EL PROCEDIMIENTO SUBROGATORIO EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Tras la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre que modifica los artículos 2 y 4 de la Ley 2/94 de 30 de marzo, de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios; y tras la D.Adic. 2ª R.D. 716/2009, se contienen en tales normas el iter que según el legislador ha de seguir el procedimiento subrogatorio. Según el art. 2 Ley 2/94 : “El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil. La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos. La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar. Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación. En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación. No obstante, si el pago aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes. En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el Juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto”. Y según D.Adic. 2ª R.D. 716/2009: 1. La entidad financiera dispuesta a subrogarse en los términos previstos por el artículo 2 Ley 2/1994 deberá incluir en la notificación de su disposición a subrogarse que ha de realizar a la entidad acreedora, la oferta vinculante aceptada por el deudor, en los términos previstos en la Orden 5 mayo 1994, 2. La entidad acreedora que ejerza su derecho a enervar la subrogación conforme al artículo 2 Ley 2/1994 deberá trasladar, en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante, en los términos previstos en la Orden 5 mayo 1994, en la que iguale o mejore las condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad.” El régimen jurídico del procedimiento subrogatorio se centra entre otros en los siguientes aspectos: 1-. En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 2/94 no es aplicable sólo a los préstamos sino también a los créditos hipotecarios, según entiende parte de la doctrina, posibilidad ésta última que hasta la Ley 41/2007 era muy dudosa , y de hecho la DGRN sólo la admitió excepcionalmente en dos resoluciones del año 2001 para supuestos en los que el crédito inicial al promotor era “concretado y transformado” en préstamo en la escritura de venta con subrogación, y siempre que como requisito para dicha concreción comparecieran en la venta no sólo el vendedor y el comprador, sino también la entidad bancaria. Hoy en día, si bien es cierto que el artículo 1 de la Ley 2/94 que determina su propio ámbito de aplicación no ha sido modificado y continúa por tanto refiriéndose tan sólo a “préstamos hipotecarios”, también lo es que en el párrafo 2 del artículo 2º se ha introducido un nuevo párrafo que aunque tiene otra finalidad primordial (imponer la subrogación conjunta si existe más de un préstamo a favor de la misma entidad), sí soluciona aunque sea colateralmente la cuestión. No faltan quienes como Fernández Lozano, entienden que no cabe la subrogación directa e inicial de créditos hipotecarios, pero sí la subrogación derivada de los mismos como consecuencia de una subrogación de un préstamo hipotecario 2 En el caso de que haya más de un préstamo o crédito a favor de la misma entidad, la nueva entidad debe subrogarse en todos ellos, es decir, no cabe como sucedía antes de la Ley 41/2007 la posibilidad de subrogarse sólo en uno. V. Martorell precisa que cuando sólo se pretenda la subrogación respecto de uno de los varios préstamos hipotecarios inscritos a favor de la misma entidad, ello sólo será posible cuando los restantes estén ya pagados y pendientes de cancelación o se manifieste que se van a pagar (a veces con dinero procedente de la ampliación del préstamo a subrogar). Podrá entonces el Notario autorizar la escritura de subrogación pero quedando sujeta a la "conditio iuris" de que efectivamente se otorgue también la correspondiente escritura de carta de pago y cancelación de los referidos préstamos hipotecarios, suspendiéndose hasta entonces la inscripción. 