REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA
SALA PRIMERA DE ORALIDAD
MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO
Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013)
REFERENCIA
DEMANDANTE
REVISIÓN DE ACUERDO
GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA
–SECRETARIA GENERAL–
NORMA OBJETO ACUERDO Nº 009 DE 2013 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE
DE REVISIÓN
AMAGÁ
RADICADO
05001 23 33 000 2013 01223
INSTANCIA
ÚNICA
ASUNTO
Autorización y reglamentación de la autorización para
contratar. Reiteración de precedente horizontal. La
autorización para contratar no implica una intromisión de la
corporación en la actividad contractual. Extralimitación de
funciones.
PROVIDENCIA
S1-54
1.
ANTECEDENTES.
La Secretaria General del Departamento de Antioquia, en ejercicio de las
facultades conferidas por el Decreto Departamental 1554 de 2012, por el
numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política y los artículos 119 y
120 del Decreto 1333 de 1986, remitió a este Tribunal el Acuerdo Nº 009
por el cual se concede una autorización para contratar un crédito y se
otorga un plazo para su ejecución, expedido por el Concejo Municipal de
Amagá el 30 de mayo de 2013, a fin de obtener un pronunciamiento acerca
de la validez del mismo.
1.1
Supuesto Fáctico.
El Concejo Municipal de Amagá aprobó el Acuerdo N° 009 de 2013 por el
cual autorizó al alcalde de la localidad a contratar con Bancolombia S.A. un
crédito hasta por $250’000.000,oo.
1.2.
Fundamentos de Derecho
La Secretaria General del Departamento de Antioquia expone que el artículo
123 de la Constitución Política determina que los servidores públicos ejercen
sus funciones en la forma prevista en el ordenamiento jurídico. En este
orden, el artículo 313 numeral 3° ibíd. prevé como atribución del concejo
municipal autorizar al alcalde para celebrar contratos.
Señala que el artículo 209 Superior manda a que las actuaciones de las
autoridades se lleven a cabo de forma coordinada, el artículo 113 ibíd.
establece la colaboración armónica de los órganos del Estado. La Ley 80 de
1993, por su parte, determina la competencia de las autoridades con
capacidad para celebrar contratos; en su artículo 25 numeral 11, dispone que
las corporaciones de elección popular intervendrán en los procesos de
contratación.
Hace saber la Secretaria que el artículo 121 Superior contempla el principio
de legalidad de las actuaciones del Estado, y el canon 5° de la Ley 489 de
1998 le impone a los organismos y entidades administrativas el ejercicio de
atribuciones en estricta sujeción a la ley, ordenanza, acuerdo o reglamento.
1.3. Concepto de Invalidez
En este acápite de la solicitud de revisión, la Delegada del Gobernador de
Antioquia expone los argumentos que pasan a resumirse:
El Concejo Municipal de Amagá infringió el artículo 123 de la Constitución, se
extralimitó en el ejercicio de sus funciones dado que otorgó una autorización
para contratar, sujetando la misma a condiciones no justificadas.
Se toma como apoyo sentencia C-738 de 2001 proferida por la Corte
Constitucional al estudiar el numeral 3° de la Ley 80 de 1993.
El artículo 313 numeral 3° prevé la atribución de los concejos municipales
para autorizar a los alcaldes a celebrar contratos, en el entendido de que la
autonomía concedida a la administración hace efectivo el principio de
separación de funciones.
El canon 315 numeral 3° por su parte, prevé que el Alcalde es el director de
la acción municipal, asegura el cumplimiento de las funciones y la prestación
de los servicios a su cargo, y es el ordenador de gasto.
La Ley 80 de 1993 atribuye al municipio la capacidad para contratar y para
obligarse jurídicamente, ello no es una atribución directa en cabeza del
Alcalde, debe ser autorizado por el concejo. La autorización puede ser
concedida de forma general o particular.
