Desviación a Divergencia: Teoría Sociológica del Delito

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De la desviación
a la divergencia: introducción
a la teoría sociológica del delito
GERMÁN SILVA GARCÍA*
D
*
El autor realiza una revisión de los fundamentos teóricos de la criminología, con
miras a edificar lo que denomina una “Teoría sociológica del delito”. El eje central
del trabajo es la construcción del concepto teórico de divergencia social, pieza
fundamental de dicha teoría. La noción de divergencia, originada en la geometría,
es presentada en contradicción con el concepto de desviación social, la acepción
más utilizada en la sociología y la criminología. El concepto novedoso de
divergencia, como expresión para caracterizar a la conducta que es definida
(políticamente) como criminal, otorga a la teoría criminológica nuevas dimensiones descriptivas e interpretativas de las que carece con el uso del término
desviación. De la categoría de divergencia y de algunos otros elementos teóricos
adicionales surge, como corolario, una nueva concepción sobre la criminología
que toca con su concepto, objeto, contenido y método. El escrito explora algunos
de tales temas. Sobre el objeto de estudio, plantea la necesidad teórica de
emprender un análisis integral que comprenda las facetas macro y microsociológicas de la vida social, la acción y la estructura social, que interactúan de
manera continua. Tomando ese punto de partida, postula como objeto de la
criminología a la divergencia (microsocial) y al control penal (macrosocial), como
dos aspectos que se relacionan en forma dialéctica, reunidos para constituir como
unidad el fenómeno sociológico del delito.
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en ciencias penales en la misma casa
de estudios; máster en sistema penal y problemas sociales de la Universidad de Barcelona; doctor en
sociología de ese centro universitario. Ha publicado El proceso de paz (1985), ¿Será justicia? Criminalidad y justicia penal en Colombia (1997) y, en cuatro tomos, El mundo real de los abogados y de la
justicia (2001). Es profesor y coordinador del programa de doctorado en derecho de la Universidad
Externado de Colombia.
EL OTRO DERECHO, número 29. Marzo de 2003. ILSA, Bogotá D.C., Colombia
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E
Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina
The author reviews the theoretical bases of criminology with the aim of edifying
what he calls a “sociological theory of crime.” The central focus of the article is
the construction of the theoretical concept of social divergence, a fundamental
element of the mentioned theory. The notion of divergence originates in geometry and is presented in contrast to social divergence, which is the most used
meaning in sociology and criminology. The novel concept of divergence, as an
expression for characterizing behavior which is (politically) defined as criminal,
grants criminological theory new descriptive and interpretative dimensions which
are lacking with the use of the term deviance. Out of the category of divergence
and of some other theoretical elements arises, as a corollary, a new conception
on criminology that addresses its concept, object, content and method. The writer
explores some of these themes. With respect to his study, he suggests the theoretical need to undertake an integral analysis that covers the macro and microsociological facets of social life, action and structure, which interact continuously.
From this starting point, he proposes that the objects of criminology are divergence (micro-social) and criminal control (macro-social), two aspects that are
dialectically related, joined together to comprise as a unity the sociological phenomenon of crime.
INTRODUCCIÓN
La criminología, que de modo contemporáneo puede considerarse
una especialidad de la sociología jurídica penal, padece desde hace varios
años de una parálisis teórica que ha atascado las opciones para un desarrollo pleno de las posibilidades de interpretación de las acciones sociales
relacionadas con la criminalidad, y de la operación del control social penal.
La propuesta aquí expuesta, que hace parte de lo que se ha denominado la
“Teoría sociológica del delito”, aparece ubicada dentro de un esfuerzo para
proveer a la criminología de nuevas herramientas y dimensiones de análisis de los fenómenos sociales que hacen parte de su objeto de conocimiento. Sin embargo, sería demasiado ambicioso intentar ahora una
presentación completa de dicha teoría. Se procederá a limitar el ejercicio a
la exposición del concepto de divergencia, una noción teórica clave dentro
de la sociología del delito, y a indicar la incidencia de ese y otros elementos
conexos sobre los fundamentos de la criminología, en especial respecto de
su objeto de estudio.
En la teoría sociológica del delito son recuperados, para el arbitrio
de los fines perseguidos, varios de los componentes que hacen parte del
progreso de la teoría sociológica y criminológica a lo largo de su historia; se
emprende también una revisión crítica de muchos de los postulados por
conducto de los cuales se han erigido tales teorías; finalmente, se introducen una serie de conceptos, concepciones y enfoques novedosos, con la
aspiración de incorporar nuevos instrumentos teóricos que orienten e ins-
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De la desviación a la divergencia: introducción a la teoría sociológica del delito
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piren el trabajo de investigación sociojurídica (Silva, 2000; 1999; 1997; 1996).
Esa labor se reflejará, en parte, al tratar los temas anunciados.
Así mismo, no sobra apuntarlo, la categoría de divergencia puede
tener, con otra dirección, un valor teórico general para la sociología u otras
especies de la sociología jurídica, distintas a la penal.
LA NOCIÓN DE DIVERGENCIA
Como se anotó, uno de los pilares de la nueva teoría propuesta –la
teoría sociológica del delito– radica en el concepto de divergencia. Su construcción obedece a dos razones fundamentales: la insatisfacción e, incluso, el rechazo a las acepciones empleadas por la criminología y la sociología
general, en sus diversas vertientes, para definir las situaciones sociales
que aquí se llaman divergentes; por otra parte, como se verá más adelante,
a la necesidad de poseer una categoría teórica con mayores capacidades
descriptivas e interpretativas, y una proyección superior sobre el tipo de
fenómenos que se pretenden abarcar por medio de la teoría.
La noción de divergencia social se opone, de manera principal, al
término desviación social. Por ende, la introducción del concepto de divergencia supondrá una crítica inicial a la concepción de las desviación para
justificar su abandono. La acepción desviación social es, además, la voz
más utilizada por la sociología y la criminología modernas (Taylor. Walton y
Young, 1985:21; Bergalli, 1983:185; Pavarini, 1983:171; Baratta, 1986:14;
Ogien, 1999:6 y ss.). Así, de modo principal se hará referencia a ella dejando de lado otras expresiones, aún más limitadas, usadas a veces en la
criminología como “estados antisociales”, “conductas peligrosas”, etc.
Cabe recordar que el término “desviación se usa para aludir a la
conducta que infringe las normas o las expectativas de los demás y que
lleva consigo desaprobación o castigo”. (Mitchell, 1983:66) Noción similar a
la presentada por Talcott Parsons, autor donde tal concepto alcanza su
mejor expresión, para quien “la desviación es la tendencia motivada para
un actor en orden a comportarse en contravención de una o más pautas
normativas institucionalizadas”. (Parsons, 1984: 238-239) Y, precisamente, en esas definiciones citadas están contenidos los elementos que hacen del
concepto una expresión insuficiente y sesgada en un plano teórico. Veamos:
El adjetivo desviado implica que existe una posición normal o dirección correcta, respecto de la cual una acción diferente es considerada
una desviación. La mera fuerza del adjetivo calificativo da como válida y
legítima la norma o la expectativa residente en los “otros”. Contiene, pues,
una descripción preestablecida de la situación, donde se introduce una
dicotomía entre lo normal o correcto y lo desviado. Como definición presupuesta de una situación social es inadmisible, salvo si se juzgara de modo
acrítico que una calificación normativa de lo “desviado”, jurídica o social,
es siempre acertada. Al contrario, la historia y el razonamiento filosófico
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han demostrado que muchos mandatos normativos o expectativas de conducta residentes en ciertos grupos sociales, aun perteneciendo al derecho
o siendo aprobadas por la mayoría en una coyuntura dada, carecen de
legitimidad social, política o axiológica.
Así mismo, el concepto de desviación es demasiado superficial y
formal al considerar el asunto como contraposición de la conducta con unas
normas o expectativas, cuando la problemática sustancial radica en una
contradicción de intereses y, en menor medida, de valores o creencias. Es
por ello la negación o encubrimiento de la existencia de intereses y de valores o creencias dispares como factores que motivan las actividades sociales, no sólo de los sujetos divergentes sino también del sistema de control
penal en su operación. En el ámbito del derecho ese es el mismo planteamiento del formalismo jurídico –ya bastante cuestionado en la literatura
moderna–, que no trasciende los enunciados de las normas para evitar el
cuestionamiento de los intereses y de los valores que se encuentran en el
trasfondo.
La afirmación según la cual una acción desviada es aquella que
viola o atenta contra las normas o expectativas de otros nada nos dice
acerca de las relaciones entre el “desviado” y quien ha establecido la norma, la alega en su favor o posee una expectativa vulnerada o en peligro.
Conforme al concepto, el vínculo exclusivo que se traba y por ello la única
contradicción presente, concurre entre la norma o expectativa de comportamiento y la acción desviada, con lo cual desaparece el tercero titular de
intereses particulares o difusos que ha comparecido en la relación social,
aquel sujeto que previa intervención del aparato de control penal puede
ser definido como víctima o perjudicado. En realidad, ese tercero sólo es tal
en la medida en que ha sido excluido del conflicto que busca ser tratado o
gestionado por quien es el auténtico tercero: el Estado o quien media en el
conflicto, que se ha apropiado del litigio para procurar absolverlo. La exclusión del otro protagonista en la relación, sea éste una persona o un grupo
social amplio, se explicaría en la necesidad que tiene la teoría de la desviación de simular que las normas o pautas de conducta encarnan y representan a todos los demás integrantes de la sociedad. Empero, aunque tal
pretensión política fuera cierta, no justifica la eliminación en el análisis y
en la teoría social de la otra parte concurrente.
Tampoco se intuye a partir del concepto por qué alguien obra de
manera desviada y otro lo hace de modo conformista. Dispone, en consecuencia, de una escasa capacidad comprensiva de la realidad que pretende examinar. En la noción de desviación no se anuncia nada al respecto,
salvo al aseverar que el sujeto desviado obra en forma motivada, esto es,
que obra orientado por fines.
