El Seguro Ambiental Obligatorio y su aplicación

¿Cómo hacer efectiva la exigencia del art.22 de la Ley General de Ambiente, 25.3675?
El Seguro Ambiental Obligatorio y su aplicación práctica.
Ley de Política Ambiental de la Provincia de Córdoba Nro.10.208 y su decreto reglamentario
288/15.
La Ley Provincial de Política Ambiental Nro.10.208 sancionada en el año 2014, en ejercicio de
las competencias establecidas en el art.41 de la Constitución Nacional y sobre la base de las
fijadas por el art.66 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, es la primera en
complementar los presupuestos mínimos establecidos en la Ley General de Ambiente
Nro.25.675.
El reciente Decreto Provincial Nro.288/15, reglamenta el denominado “seguro por daño
ambiental de incidencia colectiva”, instrumento de política y gestión ambiental previsto en el
art.8 inc. k) y art.75 de la mencionada ley provincial, entendido como un seguro de cobertura
con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que
pudiere producir la actividad que entrañe un riesgo para el ambiente, los ecosistemas o sus
elementos constitutivos.
Siguiendo a la normativa nacional, se consagran como sujetos pasivos a toda persona física o
jurídica, privada o pública, cuando el Nivel de Complejidad Ambientali de la actividad riesgosa
para el ambiente que desempeñe, resulte igual o mayor al mínimo establecido por la
Resolución de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación N° 177/2007 y
modificatoriasii; o en su defecto, cuando la autoridad de aplicación considere conveniente su
contratación, teniendo en cuenta circunstancias especiales como la vulnerabilidad del sitio de
emplazamiento del establecimiento, antecedentes de desempeño ambiental, antigüedad y
ubicación de los depósitos de sustancias peligrosas u otros criterios de riesgo ambiental
(artículos 1 y 2 del Decreto Nro.288/15).
En los considerandos de la mencionada Resolución 177/2007 se expresó que el seguro "(…)
resulta una útil herramienta de prevención del daño ya que el valor de la prima, así como el
monto asegurable tendrá directa relación con la gestión ambiental de la actividad en materia
preventiva, en función de la evaluación de riesgo que se realice. De esta manera actúa como
instrumento económico beneficiando a la actividad que haya asignado más recursos a la
prevención y a una gestión ambientalmente responsable (…)".
Siguiendo Cafferatta, N. (2012), entendemos fortalece esta postura de defensa del ambiente, la
incorporación al Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tanto de la función preventivaiii y
la sanción pecuniaria disuasiva de la responsabilidad, como del deber de reparar basado en el
principio constitucional de no dañar al otroiv.
Como expresara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Mendoza, Beatriz s. y
otros c/Estado Nacional y otros s/Daños y perjuicios derivados de la contaminación ambiental
de la cuenca Matanza - Riachuelo" (de fecha 20/06/2006), en relación a actos continuados que
seguirán produciendo contaminación “(…) tiene una prioridad absoluta la prevención del daño
futuro (…) En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya
causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños
irreversibles, se tratará del resarcimiento (…)”.
Este daño ambiental y el régimen de responsabilidad consagrado, se enmarcan en la
denominada sociedad de riesgov (Beck, 1996), y en la existencia de riesgos fabricados
(Giddens, 1998), productos de nuestro propio accionar, que implican “(…) un daño imposible de
compensar, porque sus repercusiones a largo plazo se desconocen y no pueden evaluarse
adecuadamente (…)”vi y que en cuanto su origen no son externos, sino que la incertidumbre
fabricada “(...) penetra profundamente en la vida diaria (…)”vii, ya que esos riesgos son “(…)
resultado de opciones y decisiones que fueron tomadas en la industria, en la ciencia y en la
política (…)”,viii sean de hacer, no hacer o dejar de hacer.