La autorización previa dada al ejecutivo, no puede confundirse con la
autonomía e independencia del Alcalde para la adopción de la decisión de
contratar, los concejos no pueden limitar al ejecutivo en el cumplimiento de
su tarea, se establecen procedimientos tales como el que se sigue al interior
del concejo para obtener la autorización, los criterios que operan al momento
de otorgarla y los eventos en que la autorización es necesario; ello no implica
la determinación de la persona con quien debe contratar.
1.4
Trámite y consideraciones preliminares
La Secretaria General del Departamento de Antioquia remite al Tribunal
Administrativo de Antioquia el Acuerdo N° 009 expedido por el Concejo
Municipal de Amagá (Ant.) el 30 de mayo de 2013, por cuanto considera que
el acto administrativo demandado configura una extralimitación de funciones,
en tanto si bien tiene la facultad para autorizarlo, no puede le concejo
señalarle la entidad respecto a la cual debe ejercer la autorización.
A folio 6 y siguientes reposa el acuerdo objeto de revisión por el cual se
concede una autorización para contratar un crédito y se otorga un plazo para
su ejecución.
A la petición de la Secretaria General, se le imprimió el trámite de ley,
agotado el cual, esta Sala entra a decidir sobre la validez del aludido
acuerdo.
No encontrando entonces causa de nulidad que invalide lo actuado, procede
la Sala a decidir el presente caso previas las siguientes
2.
2.1.
CONSIDERACIONES
Competencia.
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 151 del Código de
Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo en su numeral cuarto (4°),
en conjunto con el numeral décimo (10) del artículo 305 de la Constitución
Política, esta Corporación es competente para conocer acerca de la validez
de los Acuerdos de los Concejos Municipales que le remita el Gobernador
Departamental, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad.
De igual manera el artículo 119 del Decreto Ley 1333 de 1986, prescribe que
si el Gobernador encuentra que el Acuerdo es contrario a la Constitución, la
Ley o la Ordenanza, lo remitirá al Tribunal Contencioso Administrativo
competente, para que decida sobre su validez.
2.2.
Problema jurídico
La Sala debe establecer si el Concejo Municipal de Amagá al señalarle al
burgomaestre de la localidad que podrá contratar un empréstito respecto a
una entidad financiera específica, se extralimitó en el ejercicio de funciones e
intervino de forma indebida en la gestión del ejecutivo municipal.
2.3. Marco normativo. Autorización para contratar y reglamentación
de la autorización al alcalde para contratar.
Por mandato constitucional, artículo 313 numeral 3º, a los concejos
municipales les está atribuido autorizar al alcalde para celebrar contratos,
atribución que es concordante con la del canon 32 numeral 3º de la Ley 136
de 1994, que destaca que es función de las corporaciones edilicias
reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en
que requiere autorización previa del concejo.
La autorización por parte del concejo al alcalde para contratar, en armonía
con el artículo 71 ibídem, solo puede hacerse por iniciativa del burgomaestre.
Al estudiarse la constitucionalidad de la restricción en la iniciativa del concejo
para promover por sí mismo la regulación en los temas que la ley reservó al
alcalde, la Corte Constitucional1 sostuvo que mirando el escenario desde la
autonomía local en ningún momento ésta resultaba mermada, pues (i) las
decisiones finalmente eran adoptadas por el concejo, (ii) el alcalde era una
autoridad local elegida democráticamente, (iii) la reserva de la iniciativa se
1
CConst, Sentencia C-152/95. M.P: Jorge Arango Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz
justificaba en las funciones a que iba dirigida, pues como jefe de la
administración local velaba por la sanidad de las finanzas de la hacienda
municipal, y, (iv) tratándose de la reserva en materia de concesión temporal
de las facultades propias del concejo, el hecho de que la iniciativa sea solo
del alcalde ratifica la autonomía del concejo evitando que él mismo se
desprenda de sus competencias y responsabilidades.
La reserva para la presentación de ciertos proyectos en cabeza del poder
ejecutivo, dice la Corte Constitucional2, constituye un límite a las
corporaciones públicas para la presentación de propuestas respecto a ciertos
tópicos, dado que reduce el alcance del principio democrático, y en tal
medida, debe estar expresa y claramente señalada por la ley, ya que la regla
general es que éstos órganos tienen la competencia para dar inicio a los
proyectos.
