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Voces: DIRECTIVAS ANTICIPADAS - TRATAMIENTO MÉDICO - PACIENTE - CAPACIDAD
- MENORES - MAYORÍA DE EDAD - BIOÉTICA - DISCERNIMIENTO - DERECHOS DEL
NIÑO - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES
Título: La edad mínima para otorgar válidamente directivas médicas anticipadas
Autor: Pelle, Walter D.
Fecha: 7-abr-2016
Cita: MJ-DOC-9830-AR | MJD9830
Producto: MJ,SYD
Sumario: I. Introducción. II. Las directivas médicas anticipadas (DMA): análisis conceptual.
III. El régimen legal aplicable a las DMA. IV. Capacidad y competencia. La edad como factor
relevante. La Convención sobre los Derechos del Niño y el principio de progresividad. El
nuevo Código Civil y Comercial. V. La Ley sobre los Derechos del Paciente y el Código Civil
y Comercial. Planteo de interrogantes hacia el futuro.
Por Walter D. Pelle (*)
RESUMEN
Las directivas médicas anticipadas han sido reguladas tanto en la Ley sobre los Derechos del
Paciente como en nuestro Código Civil y Comercial. Este trabajo se permite plantear algunos
interrogantes referidos a la edad mínima necesaria para que las personas puedan otorgarlas
válidamente. Para ello, luego de recorrer someramente su análisis conceptual, se presenta la
normativa aplicable a la cuestión, sin olvidar los principios constitucionales y bioéticos atinentes
a ella.
I. INTRODUCCIÓN
La Ley 26.529, conocida como la Ley sobre los Derechos del Paciente, rompe con la tradición
paternalista largamente arraigada en el ámbito de la salud, respetando el derecho a la
disposición del propio cuerpo de las personas, incluso mediante las directivas médicas
anticipadas (DMA).
Ello es un claro corolario de la revolución bioética que supuso izar la bandera de la autonomía
del paciente, en un medio acostumbrado al modelo médico hegemónico, y que en la actualidad
también tiene recepción en el Código Civil y Comercial (art. 60).
De todos modos, las DMA (que podrían ser vistas como «consentimientos informados
anticipados» (1)) estaban avaladas legalmente por el art. 19 de nuestra Constitución Nacional,
además de ser coherentes con el art. 19, inc.3, de la Ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina,
que obliga a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse (2). Por ello,
aun con anterioridad a la Ley 26.529, los documentos de voluntad anticipada no debían ser
invalidados o desconocidos, sino que debía respetarse el derecho a la intimidad de las
personas, y a la disposición de su propio cuerpo.
Este trabajo no tiene por fin el análisis profundo de toda la temática de las DMA, sino solo de
aquello referido a la edad mínima requerida por nuestro ordenamiento jurídico para que
puedan ser dictadas válidamente.
Si bien, en una primera lectura de las normas aplicables, la cuestión aparece clara, pueden
surgir dudas confrontando el articulado específico de las DMA con las disposiciones referidas
a la capacidad de los niños y adolescentes en el ámbito de su derecho a disposición del propio
cuerpo en cuestiones atinentes a su salud.
II. LAS DIRECTIVAS MÉDICAS ANTICIPADAS (DMA): ANÁLISIS CONCEPTUAL
Las DMA, también conocidas como «testamentos vitales», han sido definidas como «la
expresión formal de voluntad hecha por una persona jurídicamente capaz y bioéticamente
competente, por la que deja expuestas sus decisiones y directivas sobre el comportamiento
médico que eventualmente ha de observarse para con ella en el caso de encontrarse en
circunstancias tales que, por sus condiciones psicofísicas, no pueda manifestarse válidamente
al respecto» (3).
En una visión algo más acotada, se han conceptualizado a los «testamentos vitales» como los
«documentos que estipulan que algunos procedimientos médicos especificados no deberían
ser usados para mantener al firmante vivo en ciertas circunstancias determinadas» (4).