De otra parte, cuando confronta la desviación con las normas o
expectativas de “los demás” sugiere que éstos son la mayoría, que sus actitudes son representativas de la normalidad y que la identificación de ellos
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con las normas o expectativas opuestas a la desviación es coherente, cuestiones todas bastante discutibles. De modo opuesto, puede afirmarse que
la participación en acciones sociales divergentes es la tendencia mayoritaria y, es más, a lo largo de su existencia social la mayor parte de los individuos han realizado algunas actuaciones que, con elevada probabilidad,
podrían llegar a calificarse como delictivas de hacerse un ejercicio hipotético con conocimiento de las circunstancias propias de los casos. Entonces,
la calificación como normal del actuar conformista no puede desprenderse
de un juicio cuantitativo, como tampoco las acciones disconformes con determinados valores pueden recibir el epíteto de anormales, cuando son producto de la vida social y representación de valores alternos. A su vez, la
disyuntiva desviación frente a conformidad supondría que el conformista
sigue los patrones institucionalizados de comportamiento actuando siempre de manera congruente, conclusión que ya ha sido descartada, mientras que aquellos sujetos que han delinquido se adhieren a muchas de las
pautas de conducta y valores propugnados por el establecimiento y, por
ello, no se puede imaginar a los conformistas ni a los desviados como dos
bloques homogéneos opuestos. Desviados y conformistas serían las mismas personas, unos sujetos que a lo largo de sus vidas obran de acuerdo
con los mandatos de conducta y, en ocasiones, que varían en grado y cantidad, actúan en forma “desviada”. De allí que toda dicotomía en este asunto sea falsa.
Aunque ello será tratado en poco con más profundidad, puede ahora acotarse que la categoría desviación es normativa, ya cuando hace alusión a un sistema normativo sancionado por el Estado o a uno informal, es
decir, corresponde a una categoría prescriptiva. En esas condiciones, puede ser idónea para efectuar una calificación valorativa y subjetiva de la
realidad social, pero nunca será adecuada para describirla como entidad
empírica. De allí que, por una parte, sea escasa la diferencia entre los
conceptos de desviación y el de crimen o el de delito, los últimos entendidos
en términos jurídico-penales1. Todos son conceptos normativos apenas distinguidos por el carácter no necesariamente oficial o estatal, sino social en
un sentido amplio, propio de la idea de desviación la cual, siendo más extensa engloba a aquella que alcanza un contenido penal. De otra parte, al
corresponder la noción de desviación a una categoría valorativa, de índole
prescriptiva, no puede ser empleada para describir la realidad social empírica, pues se confunden en principio dos ámbitos diferentes, como distintos son el mundo subjetivo de los juicios de valor y el mundo objetivo de la
realidad social.
Además, el término desviación reúne una serie de connotaciones
peyorativas que, de modo particular, lo señalan como una forma de defi1
El derecho francés ha distinguido entre crimen y delito, según la gravedad del asunto. Aquí se toman
como términos análogos.
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ciencia o patología social, valga decir, de comportamiento defectuoso o anormal2. La intensidad del adjetivo le adiciona al sujeto o a la conducta así
rotulada una cualidad reprobable. En el ámbito de la medicina, donde ha
tenido largo uso, la acepción indica la existencia de deformidades o defectos, desde luego negativos. De allí se derivan significaciones estigmatizadoras
que le agregan otras propiedades al individuo que ha incurrido en una
conducta delictiva, cuando en realidad, por regla general, la divergencia de
interés penal no obedece a patrones patológicos. Es, al inverso, un fenómeno normal de la sociedad, producido por ella. En tales condiciones se prefiere el término divergencia, libre de tales creencias.
La falta de idoneidad del término desviación fue materia de sucesivos comentarios críticos que quedaron registrados en la historia de la
teoría criminológica. Ellos parecían expresar siempre algún tipo de desagrado con la palabra, además de la inconformidad con las significaciones
colaterales que solía dar a entender, pero sin reemplazar el concepto por
una noción con propiedades interpretativas novedosas3. Tal vez por ello,
haciendo salvedad de las conjeturas sobre lo defectuoso o lo anormal, ha
continuado el uso de la voz desviación, aún dentro de las corrientes contemporáneas y críticas de la criminología, como si se tratara de una simple
palabra cuyo sentido sería matizado con acotaciones complementarias.
En dirección distinta apenas podrían mencionarse algunas excepciones relativas. Una de ellas reside en la corriente del abolicionismo,
dentro de la llamada criminología crítica, que describe los hechos calificados de delictivos como “conflictos”, “actos lamentables”, “comportamientos
no deseables”, etc., aunque sin renunciar del todo a la expresión desviación, pues lo que pretende es reemplazar la palabra crimen (Hulsman y
Bernat, 1984: 71, 84 y 85). Sin embargo, los términos anteriores, más referidos a algunas de las consecuencias (conflicto) o a percepciones subjetivas (lamentable, indeseable, molesto) de las conductas divergentes, son
poco ilustrativos de las cualidades del acto social juzgado delictivo y, algunos de ellos, de las relaciones subyacentes entre aquellos sujetos
involucrados en la situación.
La siguiente tentativa puede ser reconocida en el trabajo del
criminólogo inglés Colin Sumner, quien adopta el término censura o com2
Sobre la desviación como conducta contraria a la normalidad, ver por ejemplo Ogien (1999:1951998).
3
Alexander Liazos hizo una extensa crítica del empleo de la noción de desviado centrada, de manera
principal, en la significación de “diferente” que contendría y que, para él, no existía. No obstante, no
ofrece una alternativa conceptual consistente. Liazos hace también una relación de autores opuestos al
término, entre ellos Charles McGaghy (1968), In their Own Behalf: Voices from the Margin, quien
manifiesta la incomodidad que le causa; John Lofland (1969), Deviance and Identity, que afirma tener
reservas; Thomas Szasz (1970), The Manufacture of Madness, quien invita a abandonar el término.
Véase Alexander Liazos (s.f.: 191 y ss).
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portamiento censurado en reemplazo de conducta desviada (Summer, 1993:
7; 1994). No obstante Sumner, consecuente con la postura de reducir a la
criminología al ámbito del estudio del control penal, no define ni caracteriza al acto social calificado como ilícito. La censura o lo censurado, no es
una cualidad del acto reputado delictivo que la sociología y la criminología
han llamado desviado y, en abierta oposición, aquí se define como divergente. Censurar es una acción o un verbo que ejerce el control social respecto de ciertas situaciones y sobre las personas que ejecutan determinadas
conductas, siendo por ello una consecuencia o una propiedad predicable
del control social no de las actuaciones en cuestión4.
Por su parte, tiempo atrás Vincenzo Tomeo se había aproximado
bastante al quid del asunto con su crítica al término desviación, al que
busca suplir por conflicto (Tomeo, 1979:35 y ss). Con todo, aunque el conflicto es uno de los componentes fundamentales de la divergencia, no es el
único y constituye más una manifestación o efecto de ella.
Otro intento, todavía con mayor fortuna, dentro de un esfuerzo
que al igual que los anteriores debe tenerse no sólo como orientado a buscar un concepto adecuado, sino dirigido a interpretar las actuaciones
tildadas como delictivas y el accionar de los aparatos de control, es producido por Morris Ghezzi, quien introduce el concepto de marginalidad para
explicar las probabilidades de definición de una acción social como criminal (Ghezzi, 1987:122 a 134; 1988:34, 37 y 38). Conforme a su enfoque, los
individuos, aunque etiquetados como desviados, son en realidad marginados. Empero, la propuesta de Ghezzi debe considerarse como una contribución para comprender la operación del control penal, en particular, acerca
de la importancia del poder en ese escenario, así como también posee un
elevado interés para entender las relaciones entre los individuos que realizan acciones divergentes y las reacciones del control penal. En cambio, no
es del todo apropiada para describir las acciones sociales que pueden llegar a ser desacreditadas con el marbete de criminales; de allí que Ghezzi
haya optado por combinar los conceptos de divergencia y marginación5.
Ahora bien, no se trata de un asunto apenas semántico. Los términos tienen una connotación ideológica que sirve para la construcción de
una realidad determinada. Como lo advierte Stanley Cohen: “Las palabras
son verdaderas fuentes de poder para justificar cambios en la política y
para aislar al sistema de cualquier criticismo” (Cohen, 1988:175). Pero,
además, no se trata apenas de una palabra, es una noción conceptual
4
Debe reconocerse que dentro de la perspectiva que considera al control penal como el objeto único de
estudio de la criminología, es bastante más coherente denominar al acto delictivo como comportamiento censurado y no como conducta desviada. En ese campo, el aporte de Sumner es un avance,
pues la criminología crítica no ha terminado por separarse del concepto de desviación en evidente
contradicción con sus postulados.
5
Así lo ha expuesto en conferencias dictadas en Colombia e Italia desde 1998.
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básica, que por ello mismo tiene hondas repercusiones sobre la forma como
es interpretado todo el fenómeno de la criminalidad y del control penal. Ya
un autor francés, Philippe Robert, apuntaba con acierto que resulta fundamental establecer una definición de crimen como punto inicial para el
desarrollo teórico, aunque encuentra que en ese ámbito la criminología ha
sido deficiente, razón que lo lleva a concluir que la legitimidad científica de
su teoría es débil (Robert, 1992:97). Es precisamente en esa dirección que
se introduce el concepto de divergencia, pues resulta indispensable para
describir la naturaleza de la conducta que es calificada como delictiva, lo
mismo que para analizar las características de la relación entre los sujetos
envueltos en una acción divergente, como también las cualidades de la
reacción penal frente al acto definido como delictivo.
Tampoco la categoría “divergencia” es absolutamente extraña, pues
aparece de modo ocasional en algunas obras sociológicas. Sin embargo, en
tales casos divergencia aparecía como sinónimo de desviación o, en cualquier caso, la acepción no fue objeto de un desarrollo conceptual. Por tanto, a más de los cuestionamientos ya enunciados al término “desviación” se
presentará el concepto de “divergencia”, tarea que se acometerá en seguida.
Divergencia, en sentido figurativo, es diversidad. Expresa también
disentir. Diversidad de ideas, creencias, concepciones, valores, actitudes e
intereses, todo lo cual puede traducirse en expectativas de acción o acciones distintas. Interesan las motivaciones (expresiones y fundamento de la
diversidad) pero tratándose de eventos que deben tener una relevancia
penal tales motivaciones han de traducirse en algún tipo de acción con
trascendencia en la vida social6.
En geometría, de donde son extraídos los elementos básicos del
concepto, divergencia significa la separación de dos líneas o elementos que
tienen un punto común de partida. Al situar el plano de análisis en el
campo sociológico, ese punto común de partida son los encuentros que dan
inicio a las relaciones sociales de interacción. Dichas relaciones sociales,
que no son de modo necesario cara a cara, constituyen el escenario donde
concurren entremezcladas las condiciones del contexto y las características de los individuos, las razones y los intercambios que motivan la separación de las líneas, líneas de actuación que adquieren una cualidad de
diversidad. Las líneas representan a las acciones sociales, los comportamientos de las personas, que siguen rutas distintas, pero que guardan
una relación entre sí de contradicción, aunque también de interdependencia. Cuando las líneas de acción social siguen vías distintas es visible un
campo de separación que conlleva diferencia, pero sobre todo en el área
que convoca nuestro interés: contradicción. El campo de separación contendrá entonces los elementos (intereses, actitudes e ideologías)7 que evi6
El concepto de acción social implica una actuación humana cuyo significado incide en otras personas.