Precisa la Corte en mención que es menester diferenciar la clase de
autorización que hace una ley o un proyecto, dado que según su naturaleza
será o no reservada la iniciativa al ejecutivo, así entonces, refiriéndose al
Gobierno Nacional, sostiene que un primer tipo de autorización es la
contemplada en el artículo 150 inciso final de la Carta que es amplia y
referida al estatuto general de la contratación, en un segundo momento se
encuentran las autorizaciones específicas para celebrar cierta clase de
contratos que están consagradas en el numeral 9º del artículo 150 y 154
ibídem, para estas autorizaciones sí se requiere de la iniciativa o del aval del
Gobierno para su validez, y por último, están las autorizaciones que se
otorgan de manera posterior a modo de convalidación de un contrato
celebrado por razones de urgencia o necesidad, para el cual el Gobierno no
contaba con autorización previa (Art. 150 numeral 14 ibídem).
2
CConst, Sentencia C-399/03, M.P: Clara I. Vargas H.
2.4. Decisión del Tribunal en un caso análogo.
La Sala Primera tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso análogo al que
es objeto de estudio, dado que la situación fáctica es semejante, las
disposiciones jurídicas y argumentos empleados resultan aplicables al sub
lite.
El 20 de marzo de 2013 esta Sala de Decisión se pronuncia dentro de la
solicitud de revisión de acuerdo presentada por la Delegada del Gobernador
de Antioquia frente al Acuerdo N° 012 del Concejo Municipal de Caicedo 3. El
acuerdo en mención autorizó al alcalde a contratar un empréstito frente al
IDEA, lo cual fue visto como extralimitación de funciones por parte de la
Gobernación al indicarle al mandatario con qué entidad debía realizar el
empréstito, y por ello fue remitido al Tribunal para revisión.
En dicha oportunidad se sostuvo:
5.3. De las particularidades de la autorización.
El numeral 11 del artículo
25 de la Ley 80 de 1993, a la vez que se refiere a la necesidad de que los
concejos municipales autoricen a los alcaldes para la celebración de contratos,
establece expresamente que “Las corporaciones de elección popular y los
organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de
contratación”. En ese sentido, la función de los concejos de autorizar al alcalde
para contratar, no puede utilizarse para arrogarse atribuciones de control o de
cogestión contractual que ni la Constitución ni la ley han previsto.
El H. Consejo de Estado, en el concepto mencionado es claro al afirmar que a
los concejos municipales no les asiste la facultad de coadministrar o participar
en las diferentes etapas de los procesos contractuales de la administración
municipal.
3
Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, M.P: Yolanda Obando
Montes, sentencia del 20 de marzo de 2013, radicado: 05001-23-33-000-2013-00542-00.
Es de advertir que en materia de contratación la Carta establece que
corresponde a los concejos autorizar al alcalde para celebrar contratos, mientras
que a éste le asigna funciones de ejecución, relacionadas de manera expresa
con la responsabilidad de la prestación de los servicios a cargo del municipio;
esto último, claro está, de acuerdo con los planes de inversión y el presupuesto
anual autorizado para el efecto.
5.3.1.
En relación con la autorización para contratar, la Ley 136 de 1994 4
estableció que los concejos deben reglamentar dicha facultad. Así, el numeral 3º
del artículo 32 señala:
“Art. 32: Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en
la Constitución y la ley, son atribuciones de los Concejos las
siguientes:
(…)
3. Reglamentar la autorización al Alcalde para contratar, señalando
los casos en que requiere autorización previa del Concejo.”
Adicionalmente, como ya se mencionó el artículo 25 de la misma Ley 80 de
1993 señala expresamente:
“Art. 25 Principio de Economía: En virtud de este principio:
(…) 11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de
control y vigilancia no intervendrán en los procesos de
contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia
pública para la adjudicación en caso de licitación.
De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9º y 313,
numeral 3º, de la Constitución Política, las asambleas
departamentales y los concejos municipales autorizarán a los
gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de
contratos.”