Las DMA son un acto jurídico, si las analizamos desde la ciencia del derecho, y como tal han
sido caracterizadas como un acto personalísimo, extrapatrimonial, de voluntad predispuesta,
unilateral, «inter vivos», simple, formal y revocable (5).
El origen y desarrollo mayor de estas directivas sucedió en EE. UU.En efecto, ya en 1967
fueron diseñados documentos para que los ciudadanos pudieran indicar su deseo de no recibir
determinados tratamientos en caso de enfermedad terminal; y en 1976 -en California- se
legalizó por primera vez (en la llamada Ley de Muerte Natural) a los documentos de voluntades
anticipadas (6).
Más de 40 años después de aquel origen, afloraron las DMA -de manera expresa- en la
legislación de nuestro país, aunque desde hace décadas eran utilizadas con frecuencia, al
menos por ciertos grupos sociales (Testigos de Jehová, por ejemplo, para impedir -con
fundamentos religiosos- las transfusiones sanguíneas).
III. EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LAS DMA
La inclusión de este tema en la Ley 26.529 sobre Derechos de los Pacientes implica una
verdadera innovación legislativa a nivel nacional, y ha sido receptada con agrado por la doctrina
no bien fue sancionada, al menos en líneas generales (7).
El art. 11 de la ley -en su versión original, parcialmente reformada luego- expresaba:
«Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas
anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos,
preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas
por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se
tendrán como inexistentes».
Dicho texto, luego de la sanción de la Ley 26.742, quedó con la siguiente redacción:
«Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas
anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos,
preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas
por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se
tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante
escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de
dos testigos.Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó».
Pero, además y en sentido concordante, entre las disposiciones incorporadas a nuestro
régimen legal por el nuevo Código Civil y Comercial en referencia a los derechos
personalísimos, se encuentra el art. 60, referido a las DMA, cuyo texto es el siguiente:
«Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y
conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también
designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos
médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas
eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente
revocada en todo momento».
IV. CAPACIDAD Y COMPETENCIA. LA EDAD COMO FACTOR RELEVANTE. LA
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD. EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
La Ley sobre Derechos de los Pacientes establece que -para poder dictar válidamente DMA- la
persona debe ser «capaz mayor de edad» (lo cual es tautológico, debió decir solo «capaz»,
pues ello supone la mayoría de edad).
Cabe recordar la diferencia conceptual entre el concepto de «capacidad» para el derecho, y el
de «competencia» para la bioética (8). La capacidad implica la aptitud legal para ser titular de
derechos y de contraer obligaciones (de derecho), y la posibilidad de ejercerlos por sí (de
hecho, o de ejercicio). Por su parte, la competencia supone una aptitud natural para
comprender el significado de la información recibida, de las acciones tomadas y de sus
consecuencias, en un contexto determinado. En este último caso, no importa la categoría
jurídica del sujeto (es dable tener en cuenta que, desde lo jurídico, el principio es la capacidad
y la incapacidad debe estar expresamente establecida en la ley), sino su posibilidad de
entendimiento en un momento determinado.En definitiva, la competencia se emparenta con el
discernimiento, y si bien este también se relaciona con la capacidad de hecho, es claro que un
incapaz de hecho, a pesar de tener discernimiento en determinado momento, sigue siendo
incapaz; y la situación varía en el caso de la competencia, pues esta depende exclusivamente
de la posibilidad de comprensión del sujeto en el momento analizado, independientemente de
cualquier preconcepto o categoría jurídica.
Así las cosas, es claro que hubiera sido plausible, en el art. 11 de la Ley sobre Derechos de los
Pacientes, establecer como recaudo la competencia del sujeto y no la capacidad, pues de este
modo una persona competente podría dictar sus directivas anticipadas aún siendo incapaz (9).
Es oportuno aclarar que lo dicho al respecto tenía mayor relevancia con el anterior Código
Civil, pues el nuevo Código reserva los casos de incapacidad solo a aquellos supuestos en los
cuales hay imposibilidad absoluta de interacción de la persona con el medio y de expresar la
voluntad responsablemente. Todos los demás supuestos de limitación en el ejercicio de los
derechos quedan como casos de capacidad restringida. Pero, de todos modos,
conceptualmente, sería saludable que una ley regida por contenidos bioéticos no quedara
encorsetada entre categorías jurídicas («capacidad») cuando tiene a mano conceptos más
flexibles (como el de «competencia»). Por otra parte, se verá que el régimen dispuesto en el
Código Civil y Comercial no está exento de críticas.