7
El concepto de ideología abarca las ideas, creencias, valores y concepciones interpretativas de los
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GRÁFICA 1
REPRESENTACIÓN DE LA DIVERGENCIA
DIVERGENCIA
DIVERSIDAD
LÍNEA
DE ACCIÓN SOCIAL
(Divergente)
Conflicto
social
LÍNEA
DE ACCIÓN SOCIAL
(Divergente)
Campo
de separación
INTERACCIÓN SOCIAL
tan la convergencia de las líneas de acción. Por tanto, en el campo de separación se localiza el conflicto social que media entre las líneas de acción. El
conflicto social es una manifestación de la existencia de un campo de separación y del rumbo distinto y dinámico que toman las líneas de acción social en el proceso de su desarrollo. Así mismo, el campo de separación
evidencia una situación de diversidad.
La diversidad caracteriza la naturaleza de la divergencia. Ella se
funda en las condiciones o atributos que distinguen las dos conductas y
motivaciones representadas en las sendas diferentes que siguen las líneas.
La diversidad es una cualidad de las líneas de acción comparadas y su
sustrato esencial son los intereses, las ideologías y las actitudes ubicadas
en el campo que genera la separación de las líneas. La diversidad es un
elemento imbricado en la divergencia, es el objeto de conocimiento de ella.
Con los elementos y las explicaciones anteriores es posible fundar
la noción de la sociología acerca de lo divergente. En términos generales, el
concepto de divergencia social se refiere a un proceso dinámico de interacción
fenómenos sociales. Desde ese punto de vista, no es sinónimo de “falsa conciencia de la realidad” ni
antónimo de ciencia. Las concepciones científicas representan una forma de ideología. En el ámbito de
las divergencias que pueden llegar a tener trascendencia penal rara vez se encuentran disputas por
concepciones o meras ideas, lo que no ocurre con los valores y las creencias.
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Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina
entre líneas de acción social que mantienen una relación dialéctica, las
cuales generan un campo de separación al distinguirse por las diferencias
sobre intereses, actitudes o ideologías existentes entre sus agentes, lo que
puede provocar un conflicto y representa una situación de diversidad.
Esto significa que existe una línea de acción social separada y
diversa respecto de otra, la cual también posee las mismas cualidades en
comparación con la primera, que con sus respectivas motivaciones y formas de accionar generan un campo de separación entre ellas, el cual condensa una situación de contradicción que puede derivar en un conflicto.
Tales líneas poseen a la vez y en términos generales atributos similares, no
obstante lo cual, en algún momento se diferenciaran por la primacía de
una de las líneas de acción, mientras que la otra será declarada o reconocida por el sistema penal como ilícita. Esto ya supone una intervención del
sistema de control penal, el cual selecciona una de las líneas de acción y a
su actor para imponerles en forma prescriptiva la etiqueta de criminales.
La explicación anterior se aplica en condiciones similares a la acción social de un número plural de personas o de grupos, aunque entonces
la representación gráfica de las líneas de acción social, tal vez, quedaría
mejor expresada en ramilletes de líneas. Con elevada frecuencia la divergencia se expresa en la acción de grupos, muchas veces informales y con
un grado variado de organización. Incluso, cuando la actuación se desarrolla de modo más o menos individual, en todo caso suele involucrar o
afectar a grupos en forma tangencial. Lo anterior no es extraño, la sociedad se encuentra dividida en grupos elásticos con algún tipo de identidad
común, que se integran y reintegran continuamente, con el propósito de
realizar determinados intereses o imponer sus valores. La realización de
ciertos intereses compartidos es factor que motiva la configuración de grupos, las ideologías proveen de identidad a los grupos y legitiman los intereses perseguidos y, a la par, las disputas en torno a intereses e ideologías
provocan la divergencia.
De acuerdo con lo anterior, la noción de divergencia social contiene los siguientes componentes:
Primero, una zona de encuentro que constituye la base para la
interacción, el escenario que obra como punto de partida común de los
actores sociales que van a trabar una relación. A dicha zona de encuentro
los sujetos arriban participando de cuatro tipos de condiciones, ellas son:
personales, sociales, de la situación y del contexto. Entre las primeras deberán considerarse la personalidad, la ideología y la identidad personal.
Dentro de la segunda deberán considerarse las posiciones de estatus, que
proveen a los sujetos de poder y prestigio, además de una identidad social
singular8. Respecto de la tercera, habrá de tenerse en cuenta la definición
8
La noción de “estatus” hace alusión a posiciones sociales dentro de una escala, lo que implica que hay
varias posiciones que son definidas por sus atributos y pueden ser comparadas. En la sociedad
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de la situación social, concreta y particular en términos espaciales y temporales, que enfrentan las personas. Por último, comparece el ambiente de
la vida, las condiciones estructurales que son históricas y sociales, donde
concurren elementos como la cultura, el derecho, la economía, etc.9 Tales
condiciones incidirán sobre la naturaleza de la interacción social que se
desarrolla, en la cual debe presentarse algún tipo de intercambio entre los
agentes de la relación con una significación social. Estos ingredientes acompañan luego la evolución de las líneas de acción diversas.
Segundo, una relación de interacción social que comienza en la
zona de encuentro aludida, pero que se desarrolla como un proceso de intercambios continuos, encadenados, dinámicos e interdependientes, a medida que las líneas de acción social se desenvuelven. Las características
de la interacción social estarán dadas por las condiciones iniciales que la
rodean y por las actitudes que asumen los actores en su curso. Todas las
condiciones que enmarcan la interacción están sujetas a cambios, pero
las condiciones personales y de contexto no suelen verse afectadas con
grandes o repentinas alteraciones. Por ende, debe subrayarse que la
interacción se desarrolla en un proceso, el cual se encuentra contextualizado
social e históricamente.
Tercero, unas líneas de acción que son diferentes entre sí, pero
poseen cualidades recíprocas. En tanto líneas para la acción social, llevan
consigo las motivaciones y condiciones con las cuales los sujetos han concurrido a la relación social. En cuanto acciones, traducen un tipo específico de actuaciones o comportamientos sociales, activos u omisivos, que
afectan o inciden sobre los demás, los cuales se encuentran orientados por
fines10. Dado que las líneas de acción se desarrollan dentro de un proceso
de interacción, involucran el desempeño de roles sociales. Los roles sociales son pautas de comportamiento y actitudes desarrolladas en la
interacción. En parte, se trata de roles sociales prescritos, o sea, con un
origen en instituciones sociales aprendidas en los procesos de socialización, aun cuando también la interacción social sirve para innovar roles y,
en situaciones de divergencia, esto puede ser frecuente11. Los roles sociacoexisten numerosos sistemas de estatus que, de modo variable, proveen identidad, poder y prestigio.
9
Las condiciones estructurales son, a la vez, externas e internas respecto del individuo. Externas porque
son ajenas al sujeto y tienen autonomía propia, razón por la cual poseen una capacidad variable de
coercibilidad que puede constreñirlo a obrar de determinada forma, aunque las personas pueden
también adoptar las pautas con un origen estructural y seguirlas por convicción. Internas, ya que no
sólo constituyen el soporte de sus acciones, al menos en parte, llegan a mezclarse con el actor social
y hacer parte de lo que es él.
10
De acuerdo con un conocido planteamiento de Max Weber, las acciones sociales racionales están
orientadas por fines, mientras las acciones sociales irracionales son motivadas por la tradición o las
emociones (Weber, 1992:6 y 7).
11
La socialización es un proceso de aprendizaje por el cual el indivividuo conoce e interioriza ciertos roles
sociales. Se habla de socialización primaria para referirse al proceso de aprendizaje en edad temprana,
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Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina
les a desempeñar se establecen de acuerdo con la definición de la situación específica, las posiciones de estatus identificadas, los fines del actor y
el significado que le ha atribuido a ellos, al igual que por las expectativas
de rol, esto es, lo que la persona cree que los demás esperan de ella. Así
mismo, el sujeto puede obrar o interpretar la situación conforme a
tipificaciones: recetas que ha ensayado, acerca de las cuales se ha instruido o que entiende haber experimentado como exitosas en situaciones análogas (Schütz, 1962: 39 y 44).
Cuarto, una separación que crea un campo o área entre las líneas
de acción. Allí están localizados los intereses y las ideologías por cuyo disenso entre las líneas de acción y sus actores se produce la separación. El
campo de separación establece el tipo de relación social que compartirán
los sujetos sociales, luego es común a ambos. Ese campo es caracterizado,
de manera principal, por una relación de contradicción mutua al no comparecer una convergencia sobre intereses, actitudes, valores o creencias.
Las direcciones variadas que siguen las líneas de acción social, el
campo de separación que generan con ello, expresa un tipo de relaciones
dialécticas entre los sujetos enfrentados, pues de manera simultánea existe contradicción e interdependencia. La concurrencia de intereses e ideologías en rivalidad indica la contradicción, pero la oposición sólo comparece
a partir de la diferencia que se presenta respecto del otro (de allí la interdependencia), es decir, en el otro, en sus distintos intereses, creencias, valores y actuaciones se encuentran, a la vez, las razones de los intereses,
ideologías y acciones propias. La cualidad de la divergencia, con todos sus
componentes, es recíproca para todos los actores y sus actuaciones.
La permanencia del campo de separación, el desempeño de los
roles sociales en el curso que siguen las líneas de acción y la evolución del
conflicto que se haya desatado dependen, en gran medida, del grado de
poder disponible para los actores de la relación12. El poder se encuentra
desigualmente distribuido entre los integrantes de la sociedad, quienes de
modo diferente están en posición de acceder a los distintos elementos en
que se funda.
Al generarse el campo de separación con la consiguiente situación de contradicción motivada por la diferencia de intereses o ideologías
es probable que ocurra un conflicto social, del cual puede derivarse un
daño o lesión a un bien o interés de uno de los miembros de la relación o,
incluso, para ambos. El interés afectado puede ser particular o, según las
circunstancias, colectivo o difuso. El conflicto social es la consecuencia o
manifestación de la divergencia y, en tanto expresión o efecto de ella, conspor lo general en el seno de la familia, el cual es más intenso. Las socializaciones secundarias, que
pueden ser varias, se desarrollan en la escuela, en el trabajo, en el matrimonio o en ambientes
singulares que permiten aprender papeles especializados.
12
El poder es la capacidad para que otros piensen u obren conforme a las pretensiones propias.
