la antigüedad en el ejercicio de la abogacía o de un cargo judicial

LA ANTIGÜEDAD EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA O DE UN CARGO
JUDICIAL COMO REQUISITO PARA SER JUEZ EN LA PROVINCIA DEL
CHUBUT
Por Ricardo Tomás GEROSA LEWIS1
1.- Introducción. Los requisitos constitucionales para acceder al Poder Judicial.
El artículo 164 de la Constitución de la Provincia del Chubut prescribe que:
“Para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia, Procurador General y Defensor
General se requiere ser ciudadano argentino, tener título de abogado y acreditar por lo
menos doce años de ejercicio de la abogacía o de la magistratura judicial. Para ser Juez de
Cámara, Fiscal o Defensor de Cámara, se requiere ser ciudadano argentino, tener título de
abogado y acreditar por lo menos diez años de ejercicio como abogado, magistrado o
funcionario judicial. Para ser Juez Letrado, Fiscal o Defensor, se requiere ser ciudadano
argentino, tener título de abogado y acreditar cuando menos siete años de ejercicio como
tal, como magistrado o como funcionario judicial. Los demás funcionarios jurídicos,
letrados o no, deben reunir los requisitos que las leyes establecen”.
Tres son, entonces, los requisitos que se exigen constitucionalmente para ser
juez o funcionario judicial, a saber:
a.) Ciudadanía argentina.
b.) Título de abogado, que acredita como base conocimientos técnicos de la
ciencia del Derecho, es decir, versación jurídica. Esta validación oficial a la capacitación
educativa es un criterio objetivo que determina la comprensión mínima exigible para el
dominio de una ciencia2, y se establece para el mejor ordenamiento de los juicios y para
una más sabia aplicación de la ley.
c.) Antigüedad mínima en el ejercicio de la abogacía o cargo judicial, la
cual varía según el grado: doce años para los miembros del Superior Tribunal de Justicia,
Procurador General o Defensor General; diez años para Juez de Cámara o funcionario
judicial equivalente, y siete años para Juez Letrado de Primera Instancia o funcionario
judicial equivalente.
Dado que la propia Constitución es la que regula los requisitos para ser juez
o funcionario judicial, ellos no pueden ser ampliados por ley.3 Se trata de una materia
sustraída por el poder constituyente a la competencia del poder constituido.4
1
Abogado (U.B.) con orientación administrativa privada (Diploma de Honor). Profesor de Derecho
Constitucional (por concurso), a cargo de cátedra, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco”, Sede Esquel. Miembro Titular del Consejo de la Magistratura de
la Provincia del Chubut. Miembro del Tribunal de Enjuiciamiento de la Provincia del Chubut (año 2009).
Presidente del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Esquel (período 2008-2012).2
LOBOS, Juan Carlos: “Consejo de la Magistratura del Chubut”, en Boletín nº 1, Vol.1, nº 1, año 1, abril de
1999, Programa de extensión cultural del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, pág. 17.3
Ver BIDART CAMPOS, Germán: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, T.II, Ed. Ediar, Bs.As.,
1991, pág. 303. Cabe recordar, en este sentido, que en el año 1887, al fallar en el caso “Sojo” (Fallos 32:125),
la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo una referencia obiter dictum a esa posibilidad, descartándola
en estos términos: “Es principio inconsulto en esta materia, que una disposición legal para casos
determinados implica la exclusión de los demás, porque de otro modo la disposición sería inútil como dice
Story. Así sería evidentemente inexacto deducir que el Congreso en virtud de sus facultades generales de
legislación cuando la Constitución ha especificado los requisitos…., pudiera agregar (otros), porque la
Constitución no lo ha prohibido. Es de la esencia del sistema constitucional que nos rige, la limitación de los
poderes públicos a sus atribuciones y facultades demarcadas como derivadas de la soberanía del pueblo, por
su expreso consenso” (conf., al respecto, BIDEGAIN, Carlos: “Cuadernos de Curso de Derecho
Constitucional”, T. IV, Ed. Abeledo Perrot, 2003, pág. 246).4
ZARINI, Helio Juan: “Constitución Argentina. Comentada y concordada”, Ed. Astrea, Bs.As., 1998,
pág.416.-
2.- El requisito de la “antigüedad en el ejercicio de la abogacía o cargo judicial”.
Importancia del tema.
El problema que se presenta con relación a este artículo es desentrañar qué
significa antigüedad en el ejercicio de la abogacía o cargo judicial, toda vez que este
requisito ha dado lugar a varias interpretaciones.
El tema es extremadamente difícil y presupone opciones de fondo en
numerosas direcciones.
¿Antigüedad en el título y antigüedad en el ejercicio de la abogacía son
sinónimos?. ¿Cualquier cargo –judicial o privado- implica ejercicio profesional?. ¿Debe
considerarse la actuación de los meritorios o los años de revista de los empleados judiciales
como ejercicio de la profesión de abogado?. ¿Es la docencia o la investigación una forma
de ejercer la abogacía a los fines que señala este artículo?.