En efecto, el art.60 del CCivCom permite anticipar directivas atinentes a su salud solamente a
la persona «plenamente capaz». Una vez más me permito acotar que en este tipo de casos
sería más atinado hablar de «competencia» y no de «capacidad», pero aun restringiéndonos a
este último concepto, aparecen algunas inconsistencias en el Código Civil y Comercial.
Ello, porque la incorporación de la palabra «plenamente» deja fuera a las personas con
capacidad de ejercicio restringida (no solo a los incapaces), lo cual no tiene sentido en la
sistemática dispuesta en el Código; ya que las personas con capacidad restringida requerirán
de los sistemas de apoyo que se dispongan pero solamente respecto a los actos expresamente
señalados por la autoridad judicial (art. 32, CCivCom), reteniendo la capacidad de ejercicio por
sí para el resto de los actos, porque la capacidad de ejercicio se presume y las limitaciones a
ella son excepcionales y restrictivas (art. 31, CCivCom).
El nuevo sistema de capacidad de ejercicio tuv o buena acogida, pues mediante categorías
flexibles permite el dictado de sentencias perfectamente adecuadas a los casos concretos, a
las necesidades de cada persona; lo cual -en alguna medida- ya había sido anticipado
mediante la inclusión del art. 152 ter al viejo Código, de la mano de la Ley de Salud Mental. En
el campo de la salud mental existen numerosos «grises», que no estaban contemplados con el
sistema anterior, basado en la dicotomía que planteaba la opción entre dos categorías rígidas
de capaces (incluidos los inhabilitados) e incapaces.Felizmente, el Código Civil y Comercial
contempló la necesidad de articular «sentencias a medida» de cada caso, priorizando así las
circunstancias de cada persona para la protección de su salud y de sus derechos, y
resguardando de ese modo su autonomía en el mayor grado posible.
Ahora bien, dicho lo anterior, si la sentencia que restringe la capacidad (lo que, por ende,
convierte al sujeto en alguien que ya no es «plenamente capaz») no limita el ejercicio de sus
derechos personalísimos sino que -por ejemplo- se limita al campo meramente patrimonial;
¿es lógico privar al sujeto de la posibilidad de dictar válidamente directivas médicas
anticipadas?
La misma situación aparece en el caso de la prodigalidad (único supuesto contemplado por el
CCivCom para la inhabilitación, arts. 48 y ss.), en la cual no existe «capacidad plena».
Una vez más, la mención a la categoría jurídica de «capacidad» respecto al ejercicio de actos
personalísimos en el área de la salud genera inconvenientes que se evitarían si se hiciera
referencia a la categoría bioética de «competencia».
Como quedó dicho, la competencia tiene relación con el discernimiento y con la posibilidad de
comprensión. Sin dudas, ello está influenciado por la edad de las personas. De este modo,
cobra importancia el análisis de la situación de las personas menores de edad (incapaces de
ejercicio pero, posiblemente, competentes).
En el año 1990 se sancionó la Ley 23.849 (10), que aprobó en el derecho argentino la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Pocos años después (en 1994) se reformó la
Carta Magna argentina, reconociéndose jerarquía constitucional a la Convención, mediante el
art. 75, inc.22, CN.
La Convención es un hito destinado a consagrar la noción de niño como sujeto de derechos,
como una persona que se protege por oposición a la idea de niño como un objeto de amparo,
yendo de la llamada «situación irregular» a la «protección integral».
Este tránsito implica un verdadero cambio de paradigma que pasa del niño «objeto» de tutela al
niño «sujeto» de derechos, y de las necesidades a los derechos.
