Causa Nº 41.826, Sala I del TCP. - Defensa Pública de la Provincia

Causa N° 41.826
"BAGNATORI, Jorge Ariel
s/ recurso de Casación"
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PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
En la ciudad de La Plata a los ............... días
del
mes
de
..................
del
año
dos
mil
doce,
siendo las ........ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario
los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores,
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Carlos Ángel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín
Ramón Sal Llargués, bajo la Presidencia del primero de
los nombrados, para resolver en causa N° 41.826 de este
Tribunal, caratulada "BAGNATORI, Jorge Ariel s/ recurso
de casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en
la
votación
debía
observarse
el
orden
siguiente:
SAL
LLARGUES – PIOMBO – NATIELLO, procediendo los mencionados
magistrados al estudio de los siguientes
A N T E C E D E N T E S
Llega la presente causa a esta sede por recurso de
casación interpuesto por la Señora Defensora Oficial del
Departamento
Judicial
San
Isidro,
Dra.
Norma
Mendoza,
contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de
la mencionada circunscripción, en la cual se condenó a
Jorge Ariel Bagnatori a la pena de treinta y tres (33)
años
A-1
de
prisión,
accesorias
legales,
mas
costas
del
2
proceso, por encontrarlo autor penalmente responsable de
los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado
por el uso de armas, abuso sexual agravado por el uso de
armas en concurso real con robo calificado por el uso de
armas,
abuso
sexual
agravado
por
el
uso
de armas
en
concurso real con robo calificado por el uso de armas,
robo calificado por el uso de armas en concurso real con
abuso
sexual
con
acceso
carnal
reiterado
en
varias
oportunidades y por distintas vías agravado por el uso de
armas y abuso sexual simple, todos en concurso real entre
si.
En
primer
término
se
agravia
por
la
errónea
interpretación de los hechos y del derecho aplicable al
caso, en violación a los arts. 210 y 373 del rito, 18 de
la C.N., 10 de la C. Provincial y 40 y 41 del C.P., toda
vez
que
sostiene
que
considera que
el
monto de
pena
resulta excesivo.
Destaca que el marco de la ejecución de la pena, así
como el fin resocializador de la misma son incompatibles
con semejante monto punitivo. Agrega que actualmente el
encierro de su pupilo procesal es el “sometimiento a un
sistema perverso que no hará más que causar detrimentos”.
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Asimismo alega que Bagnatori no posee antecedentes,
proviene de una familia de clase media y tiene serios
problemas
psicológicos,
por
lo
que
concluye
que
debe
disminuirse la pena.
Solicita se case la sentencia y se disminuya el
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monto de pena impuesto.
A fs. 47, el Señor Defensor Adjunto de Casación, Dr.
Hernández, presenta un escrito en el cual desiste de la
audiencia de informes y adhiere en todos sus fundamentos
al recurso incoado.
Igualmente agrega como nuevos motivo de agravio: la
errónea aplicación del art. 119 tercer párrafo del C.P.,
por los hechos descriptos como “fellatio in ore”, toda
vez que entiende no son asimilables al “acceso carnal”;
la arbitraria interpretación del art. 55 del C.P. por la
excesiva escala penal aplicada al caso y la violación del
principio de legalidad. En subsidio plantea se declare la
inconstitucionalidad de las reformas introducidas por las
leyes 25.892 y 25.928 a los arts. 13 y 55 del C.P. por
lesionar el principio de legalidad.
A-1
4
A fs. 56 presenta memorial conforme al art. 458 del
ritual, la Señora Fiscal Adjunta, Dra. Moretti, en el
cual solicita se rechace el recurso a favor del imputado.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia,
la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las
siguientes
C U E S T I O N E S
1ra.)¿Es procedente el recurso de casación?
2da.)¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A
la
primera
cuestión
planteada
el
señor
Juez,
doctor Sal Llargués, dijo:
Con relación a la escala penal aplicable al caso,
me he expedido respecto de la intelección del art. 55
C.P., antes de la reforma de la ley nº 25.928 en causa nº
2.929. Allí -en minoría- afirmé que a riesgo de destruir
el
carácter
personalista
del
Código
Penal,
no
podía
eludirse como máximo de las penas divisibles el guarismo
con que se amenaza la más grave infracción que preveía el
mismo. Sigo pensando lo mismo y la norma del art. 57 de
la
Constitución
Estadual
me
legitima
a
inaplicar
esa
modificación que controvierte el Sr. Defensor. El agravio
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debe aceptarse con aplicación de la norma del original
art.
