LOS MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL

LOS MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO DE
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Manuel Arnaldo Castillo Calle (*)
“Lo que cuenta es lo que sucede en la práctica. Muchos de los
países en Latinoamérica copiaron la Constitución de Estados
Unidos palabra por palabra pero estas constituciones no
tuvieron el mismo efecto en esos países como lo tuvo aquí.
Las formas en sí mismas no son suficientes”.
Milton Friedman.
SUMARIO
I.Introducción. II. Breve repaso histórico de los sistemas clásicos de control de
constitucionalidad. III. Modelos de control de constitucionalidad en el sistema peruano de
justicia constitucional. IV. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 4.1 Bases
fundamentales del sistema difuso. 4.2 Características del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes. 4.3. El control concentrado de la constitucionalidad de las
leyes. V. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. 5.1. La supremacía
de la Constitución y el carácter expreso del sistema concentrado. 5.2. Racionalidad del
sistema concentrado. 5.3. Características del control difuso de la constitucionalidad de las
leyes. 5.4. El Control Concentrado en la Constitución Política del Perú. VI. Diferencias
fundamentales entre ambos sistemas. VII. Acercamiento de ambos sistemas. VIII. El
Control previo de la Constitucionalidad de las leyes. 8.1. Concepto. 8.2. Naturaleza
jurídica. 8.3. Sistema de control previo. 8.4. Ventajas y desventajas del control previo de la
constitucionalidad. IX. Supremacía de la constitución y su defensa. X. Naturaleza del
Tribunal Constitucional. 10.1 Los Tribunales Constitucionales y sus funciones. XI. Los
sistemas de control de constitucionalidad en América del Sur. XII. A modo de
recomendaciones. XIII. Conclusiones considerativas. XIV. bibliografía consultada
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I.
INTRODUCCIÓN
La razón de asegurar un tipo de supremacía de la Constitución, ha sido la de
asegurar la peculiar forma de Estado creada por la Constitución y secundariamente,
prever que por esa vía se pudiera llegar a un mecanismo que asegure la supremacía de la
Constitución sobre las leyes, tratados, decretos, y sobre las demás normas integradoras de
la pirámide jurídica.
La ausencia de norma especifica que trate sobre la inconstitucionalidad de las
leyes, tuvo una consagración jurisprudencial en el caso “Marbury vs. Madison”. El criterio
dominante con respecto al papel de los jueces era totalmente distinto en Europa que en
América, la concepción estaba inspirada por dos motivos, uno de tipo episódico o
contingente, que era el derivado del mal concepto que se tenia del poder de los jueces,
sobre todo en Francia, al tiempo de la revolución de 1789, esto se debió a la existencia de
los famosos “parlamentos”, que consistían en el funcionamiento de tribunales judiciales
de corporaciones, que se arrogaban una serie de derechos, entre los cuales no estaba solo
el de juzgar aplicando las normas, sino incluso el de publicar o no las normas, lo que
implicaba una especie de veto judicial con respecto a las sanciones de los Estados
Generales y el Rey, eso había asimilado demasiado al Poder Judicial; el otro fundamento
era una concepción desarrollada por los maestros Locke y Montesquieu, que
concretamente no podían reconocer a los jueces ese poder, en el pensamiento de Locke
no aparecía todavía el poder judicial como un poder independiente.
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La Revolución Francesa convalido esas creencias y haciéndolo incluso mediante
una expresa prescripción constitucional en la Carta de 1791 destinada a impedir que los
jueces pudieran juzgar el valor de las leyes; si la voluntad general tenía su expresión en el
parlamento, era absolutamente inadmisible que alguien que no era magistrado elegido
por el pueblo tuviera poder suficiente como para impedir la aplicación de esa expresión
máxima de la soberanía popular que era la ley.
El control de constitucionalidad se ha buscado a partir de la Constitución de
Francia de 1946 en un tipo de control político, es decir un comité constitucional o un
Consejo Constitucional que cumpla esa función con carácter muy distinto al control difuso.
La solución a la cual los Franceses, llegaron finalmente fue la de un Consejo
Constitucional, órgano de control político no jurisdiccional -ni en el sentido judicial ni en el
sentido de una jurisdicción especial- que es muy sui generis, atípico dentro de los
procedimientos de control o de aseguramiento de la defensa de la Constitución que existe
en la actualidad.
Francia o Europa en general han cuestionado permanentemente el sistema
americano o judicial review, con el argumento de que es un sistema conservador y que
favorece el status quo, que por cuanto los jueces por formación o incluso por los
condicionamientos a que se ven sujetos en el ejercicio de su función actúan generalmente
como un elemento de conservación del régimen, los jueces interpretan los valores
ambientales, con un sistema limitado a la clase a la cual ellos pertenecen y que quizás no
coincidan con los valores que dominan en la comunidad en ese momento; Ese es el
argumento más serio de la impugnación, o el que trata de penetrar más profundamente,
porque pone el problema de las vivencias del juez, es decir el problema valorativo que
juega en la decisión del juez al momento de resolver una cuestión constitucional o de
inconstitucionalidad.
La necesidad de un órgano independiente con la función de control fue claramente
percibida por Kelsen; como condición inherente a la pretensión de obligatoriedad de la
Constitución, percibió que la efectividad de la garantía del control dependía de las
características del órgano encargado de esa función “Esta garantía no existe sino cuando
la anulación del acto irregular es pronunciado inmediatamente por un órgano
completamente diferente e independiente de aquel que ha realizado el acto irregular”.
Luego de la primera guerra mundial, Kelsen proyecto la Constitución de Austria, si
bien el criterio europeo no permite tener en los jueces la facultad de que estamos
hablando -control concentrado-, alguien tiene que tenerla, entonces Kelsen crea la Corte
Constitucional, un organismo de jurisdicción especial, que tendría la naturaleza de un
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tribunal, compuesto en forma mixta, con la función exclusiva de asumir el control de
constitucionalidad de las leyes, un tribunal de naturaleza especial, independiente de la
magistratura ordinaria, centralizando en un solo órgano la función de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y sus efectos serian dados en un solo acto, con validez
para todos y para siempre, después de esas constituciones pasaron algunos años antes
que la idea se reafirmara, luego de la segunda guerra mundial, Alemania donde la
Constitución de Weimar no resolvía este problema, los jueces asumieron igualmente esa
función, hasta la asunción de Hitler al poder; Italia crea un tribunal que estaba integrado
por jueces designados a propuesta de la magistratura, del parlamento y del poder
ejecutivo.
En el sistema concentrado la declaración de inconstitucionalidad produce efectos
erga omnes, con la consiguiente anulación de la norma cuestionada que pierde sus
efectos en forma total y con presidencia del acto político, esto es que en los sistemas
concentrados es el propio órgano de control “La Corte Constitucional o Tribunal
Constitucional” que recibe de la Constitución la competencia necesaria para producir esa
anulación con los efectos generales, ocupando así el lugar de los otros poderes (el poder
legislativo o el poder ejecutivo, según sea el caso) el conflicto queda diluido con la
desaparición de la norma cuestionada, o en palabras del maestro Héctor Fix-Zamudio se
extirpa quirúrgicamente del ordenamiento jurídico aquella norma que es contraria a la
Constitución.
La nominación como control concentrado proviene de la acepción formal que
destina la tarea de controlar la supremacía de la Magna Lex en un órgano creado para
conocer especial y exclusivamente de los conflictos constitucionales, que se sitúan fuera
del aparato jurisdiccional clásico -la magistratura ordinaria-. Las Cortes o Tribunales
Supremos pueden ser jurisdicciones constitucionales pero no son -en sentido estrictoTribunales Constitucionales. Esta noción se identifica con el modelo Europeo.
Como se puntualizó líneas arriba, en los Estados Unidos de América, a partir del
caso "Marbury vs Madison", quedó consagrado junto con el principio de la supremacía
constitucional, el reconocimiento de la facultad de los jueces comunes para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los poderes políticos, esto es el
sistema de garantía judicial llamado por algunos "común" o "difuso". Ese ha sido el más
puro modelo de sistema judicial, adoptado íntegramente por la República Argentina.
Si revisamos los órganos a los cuales se atribuye el poder de control, corresponde