3 Respecto al acta de notificación, que lo es propiamente de notificación y requerimiento, aunque la Ley habla de “notificación” es notarialmente la principal novedad de la Ley 41/2007, y está introducida por el nuevo párrafo 3 del artículo 2 de la Ley 2/94, que mantiene sustancialmente la antigua redacción de este párrafo añadiendo sólo que la notificación debe ser “por conducto notarial”. Respecto a dicha acta debe tenerse en cuenta: - Que la notificación puede ser desde luego en persona, pero también por correo certificado con acuse de recibo, según la teoría general de las actas. Que cabe la notificación en cualquier oficina de la primera entidad, aunque no sea aquella en que el préstamo esté centralizado Que se abre en primer lugar un plazo de siete días naturales desde la notificación para que la primera entidad expida la certificación, siendo ajena en principio la entrega de la certificación a la actividad notarial ; así pues, la primera entidad cumple con entregar la certificación directamente a la segunda, aunque desde luego no hay duda de que puede entregarse notarialmente por hacerse dicha entrega en ejercicio de un derecho de contestación que es desde luego coherente con el requerimiento. Simultáneamente con este primer plazo, es decir, desde la práctica de la notificación (como en el plazo para certificar, se mantiene para el cómputo el “dies a quo”, a diferencia de lo que ocurría con la anterior regulación, en la que el plazo para enervar se computaba desde la entrega de la certificación), se abre otro en este caso de quince días naturales para que la primera entidad enerve, igualando o mejorando, la oferta vinculante de la primera. Esa “contestación” debe hacerse, ahora sí, ante notario, e imperativamente ante el mismo que hizo el acta (debe entenderse en la misma notaría, aunque recoja la contestación un sustituto) lo que no deja de ser una excepción a las normas generales en materia de actas, que permiten indudablemente, aunque por razones prácticas no sea lo normal, la contestación ante otro notario, por supuesto en acta independiente. Dicho plazo de quince días, que excepciona el general de dos días en materia de actas, nos impide “cerrar” el acta hasta su transcurso, El artículo 2 de la Ley 2/94 tras su reforma por ley 41/2007 contempla claramente dos plazos simultáneos, aunque uno más largo que otro; Tras la reforma por Ley41/2007, el espíritu de la norma impide autorizar la subrogación sin que haya expirado el plazo de quince días, salvo, claro está que la primera entidad renuncie por apoderado con facultades suficientes al efecto, y anticipadamente, al derecho de enervar. Hasta este momento lo cierto es que en la práctica se estaban autorizando escrituras de subrogación sin esperar al transcurso del plazo de enervación de quince días, basándose en que si el deudor manifestaba inequívocamente su voluntad de no formalizar la novación con el primer Banco, no podría ser compelido a firmar contra su voluntad. A partir de la última reforma, se plantea si es ineludible esperar el transcurso del plazo de quince días, puesto que el legislador pretende que no haya duda alguna cuando se autorice la subrogación de que la primera entidad, la que pierde el préstamo, no tiene en modo alguno voluntad de enervar. Según la DGRN si no se presenta la certificación de deuda en el plazo de 7 días naturales, la entidad primitivamente acreedora no puede enervar la subrogación por lo que no será preciso esperar para autorizar la subrogación al plazo de los 15 días naturales desde la notificación realizada a la entidad acreedora, sin perjuicio del derecho de ésta de acudir a los tribunales. (R 22 y 23 Septiembre 2.009) 4 La nueva acta de notificación supone ante todo una salvaguarda de los derechos de la primera entidad, que se ve abocada a perder el préstamo. Debe distinguirse en función de que se haya o no expedido la certificación, o más correctamente, que haya expirado o no el plazo de siete días naturales concedido parta entregar la certificación, de manera que: - si no ha trascurrido el plazo y no se ha expedido certificación, es decir, se está todavía en periodo hábil para contestar, habría que repetir la notificación, en este caso por conducto notarial. - si por el contrario se ha expedido la certificación o simplemente ha transcurrido el plazo para ello no requeriría una garantía adicional, por lo que no habría que reiterar la notificación. La notificación deberá incluir la oferta vinculante aceptada –es decir, firmada sin que sea preciso que esté legitimada, como apunta V. Martorell- por el deudor. Si hay varios deudores, deberá ser firmada por todos ellos. Del mismo modo que en las actas de notificación o requerimiento no es admisible el mandato verbal, que sí es posible sin embargo en las meras actas de presencia, no cabe en el acta de subrogación notificar sin el consentimiento de todos los deudores, aunque no sean propiamente los requirentes del acta, sino la entidad subrogante. 