55
C.P.
tasándose
en
25
los
años
de
prisión
a
estimar.
En punto al segundo agravio, doy la derecha a la
defensa puesto que he sostenido que los hechos descriptos
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como “fellatio in ore” no constituyen acceso carnal en
los términos de la ley vigente.
En efecto sostuve en varias especies (entre otras
la causa Nº 11981) que: “La doctrina nacional ha sido
prolífica a la hora de pretender despejar las dudas que
generan los giros verbales que reclaman una indagación
dogmática.
“Por
su
contundencia
y
claridad
siempre
me
ha
parecido paradigmático el artículo debido al Catedrático
de la Universidad Nacional del Comahue Dr Oscar Raúl
Pandolfi (J.A. 1993 T.I, pág. 766). La ventaja de este
artículo
es
que
sucesión
de
leyes
permite
que
se
analizar
dio en
la
la
cuestión
en
modificación
la
del
Título cuando se lo rebautizó como delitos contra la
integridad sexual toda vez que uno de los objetivos de
los reformadores era el confesado propósito de dirimir la
cuestión respecto del aludido caso del sexo oral.
A-1
6
“Allí,
tras
una
completa
y
prieta
glosa
de
los
antecedentes de la figura del entonces vigente art. 119
C.P., Pandolfi laudaba por la exclusión de la “fellatio
in ore” de la noción del acceso carnal.
“De todos los argumentos que desgranara allí debo
glosar los que se basan en los aportes de la sexología
con citas de Havellock Ellis, Kindsey, Di Marchi, Freíd y
los más modernos de Kologny, Masters y Jonson que se
refieren
a
esa
preparatoria
del
práctica
amor
como
a
heterosexual
y
una
“costumbre
homosexual
entre
varones, consumado en ambos casos mediante la penetración
vaginal o anal respectivamente. Pero no como sucedáneo de
éstas”. No tiene la impronta del concúbito sino de lo que
los técnicos denominaran “petting”.
“Esta
argumentación
no
es
menor
puesto
que
la
recepción penal de las conductas en los tipos no puede
desembarazarse de su sentido en el marco natural en que
se desarrollan.
“El giro gramatical que genera la discusión no ha de
centrarse en el que alude a “cualquier vía” sino que
sigue siendo el sentido y alcance que debe asignarse al
que habla de “acceso carnal”.
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“El
Maestro
Núñez
(Trat.
de
Derecho
Penal
T.III
Volumen II Parte Especial pág. 247 y sigts.) explica que
los
antecedentes
del
Código
transitaron
por
la
voz
“aproximación sexual” (que en el Diccionario de la Real
Academia es una de las acepciones de la voz “acceso”) y
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que esta –como acceso sexual- surge sin explicación en el
Proyecto de 1906 y que –previo paso por el Proyecto de
1917- llega al actual.
“En
ese
interpretación
mismo
texto,
restrictiva
Núñez
que
reduce
señala
la
cómo
violación
“la
al
acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por
boca, tiene, por otra parte, su razón científica” que
encuentra en las que denomina “glándulas de evolución y
proyección erógenas” que compartirían vagina y ano y que
no estarían presentes en la boca.
“Pandolfi pone en crisis que esas glándulas estén
presentes en el recto, pero lo que no cabe dudar es que
ambas vías, vaginal y rectal, han sido consideradas sin
objeciones (salvo las interpretaciones que aluden a que
el sujeto pasivo del delito sólo puede ser una mujer)
supuestos de acceso carnal.
A-1
8
“El centro de la discusión versa en que el acceso
carnal es el acto de penetración violenta del pene en
erección
en
esas
vías
análogas
y
que
fruto
de
esa
violencia es normal que la cavidad penetrada registre
luego
improntas
de
lesión.
Esa
impronta
del
pene
en
ristre de que habla Pandolfi es el núcleo de la voz
“acceso carnal” que no puede presentar la fellatio.
“La felación –como su análogo el cunnilingus- son
modos de suministrar satisfacción con la boca, designando
por tal al conjunto de labios, lengua y a los movimientos
propios de ese conjunto capaces de provocar el desfogue
de
quien
actividad
es
en
estimulado
que
como
incluso
la
succión,
pueden
–con
el
lamido,
imaginables
prevenciones- participar los dientes.