distinguir en primer término el sistema que otorga la facultad al órgano judicial difuso (es
decir a todos los jueces sin importar su fuero o jerarquía) para resolver las cuestiones de
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constitucionalidad de las disposiciones legislativas, siempre que sean planteadas por las
partes y aún de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una controversia concreta.
El juez se pronuncia sobre el particular en el acto de dictar sentencia y cuando declara la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, el efecto de tal declaración se reduce a la no
aplicación de aquella al caso de que se está tratando. En consecuencia, la declaración de
inconstitucionalidad no significa la derogación de la norma afectada por ella, sino la
inaplicación de la misma.
El sistema de garantía judicial ha sido adoptado en varios países latinoamericanos.
El artículo 133 de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI,
sección 2 de la Constitución Norteamericana. Las Constituciones de Bolivia, Chile
Colombia, Uruguay, Venezuela, etc., acuerdan, con algunas variantes entre ellas, la
atribución a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
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(*)
Abogado. Graduado y Titulado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú). Director del Centro Latinoamericano de
Derecho Constitucional. Estudios de Arbitraje en la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Miembro de la Nómina de Colaboradores de la Revista Crítica de Ciencias Sociales
y Jurídicas “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología en la Universidad
Complutense de Madrid (UCM). Miembro del Comité Consultivo de la Revista de
Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina).
Director del área de Derecho Constitucional del Centro de Investigación Jurídico,
Humanista y Social “Philos Iuris” (Perú). Articulista de la Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Director - Presidente en el Perú
de la Academia Jurídica española Pacta Sunt Servanda. Estudios en Materia de
Conciliación Extrajudicial y Conciliación Extrajudicial Especializada en Familia,
reconocido y registrado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú.
Autor de numerosos artículos jurídicos en materia de Derecho Constitucional y Derecho
Procesal Constitucional publicados en revistas jurídicas especializadas nivel nacional e
internacional. Su labor profesional se ha visto complementada con una intensa
actividad académica y de investigación habiendo presentado diversas ponencias en
Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho sobre procesos constitucionales y
dictado charlas y conferencias sobre diversas cuestiones de naturaleza constitucional.
[email protected]
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II.
BREVE REPASO HISTÓRICO DE LOS SISTEMAS CLÁSICOS DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
Se dice que el nacimiento de la justicia constitucional, se produce en 1803 con la famosa
sentencia en el caso “Marbury vs. Madison” dictada por el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, cuyo ponente fue el Magistrado John Marshall, en la cual inaplico una ley
de Congreso (sección décima tercera de la Ley de 1789) que organizaba el Poder Judicial
por oponerse a la Constitución.
Es una proposición demasiado sencilla para ser respondida la de que, o la
Constitución controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o, que la legislatura
puede alterar la Constitución por medio de una ley ordinaria. Entre esas dos alternativas
no existe término medio. O la Constitución es una ley suprema, inmodificable por medios
ordinarios, o se sitúa en el nivel de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser
alterada cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opción de esta disyuntiva es
cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no constituye derecho; si es
cierta la segunda opción, entonces las Constituciones escritas son proyectos absurdos, por
parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable.
Ciertamente, todos los que han construido Constituciones escritas las han contemplado
como formando la ley suprema y fundamental de la nación, y consiguientemente, la teoría
de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la legislatura, incompatible con la
Constitución, es nula, esta teoría guarda una relación con la Constitución escrita y, por
consiguiente, debe ser considerada por este Tribunal, como uno de los principios
fundamentales de nuestra sociedad.
Uno de los silencios históricos de fundamental importancia fue llenado por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al crear a través del
caso “Madison vs. Marbury”, el control de la constitucionalidad de las leyes, llegando a la
Ciencia Constitucional el instrumento de defensa de la Constitución y los derechos
humanos, fundamental para la democracia moderna.
En la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica no se dijo explícitamente
de qué forma se protegería la Constitución ni categóricamente el órgano que lo haría. El
control judicial surge de la citada sentencia, redactada por el juez John Marshall, quien
pretendió fundarla en dos disposiciones de la Constitución norteamericana, el artículo III,
Sección II y el artículo VI inc. II Se podría afirmar que el control judicial se encontraba
implícito en la Constitución. Sus antecedentes se desprenden de la opinión expresada por
Alexander Hamilton en la obra “El Federalista”, donde señala: “La interpretación de las
leyes es de la propia y peculiar competencia de los tribunales. Una Constitución es en el
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hecho, y así debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece por
lo tanto interpretar su significado, como el sentido de cualquier norma particular que
proceda del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir
el deseo del pueblo declarado en la Constitución al de la legislatura expresado en el
estatuto legal”1.
Ambos sistemas se crean en momentos diferentes, y por razones diferentes, luego
responden a criterios diferentes y a diferentes concepciones, por lo que no parece
adecuado hacer respecto de los mismos un trasiego conceptual que termine desvirtuando
su esencia. Ello no le resta mérito, ni valor, ni contenido moral a la Sentencia del Tribunal
Constitucional del Perú que, ante una acción de inconstitucionalidad de la Ley llamada de
“interpretación auténtica” del artículo 112 de la Constitución Política del Perú, termina
resolviendo la causa con arreglo a la inaplicación de tal ley antes que por sobre su
derogación directa y erga omnes, que era lo procedente por mandato de la Constitución y
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
En el Perú, el control concentrado de constitucionalidad ejercido por el tribunal
constitucional se combina con un control difuso de constitucionalidad ejercido por los
tribunales ordinarios, donde cualquier juez -incluso de oficio-, en todo proceso puede
inaplicar una norma que estime incompatible con la Constitución. Según el maestro Piero
Calamandrei señalaba que la diferencia entre el control difuso y el control concentrado,
está en que el difuso es incidental, especial y declarativo, y el control concentrado es
principal, general y constitutivo, características de las que nos ocuparemos más adelante
en el desarrollo del presente artículo.
Nuestra constitución peruana recoge uno y otro modelo ya que a la tradición de
control difuso que predominó en la constitución histórica se incorporara, desde la carta de
1979, el control concentrado de constitucionalidad de las normas con la creación del
Tribunal de Garantías Constitucionales que se recogiera con diferente integración,
competencia y denominación en la Constitución de 1993. Se encuentra en debate si
nuestro sistema es dual o mixto. El primero sería aquel donde los sistemas originarios
coexisten sin mezclarse ni desnaturalizarse, por el contrario de acuerdo con la segunda
tesis los sistemas combinan algunos de sus elementos originando un producto autóctono
diferente a los sistemas de origen2
1
“El Federalista”. Carta LXXVIII. Publicación de Libro Libre, San José, Costa Rica, 1986, pág. 203.
2
Una aproximación al tema puede encontrarse en: García Belaunde, Domingo. (2003). La
Constitución y su dinámica. Lima: Palestra, pp. 21 y siguientes.
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III.
MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO
DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o
norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado también europeo.
Estos han constituido la fuente de inspiración del desarrollo de la justicia
constitucional3, dando pie a la creación de una nueva rama del Derecho denominada
Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido el no menos famoso Hans
Kelsen, particularmente con su obra “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”,
publicado en el año 1928 en el cual desarrolla, a la luz de la experiencia como magistrado