Quizás por ello, no resulta sencilla la aplicación efectiva a nivel nacional y local de la
“obligación de recomponer”ix y la “internalización de los costos ambientales”x exigidas
constitucionalmente. Específicamente, podemos identificar complicaciones normativas,
jurisprudenciales y prácticas en relación a la vigencia y efectividad del seguro ambiental
obligatorio.
i. A nivel normativo, resulta compleja la gran variedad de normas aplicables y reglamentación
emanada de diferentes organismos y entidades, como así también niveles de gobierno. En
efecto, el sólo texto de la Ley General del Ambiente N° 25.675 no resulta lo suficientemente
específico como para definir el alcance y los términos de la obligación de contratar un seguro
ambiental; por lo que la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación
(SAyDS), junto con la Secretaría de Finanzas y la Superintendencia de Seguros de la Nación,
han dictado desde el año 2007 una serie de resoluciones tendientes a detallar el alcance de la
obligación emergente del artículo 22 de la Ley General de Ambiente xi.
Asimismo, si bien se entiende que las previsiones del art.22 funcionan como mínimo no
imponible, las jurisdicciones locales pueden emitir sus propias reglamentaciones, encontrando
que la Provincia de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Autoridad Ambiental
Jurisdiccional de la Cuenca Matanza-Riachuelo (ACUMAR), Santa Cruz, Salta y las provincias
de Santa Fe, Catamarca, La Rioja, Chaco, Chubut, Santa Cruz, San Luis, Tierra del Fuego y
Neuquén, se han sumado a Córdoba en la elaboración de normativa reglamentaria cada una
con sus particularidades xii. En la práctica, esto implica que en las jurisdicciones que carecen de
reglamentación la exigencia del Seguro Ambiental es casi inexistente, y que entre aquellas que
le regulan, pueden existir diferencias.
ii. En relación a la jurisprudencia existente sobre la materia, se observa el reiterado
reconocimiento de la necesidad de la exigencia de seguros ambientales xiii, sin perjuicio de lo
cual podemos mencionar dos causas testigo en las cuales la Corte Suprema de Justicia de la
Nación desestima lo resuelto por las instancias inferiores, afectándose la efectiva
implementación del instituto.
1. En efecto, en la causa "Fundación Medio Ambiente c/ EN - PEN - DTO 1638/12 - SSN RESOL. 37160 s/ Proceso de Conocimiento" (Causa Nº 56.432/12), lo resuelto por el juez de
primera instancia y la Cámara, afectó la vigencia del seguro ambiental previsto en el decreto
reglamentario de la Ley General del Ambiente.
Mediante Decreto 1638/12 y Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación
(SSN) 37160/12, el Gobierno Nacional había modificado y derogado parcialmente la
reglamentación del Seguro Ambiental Obligatorio previsto en la Ley General de Ambiente, con
el objeto de “(…) garantizar el financiamiento de la recomposición del daño ambiental (…)”,
según surge de sus considerandos. En este sentido, se crean dos tipos de seguros, el Seguro
de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva y el Seguro de Responsabilidad por
Daño Ambiental de Incidencia Colectiva, y se elimina la exigencia de conformidad ambiental
por parte de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) en forma previa a la
aprobación de la Super Intendencia de Seguros de la Nación (SSN) de los planes de seguro.
Fundación Medio Ambiente impugna esa normativa, interponiendo una medida cautelar hasta
tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que la determinaron, a los
fines de continuar con la situación previa al dictado de la normativa mencionada.
El fallo del juez de primera instancia no sólo suspendió la vigencia del decreto y de la
Resolución de la SSN antes mencionados y ordenó a esta última adoptar los procedimientos
necesarios para requerir, previo a la emisión o comercialización de las pólizas a la que se
refiere la Ley General de Ambiente, la conformidad ambiental de la SAyDS, sino que también
exigió la acreditación de la capacidad técnica para remediar, a través de acuerdos previos con
empresas operadoras de remediación ambiental debidamente habilitadas (contratos de back
up). “(…) Todo ello atento el peligro que configuraría la circulación en el mercado asegurador
de instrumentos que no alcancen a cubrir los mínimos legales exigibles por la legislación
aplicable en la materia (…)”. Exigencia no existente en el anterior régimen normativo.