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De la desviación a la divergencia: introducción a la teoría sociológica del delito
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tituye uno de sus componentes teóricos más importantes. En parte, es a
partir del conflicto social que la situación es definida como problema y,
como consecuencia de esto, empieza el sistema penal a preocuparse por
intervenir. Cuando el tipo de situaciones hacen parte ya de un cuadro definido como problemático –existen tipificaciones acerca de la divergencia
que le proporcionan un significado penal o, también, sus actores han sido
estigmatizados como delincuentes probables–, es más fácil el desarrollo de
una relación de comunicación de la especie que allana el camino para la
criminalización.
Las líneas de acción podrían desarrollarse en forma convergente,
no sólo por la identidad común sobre intereses, ideas, valores, creencias,
concepciones o actitudes, también a pesar de la diferencia existente respecto de ellas. Sencillamente se opta por la convergencia en razón de múltiples factores que no corresponde analizar ahora, tales como la carencia
de poder, la oportunidad, la prevalencia de otro interés que sugiere evitar
el riesgo de la reacción penal, la negociación, etc. Como quiera que la diferencia carece de expresión por conducto de la acción social y no acaece un
comportamiento activo u omisivo que afecte a otros, queda reducida a la
conciencia sin que exista divergencia.
De no realizarse la hipótesis última, surge como característica la
diversidad. Ella es, ante todo, una propiedad que puede predicarse o
inducirse de toda la situación de separación o divergencia, como de cada
una de sus partes. La diversidad es resultado de la coexistencia de unas
condiciones o atributos que hacen diferir a los sujetos que están representados en las distintas posiciones, intereses e ideologías sostenidas en contraposición. La diversidad es el principal objeto de conocimiento al indagar
acerca de la divergencia. En la figura de la gráfica, la diversidad es la abstracción que la representa.
Como elemento adicional, puede producirse una intervención del
sistema penal que desaprueba una de las líneas. Es decir, la definición
como delito y la aplicación de una decisión punitiva en contra de una de
las acciones divergentes y su actor, con lo cual pretende desatarse la contradicción. Con todo, semejante intervención, de acuerdo con los órganos
de poder político y jurídico, solamente ocurre cuando la proporción de la
divergencia la hace relevante en términos penales, lo que acontece conforme con las interpretaciones que se tejen sobre el asunto y según la evolución histórica y social, además teniendo en cuenta al derecho como una
variable que también entra en juego. Por ende, la divergencia etiquetada
como penal puede ser diferenciada de otros tipos de divergencia social.
El conflicto social suele obrar como una alarma que atrae la intervención penal. Existen estados de divergencia que asumen formas bastante visibles, sobre todo cuando comportan el ejercicio de violencia, con lo
que atraen como una sirena la injerencia de las agencias penales. La intervención puede producirse también por la noticia que reciben los apara-
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Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina
tos de control de uno de los actores de la relación divergente, que denuncia
el conflicto y procura problematizarlo. En cualquier caso, es indispensable
que medie una relación de comunicación para que se produzca la intervención penal, ya sea por la alarma que despierta el conflicto o por una
noticia que demanda la intervención. La relación de comunicación obra
como puente entre la divergencia y el control penal, para lo cual los usos
lingüísticos son esenciales, pero debe entenderse que ella funciona en las
dos direcciones. Esto es, luego de activada o reclamada la intervención (de
la divergencia al control), las agencias penales concluirán su actividad con
una interpretación de la situación divergente que será calificada de lícita o
ilícita, junto a la adscripción de una definición de estatus referida a los
actores de la divergencia, todo lo cual será así mismo objeto de comunicación (del control a la divergencia).
Con probabilidad, en la mayoría de las situaciones no se produce
una intervención de los aparatos de control penal. Fuera de aquellos casos
donde uno de los actores del conflicto se inhibe para demandar la intervención, por ejemplo, por ausencia de disposición o de poder, respecto de los
aparatos penales se presentan circunstancias que afectan su capacidad
de intervención. El sistema penal es selectivo, lo que significa que de acuerdo
con los criterios que lo movilizan puede optar por la abstención, además de
lo cual es posible que la situación de divergencia no haya sido objeto de
comunicación o la información sea deficiente para fundar la intervención.
De no mediar una intervención, el conflicto puede prolongarse y resolverse
al margen del derecho y de la administración de justicia, incluso con la
imposición del mayor poder de uno de los actores de la divergencia. En una
sociedad democrática y bajo un Estado de derecho la actuación del control
penal debe procurar conducir el conflicto social a un escenario reglado,
donde sea tratado de manera racional y pacífica realizando el valor de la
justicia, pero además con el propósito de amparar a los más vulnerables,
precisamente, a aquellos que careciendo de poder suficiente no podrían
resistirse a las pretensiones de su adversario por fuera de la administración de justicia penal o ser reivindicados al margen de ella.
En lo que respecta a los aparatos de control penal, la naturaleza
de su intervención –a fin de cuentas el tipo, los fundamentos y el estilo del
proceso de comunicación por el cual se pretende imputar responsabilidad
penal– estará sujeta no sólo a la forma de Estado adoptada y a la estructura de la administración de justicia, sino a las características del derecho,
de modo especial el procesal penal. Así mismo, tendrá una relevancia elevada la manera como sean interpretados el derecho y los hechos relativos
al caso, materia en la cual las preferencias ideológicas de los operadores
jurídicos suelen tener un impacto específico.
Cuando la intervención penal concluye en una declaración de responsabilidad, conduce al etiquetamiento de una de las líneas de acción
social y de su actor como criminales. Dado que las cualidades esenciales
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De la desviación a la divergencia: introducción a la teoría sociológica del delito
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de las líneas de acción social son, en términos generales, equivalentes,
queda claro el carácter selectivo del etiquetamiento, decidido en virtud de
criterios políticos, sociales, éticos, económicos y culturales. Por consiguiente,
la situación del otro actor de la relación social divergente, aquél cuya actuación o línea de acción no ha sido calificada de criminal, suele correr
una suerte paralela aunque con un significado opuesto, es decir, como resultado de la intervención penal es seleccionada y definida como lícita y a
su actor se le otorga el estatus de víctima o perjudicado13.
Con todo, el sistema penal no se inclina de modo automático e
instantáneo por una de las posiciones en divergencia. El asunto puede ser
confuso o controversial; así mismo, existen mecanismos de defensa o evasión del proceso de atribución de responsabilidades penales. Aquí de nuevo cobra elevada importancia el elemento del poder, al cual se puede recurrir
de modo variable para convocar la intervención penal o buscar eludirla, lo
mismo que la categoría de marginalidad a la que aludía Ghezzi. Además,
como se insinuó, la ideología de los operadores jurídicos, su perfil
sociocultural, las expectativas de rol que recaen sobre él, su ubicación
dentro de la profesión jurídica y las características específicas de ella tienen una incidencia bastante significativa sobre el resultado final de la
intervención penal.
También el sujeto que adquiere la condición de imputado en el
proceso penal podría ser inocente, empero a pesar de ello existe divergencia y conflicto. Aquí el concepto de divergencia es más difícil de aprehender. No obstante, si la línea de acción social cuestionada no fue realizada
por el sujeto en los términos en que es acusado, por ejemplo, no vulneró el
interés de preservar la propiedad privada de otro, la diferencia de creencias y actitudes sobre ese hecho produce líneas de acción, un campo de
separación, la situación de diversidad y un conflicto social con consecuencias impredecibles.
Igualmente, cuando no media una decisión que resuelve interpretar la situación acaecida como penal, pero se reconoce una disputa por
intereses o valores, se identifican líneas de acción social en interacción y
hay un campo de separación, etc., igual existe una situación de divergencia. En realidad, la teoría sobre la divergencia es de utilidad tanto para la
sociología jurídica, penal o de otra especie, como para la sociología en general.
No es remota la verificación de una situación de divergencia que
estalla en un conflicto social y que, sin embargo, no es objeto de tratamiento por el Estado y el derecho en cualquiera de sus especies. El conflicto
social desprendido de la divergencia puede, como sucede en numerosos
casos, ser gestionado por medios paralelos o informales de administración
13
De manera excepcional ambos actores de la divergencia pueden ser etiquetados como criminales, por
ejemplo, en un caso de lesiones personales recíprocas en accidente de tránsito cuando se interpreta
que la culpa en la producción del hecho ha sido compartida.
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de los conflictos. Así mismo, al margen del sistema penal, la divergencia y
el conflicto son susceptibles al tratamiento y aún al logro de una resolución por intermedio de la negociación, la eliminación del rival o su absorción, sino ocurre la desaparición de los factores que la motivaron.
La actividad del control penal mediada por las cláusulas del derecho, pero con un amplio margen de maniobra proveniente de la aplicación
de sus mandatos por conducto del proceso de la decisión judicial, tiene
como destino dictaminar sobre las formas de diversidad que pueden ser
toleradas o aceptadas e, incluso, aprovechadas para enriquecer la vida
social. La tolerancia frente a la diversidad ha estado sujeta a grandes cambios y variaciones a lo largo de la historia, lo que indica su importancia y
su incidencia sobre el derecho penal. En la exploración del tema de la diversidad de cara a la divergencia se halla también, en buena parte, el futuro del derecho penal.
La expresión divergencia, en el sentido conceptual que le ha sido
adjudicado aquí implica que frente a determinados valores o intereses existen otros contrarios, lo que produce como consecuencia una situación de
conflicto. La noción de desviación induce a pensar que el conflicto es algo
anómalo y excepcional dentro de la sociedad. En cambio, al tratar de la
divergencia se pone de relieve el conflicto social, en concordancia con el
carácter conflictivo que posee la sociedad14.
Trasladado al campo penal el uso del concepto de desviación puede resultar incongruente. Al respecto, conviene reflexionar sobre el evento
en el cual ha sido imputado con falsedad un acto que infringe una norma
legal en un proceso que concluye con una sentencia condenatoria. ¿El individuo es o no un desviado? Se tendrá que afirmar y negar el calificativo a
la vez. Lo cual es un contrasentido lógico, por cuanto no se pueden predicar dos cosas distintas sobre un mismo respecto15. Ello, por las razones ya
explicadas, no acontece al trabajar con la categoría teórica de la divergencia, pues el sujeto divergente conservará esa condición con independencia
de su inocencia o culpabilidad, ya que esta última obedece a otra cosa: el
proceso prescriptivo en el cual se decide acerca de su criminalización.
El concepto de divergencia no conlleva, a priori, que la norma redactada sea correcta o constituya la representación de un deber ser incuestionable, elementos subyacentes al término desviación. La noción de
divergencia no sólo es predicable de la conducta que es criminalizada, puesto
que la valorada como lícita también es divergente respecto de la primera.