5 Respecto al derecho de enervación, se pregunta J. Ricardo Serrano:¿quiere decir la expresión con que se inicia el artículo “entregada la certificación…” que la expedición de la misma es la que origina el derecho a enervar?, ¿sólo existe derecho a enervar cuando se ha expedido la certificación de deuda, careciendo del mismo la entidad que no lo hizo en tiempo y forma? Si hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2007 el tema planteaba alguna duda, a partir de ahora, parece claro que el derecho a enervar existe en todo caso, haya o no haya certificación; se basa en el hecho ya comentado de que haya cambiado el día de cómputo inicial del plazo para enervar, que como se dijo ya no es el de la fecha de la certificación sino el de la notificación. Lo que pretende con ello el legislador es restar en cierto modo importancia a la certificación , sin que su falta de expedición afecte por tanto a la existencia del derecho a enervar. Por otra parte, V. Martorell plantea para qué sirve la certificación y por qué se fija un plazo para su entrega, y sostiene que su razón de ser es fijar el saldo en la fecha expresada en la misma y, consecuentemente, el adeudado si se lleva a cabo la subrogación; en su defecto, se fijará por referencia al séptimo día. 6 La entidad titular del préstamo puede contestar al acta de notificación notarial manifestando “con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”. De este inciso pueden extraerse las siguientes conclusiones: - que el llamado plazo para enervar, de quince días, no lo es propiamente para enervar, sino para manifestar el propósito o la disposición para enervar, a diferencia de lo que establecía el anterior. Así pues, parece que el “iter” previsto para la enervación presupone en primer lugar la manifestación en el acta de estar dispuesta al entidad a la enervación, y en segundo lugar la efectiva enervación mediante la formalización de la escritura correspondiente. - la contestación, dado su carácter vinculante, debe efectuarla apoderado con facultades suficientes para formalizar la novación que se pretenda. No valen por tanto cartas, burofax, correos electrónicos o similares. Si se necesita más de un apoderado para ello, por ser mancomunados, todos ellos deberán efectuar la manifestación dentro del plazo, que es de caducidad, por lo que si uno comparece y otro no lo hace dentro del mismo, no se habrá ejercitado correctamente el derecho a enervar. En estos casos el notario, en el ejercicio de su control de legalidad material (art. 24 de la Ley del Notariado) podrá hacer constar esta circunstancia por medio de una advertencia en la diligencia del primer representante de la entidad. No obstante el tenor literal de Ley y RD, es posible que la comparecencia del apoderado bancario se produzca ante otro notario diferente al que haya efectuado la notificación (por ausencia, licencia, traslado, jubilación, convenios, etc.) el cual remitirá la copia telemática del documento al notario autorizante del acta. Hasta el R.D. 713/2009, en general se pensaba que si la entidad acreedora declaraba en el acta “su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”, la subrogación había quedado enervada ( lo que planteaba si cabía enervar la enervación de la entidad acreedora por una vía extrajudicial, si en un plazo prudencial no se presentaba por el banco una oferta concreta de novación ). Ahora existe un segundo plazo de diez días hábiles para entregar al deudor por escrito una oferta vinculante de igualación o mejora lo que para F. Gomá Lanzón significa que si en este plazo no se ha entregado al deudor la oferta vinculante, puede continuar la subrogación. Por tanto, la notificación de la oferta al deudor es parte del proceso de enervación y su falta provoca el decaimiento del derecho a enervar. De lo anterior resulta que cuando no se ha efectuado la notificación al deudor, decae el derecho a enervar pero el legislador no concreta cómo se justifica en la escritura de subrogación tal circunstancia. Debe entenderse que ha de ser suficiente la manifestación del deudor en la propia escritura de subrogación de no haber sido notificado en plazo para que pueda autorizarse ésta. Dicha solución es la defendida por la DGRN respecto a la dificultad de prueba de un hecho negativo (aquí sería la falta de notificación) bastando la manifestación del interesado de que el hecho no se ha producido. Y ello sin perjuicio de las posibles reclamaciones de la entidad acreedora. Como argumento para entender que es al banco acreedor al que corresponde demostrar la correcta notificación, no al consumidor, recuerda F. Gomá que es cláusula