El tema –y problema-, vale destacar, no es solamente académico, sino que:
1.) Decidir acerca del problema de las calidades de los jueces para
desempeñar sus funciones adquiere una importancia superlativa, toda vez que en ello se
encuentra comprometida la propia actividad.5
2.) Establecer concretamente –esto es, mediante una pauta objetiva o
parámetro idóneo- qué significa ejercicio de la abogacía o cargo judicial hace a la seguridad
jurídica y al principio de justicia toda vez que permite al posible concursante conocer de
antemano la regla que se tendrá en cuenta en tal sentido, y que no será excluido del
concurso por cambios de criterio. No se puede ser errantes en este aspecto: los postulantes
deben tener un criterio claro para poder presentarse en igualdad de condiciones ante el
Consejo de la Magistratura.
3.) Si el Consejo de la Magistratura resuelve incluir en un concurso a un
postulante que no cuenta con la práctica del ejercicio profesional, el acto que lo dispusiera
sería nulo en su objeto por ser éste violatorio de la Constitución Provincial.6
4.) Puede existir responsabilidad penal de los miembros de los cuerpos que
participan en el proceso de selección y designación de magistrados y funcionarios
judiciales si nombran a una persona que no reúne los requisitos que establece la
Constitución Provincial (art. 253 del Código Penal).
5.) Según algunos autores, ante la falta de las calidades requeridas para ser
juez, el magistrado puede ser recusado por alguna de las partes.7
6.) Otra postura –más severa-, en cambio, indica que “el imperativo de ser
juzgado por un Tribunal que esté regularmente constituido, es la base en la que reposa el
debido proceso”. Por lo tanto, “cuando uno de los integrantes del Tribunal (carece) de
aptitud constitucional para integrarlo y (concurre) a la realización del debate y
eventualmente a la deliberación que condujo a la sentencia, hay violación de elementos
5
Como bien lo señaló el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, “un principio elemental de
confianza en la conducta estatal –la contracara de la presunción de validez de los actos que el propio Estado
desarrolla- hace que las personas presupongan que los funcionarios que ostentan los atributos de un cargo,
hayan sido nombrados regularmente” (conf. S.T.J.Ch., in re: “HUILINAO, Silvio Isidoro –
PASCUARIELLO, Carlos Alberto s/. denuncia”, sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, voto del Dr.
Plegar).6
S.C. Bs.As., 27/12/2002, in re: “Zarlenga, Marcelo c/. Consejo de la Magistratura s/. acción de amparo”
(Expte. nº B 62.241).7
Ver, al respecto, PRÓCULO: “Por principio general, las recusaciones… son garantías de imparcialidad en la
justicia, cualquiera sea la clase de actuación, si el recusado obra en función de juez, árbitro o jurado…. En el
caso juzgado la recusación parece fundarse en la falta de calidades del magistrado recusado, y el fallo no dice
qué calidades. Si se trata de calidades legales, consideramos que la recusación es procedente, y que la
interpretación debe serlo a favor del recusante. En efecto: aunque esto sea susceptible de oportunismo o
abuso, es evidente que el litigante o recurrente tiene derecho a ser juzgado por el que tiene las calidades
legales. Con esto no cuestiona el nombramiento ni usurpa atribuciones de otros poderes, sino que se funda en
las garantías de la ley, ya que esas calidades no se han establecido a favor de ningún tribunal ni persona que
ejerce cargos, sino en la buena y eficiente justicia” (L.L. 93-378). Sin embargo, no ha sido ésta la doctrina
seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que invariablemente ha señalado que “lo atinente a las
calidades de los magistrados para el desempeño de su ministerio es, como principio, cuestión que incumbe a
los poderes públicos, y no es debatible en juicio ni por vía de recusación” (CSJN, 14/11/1960, in re: “Bianchi,
Alejandro y Cía c/. Gobierno Nacional”, en L.L. 103-234. En igual sentido ver RAMELLA, Pablo: “Derecho
Constitucional”, Ed. Depalma, 1985, pág. 787).-
esenciales del procedimiento… y por ende la tramitación es susceptible de extirpación. Se
trata de una nulidad absoluta e insanable”.8 9
3.) Una primera aproximación al tema: el ejercicio profesional puede ser como
abogado, como magistrado, o como funcionario judicial.