Con ello, además, se expone en forma dialéctica la relación existente. Comparece un interés diverso respecto de otro interés también diverso, en una
14
Sobre el conflicto, sus características cambiantes y dinámicas en la interrelación entre grupos sociales,
conserva un enorme valor teórico la obra de George B. Vold, (1967:203 y ss).
15
Igual contradicción ocurriría en el evento opuesto, donde el sujeto participa de la conducta desviada,
pero es absuelto y evita ser definido como desviado o criminal.
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De la desviación a la divergencia: introducción a la teoría sociológica del delito
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contradicción que el sistema penal aspira a administrar, gracias al reconocimiento de la primacía –según la clase de intervención penal– de uno de
los intereses enfrentados.
El enfoque teórico de la divergencia posee un elevado potencial
crítico, fundamental para examinar en esos términos los problemas
atinentes al delito, los actos socialmente dañinos y el control social penal.
Cuando en el concepto de desviación se toma como punto de partida la
existencia de una conducta correcta o debida en antinomia con la acción desviada, la noción pierde toda posibilidad crítica, pues cómo puede ponerse en
duda aquello que, previamente, es consagrado como correcto o debido. Por el
contrario, de modo singular, la concepción de la divergencia permite exhibir
abiertamente la naturaleza política del control penal. Cuando acaece una reforma legislativa donde es descriminalizado un comportamiento antes valorado como ilícito es difícil comprender que lo desviado, incorrecto o no debido,
ha trocado en algo aceptado o correcto. Ello solamente puede entenderse si es
percibido el origen político de la definición de criminal, junto a su carácter
prescriptivo y no descriptivo. Este origen, por su parte, es evidenciado al ver
que ninguno de los dos intereses o expectativas de conducta en contraposición eran buenos o correctos, tan sólo ambos eran divergentes entre sí. Por
ello, aquí, la descriminalización de la conducta no elimina la divergencia, que
permanece viva, desaparece sí la intervención penal que esperaba tratarla.
Una ventaja adicional del concepto teórico de divergencia puede
reconocerse en el análisis de su contrario. Lo divergente, a diferencia de lo
que sucede con lo desviado que se opone a lo normal, lo correcto o lo conformista, encuentra su acepción opuesta en lo convergente. Definir como
apropiada una conducta que deja de infringir normas o expectativas de
conducta de otros es subjetivo y, solamente, sería posible si aceptáramos
que la conducta reprobada (desviada) es ontológicamente negativa16. Al
entender que la rotulación de una conducta como delictiva o desviada obedece a un proceso de definición política, la hipótesis anterior debe ser rechazada. Otro tanto, por la misma razón, se pensaría de su opuesto: lo
normal o correcto. A su vez, la noción de conformista, que emerge de la idea
de comportamiento de acuerdo con las normas o expectativas de otros, es
decir, no desviado, señala pasividad, pero no ilustra acerca de las motivaciones que inspiraron la lealtad a las normas y es, así mismo, un juicio de
valor prescriptivo, no apropiado para describir una situación social. En
cambio, el término convergencia es descriptivo de los atributos de la relación social trabada, porque indica comunidad o subordinación sobre intereses o posturas ideológicas entre los actores sociales.
El apelativo de criminal no es una cualidad atribuible al hecho
respectivo, en sí mismo considerado, sino una calificación producto de un
16
La ontología se ocupa de las cualidades trascendentales o esenciales del ser. Aquí se rebate que lo
criminal sea una cualidad ontológica de ciertas acciones sociales o individuos.
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Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina
acto de decisión política, ejecutado a través de un proceso de criminalización17. En contraste, la condición de divergente constituye una propiedad implícita de todo hecho con relevancia penal. El atributo de la
divergencia está presente siempre, en todo tiempo y lugar, aun cuando la
conducta no haya sido criminalizada o deje de serlo. Con tales acotaciones
se entiende la transición que hace el hecho social como acción divergente,
a su definición como delito frente a la ley penal. Lo que no ocurre con la
categoría de desviación, pues siendo el delito (definición jurídica) y también la desviación (supuesta definición sociológica) la contravención de
normas institucionalizadas, es decir lo mismo, no habría criminalización
en los términos en los que ella se comprende y no se entendería el papel
auténtico del control social penal.
El carácter selectivo del sistema penal, en las etapas de definición
y aplicación de los instrumentos del control penal, solamente es entendido
a plenitud en combinación con el concepto de divergencia. Si las dos acciones sociales que entran en contradicción, generando un conflicto, son recíprocamente divergentes, poseen entonces en principio las mismas
propiedades. Por tanto, la diferencia que surge entre ellas es un acto de
decisión selectiva del sistema penal que, con criterios políticos, fundados
en razones económicas, sociales, culturales y éticas, aprueba una de las
líneas e imprueba otra. Con la categoría de desviación no ocurre lo mismo,
no hay un reconocimiento de la selectividad. Siendo lo desviado algo incorrecto y lo conformista una representación de lo normal, esa realidad “empírica” debe traducirse automáticamente, sin mediar valoraciones políticas,
salvo en la identificación del medio más apropiado para reaccionar, en la
criminalización de un comportamiento y en la protección del otro.
Tampoco las intervenciones del sistema penal obedecerían a la
pretensión de realizar unos determinados intereses. Si la conducta desviada es expresión de no normalidad, sería apenas natural que la reacción
penal la combatiera. En consecuencia, el debate sobre los intereses desaparece en el mundo del control penal. Por el contrario, en el escenario de
la divergencia, la cuestión de los intereses se hace explícita.
En estricto sentido, es imposible identificar por medios empíricos
la naturaleza criminal de ciertos actos. El investigador sólo podrá constatar qué hechos han sido registrados como tales en las estadísticas de criminalidad o, a lo sumo, verificar cuáles comportamientos contradicen las
definiciones políticas y normativas sobre lo lícito, esto último como un ejercicio prescriptivo y subjetivo. En cambio, la divergencia puede ser reconocida de modo empírico como un atributo consustancial a las situaciones
materiales investigadas18.
17
Tal claridad deriva de Howard Becker (1971: 19).
18
Sobre la recepción de los planteamientos relativos a la concepción de la divergencia, fuera de posiciones citadas en otros apartes de este texto, sobresalen los cuestionamientos de Carlos Elbert (1999:
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De la desviación a la divergencia: introducción a la teoría sociológica del delito
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En este estado es posible proponer un concepto de criminalidad.
Por ella deben entenderse las acciones sociales divergentes que han sido
seleccionadas en forma eficaz por el sistema de control penal, mediante
una decisión que obedece a un proceso de criminalización, en virtud del
cual es atribuida esa definición a un fenómeno que se reputa verificado.
Concepto del cual se deduce el de criminal, como: el sujeto a quien se
responsabiliza de una acción social divergente de interés penal o por la
capacidad potencial de llevarla a cabo, que en razón del mismo proceso
311 a 314). Allí, el criminólogo argentino hace una excelente y extensa síntesis de los principales
postulados de la divergencia, y aun cuando los considera expresión de “nuevos modelos explicativos
del fenómeno criminal” y una “propuesta sumamente interesante” que “abre para los sociólogos
nuevas perspectivas de análisis”, a partir de una posición de autonomía de la criminología respecto de
la sociología, considera que tratándose de una propuesta sociológica excluye una perspectiva
interdisciplinaria y, por ello, puede “tener sólo capacidad teórica abstracta” y mantenerse alejada de la
riqueza de la praxis, lo que sería un problema común de la sociología. En la misma dirección, la crítica
agrega “que puede ser engañoso el hallazgo de la coherencia dentro de un campo disciplinario distinto
al propio, en tanto el objeto no permita una reducción excluyente al campo de investigación elegido”.
Sin duda la raíz del cuestionamiento de Elbert es el rechazo a la sociología. Empero, como se indicó al
inicio de este escrito, la criminología contemporánea no es cosa distinta a una sociología jurídica penal,
pues al margen de las corrientes –casi todas ellas bastante arcaicas y desacreditadas– que trasegaron
por la antropología física, la biología, la medicina y la psicología clínica, todos sus conceptos y fundamentos primordiales han sido sociológicos, mientras que sus métodos de investigación son en su
integridad comunes a la sociología. Ello en modo alguno obsta para impedir un análisis interdisciplinario,
ya que la adopción de un enfoque con un eje principal sociológico no lo rechaza, por el contrario,
dependiendo de las características del objeto o tema examinado la interdisciplinariedad es una necesidad del conocimiento. Cada una de las ciencias sociales posee un cuerpo de conocimientos propio,
una perspectiva singular de análisis y un bagaje de teorías, pero no hay límites fijos, cerrados o
inviolables entre ellas, sus campos respectivos constituyen apenas espectros y, por ende, cuando las
necesidades teóricas lo reclaman se echa mano de herramientas extraídas de otras ciencias. La misma
sociología jurídica es, como su nombre lo indica y por excelencia, una especialidad interdisciplinaria. A
su vez, la sociología es una ciencia empírica –por tanto nada más cercana a la praxis– que como toda
ciencia elabora construcciones teóricas que son abstracciones de la realidad, pero ello no significa que
necesariamente nieguen su complejidad. El objeto de conocimiento planteado: la divergencia social y el
control penal, en tanto es susceptible de un análisis que emplea de forma principal, aunque no única
–herramientas teóricas de la sociología–, no podría gozar de una coherencia “engañosa”. La viabilidad
y la coherencia excluyen los riesgos del engaño. De otra parte, Elbert señala que la denominación de
divergentes que reciben las partes en el conflicto, aunque es más equilibrada e incluso aséptica no
garantiza la igualdad, a la vez que parece dejar al margen cuestiones “como la violencia clandestina
paramilitar y parapolicial o el empleo de sicarios, y las reacciones de venganza popular”. Cierto es que
la categoría de divergentes aparece libre de juicios de valor, pero ello no significa que se predique la
igualdad entre las partes. Al contrario, tal como se ha indicado en otros escritos y debe haber quedado
claro en éste, las desigualdades entre los actores de la divergencia comparecen desde su mismo
encuentro y los acompañan a lo largo de todo el proceso, en particular las diferencias de poder. No hay
nada en la teoría de la divergencia que omita las situaciones descritas por Elbert. La violencia paramilitar,
por ejemplo, depende de las características del control penal de que se trate, y ya se señaló que puede
incidir en su configuración. La “venganza popular”, por ejemplo, puede comparecer en el caso, ya
explicado en términos generales, en el cual el conflicto que emerge de la divergencia es tratado al
margen de una intervención penal.
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Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina
selectivo de criminalización y en un acto eficaz de calificación, recibe ese
estatus.