Frente al rechazo del recurso de apelación interpuesto, el Estado Nacional llega en queja al
máximo tribunal, el cual resuelve a fines del año pasadoxiv, concluyendo atento la “gravedad
institucional del caso” (considerando 4) en la necesidad de que el caso sea nuevamente
resuelto mediante un pronunciamiento que cuente con fundamentos razonados que lo
sostengan como acto constitucionalmente válido. En particular entiende, que la medida
cautelar dictada resultaba un remedio desproporcionado a la naturaleza y relevancia del caso
planteado, atento que “(…) la cámara debió haber tenido en cuenta que una cautelar que
suspende la vigencia del decreto 1638/12 y de la resolución de SSN 37.160/12 y ordena a la
par, la adopción de un sistema determinado de comprobación de idoneidad técnica, tiene una
significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes, por lo que su
procedencia debió ser evaluada con criterios especialmente estrictos que la cámara no aplicó
(…)” (considerando 11), y que la sentencia apelada carecía de sustento constitucional y legal
en la medida en que la Cámara de Apelaciones –al imponer a las aseguradoras la obligación
de prevenir y recomponer el daño ambiental colectivo– no consideró el principio de
responsabilidad ambiental según el cual es el generador de degradación actual o futuro en el
ambiente quién es responsable de las acciones preventivas y correctivas de recomposición
(art. 4 de la ley 25.675, Ley General del Ambiente).
Cobra especial importancia lo planteado por la Procuradora Fiscal, en el sentido que “(…) uno
de los criterios que ponderó la autoridad de aplicación al reglamentar el sistema de seguro
ambiental fue la amplitud que debía existir en relación con el número de oferentes en el
mercado asegurador ambiental. (…) En este marco, el acierto o desacierto de este criterio
evaluativo, basado en cuestiones técnicas y de versación propias de los organismos
reguladores, no puede ser revisado por los jueces (…)”.
Todavía se encuentra en trámite ante la Corte Suprema de Justicia otra causa judicial “NGN
Asesores en Seguro SA c/ Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación y
otros s/ Acción declarativa de certeza (incidente de medida cautelar)", en donde la justicia
federal de Formosa había dictado una cautelar similar a las emitidas en "Fundación Medio
Ambiente", ratificada por la Cámara Federal de Resistencia, que fue oportunamente recurrida.
Ahora bien, es de destacar que con fecha 17/09/2014, la Secretaria de Ambiente y Desarrollo
Sustentable, en virtud de las mandas judiciales emanadas de las dos causas desarrolladas ut
supra, dictó la Resolución Nro.999/2014 que vuelve a exigir la Conformidad Ambiental (CA)
previa a la aprobación de la póliza por parte de la SSN, y reglamenta cómo deben las
compañías de seguros acreditar la capacidad técnica para llevar a cabo tareas de remediación
ambiental; a través de la presentación de contratos entre operadores y transportistas de
residuos peligrosos, inscriptos en el registro creado por la ley de Residuos Peligrosos
(24.051), presentar un mínimo convenios celebrados con dos empresas transportistas de
residuos peligrosos, dos operadores ex-situ y dos operadores in-situ, acreditar que las
operadoras y transportistas poseen Certificado Ambiental Anual y Certificado Fiscal para
Contratar en vigencia, entre otros.
A nivel local, la provincia de Córdoba recepta lo dispuesto por la normativa nacional, al exigir
en el art.5 del Decreto 288/15 como requisito de admisión de las pólizas de Seguro por Daño
Ambiental de Incidencia Colectiva, la emisión “(…) por las compañías de seguro aprobadas y
autorizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación, con la conformidad ambiental
previa de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable, en virtud de haber acreditado
capacidad técnica operativa para realizar acciones de recomposición del ambiente dañado
(…)”.
2. En la causa “YPF c. ACUMAR s/medida cautelar autónoma”, el Juzgado Federal de
Quilmes, que tiene a su cargo la ejecución de la sentencia del mencionado fallo Mendoza,
rechazó un planteo de YPF S.A. a fin de que la ACUMAR se abstuviera de aplicar cualquier
sanción, o de clausurar preventivamente sus plantas industriales ubicadas en la Cuenca
Matanza Riachuelo, por la supuesta omisión de contratar un seguro de caución que cumpla con
las pautas establecidas en la normativa vigente, hasta tanto quede firme la impugnación
deducida en sede administrativa. Ahora bien, el juez fue más allá, y ordenó a YPF S.A. la
contratación del seguro ambiental exigido por el artículo 22 de la ley 25.675. Frente a la
denegación del recurso extraordinario interpuesto, la actora llega en queja al máximo tribunal.