De acuerdo con el texto de la Constitución Provincial, algo está claro: salvo
con relación a los Ministros del Superior Tribunal de Justicia, el requisito de “ejercicio
profesional” puede ser tanto de abogado como de magistrado10 o de funcionario judicial.11
Es que la magistratura y la función judicial no son más que dos formas
distintas a la del litigante de ejercer la profesión.12
Por eso, precisamente, el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia
señaló que “si bien es cierto que no hay duda que antigüedad en el título de abogado y
antigüedad en el ejercicio de la abogacía no son sinónimos, ello no autoriza a interpretar
que el ejercicio debe ser de la profesión de abogado excluyendo la magistratura o la
función judicial… Ha de señalarse respecto a la manda judicial (art. 164 de la Constitución
Provincial) que cuando deban analizarse los requisitos o calidades que un Magistrado debe
reunir… ha de considerarse que se ejerce la profesión de abogado, tanto litigando ante el
8
S.T.J.Ch., in re: “HUILINAO, Silvio Isidoro – PASCUARIELLO, Carlos Alberto s/. denuncia”, sentencia
de fecha 14 de octubre de 2010, voto del Dr. Pleger. En contra de esta postura se ha señalado que la
designación irregular de un juez por incumplimiento de los requisitos constitucionales no invalida los actos
cumplidos mientras no se produzca la revocación, la cual –por otra parte- no debe debatirse en un juicio sino
sustanciarse ante el poder político u órgano competente. CLARIÁ OLMEDO, en este sentido, señala que “la
referencia al nombramiento del juez o tribunal hace mención concretamente al acto público o administrativo
completo de la designación de la persona o personas que se desempeñan como órganos jurisdiccionales en el
cumplimiento de los actos del proceso… Con esta indicación la norma no va más allá de lo referente a la
regularidad formal del nombramiento; no tiene aún en cuenta las exigencias o requisitos previstos en
abstracto. En efecto: mientras el nombramiento exista formalmente, no prosperará la nulidad de los actos
cumplidos en un concreto proceso penal fundada en la inobservancia de las revisiones referidas a aquél…
Esto no impide que la parte pueda plantear la cuestión, pero la decisión de ella corresponde a la sede
administrativa. En una palabra: los tribunales ordinarios no tienen competencia para juzgar sobre la
habilitación constitucional de los jueces” (CLARIÁ OLMEDO: “Derecho Procesal Penal”, T. 4, 1966, pág.
205). Sobre este punto ver, especialmente, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fé, in re: “Majul
ATTME y otras”, 12/06/1989, en J.A. 1989-III-545 y jurisprudencia y doctrina allí citada. En dicha
resolución ese Tribunal señaló que, de resultar violados los requisitos impuestos por la Constitución
Provincial, era su obligación así declararlo y comunicarlo al Procurador General para que éste formule la
pertinente denuncia para el juzgamiento por el tribunal especial competente y, fundamentalmente, para
“evitar el menoscabo y desprestigio de la función judicial”. No es, repito, la posición de nuestro Máximo
Tribunal de Justicia provincial, toda vez que en la ya citada causa “HUILINAO, Silvio Isidoro –
PASCUARIELLO, Carlos Alberto s/. denuncia” (sentencia de fecha 14 de octubre de 2010) señaló
expresamente que el defecto en la calidad o condición de Juez o Tribunal es “un vicio insuperable” que “por
su gravedad no se puede reparar” y que produce la nulidad de los actos, toda vez que tal irregularidad afecta
“la garantía del debido proceso, en virtud de infringir a su vez la garantía del juez natural”. En igual sentido
ver CREUS, Carlos: “Invalidez de los actos procesales penales. Nulidad. Inadmisibilidad. Inexistencia.
Causales. Efectos. Subsanación. Casuística. Supuestos legales. Análisis jurisprudencial”, Ed. Astrea, 2ª.
edición, 3ª reimpresión, Bs.As., 2004, pág. 32, quien afirma que “reconocer la validez del acto formal de
designación de quien no posee los requisitos legalmente exigidos para ejercer el cargo es una consecuencia
inaceptable, sobre todo teniendo presente que ello puede importar la comisión de un delito de la autoridad que
nombra o bien de quien acepta ser nombrado. Tendríamos entonces un delito que produciría efectos válidos
en la misma esfera de bienes jurídicos que él ataca”.9
También se ha dicho que la sentencia dictada por un juez que no reúne los requisitos constitucionales es un
acto inexistente por aplicación de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que afirma que “la
omisión de formalidades sustanciales en el dictado de un fallo determina su inexistencia como tal, al ser
violatorio, en consecuencia, del art. 18 de la Constitución Nacional” (CSJN, Fallos 156:283; 223:486; 233:
111; 312:139, entre muchos otros). Sin embargo, la distinción no tiene mucha razón de ser, ya que dicha
categoría es asimilable en sus efectos al acto nulo de nulidad absoluta.10
“Se llama magistrado, en el sentido más lato de la palabra, a toda persona que ejerce un cargo elevado en el
gobierno, aunque sus facultades no sean judiciales. En sentido más limitado, son magistrados solamente los
miembros del Poder Judicial, sea que dicten fallos, sea que los requieran, como los miembros del Ministerio
Público Fiscal. En una acepción más restringida, todavía, no hay otros magistrados que los jueces” (DE LA
COLINA, Salvador: “Derecho y Legislación Procesal. Materia civil y comercial”, T. I, 2ª. edición corregida y
aumentada, Ed. J. Lajouane & Cía, 1915). En el sentido de este artículo, magistrado es quien ejerce la
magistratura.11
En el caso de los Ministros del Superior Tribunal de Justicia, empero, el artículo 164 se encarga de
especificar que el ejercicio profesional sólo puede ser “de la abogacía o de la magistratura judicial”,
excluyendo en consecuencia la antigüedad en el ejercicio como “funcionario judicial”.12
En contra ver ROMERO, César Enrique: “Derecho Constitucional”, T.II, pág. 279.-
estrado, como ejerciendo la magistratura o funciones judiciales, en cargos que requieran
poseer título de abogado, con exclusividad. Se observa que la finalidad del precepto es
asegurar desde la experiencia la idoneidad del juez, la que no se ve alterada en absoluto con
esta interpretación”.13
Y esto es así porque “quien emprende la carrera judicial, ha decidido cómo
llevar adelante la profesión elegida: en lugar de litigar, en lugar de abogar (una de las
modalidades del ejercicio que popularizó este nombre castizo), su elección lo ha llevado
por el camino del ius dicto, el “decir el derecho” de los romanos, que ha llegado a nosotros
como jurisdicción…”.14
Lo que se persigue, en consecuencia, es que lleguen a la magistratura
personas con “práctica judicial”, sin importar si se trata de jueces o abogados.