EPÍLOGO SOBRE LA NOCIÓN DE CRIMEN
Una cuestión a la que se ha aludido de manera adyacente, que
constituye piedra angular para distinguir entre divergencia y criminalidad, radica en las nociones de lo descriptivo y lo prescriptivo. Haciendo eco
de un planteamiento de Jürgen Habermas –respecto del cual se ahonda
más adelante–, la vida social podría ser escindida en dos dimensiones. La
primera de ellas, la dimensión descriptiva, comprende el mundo objetivo,
constituido por los hechos o fenómenos sociales, los cuales tienen una entidad empírica y son susceptibles de verificación, en consecuencia puede
determinarse si son ciertos o falsos. La segunda, la dimensión prescriptiva,
abarca el mundo subjetivo, conformado por interpretaciones o juicios de
valor, los cuales no tienen una representación empírica ni podrían ser constatados, sólo se puede estar de acuerdo o en desacuerdo con ellos, examinar la estructura lógica que los soporta, la calidad de los argumentos a los
que recurren y, en términos generales, su justificación o legitimidad. Las
dos dimensiones, aunque distintas, no son autónomas, existe una estrecha relación entre ambas que será examinada después. Ahora, interesa
resaltar que la divergencia social pertenece a la esfera descriptiva, con
todas las cualidades que se asocian a ella, mientras que la criminalidad se
ubica en el campo de lo prescriptivo. Tal como se ha indicado con insistencia, la etiqueta de criminal no tiene una entidad ontológica, no existen
atributos en las acciones o en las personas que las hagan criminales por
naturaleza, el epíteto de criminal emerge de una interpretación, de un juicio de valor que condensa una apreciación subjetiva. Es decir, mientras la
divergencia es un hecho social, la criminalidad es una definición.
Por tanto, la categoría de crimen o de criminalidad, siendo prescriptiva, no puede ser utilizada para describir e interpretar teóricamente
los fenómenos sociales, apenas podría ser empleada para calificarlos o hacer juicios de valor sobre ellos. El derecho, disciplina normativa que opera
con y a partir de reglas, se ocupa de las prescripciones, al igual que la
moral, y de la aplicación del derecho surge la etiqueta de criminal19. Sin
embargo, en contravía con la explicación anterior, introduciendo una enor19
Al menos surge como una definición que puede ser eficaz, dado el poder político de los operadores
judiciales. La población puede, y de hecho lo hace, hacer juicios de valor sobre lo criminal, que son por
igual percepciones subjetivas, tal vez apoyadas en otra estructura lógica, argumentación y justificación,
pero en todo caso son también prescripciones. Desde luego, es muy importante indicarlo, en uno y
otro caso las interpretaciones que le conceden el marbete de criminales a las personas o a sus acciones
terminan edificando una realidad social construida, de origen subjetivo, pero con efectos reales. La
categoría teórica de la divergencia es útil para deconstruir esas realidades sociales edificadas a partir de
interpretaciones.
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De la desviación a la divergencia: introducción a la teoría sociológica del delito
31
me confusión se ha utilizado el concepto de crimen como una categoría
descriptiva, para reseñar y analizar la realidad objetiva, no como reflejo de
un juicio de valor. Conviene, entonces, hacer un repaso de las posiciones
que se han enunciado en torno al tema.
La noción de crimen, que abarca por extensión el concepto de criminal, ha sido materia de una polémica histórica no agotada en la
criminología. La implicación principal de la discusión aparece referida a su
empleo para circunscribir el objeto de estudio de la criminología, asunto
que conviene examinar en conjugación con las ideas que han sido presentadas en las páginas anteriores, en particular acerca de la concepción de
la divergencia, lo que exige como primer paso un recuento rápido del debate.
Una posición famosa, también criticada de manera amplia, expuesta por Paul W. Tappan, limitaba la acepción a aquellos hechos definidos en la ley penal como delictivos y, en consecuencia, la indagación
sociológica debía atenerse a ellos o, en otras palabras, el objeto de estudio
de la criminología aparecía delimitado por las normas penales (Tappan,
1947:96 y ss). Planteamiento que tenía antecedentes, pues ya en los años
30 del siglo XX, Jerome Michael y Mortimer J. Adler, sostenían:
no podemos hacer una encuesta empírica sobre el crimen y los criminales
a menos de tener una base para diferenciar el comportamiento criminal
de otro comportamiento y los delincuentes de otros individuos (...) No
solamente la definición legal de un crimen es precisa y desprovista de
ambigüedad, ésta es la única definición posible del crimen (Michael y
Mortimer, 1933:1 y 2; García-Pablos de Molina, 1988:74).
La reacción contra la postura anterior se centró en señalar la insuficiencia de una definición de crimen incrustada en un marco puramente jurídico, pues no pocas conductas que resultaban de interés para la
investigación y la teoría, por ejemplo en razón del daño social que podían
ocasionar, escapaban a la posibilidad de ser estudiadas por su no incorporación en la ley penal. Igualmente, se indicó que el planteamiento comportaba subordinar la criminología al derecho penal y, sobre todo, llevaba al
absurdo de supeditar una ciencia social a un objeto de estudio establecido
en términos normativos, esto es, a que la ley y no las necesidades del conocimiento fijaran aquellos hechos que podían ser materia de observación y
análisis lo que, sin duda, introducía un principio de autoridad, contrario al
espíritu de las ciencias. También se adujo que el derecho penal es producto de intereses de grupos con el poder suficiente para influir en su configuración, con lo cual la criminología quedaba sujeta a esos intereses al seguir
el concepto jurídico de crimen.
Como resultado del debate surgieron otras propuestas, cuya pretensión radicaba en proveer de mayor amplitud a la noción de crimen, pero
siempre conservando el término para referirse a los hechos sociales que
debían ser materia de conocimiento por la ciencia. Así, de acuerdo con
Sellin (1938), se entendió como una actuación opuesta a las normas de
EL OTRO DERECHO, número 29. Marzo de 2003. ILSA, Bogotá D.C., Colombia
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Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina
conducta culturales con un carácter universal, esto es, contrario a pautas
de normalidad social (Sellin, 1984:30 y 32); o según Sutherland (1945) como
eventos que representaran un grave daño social, fueran ilícitos civiles o
penales (Sutherland, 1961:29 y 30); o conforme a los Schwendinger (1975)
como comportamiento en contradicción con los derechos humanos
(Schwendinger, 1985:178-186).
No obstante, todas las posiciones anteriores eran receptivas a puntos de vista subjetivos, juicios de valor y disposiciones normativas, aunque
más amplias que las penales. La orientación teórica de Sellin desembarca
en las normas de cultura, con la trascendencia implícita en la recuperación que hace de la cultura, pero así mismo con referencia a un sistema
normativo, además cuestionable pues estaría fundado en un juicio al final
cuantitativo y no axiológico. La postura de Sutherland, si bien demuestra
clarividencia para probar el carácter selectivo del sistema penal frente a la
llamada “criminalidad de cuello blanco”, en todo caso considera crimen
aquello que constituye una conducta prohibida por el Estado y que según
el mismo Estado representa daño social. La expuesta por los Schwendinger,
a pesar de la relevancia que implica la reivindicación de los derechos civiles o fundamentales, remite al derecho internacional, hoy igualmente en
gran medida al derecho constitucional, sino al derecho natural, pero siempre a un sistema normativo, además con los problemas de definición política que siempre han comportado.
Las concepciones relacionadas podían guardar un interés variable para ilustrar a los legisladores al momento de elevar a la categoría de
infracciones a la ley penal determinadas conductas hipotéticas, como criterios en el proceso de criminalización; sin embargo, éste es un problema
de política penal que ahora no viene al caso, pues la cuestión crucial es
que en todos los casos se trató de tentativas para reelaborar el concepto de
crimen como supuesta categoría social/empírica, a cuyo estudio debía dedicarse la criminología. Es decir, el defecto radicaba en no distinguir la
decisión que define como crimen un hecho social del hecho social mismo o,
en otras palabras y tal como se ha subrayado, en adoptar una definición de
criminalidad, que es una categoría prescriptiva, como una definición que
describiría un fenómeno empírico.
En el último sentido, la discusión derivó en tres tendencias diferentes en torno a la noción de crimen. Por una parte, un sector de la comunidad criminológica perseveró en sostener el criterio jurídico/formal, es
decir, por crimen se entenderían los hechos descritos en la ley penal como
tales, y ellos constituirían la materialidad empírica objeto de conocimiento;
otra vertiente conservó la acepción, aunque adoptándola con elasticidad,
para comprender en ella eventos sociales no necesariamente delictivos, lo
mismo que aquellos así calificados por las autoridades penales; la última
prefirió el concepto de desviación social, referido a los hechos sociales.
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De la desviación a la divergencia: introducción a la teoría sociológica del delito
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El planteamiento envuelto en la tercera posición ha sido ya cuestionado, como quiera que la categoría de desviación fue criticada en forma
sistemática, subrayando sus yerros para describir aquellos procesos sociales de interés para la sociología jurídica penal, además de su carácter
normativo y no descriptivo. La segunda posición no se caracteriza por su
claridad y precisión teórica, pues al mantener irresoluto el asunto sólo
mantiene la confusión. Respecto de la primera postura existe proximidad y
a la vez disenso. Similitud en cuanto a que crimen o conducta criminal es
aquella que ha sido objeto de una declaración de responsabilidad penal,
mediante una sentencia judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada. Sin
embargo, ello en modo alguno significa que lo definido o etiquetado como
criminal pueda constituir una categoría para describir o comprender las
situaciones sociales que conoce la criminología, pues en ese caso se confunden dos esferas que, aun cuando relacionadas, son distintas.
En efecto, tal como se ha insistido, la definición de una acción
como criminal surge del proceso de criminalización, lo que no sólo significa
que ella se encuentra consignada en la legislación penal, sino que se produce una imposición eficaz de esa calificación. Esto quiere decir que la ley
penal, contenida en la declaración judicial de responsabilidad, establece
qué acciones y cuáles individuos pueden ser reputados como criminales.
Empero, no debe perderse de vista, siguiendo el enfoque inspirado en el
planteamiento de Habermas, que tanto la ley penal como la declaración de
responsabilidad que emite el juez, son expresiones de la dimensión
prescriptiva del mundo social. De allí que, en tanto prescripciones, no constituyan el campo empírico.