de la Corte Constitucional de Austria, aspectos importantes de la relación constitucional,
la regularidad jurídica, la noción de Constitución, las garantías constitucionales, el
significado jurídico y político en doctrina y justicia, etcétera. No podemos dejar de
reconocer que han contribuido en Latinoamérica al desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional, a la cabeza el maestro Héctor Fix-Zamudio, Néstor Pedro Sagües, Domingo
García Belaunde, Hernández Valle, Ignacio Burgoa, Diego Valadés, Jorge Carpizo, entre
otros no menos importantes.
La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el control
judicial de la constitucionalidad de las leyes; los recursos y procedimientos específicos
para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder público,
3
El Derecho Procesal Constitucional es autónomo y pertenece al Derecho Procesal. Tiene
carácter público y encierra un conjunto de normas y principios que tienen por objeto el estudio
del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, objeto del
litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitación, prueba, sentencia y recursos en su
caso. Todavía subsiste la idea de que pertenece al Derecho Constitucional. El famoso
constitucionalista alemán Peter Haberle así lo sostiene y en los manuales constitucionales
norteamericanos así aparece tratado. Algunos autores opinan que tiene carácter mixto:
constitucional y procesal. Se critica a los procesalista por no dedicarse al estudio e
investigación del Derecho Procesal Constitucional y son pocas las obras que publican. Son los
constitucionalistas los que se dedican al proceso constitucional, como sucedió en un principio
con el Derecho Procesal Penal que fueron los penalistas los que lo cultivaban. Héctor FixZamudio distingue entre justicia constitucional y jurisdicción constitucional. La primera se
presenta cuando los órganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas
constitucionales (una de nuestras vías del control constitucional) y la segunda se da cuando
existen órganos calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales, constitucionales.
Domingo García Belaunde piensa que esta tesis ha perdido fuerza porque lo que importa en
materia constitucional es quién decide en materia constitucional y con qué efectos, sin
importar que sea una Corte Suprema (Estados Unidos) o un tribunal constitucional. (Derecho
Procesal Constitucional. “De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional”.
Editorial Temis. 2001, pág. 183 y 184).
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ya sean legislativos, judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las
libertades (nuestro amparo, el habeas data y el habeas corpus); la tutela de los derechos
humanos en las relaciones privadas o control del poder de los particulares); el
juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad;
la resolución de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos órganos de
Poder, denominada jurisdicción constitucional orgánica; los conflictos entre las
disposiciones constitucionales internas y las de carácter internacional comunitaria e
internacionales, denominada jurisdicción supranacional.
No faltan constituciones que agreguen a la jurisdicción constitucional la
competencia para arreglar los conflictos electorales, el control de los partidos políticos, el
juzgamiento de los altos funcionarios, la adquisición y pérdidas de mandatos, las consultas
populares, los procedimientos especiales de protección de la Constitución, la solución de
conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y
asimismo otros procedimientos atípicos.4
En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asignan
esa buena cantidad de atribuciones, algunas propias de la jurisdicción constitucional y
otras ajenas. Su mayor o menor cantidad dependerá de factores políticos, económicos y
sociales.
Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del
tribunal constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la generalidad
de la actividad del poder judicial no es constitucional, salvo en la actualidad en la cúpula
del poder judicial (la Corte Suprema de los Estados Unidos convertida en un tribunal
constitucional, la Corte Suprema de México dedicada a resolver amparos).
IV.
EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
Para la mayoría de la doctrina el control difuso de la constitucionalidad de las leyes
nace, en la Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1803, con la
célebre sentencia expedida en el caso Marbury vs Madison, en una acción de Writ Of
Mandemus, bajo la presidencia del Chief Justice John C. Marshall, en el cual se sentó el
precedente vinculante -stare decisis- de que una ley contraria a la Constitución debería ser
considerada inconstitucional y, por lo tanto, como teoría fundamental, nula e ineficaz ya
que esto se deduce de la naturaleza de la Constitución escrita y, por ello mismo, la
4
Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulación, la Recepción y la Hibricidad de los Modelos de Justicia
Constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional: 2002. Núm. 6, págs. 411 y 412.
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Suprema Corte Federal la habrá de considerar como uno de los principios de la Sociedad
Democrática de Derecho.5
Pero desde mi punto de vista lo antes descrito no es tan cierto, señalar que el
origen del modelo de control difuso se da en la sentencia expedida en el Case Marbury vs
Madison es totalmente erróneo, ya que existen antecedentes que desarrollaron los
cimientos sobre los que se apoya dicho pronunciamiento. Hacia 1610 el Parlamento
Británico aprueba una norma que confirma la previsión del Estatuto del Real Colegio de
Médicos que otorgaba a esta institución la facultad de juzgar las infracciones a los deberes
profesionales e imponer multas a los profesionales que faltaran a sus reglas. Las multas
eran destinadas en un cincuenta por ciento a la Corona y el otro cincuenta por ciento era
destinado al propio Colegio.
El doctor Bonham, egresado de Cambridge, fue sancionado con una multa al
amparo de dicha ley por ejercer la profesión sin estar colegiado. El galeno incumplió con el
pago y la multa fue convertida en arresto. Ante tal situación, y aún antes de que se
aprobara el Habeas Corpus Act que data de 1679, planteó una demanda por prisión
injusta. El Tribunal de Causas Comunes presidido por Edward Coke resolvió que no resulta
admisible que una institución sea juez para dictar sentencia, ministro para hacer
convocatorias y parte interesada para recibir la mitad de la multa.
El denominado control difuso o judicial review legislation de la constitucionalidad
de las leyes cimenta su esencia y calidad en dos aspectos fundamentales que le dan la
denominación y principales características, una funcional y otra especial; siendo que la
primera se halla sistemáticamente ubicada como atributo constitucional innominado de
toda Constitución escrita6.
4.1.
Bases fundamentales del sistema difuso
El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las siguientes bases:
a) Aplica la disposición legislativa superior en jerarquía y desecha la inferior en el
supuesto de contradicción.
5
Furnish, Dale, La Revisión Judicial”…., op. Cit., p.88. Allí se encuentra la transcripción literal de la
parte –mas importante- de ese celebre Leading Case.
6
Esta facultad -como tal- no existía en 1803 en la Constitución de los Estados Unidos, y hasta la
fecha no se la consigna expresa ni literalmente, corresponde a una autentica y exclusiva creación
jurisprudencial efectuada por el Supremo Tribunal Federal, siempre dentro del Poder Judicial. Véase
Furnish, Dale, op. Cit., pp. 96 y 97.
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Esta es una regla de interpretación del Derecho que los jueces están autorizados a
emplear en su función de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasión
del juez en la esfera legislativa. Se respeta la división de poderes, el propio Kelsen lo
denomino al Juez en estos casos como un legislador negativo.
b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la
Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su
conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede
presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento
especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla
dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores a través de
los recursos ordinarios o extraordinarios. La cuestión constitucional se falla, junto
con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No existe un procedimiento
previo sobre la constitucionalidad.
La denominación “vía incidental” se puede prestar a confusión, pues sugiere
accesoriedad, pero en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema difuso es
principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa
mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.
El destacado constitucionalista Javier Pérez Royo en forma admirable define el
significado del vocablo “difuso” de la siguiente manera: “Difuso quiere decir lo contrario de