“Por ello –otra vez con el Profesor del Comahue- no
advierto cómo pueda verificarse ese acceso violento en la
cavidad bucal.
“Este autor –en la obra en que se hace cargo de la
reforma del Título (“Delitos contra la integridad sexual”
Ed. La Roca, Bs. As. 1999) afirma además que –por mucho
que
se
apele
a
medios
violentos
o
compulsivos-
la
capacidad de defensa en la boca (agrego que representada
por
el
macetero
que
se
sostiene
es
uno
de
los
más
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poderosos
de
establecer
los
músculos
sensibles
del
diferencias
ser
humano)
con
las
permite
cavidades
vaginal y anal.
“Finalmente
indudablemente
destaco
más
que
extensiva
resulta
de
interpretación
punibilidad
atribuir
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
noción de acceso carnal a esta práctica en contra de lo
que la más granada jurisprudencia y doctrina ha sostenido
en
forma
invariable.
Entre
los
representantes
de
la
primera cabe señalar la Cámara Criminal de la Capital y
entre los doctrinarios Pandolfi enlista a Núñez, Gómez,
Peco,
Molinario,
Laje
Anaya,
Achaval,
Creus,
Jofré,
Ramos, Maggiore y aún que sin toda la claridad esperable,
Soler.
“Es
claro
que
los
legisladores
nacionales
pretendieron que esa práctica quedara contemplada en la
previsión más grave y para ello acudieron a la errática
designación de “cualquier vía”, lo que –más allá de toda
consideración torpe y vulgar como fácil- ha llevado a
generar nuevas clasificaciones de las vías (normales y
anormales; quirúrgicas terapéuticas o de cambio de sexo)
como a ironizar respecto de que podría haber penetración
por
A-1
vía
visual
y
otras
demostraciones
de
la
franca
10
violación al principio de máxima taxatividad que debe
ceñir
toda
pueden
generación
resolverse
de
un
siguiendo
nuevo
el
tipo
penal que
interés
de
un
no
mal
legislador.”
Represento la minoría en la Sala pero estas razones
me resultan incontestables. Si los legisladores quisieron
incluir
la
práctica
del
denominado
“sexo
oral”
como
acceso carnal, debieron decirlo expresamente en la ley en
aras de la máxima taxatividad legal e interpretativa. De
lo contrario, la queja como esta adhesión del suscripto,
son perfectamente esperables.
Por último, y conforme lo autoriza el art. 435 del
C.P.P.,
debo
expedirme
con
relación
a
una
de
las
agravantes valoradas por el a quo en la quinta cuestión:
“cinco hechos en un lapso de menos de dos meses, en
varios
de
jurídicos”,
ellos
en
con
tanto
afectación
resulta
una
de
distintos
misma
bienes
circunstancia
valorada dos veces: al calificar los sucesos en distintos
tipos penales y al aplicar el concurso real de delitos,
art. 55 del C.P., y nuevamente al valorar las agravantes
de pena. Es para mi seguro que se viola el principio de
“ne bis in idem”, debe desecharse la agravante.
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Enterado en el acuerdo de la postulación del doctor
Piombo de reducir la pena a la de 25 años de prisión con
las accesorias legales y las costas, adhiero a la misma.
Con ese alcance, voto por la afirmativa.
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A la misma primera cuestión planteada el señor Juez,
doctor Piombo, dijo:
Adhiero al magistrado Benjamín Sal Llargués, excepto
en
lo
que
atañe
al
encuadramiento,
toda
vez
que
la
jurisprudencia de este Tribunal tiene dicho que:
“La figura de la violación, como corolario de la
nueva
visión
traída
por
la
reforma,
sufrió
una
modificación estableciendo que la pena será de seis a
quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las
circunstancias del primer párrafo -esto es, abuso sexual
de
una
utilizara
persona
menor
violencia,
de
trece
amenaza,
años,
o
abuso
cuando
se
coactivo
o
intimidatorio respecto de una relación de dependencia,
de autoridad o de poder, o faltara el consentimiento
libre- hubiere acceso carnal “por cualquier vía”, cambio
conceptual que respondió, según lo transluce el debate
parlamentario,
A-1
a
tener
expresamente
en
cuenta
la
12
fellatio
como
in
uno
ore,
de
los
inclusive
motivos
al extremo
que
de
suscitaron
mencionarla
el
deseo
de
reforma (Sala II, sent. del 25/10/05 en causa 15.017,
“F., C. A.”).”