Ahora bien, si la noción de crimen es un concepto jurídico que no
puede utilizarse para describir y analizar las situaciones sociales, que son
distintas a las decisiones que en determinados casos imponen esa etiqueta, ya que se estarían confundiendo las dimensiones descriptiva y
prescriptiva de la vida social, así mismo deben rechazarse por inadecuados un conjunto de conceptos que hacen explícito ese error. Por ejemplo, la
noción bastante popular de criminalidad oculta o cifra “negra” de la criminalidad, referida a aquellos hechos delictivos de los cuales no han tenido
conocimiento las autoridades penales, versa sobre hechos sociales que
poseen una naturaleza empírica, pero a la vez introducen una valoración
de los comportamientos en cuestión al definirlos como criminales. Esa noción, que se conjuga en la teoría criminológica tradicional con las de criminalidad aparente y criminalidad real20, induce con elevada frecuencia al
yerro de sostener que aquellos sucesos que la población define como
delictivos, normalmente por intermedio de una consulta de opinión son, en
20
Por criminalidad aparente se entendería aquellos hechos delictivos de los cuales han tenido noticia las
autoridades penales y, a su vez, por criminalidad real se comprendería la suma de la criminalidad oculta
y la aparente.
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Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina
efecto, infracciones objetivas a la ley penal, cuando se trata de apreciaciones subjetivas, que además pueden adolecer de fallas en el conocimiento
de la ley penal o de lógica al intentar subsumirlas en ella, etc., y, sobre
todo, producidas por quienes la mayoría de las veces carecen de poder suficiente para imponer de manera eficaz semejante rótulo.
Otro tanto, entre varios casos, acaece con el término “crimen organizado”, con el que se pretende describir un determinado fenómeno social, aunque presenta la misma falla recurrente de mezclar una categoría
normativa de índole prescriptiva21. Tiempo ha que fueron abandonadas,
prácticamente por todos, las nociones de sociología criminal y de psicología
criminal, al entenderse que no podía haber un objeto de estudio empírico
que no era tal, no obstante lo cual, entre muchos no sólo se persistió en el
uso de la acepción criminalidad con ese sentido, sino que además otras
ciencias empíricas retrocedieron al definir el respectivo campo de especialidad de manera análoga, por ejemplo, para hablar de economía del crimen.
En conclusión, la acepción jurídica es de recibo para definir lo
criminal como juicio prescriptivo, pues dicha categoría posee esa entidad,
lo que en modo alguno significa que deba ser empleada para abarcar los
sucesos de la realidad social. Por tanto, no es necesario introducir una
dicotomía entre una noción sociológica y otra jurídica sobre el crimen, por
ende, no es tampoco imprescindible menoscabar el principio de legalidad
para los propósitos de indagación de la criminología22. Así, resulta inaceptable, en razón a lo argüido, adoptar el criterio jurídico y la misma noción
de crimen o criminalidad para intentar describir hechos o procesos que
pertenecen a la dimensión empírica del mundo social. En ese sentido, los
argumentos ya expuestos que rebaten el carácter ontológico de los sucesos
reputados criminales, constituyen una refrendación del yerro de la posición examinada. Para tratar acerca de las acciones sociales, que poseen
una representación objetiva y pueden ser descritas en forma empírica, los
conceptos de crimen y desviación social son inadecuados. En tal caso debe
recurrirse a la categoría de divergencia social. El concepto de divergencia
no limita el objeto de estudio de la criminología a los hechos rotulados como
criminales en la actividad de control penal, ofrece una categoría social, de
naturaleza descriptiva o empírica, sin tener que torcer el concepto jurídico
de criminalidad. Así mismo, al escindir la situación social de la cual se
desprende un conflicto (divergencia) de la interpretación jurídica del con21
Además, el término crimen organizado es usado en forma confusa para describir situaciones muy
distintas, sin utilizar parámetros empíricos sólidos que, con alguna utilidad, permitan distinguirlo de
otras formas de divergencia que llegan a ser tildadas de criminales.
22
Cuando cierta criminología adoptaba una noción de crimen distinta a la jurídico/penal, más amplia,
pues compendiaba conductas no previstas en la ley como tales o no calificadas así por los operadores
judiciales, junto a aquellas que lo eran, esa criminología resquebrajaba el principio de legalidad, pues los
conceptos de crimen o delito del derecho penal y de la criminología no coincidían.
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trol penal que impone determinada etiqueta (criminalidad), no sólo son
separadas las dimensiones prescriptiva y descriptiva de la vida social, se
esclarece la ruta para examinar las relaciones dialécticas que concurren
entre divergencia y control penal.
EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA
Y OTROS COMPONENTES DE SU ENFOQUE
Acerca del objeto de estudio de la criminología, aunque son numerosas e importantes las variantes, existen tres grandes vertientes dentro
de las cuales se pueden agrupar los trabajos de los distintos autores. De
conformidad con una de las posiciones más tradicionales, la criminología
se ocuparía del estudio de las causas de la criminalidad o de la desviación,
o sea, del sujeto y de la conducta consideradas delictivas. Una segunda
corriente, representada especialmente en la llamada criminología crítica,
plantea como objeto de estudio al control social, desechando las versiones
etiológicas sobre la criminalidad23. La tercera postura se reconoce como
ecléctica, al sostener como válido el estudio simultáneo de la criminalidad
y del control social ejercido contra ella. Todo esto, desde luego, repercute
en la concurrencia de diversas definiciones de la criminología.
La primera corriente incurre en el error de obviar el estudio del
control social penal, desconociendo la influencia mutua entre el delito y su
control. En consecuencia también supone, de manera equívoca, que los
comportamientos definidos como delictivos lo son en razón de sus cualidades ontológicas, es decir, en virtud de propiedades esenciales de tales conductas.
La perspectiva del control social, originada en los autores
conflictualistas y el interaccionismo simbólico, tiene razón al argüir que la
condición de criminal o desviado endilgada a un sujeto o a su accionar,
depende de un proceso de criminalización, donde de manera selectiva y de
acuerdo con criterios de orden político, ocurre el correspondiente
etiquetamiento. Por ende, no habría factores que produjeran la criminalidad, ni causas de ella. Empero, si bien la adjetivización como criminal del
comportamiento surge del proceso de criminalización, es perfectamente viable examinar la conducta no como hecho jurídicamente calificado, sino en
cuanto fenómeno propio de la acción social.
Se trata entonces de una concepción diferente a la etiológica propuesta para la criminología por alguna de sus vertientes. Ya no se probaría
a estudiar la conducta para extraer las causas que la hacen criminal, ya
que esta cualidad nace del proceso de criminalización. Se pasaría al estudio de la acción, en tanto fenómeno social que trasciende sobre la realidad
en el tiempo y en el espacio. Es decir, se observa y reflexiona sobre el com23
La etiología se ocuparía del estudio de las causas explicativas de los fenómenos sociales.
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portamiento, no en tanto “homicidio”, sino en cuanto al hecho social de
privar a otro de la vida, como evento material que conlleva una transformación física y posee un impacto social. Dicho en otras palabras, el proceso de
criminalización puede explicar, cómo y por qué, el consumo de alcohol fue
calificado como delito en alguna legislación, para luego desaparecer del
estatuto penal; pero aún entonces, si hubiera interés en ello, se podría
estudiar el consumo de alcohol como hecho social, buscando respuestas
interpretativas. Es más, la descriminalización en Estados Unidos del consumo de alcohol eliminó la definición del acto como delictivo, pero no el
hecho como fenómeno social, pues la gente siguió ingiriéndolo.
El abandono del paradigma etiológico sostenido por el positivismo
concurre, en especial, por la inutilidad e imposibilidad de establecer causas explicativas para el comportamiento humano, nunca sujeto a pautas
deterministas en su génesis. El estudio mencionado de la divergencia se
realizaría dentro del enfoque epistemológico de la sociología comprensiva24.
La acción social racional, orientada por fines, o las acciones irracionales
poseen una significación, cuya interpretación o comprensión sería parte
del objeto de estudio de la criminología. De la observación caso a caso, de
las acciones divergentes podrán extraerse líneas más o menos constantes
o tipos ideales, provistos de determinados elementos que hacen parte de
procesos, por tanto entender el modo como comparecen y se verifican esos
elementos y procesos será la meta.
La posición ecléctica propone compatibilizar dos discursos diferentes. Pero al no ofrecer una fórmula que excluya aquellos aspectos opuestos de las dos perspectivas, recae en una posición ambigua y, en veces,
contradictoria. Es una alternativa tan cómoda como teóricamente deficiente e incoherente.
En el enfoque adoptado no se encuentra el propósito mecánico y
cómodo de reunir en un mismo cuerpo visiones contradictorias. Se sostiene que el objeto de estudio de la criminología corresponde al examen de la
divergencia y del control penal, al exponer la existencia de una relación
indisoluble entre los dos componentes. En esos términos, aun cuando ambos aspectos son distintos, son una unidad que integra el fenómeno del
delito, dada la mutua influencia del uno sobre el otro, la forma en que cada
uno se transforma, adapta, desarrolla o reacciona de conformidad con el
papel desempeñado por el otro. Se trata de las dos caras de una misma
moneda.
La conexión entre divergencia y control social es parte de la relación más amplia entre acción y estructura social. La acción social, calificada así cuando quiera que se encuentra en condiciones de incidir en la
actuación o en la situación de otra persona, es la conducta o el acto significativo ejecutado u omitido por un individuo. La estructura social es la
24
Enfoque desarrollado en particular por Weber (1992:6 - 18).
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sociedad institucionalizada, el tipo de organización social existente, la cual
puede ser descompuesta en varias estructuras, utilizando el plural, llamadas también subestructuras.
La divergencia es una de las formas de acción social. Claro, hay
manifestaciones de la acción social que no son divergentes. A su vez, el
control social pertenece al ámbito de la estructura social. Todo esto considerado en términos predominantes, puesto que el control social no está
ausente en las relaciones de interacción social donde los individuos desarrollan sus acciones. El control social tiene una fuerza con capacidad de
constreñir o repercutir sobre el comportamiento de las personas, por tanto
acompaña a la acción social. Tampoco la estructura social puede ser contemplada de un modo puramente abstracto, como un ente, se trata de un
producto de la sociedad, de los sujetos que la componen, que cobra vida en
la medida en que muchas personas interactúan. De tal suerte, la acción
social en todas sus formas –lo que puede incluir a la divergencia–, penetra
y afecta de varios modos a la estructura social.