abusiva contractual “la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”(art.88 TR Ley consumidores y usuarios). Cuestión distinta es si podría preverse en el acta notarial que la forma de notificar al deudor sea precisamente entregando la oferta vinculante al notario para que la incorpore a la propia acta, puesto que en el RD no se dice que se notifique al deudor en su domicilio, sino que se le traslade la oferta. Gomá cree posible tal cláusula si bien es el deudor y no el banco subrogante el que debería admitir esta forma de notificación, de modo que o bien firma el acta, o bien en la oferta vinculante aceptada por él está incluida expresamente esta cláusula; y en todo caso no puede ser excluyente, el deudor siempre podría ser notificado en su domicilio. 7 La exigencia tras la Ley 41/2007 de que el documento solutorio exprese su finalidad se valora como una medida más para asegurar que la entidad que pierde el crédito ha cobrado efectivamente. 8 A falta de certificación la única posibilidad que cabe es la del depósito; en la práctica, ya sea por ahorrar al deudor los gastos ocasionados por el depósito (salida para notificar, una copia autorizada más…) o por la propia reticencia de los notarios a aceptar el depósito y a realizar una notificación perentoria, se ha impuesto la transferencia incluso en los casos en que no hay certificación, cosa que no permite en rigor la Ley 2/94, ni en su antigua versión ni en la nueva, aunque sea desde luego lo más práctico. Otra cosa será el supuesto, que cada será más frecuente por el alargamiento de los plazos (no sobre el papel, pero sí de hecho por la inexcusable obligación de respetar el plazo de enervación de quince días, salvo renuncia anticipada), en que se haya expedido certificación pero la deuda real en el momento del pago sea distinta por el transcurso de varios días o el vencimiento de alguna cuota más de capital. En estos casos es obvio que debe admitirse la transferencia aunque la entidad que se subroga tenga que calcular unas cantidades complementarias que en la práctica le pueden ser facilitadas por el deudor mediante una simple consulta de saldo. 9 El artículo 4 de la Ley 2/94 recoge algo que ya demandaba la práctica, la posibilidad de incluir en la escritura de subrogación no sólo la subrogación propiamente dicha y la mejora de los tipos de interés, sino también prácticamente la totalidad de los rasgos identificativos del préstamo, singularmente el aumento de capital, que como no puede ser de otra forma no puede perjudicar la posición de los titulares de derechos inscritos intermedios (art. 4.3 y disposición transitoria única). Entiendo que la ampliación del préstamo, caso de que se haga, y aunque formalmente se incluya en la misma escritura de subrogación, debe ser ajena al procedimiento subrogatorio, y no debe ser mencionada ni en la oferta vinculante ni en el acta notarial. 10 Por último, según el artículo 4 párrafo 2 Ley 2/94. “Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i. la ampliación o reducción de capital; ii. la alteración del plazo; iii. las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; iv. el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo; v. la prestación o modificación de las garantías personales”. 3. “Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores”. Es algo que ya demandaba la práctica, la posibilidad de incluir en la escritura de subrogación no sólo la subrogación propiamente dicha y la mejora de los tipos de interés, sino también prácticamente la totalidad de los rasgos identificativos del préstamo, singularmente el aumento de capital, que como no puede ser de otra forma no puede perjudicar la posición de los titulares de derechos inscritos intermedios (art. 4.3 y disposición transitoria única). Entiende J. Ricardo Serrano que la ampliación del préstamo, caso de que se haga, y aunque formalmente se incluya en la misma escritura de subrogación, debe ser ajena al procedimiento subrogatorio, y no debe ser mencionada ni en la oferta vinculante ni en el acta notarial. 11 Finalmente, el hecho de la subrogación no surtirá efecto contra tercero, si no se hace constar en el Registro por medio de una nota marginal, que expresará las circunstancias del art. 5 de la Ley 2/94. La propia ley Hipotecaria admite la posibilidad de variaciones de la obligación garantizada que tienen valor inter partes, aunque no perjudican a tercero mientras no consten inscritas en el Registro de la Propiedad. Juan José Pedraza Guerrero Febrero 2010