En
cuanto
homicida
a
serial
atracador
la
y
pena,
no
de
sistemático;
creo
un
que
es
propia
abusador
su
de
un
compulsivo
monto
surge,
y
casi
matemáticamente, de multiplicar los mínimos por el número
de hechos y aparece con un sesgo meramente retributivo.
Aun
teniendo
comportamiento
observación
creo
que
he
en
cuenta
lo
que
resulta
válido
formulado
en
repulsivo
casi
de
su
reproducir
una
una
docena
de
expedientes dedicados a este tipo de delito:
“Entiendo que en la actualidad las sanciones hay que
aplicarlas, no sólo de conformidad con la ley, sino –y
esto primordialmente- de
acuerdo con la Constitución. Y
hoy en día, integran la Carta Magna cuatro instrumentos
internacionales
en
materia
de
Derechos
Humanos
que
colocan en situación de primacía, primero el derecho a
la vida, por sobre todos los demás, que quedan en rangos
subordinados. Es que constituye la llave para gozar de
todos los demás. Incluso, el segundo derecho en rango
que aparece cristalizado en dichos Convenios es el ser
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considerado persona, esto es, un ser con derechos y no
una
mera
cosa
o
bien
disponible
por
gobernantes
y
regímenes políticos.
“Entonces, cuadra imponer pena en todos los demás
delitos teniendo muy presente que las mayores sanciones
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sólo deben caber cuando las conductas atacan aquellos
bienes
(vida
protegidos
y
en
el
personalidad),
Código
y
no
Penal.
La
en
los
clásica
demás
cultura
religiosa hispánica hizo a estos delitos -los atañederos
a la defensa de la honra, la integridad
o la libertad
sexual-, verdaderos íconos a los que había que anexar
las
más
severas
sanciones
por
ligarse
al
pecado
original. Pero hoy en día, la escala de valores pasa más
por otros cimeros distintos de los tutelados por las
disposiciones en aplicación en estos actuados. De ahí
que
no
pueda
sancionarse
esta
clase
de
delitos
más
severamente que la muerte de un hombre o su reducción a
la esclavitud, por lo que corresponde modular la pena en
función de esa primacía que fundamento en este acto.”
Sentado lo anterior, entiendo que la sanción debe ser
reducida
hasta
aproximarla,
para
dar
un
anclaje
razonable, al máximo de lo que se sanciona la muerte de
A-1
14
un hombre cuando no median agravantes calificativos.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez,
doctor Natiello, dijo:
Respecto del agravio en relación al hecho que el
Tribunal en pleno no ha observado los arts. 40 y 41 del
C.P., aplicando un monto de pena considerado excesivo,
por cuanto al no tener el imputado antecedentes penales,
entiende la Defensa que correspondería aplicar el mínimo
de pena correspondiente; al igual que lo sostenido por la
Sra.
Fiscal
Adjunta
ante
esta
Instancia,
doctora
Alejandra Moretti, no advierto su configuración, puesto
que
el
sentenciante
ponderadas,
escogió
luego
un
de
monto
analizar
de
pena
las
que
agravantes
no
aparece
desproporcionado ni irracional atento a la gravedad y
pluralidad de los ilícitos enrostrados.
El argumento de la parte por la cual se agravia de
la
pena
impuesta,
por
cuanto
se
ha
apartado
sin
fundamento del mínimo legal correspondiente, no pasa de
ser un mero criterio subjetivo y de tinte dogmático, que
deviene irrelevante a los fines de conmover lo decidido.
Sin perjuicio de ello, debo traer a colación mi
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posición en lo que respecta a la individualización de la
pena que es coincidente con la doctrina sentada por la
Suprema Corte de Justicia, que ha descartado expresamente
la obligación de partir siempre del mínimo legal de la
escala penal.
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La inexistencia de agravantes y la concurrencia de
atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de
imponer el mínimo de pena contemplado para el delito
respectivo, ni la transgresión de los arts. 40 y 41 del
Código Penal (cfr. P. 56.481, sent. del 27-II-1996 y P.
38.661, sent. del 6-II-1990), como asimismo que no existe
punto de ingreso a la escala penal (cfr. P. 79.708, sent.
del 18-VI-2003).