La Convención no conceptualiza al niño desde sus carencias o por lo que le falta para ser
adulto, sino desde sus posibilidades. Afirma al niño como persona en condición particular de
desarrollo, pues cada fase de desarrollo debe ser reconocida como revestida de singularidad y
plenitud relativas.
Uno de los principios reconocidos por la Convención es el del desarrollo progresivo de las
capacidades de los niños. Varios son los artículos de la Convención que hacen referencia al
respeto del desarrollo progresivo de la capacidad de los niños (arts. 5, 12, 14, entre otros).
Sin dudas, desde esta perspectiva, y analizando la cuestión en el ámbito de los derechos
humanos, con acierto se ha dicho que «... las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en
su evolución psicofísica determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede
acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales que implica necesariamente el
abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre "capacidad/incapacidad" propuesta por el
Código Civil.Para ello no basta con el reconocimiento de los niños como sujetos titulares de
derechos humanos, es preciso también consentir que ellos ejerzan con autonomía estos
derechos en función del grado de madurez en su desarrollo psíquico y emocional y sin estar
sujeto a una edad cronológica determinada» (11). Claramente, este comentario se refiere al
Código Civil anterior al actual.
Es cierto que, desde un punto de vista axiológico, resulta más valioso un sistema flexible,
basado en la madurez del niño para permitir el ejercicio de sus derechos por sí mismo (lo cual
se acerca al concepto bioético de «competencia» y no al iusprivatista de «capacidad»).
También es cierto que un sistema así requiere del análisis puntual de cada caso concreto y de
sus circunstancias, y para eso se necesita una infraestructura humana mucho más numerosa
y especializada (por parte de las estructuras administrativas, judiciales y del Ministerio Público),
pues no solo resulta más dificultosa la resolución de cada caso, sino porque también podría
aumentar el índice de litigiosidad en la materia (sobre todo ante las disidencias entre padres e
hijos).
Por eso, refiriéndose específicamente al ejercicio del derecho a disponer del propio cuerpo,
Aída Kemelmajer de Carlucci afirmó que «tanto la edad como la discapacidad mental son
cuestiones de grado; una persona puede tener aptitud para decidir sobre ciertas cuestiones y
no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de comprensión y
argumentación (...) No obstante la bondad de la regla, debe señalarse la dificultad de su
aplicación; en efecto, aunque existen muchos tests para evaluar la aptitud de comprensión y la
efectiva voluntad del paciente, los instrumentos de los que se dispone aún son insuficientes»
(12).
Más allá de todo ello, es claro que el viejo Código Civil necesitó, luego de la aparición de la
Convención sobre los Derechos del Niño en el marco nacional, una reforma que lo
compatibilizara a dicho instrumento internacional.
La Ley 26.061, conocida como «Ley deProtección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes», fue promulgada y publicada en octubre de 2005. El art. 2 de la ley establece,
en su parte pertinente, que «la Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación
obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho
años de edad (...)». El art. 3 de la ley consagra el respeto a la condición de sujeto de derecho
de las niñas, niños y adolescentes, y su derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en
cuenta (entre otros). Prevé asimismo que el ejercicio de la patria potestad debe ajustarse a los
derechos allí determinados. En tal sentido, dicha norma aporta una herramienta para excluir de
la representación paterna aquellos actos relativos a los derechos de los niños que, de acuerdo
a su grado de madurez, puedan ejercer por sí mismos, pues expresa que se debe respetar
«(...) d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales (...)». Esto se relaciona, sin dudas, con la capacidad progresiva de los niños.
Como es sabido, desde el 1 de agosto de 2015 nuestro país cuenta con la vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial (Ley 26.994).
En la materia analizada, hay que partir aclarando que este cuerpo normativo mantiene la
clásica distinción entre «capacidad de derecho» y «capacidad de hecho» o «de ejercicio».
Dentro de los incapaces de ejercicio, aparece «la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª de este Capítulo» (art. 24,
inc. b).