4.) La antigüedad en el ejercicio de la abogacía.
En el caso de la antigüedad en el ejercicio profesional de la abogacía, el
primer problema que se presenta es desentrañar –justamente- qué debe considerarse
“ejercicio profesional”.
El tema no es sencillo, ya que –como es sabido- la profesión de abogado es
una de las más vastas que existen en orden a sus posibles incumbencias y no sólo se es
abogado si se litiga o se sirve como operador del Poder Judicial.15
Las interpretaciones posibles son las siguientes:
1.) “Los años de ejercicio deben interpretarse no como de ejercicio de la
profesión liberal correspondiente al abogado; puede bastar el ejercicio de cualquier cargo,
función o actividad –públicos o privados- que exigen la calidad de abogado”.16
Los partidarios de esta tesitura se basan en los siguientes fundamentos:
1.1. En que tal interpretación es la más generosa en la línea del
principio de “favor participationis”: no puede negarse a todo el universo de abogados que
no ejerce de manera liberal la posibilidad de concursar para un cargo de juez.
1.2. “Quien ha cursado estudios superiores de derecho, y tiene por
ello un titulo universitario habilitante, además de litigar y ejercer el arte de la “jurisdictio”,
puede enseñar el derecho desde una cátedra; puede investigarlo enteramente dedicado a un
instituto científico; puede servir a los intereses del estado como diplomático; o puede ser un
consultor de personas físicas o jurídicas, que jamás litigue o incluso carezca de matricula,
ya que al no hacerlo no la necesita”.17
2.) El ejercicio profesional se circunscribe, en esta materia, al ejercicio de la
profesión liberal. Es decir: sólo debe tenerse en cuenta –a estos efectos- la actividad como
litigante que ha desarrollado quien pretende ingresar a la magistratura, toda vez que “la
experiencia a que hace referencia la norma constitucional, es la concreta experiencia en el
13
S.T.J.Ch., in re: “Orlansky, Elías c/. Colegio Profesional de Ingeniería, Arquitectura y Agrimensura del
Chubut s/. nulidad – repetición” (Expte. nº 14.073-O-1992), sentencia de fecha 1 de febrero de 1996.14
Cám. Apel. Circunscripción Judicial del Sud, Comodoro Rivadavia, 22/5/1996, in re: “Blanc Gerzicich de
Scapellato, María Susana Beatriz s/. acción de amparo”.15
Cám. Apel. Circunscripción Judicial del Sud, Comodoro Rivadavia, 22/5/1996, in re: “Blanc Gerzicich de
Scapellato, María Susana Beatriz s/. acción de amparo”.16
Ver BIDART CAMPOS, Germán J.: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, T.II, Ed. Ediar,
1967, pág. 221.17
Cám. Apel. Circunscripción Judicial del Sud, Comodoro Rivadavia, 22/5/1996, in re: “Blanc Gerzicich de
Scapellato, María Susana Beatriz s/. acción de amparo”. En el mismo sentido el Dr. Vigo, en su voto en la
causa “Majul Attme y otras” (Corte Suprema de Justicia de Santa Fé, 12-6-1989, en J.A. 1989-III.545),
expresó lo siguiente: “Aprecio que es posible teóricamente perfilar cuatro modelos característicos o
paradigmáticos de ejercer la profesión de abogado, a saber: el abogar ante los órganos jurisdiccionales a favor
del reconocimiento de ciertos derechos, el decidir imperativamente conforme al derecho establecido en cada
caso lo suyo de cada uno, el enseñar el derecho a aquellos que se están capacitando para el futuro ejercicio
profesional jurídico; y el asesorar a personas individuales o colectivas acerca de las conductas jurídicas
posibles de ser adoptadas. Se trata indudablemente de cuatro arquetipos destinos laborales factibles de ser
adoptados por el abogado, aunque es posible puntualizar algunas otras modalidades análogas, secundarias o
derivadas de las indicadas. De todas maneras el distingo puntualizado sirve para señalar alternativas de
ejercicio del título de abogado, que incluso pueden ejercerse con exclusividad una de las otras a tenor de
vocación, talentos, oportunidades, necesidades y características personales del profesional que se trate”.-
ejercicio abogadil”18 y en la interpretación constitucional siempre debe prevalecer el
contenido teleológico.19
No puedo negar que los argumentos dados por la interpretación amplia
conmueven. Sin embargo, para una correcta dilucidación del tema deben tenerse en cuenta
las consideraciones que realizó la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires en el caso “Maida”20:
2.1. Lo que pretende la Constitución –es decir, la finalidad de la
norma- es que quienes aspiren a desempeñar alguna magistratura hayan previamente
experimentado “en la práctica” el ejercicio de la profesión de abogado.