La Corte, con fecha 12/05/2015, resolvió que la decisión que impone a la recurrente la
obligación de contratar el seguro debe ser descalificada como acto jurisdiccional
constitucionalmente sostenible a la luz de la doctrina de la arbitrariedad, ya que el juez se
expidió sobre una cuestión que no fue objeto del juicio, con menoscabo de las garantías
constitucionales de defensa en juicio y propiedad, atento que la materia sometida a
juzgamiento por YPF S.A. estaba inequívocamente circunscripta al dictado de una medida
cautelar que ordenase al ACUMAR abstenerse de aplicar sanciones, hasta tanto mediara
resolución judicial que ponga fin a un proceso administrativo en el que la apelante objetaba su
deber de aseguramiento.
iii. Finalmente, los cuestionamientos de índole práctico hacen referencia, entre otros, a la
dificultad técnica para determinar la tasa de siniestralidad y la incertidumbre en relación al
concepto de daño ecológico; la necesidad de ampliar el mercado que requiere de un know-how
específico y adaptación a la diversidad industrial a precios competitivos en un mercado
transparente y que no afecten la competitividad de la industria, situación específicamente
relacionada a la causa “Fundación Medio Ambiente” citada; la realidad relacionada a las
compañías que ofrecen esas pólizas, que en general tienen menor solvencia patrimonial que la
asegurada, argumento utilizado por YPF en la mencionada causa contra ACUMAR; y la
cobertura abarcada por la caución del Seguro Ambiental, que se limita a los daños ambientales
que se produzcan a futuro, como todo contrato de seguro. En este sentido el Decreto
1638/2012 dispone que a los efectos de la cobertura se considera configurado el daño
ambiental de incidencia colectiva cuando “(…) éste implique un riesgo inaceptable para la salud
humana, o la destrucción de un recurso natural o su deterioro abusivo (…)” (art.2 inc.b), siendo
alcanzados únicamente aquellos daños con una causa origen o cuya primera manifestación o
descubrimiento se produzca durante la vigencia de la póliza (art. 2 inc. c y d).
Especial mención merece el art.12 del Decreto Provincial 288/15 que con excelente criterio, en
relación al cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma para los establecimientos
que a la fecha se encuentren en funcionamiento, y en base a criterios de progresividad,
consagra que “(…) en ningún caso, los plazos para exigir el cumplimiento de la norma, podrán
exceder el año, a contar de la fecha de publicación del presente (…)”.
Concluyendo, la incertidumbre reinante propia de la sociedad de riesgo en la que nos
encontramos inmersos, define a los institutos jurídicos relacionados al seguro ambiental.
Normativa cuestionada judicialmente que no cuenta con eficacia, jurisprudencia contradictoria y
carencia de certezas técnicas en relación a la caución, constituyen los obstáculos a superar a
los fines de hacer efectiva la manda constitucional.
El concepto de “Nivel de Complejidad Ambiental” (NCA) surge de la Resolución de la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS) Nº 177/07, y se lo puede definir como el grado de potencialidad de
producir un daño ambiental propio de una actividad o establecimiento determinado. El NCA de una actividad o
establecimiento se obtiene mediante un cálculo en base a una fórmula polinómica en la que se contemplan distintos
factores, conforme lo establecido por las Resoluciones SAyDS N° 177/2007, N° 303/2007 y N° 1639/2007, a saber:
Rubro (Ru), Efluentes y Residuos (ER), Riesgo (Ri), Dimensionamiento (Di), Localización (Lo), Factor de Ajuste por
manejo de sustancias particularmente riesgosas en determinadas cantidades (AjSP), Factor de Ajuste por
demostración de un sistema de gestión ambiental (AjSGA).