Son, entonces, dos las relaciones que pueden ser ubicadas. Una
más amplia y general, entre los campos de la acción social (interacción) y
de la estructura social (sociedad institucional). Otra específica y delimitada, entre especies que pueden oponerse, por una parte la divergencia, por
otra el control social. Cuando el control interviene sobre la divergencia por
intermedio del proceso de criminalización, se confunden divergencia y control, generando una nueva definición: el delito. En lo que respecta al tipo de
relación entre divergencia y control, éste es de intercambio, tal como se
había señalado. En segundo lugar, debe agregarse que se trata además de
una relación dialéctica, por ello de una contradicción. Seleccionada una
de las líneas de acción social para su criminalización, al imputarle un carácter delictivo, se traba una relación dialéctica entre el delito y el control
penal, de la que debe emerger como síntesis una sanción que restablezca,
de manera simbólica o material, el interés vulnerado25. Con todo, retornan25
Aquí el planteamiento deja atrás el análisis sociológico e incursiona en el ámbito de la filosofía del
derecho. La proposición de un sistema penal cuya finalidad sea la de obtener el restablecimiento de los
derechos o intereses vulnerados, por medio de la reparación, ingresa en el campo del deber ser. Esa
propuesta no es consustancial al enfoque teórico de la divergencia, pues todavía adoptándolo puede
pensarse en un sistema penal orientado por otros fines. Sin embargo, si la divergencia es en pocas
palabras disputa de intereses, si el sistema penal asume definiciones que inciden sobre intereses, sería
coherente declarar que la meta del sistema penal es la de restablecer los intereses lesionados en el
curso de la divergencia. De otra parte, la postulación anterior es también materia de cuestionamiento
cuando quiera que se indica una proximidad con las posturas de la corriente criminológica del
abolicionismo, con una solución que pretendería ser igualitaria, pero que estaría alejada de la realidad
latinoamericana y se parecería, por ejemplo, a la sueca, que además vanamente intentaría promover un
esquema reparatorio sobre el sancionatorio dominante (Elbert, 1999:313). No obstante, debe acotarse
que no hay nada más lejano al abolicionismo, por lo demás una propuesta de política penal a la postre
reaccionaria, pues conspira contra el garantismo propio del derecho penal democrático. En modo
alguno se sugiere descriminalizar el grueso de los conflictos definidos como penales, aunque varios
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Visiones sobre el crimen y el castigo en América Latina
do al campo sociológico, debe recalcarse que el fenómeno (divergencia/control) constituye una totalidad sujeta a intercambios dialécticos.
En ese sentido se puede aprovechar del debate formulado por
Jürgen Habermas sobre la neutralidad valorativa de la investigación, promovida por Karl Popper cuando plantea la dicotomía entre la indagación
acerca de hechos, por una parte, y de decisiones, por otra. En este análisis,
también en Habermas, los hechos corresponden a los acontecimientos
materiales de la vida social, aunque en este estudio interesan los hechos
particulares que se traducen en acciones de divergencia; mientras que las
decisiones están referidas a las determinaciones del control social, si bien
Habermas se ocupa de uno de sus aspectos: las normas sociales. Los dos
extremos del problema son presentados así por Habermas:
Por un lado tenemos regularidades empíricas en la esfera de los fenómenos naturales y sociales, es decir, leyes de la naturaleza; por otro reglas
de comportamiento humano, es decir, normas sociales. Mientras las constancias de los fenómenos, fijadas en términos de leyes de la naturaleza,
no sufren en principio excepción y se manifiestan con independencia de
la influencia de los agentes, las normas sociales son algo establecido y
que se impone bajo la amenaza de sanciones: sólo rigen a través de la
conciencia y del reconocimiento de los sujetos que orientan su acción por
ellas (Habermas, 1990:32 y 33).
De acuerdo con Habermas, el positivismo asume ambas esferas de
manera separada, negando la relación dialéctica entre el ámbito de los
hechos y el de las decisiones, desconociendo su interdependencia mutua.
Desde el punto de vista de este trabajo, en el campo particular de la
criminología, esa es la actitud que niega la interrelación entre la divergencia (mundo de los hechos) y el control social (mundo de las decisiones,
constituidas en el proceso de criminalización). El cuestionamiento es expuesto así:
podrían serlo. La noción de restablecimiento de intereses nunca sugiere la existencia de condiciones de
igualdad entre las partes del conflicto, ni su aplicación la requiere. La finalidad no sería reparatoria por
oposición a la sancionatoria, más bien se diría que el fin de la sanción es el restablecimiento de intereses
por medio de la reparación. Desde luego, el planteamiento se ubica en el mundo del deber ser, lo que
implica cambios en sistemas penales que muchas veces se orientan por un mera reivindicación de la
autoridad del Estado, sin importar los intereses de la parte definida como víctima, lo que implicaría
pensar un sistema penal democrático centrado en los justiciables, terreno en el cual aún es mucho lo
que debe hacerse en América Latina. Empero, sostener que es un tropicalismo el imaginar sistemas
penales democráticos para Latinoamérica, ya que sólo valen para Suecia o contextos similares, es
renunciar a toda posibilidad de transformación progresista en virtud de un realismo inexorable. La idea
de restablecimiento del derecho no implica de modo necesario “un aparente diálogo entre partes
equivalentes y respetuosas” como sostiene Elbert, aunque las posibilidades de conciliación o mecanismos similares no tendrían que ser desechadas, precisamente cuando las posiciones de poder relativo
sean análogas. Por regla general, la intervención política del sistema penal será un acto de poder que
debe obrar para procurar desatar los conflictos sociales, aunque exista desequilibrio entre las partes,
lo que sucede en la mayoría de los casos.
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Las hipótesis se refieren a las leyes de la naturaleza, son “posiciones” que
resultan o no resultan empíricamente atinadas. Por el contrario los enunciados con que aceptamos o rechazamos, aprobamos o recusamos normas sociales son “posiciones” que no pueden ser empíricamente verdaderas
ni falsas. Aquellos juicios tienen por base el conocimiento, éstos la decisión. Ahora bien, como, según lo supuesto, el sentido de las normas sociales no depende de las leyes fácticas de la naturaleza ni éstas de aquél,
el contenido normativo de los juicios de valor no puede deducirse en modo
alguno del contenido descriptivo de las constataciones de hecho ni, a la
inversa, el contenido descriptivo puede deducirse del normativo (33).
La criminología crítica ha seguido el camino del positivismo de
manera inversa a la tradicional, al considerar que el proceso de criminalización es suficiente para investigar y tratar el tema del delito, por cuanto
es un proceso de decisión exclusivamente valorativo y político. En este escrito no se niega la relevancia del proceso de criminalización, pero se reprueba la reducción de la cuestión del delito a un plano apenas prescriptivo,
cuando en términos de hecho social tiene también una dimensión descriptiva. Por su parte, la criminología tradicional de base positivista, además
de otros yerros, incurre en defecto opuesto, pero análogo, ignorando la incidencia sobre el delito de la faceta prescriptiva, de las normas en particular,
del control en general.
Una postura dialéctica, comprensiva de las relaciones entre divergencia y control no es incongruente ni mecanicista, pues reconoce las
posibilidades de la individualidad dentro de un marco de condiciones sociales e históricas dadas: “El hecho de que todas las personas estén constituidas por procesos sociales, o en términos de ellos, y que sean reflejos
individuales de ellos –o más bien, de esa pauta de conducta organizada
que ellos exhiben y que las personas aprenden en sus respectivas estructuras–, no es en modo alguno incompatible con el hecho de que las personas individuales tienen su individualidad peculiar, su propia pauta única,
ni destruye tal hecho” (Mead, 1992:226)
La correlación entre divergencia y control es tal, que no sólo comparece en el tema de los intereses, que son un factor de trascendencia
esencial a ambos niveles, sino que además apenas tenemos la certeza sobre las implicaciones jurídicas de la acción social divergente, cuando se ha
producido una reacción social tendiente a controlarla. En consecuencia,
sin reacción la conducta divergente no adquiere una connotación penal.
Así mismo, en la relación básica entre los dos componentes, debe considerarse que la pretensión del control penal de someter la criminalidad, repercute sobre la divergencia variando sus características, lo que a su vez
lleva a una continua modificación de la reacción penal. Por ende, una teoría del cambio social en este escenario debe ser explicada comprendiendo
la correlación entre divergencia y control penal. Aquí debe considerarse
que tanto la divergencia como el control se han visto alterados por las transformaciones históricas y sociales. El análisis de las funciones está igual-
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mente marcado por la vinculación entre divergencia y control; así un hecho o una decisión producida en una de las esferas puede cumplir funciones en la otra26.
El control y las definiciones que emergen de su operación (criminalidad) son construcciones sociales, fundadas en la cultura y en
tipificaciones sociales paralelas. Como productos de un mundo social,
gestadas en el proceso de construcción de la realidad, no están
desvinculadas del mundo material y de los individuos del cual provienen,
por ende, de sus acciones: “a pesar de la objetividad que caracteriza al
mundo social en la experiencia humana, no por esto adquiere un estatus
ontológico separado de la actividad humana que la produjo. (...) es importante destacar que la relación entre el hombre –productor– y el mundo
social –su producto–, es y sigue siendo dialéctica. Vale decir, que el hombre
(no aislado, por supuesto, sino en sus colectividades) y su mundo social
interactúan. El producto vuelve a actuar sobre el productor (Berger y
Luckmann, 1991:83).”
La teoría criminológica que se propone pasa por plantear un modelo teórico integrado que emprenda el análisis de la relación de intercambio dialéctico entre divergencia y control penal, lo que significa la
introducción de un sistema conceptual sistemático que comprenda el examen del intercambio entre la acción (divergencia) y la estructura social
(control) o, lo que constituye un plano análogo, entre las esferas microsocial
y macrosocial de la sociedad27. La realidad de la vida social no aparece
escindida en planos microsociales y macrosociales o en niveles que equivalgan a la acción y la estructura social. Dicha separación es producto de
categorías elaboradas por la sociología, con fines interpretativos: “Aunque
el uso de los términos micro y macro pueden sugerir que estamos analizando una dicotomía, somos conscientes en todo momento del hecho de que
existe un continuum que va del extremo micro al macro” (Ritzer, 1993:456).
Ello refuerza la necesidad de integrar teóricamente ambos planos, pues el
conocimiento sociológico ganaría en capacidad de descripción y análisis.
26
Sobre el empleo del funcionalismo, en un plano metodológico, dentro de un análisis conflictualista
como el seguido acá, ver Vincenzo Ferrari (1989: 33 y ss). Acerca del concepto de función, con una
aplicación de la teoría sociológica del delito que comprende una propuesta para indagar sobre las
funciones sociales de la divergencia social y el control penal, puede verse Iván Pacheco (1999:303),
quien en ese contexto define: “para la criminología, función sería: una consecuencia real con una
significación social, producto de una prescripción o de una práctica del control social penal o de un
hecho empírico generado por una situación de divergencia, que en razón a su impacto y/o constancia
pueden ser elevados a una categoría de abstracción teórica general.”
27
Sobre la propuesta de una sociología integral de lo macro y lo microsocial, son valiosos los aportes de
la sociología general que se encuentran en Pierre Bourdieu (1988); Randall Collins (1988); George
Ritzer (1993), cuyos planteamientos se desarrollan aquí en el ámbito de la sociología jurídica.
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