2.2. La matriculación es un requisito “sine qua none” para poder
“practicar” la abogacía. Así lo establece claramente el artículo 2º de la Ley de Colegiación
Pública (Ley IV, Nº 11, Digesto Provincial (Antes Ley 4.558)): “para ejercer la profesión
de abogado en jurisdicción de la Provincia del Chubut ser requiere: 1) Poseer título
habilitante expedido y legalizado por autoridad competente y 2.) Hallarse inscripto en la
matrícula de uno de los Colegios de Abogados que por esta ley se crean…”.
2.3. En virtud de lo expuesto, quienes han obtenido un título
universitario de abogado no están obligados a ejercer la profesión, pero si quieren hacerlo
deben presentar su pedido de inscripción en algunos de los Colegios Públicos de Abogados.
Es decir, es la legislación vigente la que imposibilita cualquier ejercicio profesional de la
abogacía si no se cumplimenta aquella matriculación.
De esta manera, no puede quedar ninguna duda que “tener” el título de
abogado no es igual a “ejercer” la profesión de abogado. Como bien señala ROMERO,
“ejercicio no es lo mismo que antigüedad; es la realización de la profesión que autoriza el
título”.21 En consecuencia, “antigüedad en el título” y “antigüedad en el ejercicio no son
sinónimos” y, por lo tanto, aún cuando una persona haya terminado la carrera de abogacía,
esgrima el título respectivo o realice alguna actividad vinculada con éste, tal circunstancia
no es suficiente para llenar el requisito establecido por la Constitución de la Provincia del
Chubut.
Y ello es así porque lo que pretende la norma constitucional, como vimos, es
que exista una verdadera “preparación profesional” que convierta al egresado de nuestras
facultades de Derecho, en hombre ya asentado en la abogacía.22
Dicho en otras palabras, para “ejercer la profesión” deben darse dos
recaudos: existencia de título y matriculación. El título “habilita”, pero es la matrícula
respectiva –otorgada por los Colegios Públicos de Abogados de las distintas
circunscripciones judiciales- la que “autoriza” al ejercicio profesional. Si falta este último
requisito, pues, no puede señalarse que una persona haya “ejercido” la profesión de
abogado de la forma que pretende la norma constitucional, esto es, en actividad litigante
que permita conocer el sistema judicial “desde el otro lado del mostrador”, ya que
justamente faltaría la condición habilitante prevista por la normativa legal vigente para que
ello ocurra.
Por consiguiente, no basta el ejercicio de cualquier cargo, función o
actividad –públicos o privados- que exigen la calidad de abogado para que quede cumplido
este requisito constitucional. Muy por el contrario, en la Provincia del Chubut –al igual que
en otras provincias- la ley que regula la materia establece que sólo el abogado matriculado
puede “ejercer” la profesión de tal a los efectos que nos ocupan.
5.) ¿Puede considerarse la docencia universitaria como “ejercicio de la abogacía?.
La pregunta ya fue contestada en el punto anterior: por más que hayan
desarrollado tareas de neta índole jurídica, ni el profesor de derecho, ni el investigador
científico, ni un consultor de empresas, ni un abogado diplomático o embajador que no se
18
Conf. Acta N° 7 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut.Conf. LINARES QUINTANA, Segundo V.: “La Constitución interpretada”, 1960, pág. 19.20
S.C. Bs.As., 3/5/2000, in re: “Maida, Juan Adolfo s/. amparo” (Expte. nº B 59.728).21
ROMERO, César Enrique: “Derecho Constitucional”, T.II, pág. 279.22
HERRERA, Julio: “Hacia una mejor justicia. Organización de la justicia federal”, 2ª edición, Bs.As., 1948,
pág. 55.19
hayan matriculado y ejercido la profesión liberal pueden computar ese tiempo a los fines de
cumplir con el recaudo constitucional.
Cabe destacar, empero, que con relación a la docencia universitaria en
especial, el Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut discutió en distintas
oportunidades el tema y, finalmente, en una posición que no comparto, prevaleció como
última postura la de considerar que “el ejercicio de la docencia universitaria en carreras de
derecho (también se debe) computar a los fines de la antigüedad en el ejercicio de la
profesión”.23
Vuelvo a repetir lo dicho anteriormente: la finalidad que persigue la norma
constitucional es la de garantizar la experiencia concreta en el ejercicio abogadil, y ello
sólo se logra –en lo que aquí nos ocupa- litigando ante los estrados judiciales y requiriendo
el dictado de fallos y sentencias (con todo el trajinar que ello significa)
Además, admitir la posibilidad de considerar la docencia universitaria como
“ejercicio profesional” –como lo hizo el Consejo de la Magistratura- nos hace entrar en una
corriente resbaladiza y en un claro caso de discriminación: ¿Por que sí la docencia
universitaria y por que no las tareas de asesoramiento; o las de investigador, o las de
consejero de empresas?.
No existen razones lógicas o jurídicas –como sí existen con relación al
abogado profesional que ejerce ante los tribunales el oficio de lograr que se reconozcan
coercitivamente derechos y deberes- que permitan otorgarle a algunos –los docentes
universitarios- lo que se le niega a otros.