ii
La mencionada Resolución establece qué actividades son consideradas riesgosas y en qué casos estás se
encuentran alcanzadas por la obligación del art. 22 de la LGA de acuerdo a su nivel de complejidad ambiental,
agrupándolas por rubro. Resolución 177/2007 Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable Art. 2º — Se
consideran actividades riesgosas para el ambiente, en los términos del artículo 22 de la Ley Nº 25.675, aquellas
actividades listadas en el Anexo I de la presente, que verifiquen los niveles de complejidad ambiental identificados
como categorías 2 ó 3 del Anexo II (mediana o alta complejidad ambiental, respectivamente).
iii
ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a)
evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. ARTICULO 1711.Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
iv
“(…) se adapta prima facie, a supuestos de daño ambiental colectivo (e individuales), en los que por ejemplo, la
fábrica, la industria, la actividad en crisis, la conducta del polucionante, está autorizada, cuenta con los permisos,
habilitaciones o certificados de aptitud ambiental requeridos por el derecho administrativo, en regla y forma, y no
obstante generan una situación de daño ambiental (en ocasiones molestias), que no está justificado, no debe ser
soportado por el afectado, damnificado o vecino, por resultar inaceptable o exceder los límites de la normal tolerancia
(…)” CAFFERATTA, Néstor A. El Derecho Ambiental en el Proyecto de Reforma" en obra colectiva, "Comentarios al
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", bajo la dirección de Julio RIVERA, p. 1263, Abeledo Perrot,
2012. Página 36.
v
“(…) aquellas sociedades que, al principio de manera encubierta y luego cada vez más evidente, están enfrentadas a
los desafíos de la posibilidad de autodestrucción real de todas las formas de vida de este planeta (…)”. BECK, Ulrich
(1998) “Políticas ecológicas en la edad del riesgo. Antídotos. La irresponsabilidad organizada”. Martin Steinmetz (trad.),
Barcelona, El Roure Editorial, 1998. Página 120.
vi
GIDDENS, A. (1998) “Más allá de la izquierda y la derecha”. Página 158.
vii
GIDDENS, A. (1998) Ob. Citada. Página 158.
viii
BECK Ulrich. “La teoría del riesgo reformulada”. Página 173.
ix
1er. Párrafo, artículo 41 de la Constitución de la Nación Argentina. Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Es decir, tratar, en lo
posible, de volver las cosas al estado anterior a la producción del daño, erigiéndose la indemnización la lógica vía,
cuando el daño es irreparable.
x
Principio 16. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el
uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar
con los costos de la contaminación, teniendo en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las
i
inversiones internacionales. Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (DNUMAD,
1992).
xi
Schatz, Pablo (2013). “El Seguro Ambiental en 10 preguntas”. http://pabloschatz.blogspot.com.ar/2013/08/el-seguroambiental-en-10-preguntas.html
xii
Peralta, Elena (2015). Pólizas ambientales en búsqueda de la consolidación.
http://www.cronista.com/especiales/Polizas-ambientales-en-busqueda-de-la-consolidacion-20150311-0015.html
xiii
“(…) Poner en ejercicio las facultades ordenatorias e instructorias reconocidas por la ley al Tribunal a fin de proteger
el interés general y, en consecuencia: I.- Requerir a las empresas demandadas información sobre los desechos y
residuos de toda naturaleza que arrojan al río; si cuentan con sistemas de tratamiento de dichos residuos; y si tienen
seguros contratados en los términos del art. 22 de la ley 25.675 (…)”. Resolución dictada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación con fecha 20 de junio de 2006, en la causa Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y
otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo). Asimismo,
mediante Resolución 7/2009 obligó a los establecimientos de la cuenca a empadronarse en el Registro de Industrias y
a declarar si poseían algún instrumento que garantizara el financiamiento de la recomposición ambiental. Por su parte,
la ACUMAR requirió por Resolución 034/10 la presentación de póliza de seguro ambiental.
xiv
Causa 56432/2012 “FUNDACION MEDIO AMBIENTE c/E.N. - P.E.N. - DTO. 1638/12 - SSN RESOL. 37.160
S/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)”, Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 11/12/2014.