concentrado. El Poder legislativo es un poder concentrado. El poder judicial es un poder
difuso. El parlamentario no es el titular del poder legislativo, el titular del poder legislativo
es el Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no existe como un poder, sino que
existe en la forma de miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del
Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del poder judicial. En consecuencia, al
ser el control un control judicial, ello quiere decir que está uniformemente a disposición de
todos y cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere decir difuso”.
c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de acción, ajena
a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judicial no puede
promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto
sometido a la decisión del juez o tribunal.
d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos solo en
relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el stare
decisis (precedente judicial) produce efectos generales.
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En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare
decisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, en donde no
existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un
conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo en la
solución del conflicto y como existe infinidad de jueces y tribunales es preciso, por razones
de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones, y con las de
los otros jueces de igual o superior jerarquía, lo que en última instancia realiza la Suprema
Corte de Justicia.
El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el
temor de que su resolución sea revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no
apartarse del Derecho vigente.
4.2.
Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.
Dentro de las características del control difuso o la judicial review legislation podemos
señalar las siguientes:
4.2.1. Difuso
Se dice difuso porque no hay ningún órgano específico ni un procedimiento
para tal, pues se halla difundido entre todos los jueces del Poder Judicial.
4.2.2. Naturaleza incidental
Esto es, se origina a partir de un proceso existente en el cual se están
dilucidando pretensiones o cuestiones con relevancia jurídica.
4.2.3. Efecto inter partis
Esto es, de efecto entre partes, significando ello que los efectos de la
aplicación
del control difuso solo afectara a las partes vinculadas en el proceso. No Erga
Omnes.
4.2.4. Declaración de inaplicabilidad de la norma cuestionada
Esto es, en el caso concreto, más no su declaración de inconstitucionalidad o
ilegalidad. Consecuentemente, la misma norma puede volver a ser invocada en
otros procesos, en tanto no se la derogue, a través de los procesos
legislativos
correspondientes o la declaración de inconstitucionalidad.
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4.3.
El control difuso en la Constitución Política del Perú
La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 138, el mismo que
literalmente describe:
Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y
a las leyes.
En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces preferirán la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior.
V.
EL CONTROL CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
El sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las
leyes, contrariamente al sistema difuso, se caracteriza por el hecho de que el
ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano estatal el poder de actuar como
juez constitucional, es decir que este sistema existe cuando un solo órgano estatal tiene la
facultad de decidir jurisdiccionalmente la nulidad por inconstitucionalidad de los actos
legislativos y otros actos del Estado de rango y valor similar.
El órgano estatal dotado del privilegio de ser único juez constitucional puede ser la
Corte Suprema de Justicia, ubicada en la cúspide de la jerarquía judicial de un país, o una
Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional creado especialmente por la Constitución,
dentro o fuera de la jerarquía judicial (dentro o fuera del Poder Judicial), para actuar como
único juez constitucional. En ambos casos, estos órganos tienen en común el ejercicio de
una actividad jurisdiccional como jueces constitucionales.
Ahora bien, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes, aun cuando sea generalmente similar al "modelo europeo"
de Tribunales constitucionales especiales7, no implica necesariamente la existencia de un
Tribunal Constitucional especial, concebido constitucionalmente fuera del Poder Judicial.
El sistema solo implica la atribución, a un órgano particular del Estado que ejerce una
actividad jurisdiccional, del poder y del deber de actuar como juez constitucional.
7
M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, 1971, pp. 46, 50, 53.
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Esta es la esencia propia del sistema concentrado con relación al sistema difuso,
sea que el órgano dotado del poder para actuar como juez constitucional sea el Tribunal
más alto del Poder Judicial o un Tribunal especializado en materia constitucional, o sea
que se trate de un órgano constitucional especial, creado fuera de la organización judicial,
aun cuando este último aspecto no resulte esencial para establecer la distinción.
5.1.
La supremacía de la Constitución y el carácter expreso del sistema
concentrado
Quizá desde un punto de vista lógico y racional, puede afirmarse que el poder
conferido a un órgano estatal que ejerce una actividad jurisdiccional para que actúe como
juez constitucional, es una consecuencia del principio de la supremacía de la Constitución.
En este sistema de justicia constitucional concentrada, siendo la Constitución la Ley
suprema del país, es evidente que en caso de conflicto entre un acto estatal y la
Constitución, ésta última debe prevalecer. Sin embargo, la Constitución no siempre
confiere poderes a todos los tribunales para que actúen como jueces constitucionales. En
muchos casos, reserva este poder a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte o Tribunal
Constitucional especial, sobre todo en lo que respecta a algunos actos del Estado, los
cuales solamente pueden ser anulados por dichos órganos cuando contradicen la
Constitución.
De manera general puede señalarse que la lógica del sistema reside en el principio
de la supremacía de la Constitución y del deber de los tribunales de decidir la ley aplicable
a cada caso en particular; ello, sin embargo, con una limitación precisa: el poder de decidir
la inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de mismo rango se
reserva a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte Constitucional, un Consejo o un
Tribunal Constitucional. En consecuencia, en el sistema concentrado de control de la
constitucionalidad de las leyes, todos los tribunales continúan teniendo plenos poderes
para decidir sobre la constitucionalidad de las normas aplicables en cada caso concreto,
salvo las de las leyes u actos dictados en ejecución inmediata de la Constitución8
Un sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, el cual se
basa en el principio de la supremacía de la Constitución, no puede, por lo tanto,
desarrollarse como consecuencia de la labor pretoriana de los jueces en sus decisiones
8
Cf. M. García Pelayo, "El 'Status' del Tribunal Constitucional". Revista Española de Derecho
Constitucional, 1, Madrid, 1981, p. 19; E. García de Enterría, La Constitución como norma y el
Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, p. 65. En particular en los sistemas concentrados de
control de la constitucionalidad, los tribunales dotados de funciones de justicia administrativa
siempre tienen el poder para actuar como juez constitucional de los actos administrativos. Ver.
C. Frank, Les fonctions juridictionnelles du Conseil d'Etat dans l'ordre constitutionnel, Paris, 1974.
Página | 14
judiciales, como sucedió en el caso del sistema difuso de control de la constitucionalidad,
por ejemplo, en los Estados Unidos. Muy por el contrario, debe ser expresamente
establecido en la Constitución. Por tanto, las funciones de justicia constitucional relativas
a ciertos actos del Estado, reservadas a la Corte Suprema o a una Corte o Tribunal
Constitucional especial, requieren texto expreso.
Por consiguiente, dadas las limitaciones que ello implica tanto al deber como al
poder de todos los jueces de determinar, en cada caso, la ley aplicable, solo se puede
implantar un sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad en la
medida en que está previsto expressis verbis por normas constitucionales. En esta forma,
la Constitución, como Ley suprema de un país, es el único texto que puede limitar los
poderes y deberes generales de los tribunales para decidir la ley aplicable en cada caso; es
la única habilitada para atribuir dichos poderes y deberes, en lo referente a ciertos actos
del Estado, a ciertos órganos constitucionales, sea la Corte Suprema o una Corte, un