Ley 136 de 1994 (junio 2) “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios”, Diario Oficial No. 41.377, junio 2 / 1994.
4
En este orden, como ya fue explicado la competencia general que el Estatuto de
Contratación le atribuye a los jefes de las entidades territoriales para contratar,
debe entenderse en armonía con el reparto de competencias entre concejos y
alcaldes, la cual, como se ha visto en las normas transcritas, prevé la existencia
de una autorización para contratar por parte de los primeros.
De lo anterior, debe entenderse que si bien el Alcalde es quien tiene
competencia para suscribir y ejecutar los contratos, el inciso final del artículo 150
de la Constitución, que autoriza la expedición de un régimen general de
contratación por parte del Congreso, no habilita por sí sola a los alcaldes
municipales a contratar sin la autorización del concejo municipal, exigencia
ésta que la misma Carta establece en su artículo 313-3.
5.4. En el concepto del H. Consejo de Estado del 5 de junio de 2008, ya
mencionado, la Máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, citando la sentencia C-738 de 2001 de la H. Corte Constitucional,
sostuvo:
“2º.
Frente a la autorización, señala la Corte Constitucional,
corresponde a la facultad del concejo municipal de establecer
qué contratos de los que debe celebrar el alcalde como
representante de la entidad territorial, deben ser autorizados por
esa corporación. Aclara esa Corporación Judicial de manera
categórica que dicha atribución no puede comprender todos los
contratos que deba suscribir el alcalde, sino únicamente y de manera
excepcional “los que tal corporación disponga, en forma razonable,
mediante un reglamento que se atenga a la Constitución Política”.
A contrario de lo anterior, sería viable otorgar por parte de los
concejos una autorización general para contratar de acuerdo con
el presupuesto aprobado y los planes de desarrollo, como es
práctica usual. En este caso, el concejo puede reservase o no la
facultad de autorizar algunos contratos en particular, siempre
que, como ya se señaló, no comprenda la totalidad de los
contratos que debe celebrar el alcalde.
Ahora, como función típicamente administrativa y por tanto
subordinada a la ley, deberá ser ejercida de forma razonable y
ajustarse a los principios de la función administrativa previstos en el
artículo 209 de la Constitución Política, pues como dice la Corte, “sólo
podrá ser ejercida por los Concejos con el alcance y las limitaciones
propias de su naturaleza”.
3. En relación con la reglamentación de esa autorización (art.32-3 de
la Ley 136 de 1994), la Corte Constitucional advierte que ella se
refiere a la reglamentación no de la función contractual del
alcalde, sino del procedimiento interno que habrá de seguirse en
los concejos municipales para tramitar las solicitudes de
autorización de contratos en los casos en que ésta se ha
previsto; por tanto, los concejos no podrán so pretexto de
reglamentar dicha autorización, “extralimitarse en sus
atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual
propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en
tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de
conformidad con el artículo 315-3 de la Carta.”
Advierte además ese Tribunal que se trata de una función de
naturaleza administrativa y, por tanto, que no comporta facultades
legislativas en materia de contratación; en consecuencia, a través de
ella no pueden modificarse o regularse materias propias del
legislador, en especial las relativas a los procedimientos de
contratación previstos en el Estatuto General de Contratación, por lo
que el concejo “no puede entrar a establecer procedimientos de
selección, normas generales aplicables a los contratos, etc.,
puesto que ello forma parte del núcleo propio del Estatuto de
Contratación”.
Se precisa entonces que la reglamentación a que se refiere el
numeral 3º de la Ley 136 de 1994 únicamente comprende tres
aspectos :“el procedimiento interno que se deberá seguir ante los
Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que
debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal
autorización es necesaria. Así, la competencia del concejo habrá de
estar referida únicamente “a las hipótesis en que tal autorización es
necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de
decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del
trámite a seguir en cada caso. Estas normas no serán de tipo legal,
sino de tipo administrativo, sin que sea necesario contar con una
regulación previa del tema por parte del Legislador” (Negrillas y
Subrayas fuera de texto).