6.) El inicio del cómputo de la antigüedad.
Otro problema que se presenta sobre esta cuestión es con relación al punto
de partida del cómputo de tal antigüedad.
También existen, al respecto, diversos criterios de interpretación:
1.) Para algunos la antigüedad profesional requerida por la manda
constitucional debe computarse desde la fecha de graduación (o sea, desde la finalización
de los estudios o de la aprobación de la última materia).
Basan esta tesitura en dos circunstancias:
1.1.) En primer lugar, en el criterio sustentado por el Superior
Tribunal de Justicia cuando gobernaba la matrícula profesional, toda vez que en esa época
este órgano otorgaba una “matrícula provisoria” ante la presentación de una “constancia de
título en trámite”, que autorizaba a ejercer la profesión.
1.2.) Y, en segundo término, porque entienden que “considerar la
fecha de expedición del título para el cómputo, implica una solución injusta y desigual”,
dado que “el trámite de expedición del título (es) una cuestión administrativa ajena a la
voluntad y responsabilidad del interesado, debiendo favorecerse la participación en los
concursos y la mayor cantidad de postulantes”.24
2.) Otros, en cambio, sostienen que el punto de inicio es desde la fecha de
expedición del diploma universitario. Para ello se basan en lo que señala Germán BIDART
CAMPOS, quien dice que “sería suficiente la antigüedad constitucional reunida desde la
obtención del título habilitante, aunque no existiera ejercicio de la profesión o de cargos
derivados de ella”.25
3.) Una tercera postura afirma que debe tomarse en cuenta la fecha de efectiva
matriculación, ya que es ésta la que marca el inicio del ejercicio de la profesión de
abogado.
23
Ver Acta N° 194 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut.Ver, al respecto, Acta Nº 4/09 del Consejo de la Defensa Pública de la Provincia del Chubut.25
Conf. BIDART CAMPOS, Germán: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, T.II, Ed. Ediar,
Bs.As., 1991, pág. 3030. Carlos BIDEGAIN también participa de este criterio, indicando que “los…años de
ejercicio de la abogacía no deben ser cumplidos, necesariamente, en la profesión liberal”. Sin embargo, el
citado autor a renglón seguido advierte que no sería suficiente la mera antigüedad desde la obtención del
título universitario, si no ha habido una efectiva actividad de ese carácter (conf. BIDEGAIN, Carlos:
“Cuadernos de Curso de Derecho Constitucional”, T. IV, Ed. Abeledo Perrot, 2003, pág. 317).24
Cabe destacar, al respecto, que algunas leyes del derecho argentino que
resuelven expresamente el problema siguen esta línea de pensamiento.
Así, por ejemplo, la Ley 582 de la Provincia del Chaco señala que: “A los
efectos determinados por el artículo 163 de la Constitución de la Provincia considerase
antigüedad en el ejercicio de la profesión de abogados, la que resulte del término corrido a
partir de la fecha de inscripción del título en la Matrícula respectiva dentro del territorio del
país”.26
El tema aquí tampoco es sencillo, más aún teniendo en cuenta que, desde los
albores del funcionamiento del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut,
existió ausencia de unanimidad sobre el punto y las interpretaciones han variado en virtud
de sus distintas conformaciones.
Sin embargo, entiendo que la última interpretación enunciada es la correcta.
Explicaré por qué:
1.) El título profesional –como dije- es el que habilita (conf. art. 42 de la ley
24.521) , pero la matricula es la que autoriza. Y esto surge cabalmente del ya citado art. 2º
de la Ley de Colegiación Pública (Ley IV, Nº 11, Digesto Provincial (Antes Ley 4.558)).28
2.) Es decir: no puede dudarse que una persona es abogada cuando culmina su
carrera, pero la Constitución habla de ejercicio de la abogacía y en caso de tratarse de la
profesión liberal la ley reglamentaria señala que aquella debe matricularse.
3.) O sea, el propio constituyente distinguió en la redacción, ya que no tiene
en cuenta la antigüedad en la posesión del título, sino en el “ejercicio” de la abogacía.
4.) La finalidad de la norma fundamental también abona esta postura. Es que,
en definitiva, lo que se pretende –como ya lo hemos señalado en forma reiterada- es que
quienes vayan a ejercer la magistratura o una función judicial tengan conocimientos
adecuados del arte de la litigación y de la forma en que funcionan los Tribunales de
Justicia. Por lo tanto, lo que se quiere es que se haya adquirido experiencia en tal sentido,
lo que solo puede lograrse a través de la “gimnasia diaria” y del contacto permanente con
los expedientes judiciales.
27
Es verdad, sí, que las formalidades, como la matriculación, no acreditan el
ejercicio profesional per sé. Sin embargo, no menos cierto es que la ley establece una
presunción al respecto, cual es que quien se matricula lo hace al efecto de ejercer la
profesión, y por lo tanto, quedará a cargo de un eventual impugnante la demostración en
contrario.
7.) La antigüedad en el ejercicio de un cargo judicial. El caso de los empleados
judiciales con título y de los meritorios.
Ya hemos señalado que, de acuerdo con el texto de la Constitución Provincial,
el requisito de “ejercicio profesional” puede ser tanto de abogado como de magistrado o de
funcionario judicial.