Consejo o un Tribunal Constitucional.
Por lo tanto, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la
constitucionalidad solamente puede ser un sistema de control establecido y regido
expresamente por la Constitución. Los órganos del Estado a los cuales la Constitución
reserva el poder de actuar como jueces constitucionales respecto de algunos actos del
Estado, tienen el carácter de jueces constitucionales, es decir, de órganos del Estado
creados y regidos expresamente por la Constitución, trátese de la Corte Suprema de
Justicia existente o de una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional especialmente
creado para tal fin.
5.2.
Racionalidad del sistema concentrado
Tal como se ha señalado en los párrafos anteriores, la esencia del sistema
concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes es la noción de supremacía de
la Constitución. En efecto, si la Constitución es la Ley suprema de un país y, por lo tanto,
prevalece ante todas las demás leyes, entonces un acto del Estado que contradiga la
Constitución no puede constituir una norma efectiva; al contrario, debe considerarse nulo.
Ahora bien, el principal elemento que aclara la diferencia entre los dos grandes sistemas
de control de la constitucionalidad (difuso y concentrado) no es una posible concepción
distinta de la Constitución y de su supremacía, sino más bien el tipo de garantía adoptada
en el sistema constitucional para preservar dicha supremacía constitucional.
Página | 15
Como lo indicó el jurista Hans Kelsen en 1928, estas "garantías objetivas" son la
nulidad o la anulabilidad del acto inconstitucional. Por nulidad se entiende, como lo
explicó el jurista austriaco, que el acto inconstitucional del Estado no puede considerarse
objetivamente como un acto jurídico; en consecuencia, no se requiere, en principio, de
ningún otro acto jurídico para quitarle al primero su calidad usurpada de acto jurídico. En
este caso, teóricamente, cualquier órgano, cualquier autoridad pública o cualquier
individuo tendría el derecho de examinar la regularidad de los actos considerados nulos,
con el fin de decidir su irregularidad y juzgarlos no conformes y no obligatorios. En
cambio, si otro acto jurídico fuera necesario para establecer la nulidad del acto
inconstitucional, la garantía constitucional no sería la nulidad sino la anulabilidad.9
Ahora bien, en principio, la nulidad de los actos inconstitucionales del Estado es la
garantía de la Constitución que conduce al sistema difuso de control de la
constitucionalidad, aun cuando la ley positiva restrinja el poder que podría tener cualquier
persona para juzgar como nulos los actos inconstitucionales10, y atribuya este poder de
manera exclusiva a los tribunales, como se puede observar en forma generalizada, dado la
necesidad de confiabilidad y seguridad jurídica.
5.3.
Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.
A continuación nos referiremos brevemente a algunas de las características
principales del sistema concentrado que nos permitirá identificar, aún sea en sus
generalidades, sus elementos trascendentales.11
5.3.1 El carácter previo o posterior del control concentrado de la
constitucionalidad de las leyes
Nos permite identificar el momento específico en el cual se pude impugnar una
ley.
Bajo esta perspectiva, el sistema de control concentrado de la
constitucionalidad de las leyes puede tener un carácter previo o posterior, o ambos,
según que los órganos encargados de ejercer su poder jurisdiccional de control lo
hagan antes de que la ley entre en vigencia, es decir, antes de su promulgación y
9
H. Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution. La Justice constitutionnelle", Revue du Droit Public et de
la Science politique en France et à l'étranger, 1928, París, p. 214.
10
Idem, p. 215.
11
En este tema seguiremos al documento de trabajo de Allan R. Brewer-Carias, ob. cit., pp. 134.158.
Página | 16
publicación, o una vez en vigencia. Atendiendo este momento se distingue el control
a priori del control a posteriori de la constitucionalidad de las leyes.
En el Derecho comparado, puede decirse que lo característico del método
concentrado del control de la constitucionalidad, es el control posterior, que permite
anular actos estatales efectivos pero inconstitucionales y, en América Latina, éste se
combina en muchos casos, con un control a priori generalmente a instancias del
Presidente de la República cuando veta una ley.
Sin embargo, algunos sistemas de control concentrado solo preveen un
control previo de la constitucionalidad de las leyes, es decir, respecto de proyectos de
leyes sancionados, antes de su promulgación, como sucede en la República de Chile.
México ha adoptado, en las controversias constitucionales y las acciones de
inconstitucionalidad, el sistema de control posterior, pues las demandas se
presentaran una vez que las normas generales han sido publicadas en el diario o
periódico oficial correspondiente, es el mismo caso de lo que sucede en el Perú.
a)
El carácter principal o incidental del control concentrado de la
constitucionalidad
El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes puede tener un
carácter principal o incidental, o ambos a la vez, según que los asuntos lleguen a la
jurisdicción constitucional mediante el ejercicio de una acción o mediante remisión
por parte de un tribunal. En el primer caso, se habla de un carácter principal, en el
segundo de un carácter incidental. Algunos sistemas combinan el conocimiento del
control jurisdiccional de la constitucionalidad tanto mediante el ejercicio de una
acción como, en ciertos casos, la remisión por parte de un tribunal que conoció
previamente el asunto. Por ejemplo en México las controversias constitucionales y las
acciones de inconstitucionalidad tienen un carácter principal, pues su conocimiento
llega a la Suprema Corte de Justicia mediante el ejercicio de una acción de los sujetos
constitucionalmente legitimados para ello.
b) La legitimidad para incoar la jurisdicción de control de la constitucionalidad que
identifica a los sujetos que tienen a su alcance la acción que abre dicha acción.
Generalmente, lo normal es que se limite el ejercicio de la acción directa a
la jurisdicción de control de la constitucionalidad a determinados funcionarios u
órganos del Estado -Presidente de la República o Gobierno, Ministerio Publico, o
Página | 17
Procurador de Justicia, Miembros del Parlamento o Congreso, entre otros-, para
acceder a la justicia constitucional, como sucede más comúnmente en los sistemas
europeos, debiendo reunir los autorizados lo que se le ha denominado condiciones de
legitimidad especificas; excepcionalmente, sobre todo en algunos de los países
latinoamericanos como Colombia, Venezuela, El Salvador y Nicaragua, existe acción
popular para acceder a la justicia constitucional y combatir leyes inconstitucionales,
este último sistema, la doctrina lo ha considerado como es más acabado de control de
la constitucionalidad de las leyes, se advierte que su existencia no es frecuente, pues
se exige una legitimación activa determinada -interés personal, directo- en caso de
que se permita el ejercicio de la acción a los particulares como sucede en Uruguay,
Honduras y Paraguay.
En relación a la acción popular, Brewer-Carias destaca del caso de Panamá
por sus particulares, respecto del cual nos dice:
En Panamá también se ha establecido la acción popular como medio procesal para
acceder a la Jurisdicción Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. La diferencia,
en todo caso, entre el sistema panameño, y el de Venezuela y Colombia, donde no solo
las leyes y demás actos estatales de rango o valor similar pueden ser impugnados, por
inconstitucionalidad a través de la acción popular sino todos los actos estatales; y en
que el sistema panameño de control es exclusivamente concentrado, en tanto que el
colombiano y el venezolano es mixto12.
c) Los efectos de las decisiones en materia de control concentrado de la
constitucionalidad,
Referido a los destinatarios y al tiempo, de las sentencias definitivas que resuelven
el fondo de la cuestión de inconstitucionalidad planeada.
El último aspecto del método concentrado de control de la
constitucionalidad se refiere a los efectos de las decisiones dictadas por el Tribunal o
Corte Constitucional relativas a la inconstitucionalidad de la ley, respecto a los
destinatarios de la decisión y respecto al tiempo.
5.4.
El Control Concentrado en la Constitución Política del Perú
La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 201, el mismo que
literalmente describe:
12
Idem, p. 151.
Página | 18
Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de
la
Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros
elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos
que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional
gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus
miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los
jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.
VI.
DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS SISTEMAS
Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto se
borran las diferencias fundamentales. Veamos cuáles son:
a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad
cualquier juez -sin distinción de jerarquía-, ante quien se tramita un caso concreto
propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centralizado, pues es la Corte
Constitucional quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la
inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes
judiciales ordinarias.
b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también excepcional o
incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasión del caso
concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no
existe un procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa; en
cambio, en el sistema austriaco se emplea la vía directa mediante una acción
abstracta y un procedimiento especial ante la Corte o Tribunal Constitucional.
c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a
una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la
nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos
retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley
que hasta el momento era válida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a
Página | 19
partir de su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha
posterior, no mayor de un año en Austria y seis meses en Turquía. Dicha institución
en el Perú se le denomina vacatio sententaie.
d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo en relación con el caso
concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión constitucional. No obstante,
en Estados Unidos y sistemas afines, por el stare decisis la sentencia adquiere
efectos generales; en cambio, en el sistema austriaco la sentencia tiene efectos
generales.
La doctrina europea considera al sistema austriaco más completo que el difuso,
pues en éste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque
difícilmente se prestan a discusión en los casos concretos pendientes ante los jueces y
tribunales; pero reconoce que es más peligroso, pues sin prudencia y sabiduría (las que
tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal
Constitucional se convierta en una grave amenaza política al intervenir en los poderes
legislativos directamente o indirectamente.
VII.
ACERCAMIENTO DE AMBOS SISTEMAS
Si revisamos la doctrina, podremos visualizar la existencia de un acercamiento de
los dos grandes sistemas; a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de
las sentencias en ambos sistemas; la aceptación de la vía incidental en el sistema
austriaco, aunque restringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la
Suprema Corte de los Estados Unidos y la orientación política de sus decisiones; la
adopción generalizada de sistemas mixtos, no solo integrados por ambos sistemas, con
sus propias características; la adopción en algunos países latinoamericanos del sistema
austriaco; y la aceptación parcial en las constituciones alemana, italiana y austriaca del
sistema de los checks and balances en lugar de la versión francesa de la separación rígida
de poderes.
Se sostiene que los sistemas italiano y alemán, en cierto sentido se encuentran a
medio camino entre el austriaco y el americano13, criterio que no es compartido por
algunos autores.
El destacado jurista español Francisco Fernández Segado profundiza sobre la
obsolescencia de la bipolaridad como criterio analítico del control de constitucionalidad
13
Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia
Constitucional. Estudios de Derecho Comparado. Universidad Nacional Autónoma de México.
Facultad de Derecho. México, 1987. pág. 85.
Página | 20
entre el modelo europeo y el norteamericano. Realiza un estudio histórico, jurídico y
filosófico de ambos sistemas, las razones políticas de sus nacimientos y el ambiente en
que funcionan. Además de estudiar cada uno de ellos, los compara en su evolución y
demuestra que en el proceso evolutivo se acercan y dan lugar a una riqueza de sistemas
mixtos. Con base a lo expuesto en su obra, la más completa en esta materia, propone una
original clasificación de los sistemas de control constitucional. Estudia con admirable rigor
científico y claridades la quiebra frontal de la concepción kelseniana del legislador
negativo y evidencia la función normativa positiva y negativa de la jurisdicción
constitucional. En apoyo de sus ideas cita abundantes opiniones de reconocidos autores,
leyes, constituciones y sentencias.14
VIII.
El Control previo de la Constitucionalidad de las leyes
8.1.
Concepto
El denominado control preventivo (a priori, previo) se usa para el control de
normas jurídicas, principalmente de leyes y tratados internacionales, como también
eventualmente para otros actos. Es una técnica de control constitucional difundida en
Europa, con aplicación relevante en algunos países y de menor grado en otros.
Esta técnica se aplica antes de la promulgación de las leyes, de la ratificación
legislativa del tratado internacional o de entrar en vigencia el reglamento parlamentario.
Es un control a priori, antes de concluir el procedimiento de creación de la ley, tratado y
reglamento o cualquier otro acto o resolución. El control a posteriori se da después de
entrar en vigencia la ley, el tratado, reglamento o perfeccionando el acto o resolución.
El control preventivo es propio de los sistemas concentrados que han sido
ampliamente aceptados por los países europeos. En el sistema difuso, el juez o tribunal
ordinario se ocupa de casos concretos frente a leyes vigentes, a las cuales puede declarar
inconstitucionales. Su competencia no lo faculta para pronunciarse sobre proyectos de
ley, tratados o reglamentos sin actual vigencia, aunque se concibe la existencia de un
control previo consultivo más o menos vinculante.
8.2.
Naturaleza jurídica
14
La Obsolescencia de la Bipolaridad Modelo Americano, Modelo Europeo-Kelseniano como
Criterio Analítico del Control de Constitucionalidad y la Búsqueda de una Tipología Explicativa.
Conferencia Pronunciada en San José de Costa Rica. Patrocinada por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica, 2002. Fernández Segado es uno de los
juristas que más sabe sobre justicia constitucional latinoamericana.
Página | 21
Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene carácter
jurisdiccional, sino político, por razones siguientes: i) lo que es objeto de control no es la
ley o tratado vigente y remediar su valoración, sino evitar que al entrar en vigencia se
viole la Constitución y cause daño. ii) Su efecto es permitir la continuación del
procedimiento suspendido cuando no hay violación a la Constitución o eliminar las
normas violatorias a la Constitución o declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente
advertir que al iniciarse el control previo se suspende el procedimiento legislativo.
Se agrega por otra parte, que el efecto de la inconstitucionalidad es la anulación y
que en el control previo ésta no se produce, si se considera que cuando el proyecto de ley
es inconstitucional, se suspende la tramitación y cuando se declara que no lo es, se siguen
los trámites previstos. Por tal razón, el tribunal constitucional en el control previo actúa
como un cuasi legislador no solo negativo (caso de pronunciarse a favor de la
inconstitucionalidad), sino positivo, ya que para que una ley o tratado llegare a ser tal y
produzca sus efectos jurídicos, se necesita que el tribunal constitucional se pronuncie a
favor de su constitucionalidad, el cual aparece en el proceso legislativo actuando
conjuntamente con la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo.
Por último, otros autores consideran que el control previo de constitucionalidad es
un control jurídico que tiene mayor proximidad al control jurisdiccional que a las
funciones consultivas o legislativas. De aquí que afirmen que no se trata de un mero
control político, aunque reconocen que se puede utilizar para resolver cuestiones de ese
carácter.
Además, el procedimiento y los criterios para decidir son jurídicos. Es una cuestión
de Derecho en la que se confrontan la ley ya votada o el tratado ya firmado con la
Constitución. También piensan que no actúa como legislador porque no fija el contenido
de la futura ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la misma naturaleza del
control a posteriori, pues solamente adelanta el control a una etapa anterior. Una
corriente doctrinal dominante en Francia considera al control previo como jurisdiccional.
Es interesante observar que cuando conviven en un mismo sistema el control a
priori y a posteriori, se considera al primero no jurisdiccional y al segundo sí, cuando se
juzgan las mismas normas.
Es importante advertir que en ciertos sistemas la decisión del Tribunal
Constitucional en el control previo es vinculante y no de mera información, como es en el
consultivo que deja abierta una vía posterior para discutir la constitucionalidad.
Página | 22
8.3.
Sistemas de control previo
Los sistemas de control preventivo pueden ser de tres clases:



Sistema único de control preventivo;
Sistema mixto en el que funcionan conjuntamente el control preventivo y el a
posteriori;
Los sistemas de reducido alcance;
i) El prototipo del modelo único es el francés, El control puede ser preceptivo o
facultativo. Al Consejo Constitucional se le atribuye el control previo de la
constitucionalidad de las leyes ordinarias y orgánicas, de los reglamentos parlamentarios y
de los tratados internacionales. No controla los reglamentos, los cuales quedan sometidos
a la jurisdicción contenciosa-administrativa, en cuya jerarquía superior aparece el Consejo
de Estado. El juez administrativo juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos
administrativos.
El sistema francés admite excepcionalmente el control sucesivo cuando el Consejo
Constitucional observa que la ley regula materia reglamentaria no atribuida al legislador.
El control preventivo está consagrado en el párrafo primero del artículo 61 de la
Constitución de Francia al disponer que deben ser sometidas al Consejo Constitucional
para pronunciarse sobre la constitucionalidad, las leyes orgánicas antes de su
promulgación y los reglamentos de las Asambleas Parlamentarias antes de ser puestas en
vigor. Son leyes orgánicas las que regulan las instituciones fundamentales del Estado,
elaboradas por un procedimiento especial y reforzado, diferente al de las leyes ordinarias.
El control facultativo es el más importante y ha permitido al Consejo Constitucional hacer
jurisprudencia sobre las bases constitucionales del Derecho positivo y defender los
Derechos Humanos. Para el ejercicio de sus funciones no solo parte del texto de la
Constitución, sino del llamado bloque de constitucionalidad, integrado por la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los Preámbulos de las
Constituciones de 1946 y de 1958, y los principios fundamentales reconocidos por las
leyes de la República desde la Primera República a finales del siglo XVIII.
Están legitimados para proponer el control facultativo algunos órganos. Estos son,
desde la reforma de 1974: el Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea
Nacional, el Presidente del Senado y sesenta Diputados o Senadores. Esta última
legitimación ha permitido que casi todas las leyes importantes aprobadas por el
Página | 23
Parlamento, principalmente las que afectan derechos o regulan la vida cotidiana, sean
examinadas por el Consejo Constitucional.
ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada país adopta, el control
preventivo y el a posteriori. Fue adoptado por Portugal y Costa Rica (en este último país
generalmente solo es vinculante cuando establezca la existencia de trámites
inconstitucionales), así como por varios países ex comunistas de Europa.
iii) El sistema de poco alcance fue adoptado en Europa por Italia, Austria y España. En éste
último la Constitución Política de 1978 no contempla ni directa ni indirectamente el
control previo de constitucionalidad de las leyes. Pero la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional estableció el control previo de constitucionalidad, que abarcaba la
constitucionalidad de los tratados internacionales, y el recurso previo de
inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonomía y de leyes orgánicas. No
se regulaba un sistema global del control preventivo. El sistema provocó problemas,
principalmente con las leyes orgánicas. La intervención del Tribunal Constitucional en el
control de estas leyes se considera como una intervención de tal Tribunal en el
procedimiento legislativo.
Agrava más la situación el hecho de que el control previo solo sirve de obstáculo a la labor
legislativa, pues no tiene la ventaja de terminar con los problemas existentes al permitirse
el control a posteriori. Tal situación dio origen a la reforma del 7 de junio de 1985 que solo
conserva el control previo de los tratados internacionales.
8.4.
Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad
Las desventajas son las siguientes:
a) Interrumpe el proceso de formación de la ley o acto legislativo, iniciado por un
órgano con legitimidad democrática, por disposición de un órgano de justicia
constitucional que no surge de elección popular. Es el surgimiento del gobierno de
los jueces. Se presta para que la oposición o los grupos de interés o presión
atrasen, mediaticen o maniobren, lo cual pone en difícil situación al tribunal, en un
papel que no le corresponde.
b) No garantiza la supresión de las inconstitucionalidades, pues funciona a petición de
parte y el tribunal puede no detectar las violaciones a la Constitución.
Las ventajas son las siguientes:
Página | 24
a) Adelanta el análisis de la constitucionalidad, lo cual es una economía de tiempo,
dinero y trámites, evitando los eventuales daños que podría causar una ley o acto
legislativo inconstitucional aplicado a casos concretos.
b) Se aceptan las ventajas en el control de los tratados internacionales.
c) Los plazos breves y la rapidez con que se resuelve la constitucionalidad planteada.
d) Se garantiza mejor el principio de igualdad de los ciudadanos que en el sistema a
posteriori.
Algunos autores se pronuncian a favor de la combinación de los sistemas de
control a priori y a posteriori considerando al previo como un arma útil y aducen las
razones siguientes:
a) No existe incompatibilidad entre ambos sistemas, el previo puede funcionar con él
a posteriori, ya sea abstracto o concreto, mediante una adecuada organización, lo
cual evitaría los daños de una declaración de inconstitucionalidad posterior. Se
justifica el a posteriori en el supuesto de ausencia de control previo de la ley o lo
reducido de dicho control.
b) Los plazos para que se pronuncie el tribunal deben ser reducidos o abreviados.
c) Para evitar recursos frívolos se recurre a la limitación de la legitimación para
interponerlo, generalmente atribuida únicamente a pocos órganos
constitucionales y a minorías parlamentarias.
IX.
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y SU DEFENSA
En la cúspide del ordenamiento jurídico estatal se encuentra la Constitución
establecida por decisión del poder constituyente y solo modificable por él. La Constitución
asegura y garantiza los principios y reglas que determinan la convivencia y dicha sociedad
política. Ella determina las normas fundamentales de carácter sustantivo y establece el
procedimiento de creación de las demás normas internas del Estado y la forma de
incorporar y darle eficacia a las normas provenientes del Derecho internacional.
Las Constituciones del último medio siglo se han transformado en norma jurídica
de aplicación directa e inmediata, dotando a la Carta Fundamental de autentica fuerza
Página | 25
normativa sobre gobernantes y gobernados. Para la defensa de la Constitución se han
establecido un conjunto de instrumentos jurídicos y procesales para prevenir, y
eventualmente reprimir su incumplimiento.
La defensa de la Constitución es la que permite que la Constitución formal se
constituya en Constitución material real y efectiva. La defensa de la Constitución se
concreta en la jurisdicción constitucional orgánica y jurisdicción constitucional protectora
de derechos fundamentales.
La jurisdicción constitucional orgánica genera instituciones y procedimiento de
control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales y de instituciones e
instrumentos para resolver los conflictos de competencia entre diferentes órganos del
Estado.
La jurisdicción constitucional protectora de derechos fundamentales o de derechos
humanos establece las instituciones de carácter procesal que protegen los derechos
frente a acciones u omisiones antijurídicas que amenacen, perturben o priven del legítimo
ejercicio de los derechos.
X.
NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Inicialmente este órgano en el Perú fue denominado Tribunal de Garantías
Constitucionales creado con la Constitución Política del Perú del año 1979 y luego
cambiado a Tribunal Constitucional como el órgano de control de la Constitución
(Constitución Política de 1993), autónomo e independiente, integrado por siete miembros
elegidos por cinco años, y que no pueden ser reelegidos.
Doctrinariamente nuestro Alto Tribunal es un órgano comisionado del poder
constituyente de 1992, cuya función es velar por el cumplimiento efectivo de la
Constitución, denominado también guardián del texto constitucional15, los magistrados
gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El
Congreso -unicameral- los designa con el voto favorable de los dos tercios del número
legal de sus miembros.
La Ley 26345, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de enero de
1995, desarrolló la estructura y funcionamiento de este órgano de control aunque al
hacerlo estableció una grave limitación. En efecto, la citada ley exigió una mayoría de seis
15
García Toma, Víctor. (2005). Teoría del Estado y Derecho Constitucional: La Jurisdicción
Constitucional. Lima:Palestra.
Página | 26
votos de un total de siete magistrados para declarar la inconstitucionalidad de una norma
(artículo 4).
Es decir, si cinco magistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos
que no lo era, pese a que una mayoría sostuviera lo contrario, el Tribunal debería declarar
infundada la demanda y reputar válida la norma cuestionada, "convalidando" así la ley
inconstitucional. Tal dispositivo estaba destinado a que nunca se llegue a declarar
inconstitucional una norma si su vigencia interesaba al gobierno.
10.1. Los Tribunales Constitucionales y sus funciones.
En nuestra América del Sur tenemos cinco tribunales o Cortes Constitucionales,
ellos son los de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, cuyas competencias se concretan
en los siguientes ámbitos:


Control de constitucionalidad normativa u orgánica.
Control de constitucionalidad de conflictos de competencias.
Control de Constitucionalidad a través del amparo de los derechos fundamentales y sus
garantías.
XI.
LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN AMÉRICA DEL SUR.
Los sistemas o modelos de control de constitucionalidad que existen en América
del Sur, pueden clasificarse de acuerdos a los órganos que ejercen el control en:
a) Sistema judicial difuso (Argentina).
b) Sistema Judicial Concentrado en Corte Suprema (Uruguay)
c) Sistema Judicial Concentrado en la Corte Suprema y en su Sala Constitucional
(Paraguay).
d) Sistemas Mixtos:
d.1.) Sistema de Control Judicial Difuso y el Control Concentrado en Tribunal
Supremo.
d.2.) Sistema de Control Judicial Difuso y Control Concentrado en Tribunal
Constitucional (Bolivia - Colombia).
Página | 27
e) Sistema de Control de Constitucionalidad Dualista (Perú - Ecuador).
f) Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile).
XII.
A MODO DE RECOMENDACIONES

Se debe sensibilizar y fomentar el que los jueces sepan defender los derechos
constitucionales y la constitucionalidad de las leyes a través del método difuso.

Se debe tener en cuenta la fiscalización de la aplicación del control difuso por parte
de los miembros del Tribunal Constitucional, quienes tienen la facultad y potestad
de aplicar el control concentrado, para hacer un seguimiento a jueces corruptos
que aprueben leyes o resoluciones inconstitucionales.

Generar y difundir doctrina y/o jurisprudencia sobre el control difuso, como
método de control de la constitucionalidad, con la finalidad de obtener jueces
imparciales.

Pero también creo, que la judicial review no es la institución más pertinente en
Perú para realizar el control de la constitucionalidad, ya que hunde sus raíces en
una realidad social, política, y jurídica muy diferente a la del Perú; si se mantiene,
ésta tenderá a convertirse en una herramienta obsoleta y un perjuicio para el
funcionamiento del control constitucional en general. Lo más pertinente seria
optar por un sistema que verdaderamente articule estos dos tipos de control, sin
restarle la facultad a los jueces de evaluar la constitucionalidad de las normas, pero
que sea nuestro Tribunal Constitucional quien tenga la última palabra, siendo ello
pertinente, en razón de que un Alto Tribunal está legitimado para hablar en
nombre de la Constitución.
XIII.
CONCLUSIONES CONSIDERATIVAS
 Si nos enfocamos en analizar la normativa constitucional de los países
hispanoamericanos, vemos que todos ellos tuvieron la influencia en materia de
Derecho Público, y algunos países aportaron innovaciones interesantes partiendo
de esa realidad, como es el caso, en el siglo XIX, de México, Brasil, Colombia,
Venezuela, Argentina; y de Cuba en el siglo XX. El Perú, muy por el contrario,
demoro en establecer un sistema de control, que en realidad, si bien fue planteado
por diversos juristas, solo se consagra en el Titulo Preliminar del Código Civil de
1936, y dentro del llamado modelo americano.
Página | 28

El poder constituyente prevé formas de garantizar a futuro la plena vigencia de la
constitución, por lo que en su propio texto crea a uno o varios organismos
(Tribunal Constitucional y Poder Judicial), y los comisiona (órganos comisionados)
otorgándoles funciones jurisdiccionales de control constitucional.

La Jurisdicción constitucional debe entenderse como el conjunto de facultades que
el Estado otorga a los organismos del control, así como al conjunto de
procedimientos para viabilizar las pretensiones de naturaleza constitucional, así
también se le puede denominar como la capacidad de los órganos del Estado
(Tribunal Constitucional y Poder Judicial) para pronunciarse sobre temas
constitucionales y que sus decisiones sean de carácter vinculante.

En el método difuso todos los jueces tienen el poder-deber; siguiendo el modelo
norteamericano, de desaplicar las leyes que estimen inconstitucionales y que rigen
la solución del caso concreto que deben decidir, con efectos inter partis, teniendo
la decisión efectos declarativos.

No debemos olvidar que el sistema europeo o concentrado de control de la
Constitucionalidad de las leyes, donde el control es ejercido por un órgano ad hoc
especialmente constituido para tal fin, de modo directo, abstracto y derogatorio
erga omnes.

El sistema de control concentrado es ejercido por el Tribunal Constitucional, según
la Constitución Política del Perú, dicha institución es el máximo órgano de la
Constitución. A pesar que la Doctrina Constitucional señala que el Tribunal
Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitución dicha función no ha sido
expresamente establecida en la Constitución, pues la labor interpretativa de
nuestro Alto Tribunal supone un examen abstracto de la norma cuestionada de
constitucionalidad, en donde el referente constitucional determinará si la misma
es compatible con los parámetros establecidos por la Carta Magna incluyendo sus
principios generales y valores intrínsecos a la misma.

Encuadrando los regímenes vigentes en América concluimos que salvo el del
control difuso creado por Estados Unidos de América, adoptado íntegramente por
la República Argentina, con algunas variantes en la mayoría de los países
latinoamericanos se han instituido por un lado un sistema concentrado exclusivo;
y, por el otro, un sistema mixto o integral de control (el control concentrado de las
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Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales y a la vez el difuso que incumbe a
los habitantes a modo de acción popular).

El control difuso es importante porque provoca variadas soluciones a la ausencia
de uniformidad de decisiones judiciales. Pues gracias a este mecanismo, se han
podido observar sentencias magistrales y reivindicar así derechos vulnerados.

Para finalizar estableceré que gracias a la aplicación del control difuso se pudo
anular la tercera inconstitucional reelección del ex presidente Alberto Fujimori en
el Perú, el cual era totalmente inconstitucional.
XIV.
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