5.5. La Ley 1551 del 6 de julio de 2012, “por la cual se dictan normas para
modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” en su artículo
18 modificó el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 y constituye un respaldo
legislativo a la posición plasmada por la H. Corte Constitucional, expuesta en el
numeral anterior de esta providencia, en lo que a la autorización para contratar
se refiere, dejando expresa la necesidad de autorización para contratar en casos
específicos, así:
“Artículo 18. El artículo 32 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le
señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos
las siguientes.
(…)
3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando
los casos en que requiere autorización previa del Concejo.
(…)
Parágrafo 4°. De conformidad con el numeral 30 del artículo 313 de la
Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir
sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:
1. Contratación de empréstitos.
2. Contratos que comprometan vigencias futuras.
3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles.
4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes.
5. Concesiones.
6. Las demás que determine la ley”.
Es claro entonces, que la Ley contempla la autorización que el Concejo
Municipal debe otorgar al Alcalde para celebrar contratos en determinados
casos, y la facultad que le asiste a aquella corporación para reglamentarla,
pero se advierte que la ley no faculta al Concejo Municipal para intervenir
en las condiciones propias del contrato. (Negrillas por fuera del texto)
3.
Caso concreto
La Delegada de la Gobernación de Antioquia dentro de la oportunidad legal,
remite al Tribunal el Acuerdo N° 009 del 30 de mayo de 2013 expedido por el
Concejo Municipal de Amagá. Sostiene la solicitud que si bien la
competencia para autorizar al alcalde a contratar se encuentra en cabeza del
concejo municipal, no es válido la sujeción o condicionamientos a la misma,
porque ello implicaría una indebida intervención en las funciones del alcalde.
El acuerdo acusado es visible a folio 6 y establece en lo pertinente:
ARTÍCULO PRIMERO. Conceder al señor Alcalde del Municipio de
Amagá autorización para contratar con Bancolombia S,A., un crédito
hasta por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE
PESOS moneda legal ($250.000.000,oo) pudiendo pignorar las rentas
afines al destino de ese crédito o las de libre disposición.
El marco normativo y el precedente horizontal en la materia, llevan a la Sala
a sostener que si bien en los concejos municipales radican las atribuciones
de autorizar al alcalde para contratar y de reglamentar el procedimiento
interno que indique cómo será solicitada y concedida tal autorización; no
implica la posibilidad de reglamentar o condicionar la función contractual del
alcalde, ni la intervención de la corporación en la actividad contractual
propiamente dicha; al constituir la intromisión en una extralimitación de
funciones, pues al burgomaestre compete la dirección de la actividad
contractual en calidad de jefe de la administración municipal, al tenor del
numeral 3° del artículo 315 Superior.
En consecuencia, la Sala concluye que las expresiones “con Bancolombia
S.A.” vertidas en el artículo 1° del acuerdo acusado son inválidas, desbordan
las atribuciones del concejo municipal y en ese orden, van en contravía del
ordenamiento jurídico y del principio de separación de poderes. Los concejos
no están facultados para ejercer un control de los contratos o convenios
suscritos por el Alcalde Municipal, ni pueden establecer las condiciones
específicas de los mismos, como por ejemplo ordenar al Alcalde con quién
celebrar el contrato.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: DECLÁRASE LA INVALIDEZ de la expresión “Con Bancolombia
S.A.” contenida en el artículo 1° del Acuerdo N° 009 del 30 de mayo de 2013
del Concejo Municipal de Amagá por el cual se concede una autorización
para contratar un crédito y se otorga un plazo para su ejecución, por las
razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO: COMUNÍQUESE esta decisión a la Secretaria General del
Departamento y a los señores Alcalde y Presidente del Concejo Municipal de
Amagá - Antioquia.
TERCERO: DEVUÉLVANSE las diligencias a la oficina de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala de la fecha como consta
en el ACTA Nro 107
LOS MAGISTRADOS
ÁLVARO CRUZ RIAÑO
JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
YOLANDA OBANDO MONTES
3