En este sentido, como vimos, el Superior Tribunal de Justicia dijo que “…ha
de considerarse que se ejerce la profesión de abogado, tanto litigando ante el estado, como
ejerciendo la magistratura o funciones judiciales, en cargos que requieran poseer título de
abogado, con exclusividad”.29
26
“Hacia Consejos de la Magistratura prestigiosos”, 1as. Jornadas Chaqueñas de Consejos de la Magistratura
y Jurados de Enjuiciamiento de las provincias argentinas y de la Nación. Compendio de legislaciones
provinciales”, pág. 64.27
Art. 42 de la ley 24.521: “Los títulos con reconocimiento oficial certificarán la formación académica
recibida y habilitarán para el ejercicio profesional respectivo en todo el territorio nacional, sin perjuicio del
poder de policía sobre las profesionales que corresponde a las provincias…”.
28
Dice VIGO: “El título sólo brinda la posibilidad del ejercicio, lo que quiere la Constitución es que se haya
efectivizado el ejercicio” (ver su voto en el fallo dictado en los autos caratulados “Majul Attme y otras”
(Corte Suprema de Justicia de Santa Fé, 12-6-1989, en J.A. 1989-III.560).29
En igual sentido se ha expresado el S.T.J. Santa Fé en los autos caratulados “Majul Attme y otras” (12-61989, en J.A. 1989-III.545), como así también el Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut
(conf. acta nº 154 de fecha 29/08/06).-
Es decir que si el cargo tribunalicio cumplido por el candidato requería título
de abogado para desempeñarlo (por ejemplo, como secretario de juzgado, fiscal, defensor,
etc.) ha existido actuación en virtud de tal diploma… ”.30
Ahora bien: el problema que se presenta aquí es determinar si también puede
considerarse ejercicio de la abogacía o de la función judicial en los términos del art. 164 de
la Constitución Provincial, el desempeño de empleo administrativo en el Poder Judicial,
poseyendo título de abogado.
Cabe destacar, al respecto, que una vez más se trata de un tema recurrente y
que fue motivo de distintas interpretaciones. Sin embargo, la tesitura negativa se ha
impuesto.
“El empleo en cargo administrativo, aún dentro del Poder Judicial –se dijo
hace mucho tiempo, pero con palabras que todavía tienen vigencia-, no tiene como
exigencia la posesión de título de abogado”. Por lo tanto “no debe considerarse ejercicio de
esta profesión y tampoco lo constituye en calidad de funcionario judicial. La experiencia a
que hace referencia la norma constitucional, es la concreta experiencia en el ejercicio
abogadil, dentro o fuera del servicio de justicia y no la simple posesión de título. De lo
contrario, todo empleado que tuviere un título profesional de cualquier índole debería
reputarse funcionario judicial, y sólo es así cuando el título es requisito de la función”.31
La Constitución Provincial, en este sentido, “es taxativa” y no menciona a
los empleados judiciales. Por lo tanto, “no se puede tomar como ejercicio de la profesión al
actuar como empleado en cargos que no requieren el título de abogado, aunque se lo
tenga”.32 Es que, como ya hemos manifestado, la norma constitucional, cuando habla de
ejercicio como “funcionario judicial”, se refiere pura y exclusivamente a los cargos
letrados, o sea, a aquéllos cargos en los cuales se exige la calidad de abogado como
condición para ocuparlos.
Es cierto, sí, que muchas veces los empleados administrativos con título de
abogado –fundamentalmente aquéllos que tienen cargos elevados (prosecretarios, abogados
adjuntos, etc.)- cuentan con iguales conocimientos que los que tienen los propios
funcionarios judiciales y que además muchas veces ellos ejercen su actividad únicamente
en tareas de neta índole jurídica. Sin embargo -y sin desmerecer esa valiosa experienciahay que destacar que la exigencia constitucional es de carácter general y no permite, por lo
tanto, entrar en las particularidades de cada caso concreto.
Por otra parte, cabe destacar que el ejercicio de un cargo administrativo en el
Poder Judicial, aún cuando se tenga título de abogado, no puede ser considerado ejercicio
de la profesión de abogado, por cuanto la Ley IV, Nº 11 del Digesto Provincial (Antes Ley
4.558) le impide a los empleados judiciales, por incompatibilidad absoluta, ejercer la
profesión de abogado (art. 3°, inc. a.), punto 2).
Por lo tanto, es evidente que cuando dentro de la administración de justicia
se cumple un rol que no requiere contar con título de abogado, aunque se lo tenga, ello no
puede computarse como ejercicio profesional o como ejercicio de un cargo judicial a los
efectos de la antigüedad requerida por la manda constitucional.