Por otra parte, debo decir que no hay método alguno
que
permita
cantidades
transformar
numéricas
de
los
modo
juicios
que,
valorativos
salvo
en
supuestos
excepcionales de notoria desproporción o irracionalidad que en el caso no se evidencia- resulta improcedente el
recurso casatorio que se limita a tildar de excesivo el
monto de pena escogido por el “a quo”.
Con relación a los nuevos motivos de agravio traídos
a esta Sede por el Sr. Defensor Oficial Adjunto, Dr.
A-1
16
Hernández, debo manifestar que mi postura es coincidente
con la de la Suprema Corte de Justicia en lo que respecta
a
estos
nuevos
motivos
de
agravio,
lo
que
deberían
rechazarse por extemporáneos. Ahora bien, enterado del
parecer
de
mis
colegas,
en
el
breve
intercambio
de
opiniones que precede a este acuerdo, compelido por la
mayoría a su tratamiento, adhiero sobre la calificación a
los fundamentos dados por el Dr. Piombo.
Finalmente solicita el Dr. Hernández la declaración
de inconstitucionalidad de los arts. 13 y 55 del C.P., en
cuanto
lesionan
el
principio
de
legalidad
penal
al
convertir a la pena perpetua en una sanción más gravosa
que la pena temporal.
Habiendo
sido
los
ilícitos
cometidos
en
fecha
posterior a la reforma efectuada por la Ley 25.928 (B.O.
10-IX-2004), deviene aplicable el último párrafo del art.
55 del C.P., el que prescribe “la suma no podrá exceder
de cincuenta años de reclusión o prisión”, resultando
ajustado el monto aplicado en el caso.
Cabe resaltar que tiene dicho la Suprema Corte de
Justicia que las normas dictadas por el Poder Legislativo
conservan su validez, quedando en el ámbito propio de las
funciones del legislador, por lo que no cabe en esta
Causa N° 41.826
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esfera la determinación de la constitucionalidad o no de
una norma que se reúne los requisitos de legalidad tanto
en su procedimiento como validez.
Por lo expuesto voto por la negativa.
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
A
la
segunda
cuestión
planteada
el
señor
Juez,
doctor Sal Llargués, dijo:
Atento
al
modo
en
que
ha
quedado
resuelta
la
cuestión precedente corresponde: por mayoría, casar la
resolución impugnada, con relación al monto de pena, y en
consecuencia, fijar la misma para Jorge Ariel Bagnatori
en veinticinco (25) años de prisión, accesorias legales y
costas, sin costas en esta sede (art. 18 de la C.N.;
arts. 15 y 168 de la Const. Pcial.; arts. 40 y 41 del
C.P.; arts. 106, 448, 450, 451, 454, 460, 530, 531 y 531
del C.P.P.).
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez,
doctor Piombo, dijo:
A-1
18
Adhiero
al
voto
expidiéndome
en
igual
del
doctor
sentido
y
Sal
por
Llargués,
los
mismos
fundamentos.
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez,
doctor Natiello, dijo:
Dejando a salvo mi opinión contraria tanto en lo
referente a modificar la penalidad establecida así como a
fijar pena en esta sede (cf. causa n°5611), en función de
las mayorías arribadas, adhiero al voto del doctor Sal
Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
Así lo voto.
Con
lo
que
terminó
el
Acuerdo
dictándose
la
siguiente:
S E N T E N C I A
Por
lo
expuesto
en
el
Acuerdo
que
antecede
el
Tribunal resuelve:
I.- Por mayoría, casar la resolución impugnada, con
relación al monto de pena, y en consecuencia, fijar la
misma para Jorge Ariel Bagnatori en veinticinco (25) años
de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en
esta sede.
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Art. 18 de la C.N.; arts. 15 y 168 de la Const.
Pcial.; arts. 40 y 41 del C.P.; arts. 106, 448, 450, 451,
454, 460, 530, 531 y 531 del C.P.P.
II.certificada
Regístrese.
de
lo
aquí
Notifíquese.
resuelto
al
Remítase
Tribunal
copia
en
lo
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Criminal N°1 del Departamento Judicial San Isidro.
Oportunamente remítase.
CARLOS ÁNGEL NATIELLO
HORACIO DANIEL PIOMBO
ANTE MI:
A.E./E.O.
A-1
BENJAMÍN SAL LLARGUÉS