Precisamente, dicha Sección 2ª se ocupa del tratamiento de las personas menores de edad.Si
bien la mayoría de edad queda fijada -como en el régimen anterior, y de modo coherente con la
Convención sobre los Derechos del Niño- a los 18 años (art. 25, 1er. párrafo), el Código Civil y
Comercial recepta una nueva categoría, que señala como «adolescentes», para los menores
que hayan cumplido 13 años (art. 25, 2do. párrafo) (13).
Esta innovación concreta algunos avances respecto de la capacidad progresiva de los niños,
de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño, aunque determina una férrea línea
separadora que hace recordar a la división entre «menores adultos» y «menores impúberes»
del Código Civil anterior, presumiendo un grado de madurez suficiente para ciertos actos
desde los 13 años, más allá de los casos concretos, circunstancia que solo está auxiliada con
la naturaleza «iuris tantum» de la presunción.
En verdad, el desarrollo progresivo cuenta con mayor aceptación en el texto del art. 24, inc. b,
ya citado (pues se refiere a la «edad y grado de madurez suficiente») y en el art. 26, al que
seguidamente me referiré, aunque -como se verá más adelante- la adolescencia implica un
avance en la posibilidad de los niños de ejercer por sí mismos ciertos derechos en el texto del
Código Civil y Comercial.
El art. 26, titulado «Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad», reza: «La
persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada».
»La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne
así como a participar en las decisiones sobre su persona».
»Se presume que los adolescentes entre trece y dieciséis años tienen aptitud para decidir por
sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física».
»Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, los adolescentes deben prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el con flicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico».
»A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».
Analizando el artículo transcripto, es necesario advertir que una vez más se hace referencia a
la edad y grado de madurez suficiente como camino hacia el ejercicio de los derechos del
menor por sí mismo, aunque la relevancia de dicha referencia se desvirtúa en gran medida
porque se limita a los actos «que le son permitidos por el ordenamiento jurídico». De este
modo, partiéndose de la incapacidad de ejercicio que funciona como regla, solo se trata de una
puerta abierta para que la propia ley expresamente contemple la posibilidad de que el menor de
18 años pueda ejercer por sí mismo determinados derechos, y no de una norma generada a
efectos de que los jueces, en los casos concretos, posibiliten dicho ejercicio sin auxilio de otra
norma que explícitamente así lo admita.Al menos esa es la interpretación que surge del texto
del Código Civil y Comercial, más allá que -desde la Convención sobre los Derechos del Niñolos jueces puedan ejercer el control constitucional y declarar, en casos concretos, que un
menor pueda ejercer alguno de sus derechos sin la necesidad del auxilio de su representante.
V. LA LEY SOBRE LOS DERECHOS DEL PACIENTE Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
PLANTEO DE INTERROGANTES HACIA EL FUTURO
Nuestro Código Civil y Comercial determina que la mayoría de edad se adquiere a los
dieciocho años (art. 25, CCivCom). Pero su art. 26 presume que desde los trece años la
persona tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o
integridad física; y que desde los dieciséis años el sujeto es considerado como un adulto para
las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Teniendo en cuenta la mencionada normativa, ¿no es lógico inferir que -al menos desde los 16
años- la persona tiene derecho a determinar directivas médicas anticipadas? Ello, porque
carece de sentido permitir que alguien tenga poder de decisión sobre su cuerpo y su salud para
el presente, y no para el futuro.
Es obvio que la Ley 26.529 no pudo prever lo que luego dispondría el Código Civil y Comercial,
por lo cual no es criticable en tal sentido. Pero el planteo de la cuestión cobra relevancia en la
actualidad, y hay que admitir -más allá de la valoración que cada uno, desde su subjetivismo,
pueda hacer acerca de lo dispuesto en el citado art. 26- que tendría solidez jurídica el
sostenimiento de la validez de una directiva anticipada generada desde los dieciséis años;
apuntalado no solo por el art.26 del CCivCom, sino también por el principio de ejercicio
progresivo de los derechos por parte de los niños, con jerarquía constitucional a través de la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, CN).