Es que si bien es cierto que en la administración de justicia se hace necesaria
la acción de empleados para el eficaz desarrollo de su misión específica y que muchas
veces algunos de ellos –sobre todo aquellos que ocupan los cargos más elevados- ejercen
efectivamente una “función judicial”, únicamente debe entenderse por “funcionario
judicial” a “todos aquellos que desempeñan cargos en donde se pone a prueba de manera
directa y cotidianamente su formación profesional específicamente jurídica posibilitando
decididamente que la función de la magistratura se lleve a cabo. Así se puede concebir que
un proceso se cumpla sin el auxilio de médicos, peritos o encargados de la parte
administrativa, mas no es posible pensar que el mismo se desarrolle sin Secretarios o
Defensores. En una palabra hay funciones que hacen esencial o intrínsecamente al
desenvolvimiento del proceso y a que éste logre su finalidad para definir lo suyo de cada
uno (ejemplifiquemos con la tarea de Fiscales o Defensores); o también puede agregarse en
el mismo sentido, que hay funciones que aportan directamente y en el plano estrictamente
30
Ver SAGÜES, Néstor P.: “Elementos de Derecho Constitucional”, T.I, Ed. Astrea, 1993, pág. 475.Ver Acta N° 7 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut.32
Ver Acta N° 194 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, intervención del Consejero Dr.
Eduardo Palacios.31
jurídico a que los jueces cumplan su cometido de determinar lo justo en cada caso
(ejemplifiquemos con la tarea de los secretarios)”33
Y si ello es así con relación a los “empleados judiciales con título”, con
mayor razón lo es para los denominados “meritorios”: por más que éstos se hayan recibido
y “vuelquen” sus conocimientos jurídicos y universitarios, para ejercer como tales no se
requiere título de abogado. Ergo, su trabajo no puede ser tenido en cuenta para la
antigüedad requerida por la Constitución.
Así lo señaló el Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut en su
sesión de fecha 16 de noviembre de 2009.34
8.) ¿Son acumulables ambos ejercicios?
Aunque la Constitución Provincial no lo señale expresamente, entiendo que
en el supuesto de que una persona haya ejercido primero como abogado y luego como
magistrado o funcionario judicial (o viceversa), ambos ejercicios deben sumarse a los
efectos de determinarse la antigüedad, ya que en esos casos se ha acumulado “experiencia
profesional” y, por lo tanto, tal interpretación es la que más se adecua a la finalidad
perseguida por el recaudo constitucional en análisis.
Como lo señaló con total exactitud la Suprema Corte de Justicia de Santa Fé,
“la finalidad de la norma es asegurar la idoneidad y, ambas funciones, la de abogado y
magistrado, o funcionario en ejercicio, obligan al estudio, la práctica y la aplicación
constante del derecho, desde fuera o desde dentro del despacho. Tanto el magistrado como
el abogado han de recurrir a la biblioteca para estudiar la ley y sus diversas interpretaciones
y traducir ese aprendizaje por escrito u oralmente”. Además, “una interpretación contraria
conduciría al absurdo. Un abogado con 9 años de ejercicio de profesión y 9 como
magistrado, no podría ser miembro de la Corte Suprema no obstante tener 18 años de
experiencia jurídica. En cambio, sí podría serlo un abogado o un juez con 10 años de
ejercicio en sus respectivos desempeños”.35
9.) Conclusiones.
1.)
Determinar concretamente qué debe entenderse como “ejercicio de la
profesión de abogado” y “ejercicio de la función judicial”, a los efectos previstos por el art.
164 de la Constitución Provincial, es un tema de suma importancia, toda vez que en ello
está comprometida la propia actividad del Poder Judicial.
2.)
El ejercicio profesional requerido por la citada manda constitucional,
puede ser como abogado, como magistrado, o como funcionario judicial.
3.)
La antigüedad en el ejercicio de la abogacía debe interpretarse como
antigüedad en el ejercicio de la profesión liberal.
4.)
Para “ejercer” la abogacía se requiere estar matriculado. Si no hay
“matriculación” no hay “ejercicio profesional”, y desde la fecha en que se obtiene la misma
se debe comenzar a computar la antigüedad requerida.
5.)
La antigüedad del título de abogado, por ende, es irrelevante en la
cuestión que nos ocupa.
6.)
La docencia universitaria, al igual que otras modalidades análogas,
secundarias o derivadas, no puede ser considerada “ejercicio de la abogacía”a los fines de
cumplir con el recaudo constitucional.
7.)
Se debe entender como “ejercicio de la función judicial” sólo a
aquéllos cargos que requieren poseer título de abogado con exclusividad.
8.)
No se puede computar como ejercicio profesional o de un cargo
judicial el empleo administrativo en el Poder Judicial que no requiera contar con título de
abogado, aunque se lo tenga. Tampoco las tareas como “meritorios”.
9.)
La antigüedad en el ejercicio de la profesión, pues, debe computarse
“desde la inscripción en la matrícula respectiva del Colegio Público de Abogados, o desde
33
Ver voto del Dr. Vigo en la causa “Majul Attme y otras” (Corte Suprema de Justicia de Santa Fé, 12-61989, en J.A. 1989-III.545).34
Ver Acta N° 185 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut.35
Corte Suprema de Justicia de Santa Fé, in re: “Majul ATTME y otras”, 12/06/1989, en J.A. 1989-III-554.-
que el abogado con título accede a un cargo en el Poder Judicial que requiera título de
abogado”.36
10.) Los años de ejercicio de profesión o magistratura y de profesión o
función judicial deben sumarse a los efectos de computar la antigüedad.-
36
Ver Acta N° 192 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, intervención del Consejero
Eduardo Palacios.-