Es cierto que el ya citado art. 60 del CCivCom, que regula específicamente la temática de las
DMA, requiere de una persona «plenamente capaz», y que la Ley sobre los Derechos del
Paciente también requiere de los dieciocho años de edad para que puedan ser válidamente
dictadas las DMA. Ante ello, es respetable el argumento que permite sostener que la norma
específica rige por sobre la genérica, por lo cual más allá de lo dispuesto en el art. 26 del
CCivCom de modo general para la disposición del propio cuerpo en el área de la salud, para
las DMA debe respetarse lo dispuesto en el art. 60 del CCivCom y en el art. 11 de la Ley
26.529.
Sin embargo, desde el sentido común, si se considera adulto a un sujeto desde los dieciséis
años para el cuidado de su cuerpo, conforme el art. 26 del CCivCom (a pesar de no ser
«plenamente capaz»), debería reconocerse que desde la misma edad la persona tiene derecho
a determinar directivas médicas anticipadas (14). No tiene lógica que se permita la toma de
decisiones sobre el propio cuerpo aun ante riesgo de muerte desde los dieciséis años para una
situación actual e inminente, y no se permita desde la misma edad disponer para el futuro
mediante una DMA que, además, podría revocarse en el futuro.
Lo dicho no tiene como intención defender a ultranza al art.26 del CCivCom respecto de la
competencia que presume desde los trece y los dieciséis años (algo debatible y que excede el
objeto del presente trabajo), sino marcar una aparente contradicción en la normativa referida a
la edad desde la cual las personas podrían -válidamente- dictar DMA.
Obviamente, una vez más, en un caso concreto el control constitucional judicial podrá permitir
que un sujeto competente -sea de la edad que sea- pueda disponer de su cuerpo y de su salud
mediante una DMA, de la mano de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la
Constitución Nacional; pero -en tanto- es necesario abrir el debate a efectos de determinar si
no es necesaria una modificación legislativa para lograr un sistema coherente y acorde con
nuestro bloque normativo constitucional.
---------(1) «La diferencia entre el consentimiento informado y las directivas anticipadas radica en que,
en el primero, es necesario que quien lo preste sea un paciente ya que precisamente se presta
en condición de tal y previa a la internación o acto médico al que va a ser sometido; en cambio,
en las segundas, quien las otorga puede estar en perfecto estado de salud y hacerlo única y
exclusivamente en previsión de que en un futuro, más o menos lejano, pueda encontrarse en
una situación de no poder hacerlo por sí mismo» (SAUX, Edgardo y CROVI, Luis D.: «Muerte
digna, en pleno debate», en «Derecho Privado», Año I, N.º 1, Bioderecho, Infojus, Bs. As.,
mayo de 2012, p. 138).
(2) ROCCA, Claudia V.: «El principio de Autonomía», en Revista de la Sociedad de Ética en
Medicina, Año 2004, N.º 10, p. 17; MANZINI, Jorge L. y SALVADOR, Horacio: «La autonomía
del paciente y el consentimiento informado», en Revista Quirón, 1993, pp. 46 y 47.
(3) ABBIATI, Luis E.; BUENANUEVA, Roberto M.; NAMAN, M. Emilia y URQUIZO, Pedro J.:
«Algunas consideraciones sobre las Declaraciones de Voluntad Vital»; J.A. XI, número
especial de Bioética, 28/10/2009, p. 4.
(4) DWORKIN, Ronald; citado por HIRUELA, Omar F.e HIRUELA de FERNÁNDEZ, María del
P.: en «El denominado "testamento vital" y el derecho a morir dignamente», J.A. Número
Especial Bioética, 2004-IV, p. 21.
(5) ABBIATI, Luis E.: «Directivas Anticipadas y Acto Jurídico», en «Revista Jurídica», Año 4,
Número 4, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, 2009, pp. 493 a
510.
(6) HIRUELA, Omar F. e HIRUELA de FERNÁNDEZ, María del P.: op. cit., p. 21.
(7) Ver, por ejemplo, ROITMAN, Adriel J., y AIZENBERG, Marisa; «Los derechos de los
pacientes y su reconocimiento a nivel nacional», en L.L. del 29 de diciembre de 2009, pp. 2 y
3.
(8) La importancia del concepto de «competencia» en el marco bioético, y más
específicamente dentro del consentimiento informado (lo cual es trasladable al de las directivas
anticipadas) fue subrayado por MANZINI, Jorge L. y SALVADOR, Horacio: op. cit., pp. 40 a
47.
(9) Por la misma razón, se ha expresado: «Empero, conforme con la nueva ley, si la directiva
anticipada fue otorgada por un menor de edad o un débil mental (aún insano declarado), esa
directiva anticipada deberá ser "escuchada" y "tenida en cuenta" y valorada conforme con las
circunstancias del caso, de acuerdo a las disposiciones de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, la ley nacional 26.061 y la Convención Internacional de los Derechos de
los Discapacitados. La nueva norma no puede ser interpretada de otra manera, pues ello
importaría aceptar que fuerza lo dispuesto en las citadas disposiciones ambos tratados
internacionales precedentemente citados. Quizás, simplemente hubiera sido preferible no
tratar en esta ley la cuestión de la capacidad y dejarla, por consiguiente, remitida al confuso
régimen de capacidad vigente en nuestro país. Este último —sin duda— amerita una revisión
completa. Introducir nuevas disposiciones en un régimen oscuro, nunca lo clarifica. Se impone
su reordenamiento completo» (LLORENS, Luis R.; RAJMIL, Alicia B.: «Directivas anticipadas
de salud (art. 11 de la ley 26.529)», L.L. 2009-F, p.392). Cabe consignar, de todos modos, que
el régimen de la capacidad de ejercicio se ha modificado sustancialmente con la vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial, y que el comentario anterior tiene relevancia desde el aspecto
histórico, mas no ya desde el derecho positivo actual.
(10) B.O. 22/10/1990.
(11) GIL DOMÍNGUEZ, FAMA y HERRERA: Ley de Protección Integral de niñas, niños y
adolescentes. Derecho constitucional de familia. Comentada, anotada, concordada, Ed.
EDIAR, Bs. As., 2007, p. 170.
(12) KEMELMAJER DE CARLUCCI: «El derecho del niño a su propio cuerpo», en BERGEL y
MINYERSKY (Comps.): Bioética y Derecho, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2003,
pp. 110 y 120.
(13) «La adolescencia debe entenderse como un complejo proceso de maduración personal,
como una etapa en busca de madurez. Pero la inmadurez del adolescente es distinta a la del
niño o el adulto: mientras que la el niño es la de la persona que, sin valerse de sí misma no
percibe esa situación como problemática, la inmadurez del adolescente es la de quien no
sabiendo valerse por sí mismo experimenta el deseo de hacerlo y, al intentar conseguirlo, pone
en marcha capacidades nuevas, en un proceso cuyas peculiaridades hacen difícil establecer
su duración» (DEL MAZO, Carlos G.; citado por CARAMELO, Gustavo: op. cit., p. 90).
(14) «No se advierte cuál es el sentido de excluir a niños competentes, como puede ser un
adolescente, de la posibilidad de dejar establecido este tipo de previsiones, que se vincular con
el respeto de su autonomía en materia de derechos personalísimos y con su d erecho a morir
con dignidad. A menudo se observa que los chicos que han llevado tiempo hospitalizados o
sometidos a largos tratamientos maduran profundamente y se encuentran en condiciones de
opinar cabalmente sobre qué quieren y qué no para su vida e, incluso, de enfrentar la muerte»
(CARAMELO, Gustavo: «Los niños y el consentimiento informado para la práctica de
tratamientos médicos y ensayos clínicos», en «Derecho Privado», Año I, N.º 1, Bioderecho,
Infojus, Bs. As., mayo de 2012, pp. 108 y 109).
(*) Abogado, UNMdP. Especialista en Bioética, UNMdP. Especialista en Docencia
Universitaria, UNMdP. Magíster en Derecho Ambiental, Universidad de los Países Vascos.
Docente de Derecho Civil I y Derecho Romano e Investigador, UNMdP. Autor de numerosas
publicaciones en su especialidad.