Comentarios art. 28 LOPD

Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
COMENTARIOS AL ARTÍCULO 28 DE LA LOPD:
DATOS INCLUIDOS EN LAS FUENTES DE ACCESO PÚBLICO1
Autor: María Arias Pou.
Abogado especialista en protección de datos.
Directora del Despacho ARIAS POU Abogados TIC.
Profesora de la Universidad Europea de Madrid.
SUMARIO: I. REGULACIÓN ACTUAL. II. CUESTIONES A TRATAR. 1. Fuentes accesibles al
público tratadas en el artículo 28. A) Censo promocional. a) Requisitos para el uso del censo promocional.
b) Contenido del Censo promocional. c) Derecho de oposición. d) Duración del carácter de fuente
accesible al público. B) Listas de profesionales. a) Contenido de las listas de profesionales. b) Uso de la
dirección de correo electrónico. c) Derecho de oposición. d) Duración del carácter de fuente accesible al
público. e) Requisitos para ser fuente accesible al público. C) Guías de servicios de telecomunicaciones.
a) Contenido de las guías telefónicas. b) Guías de servicios de comunicaciones electrónicas. c) Derecho
de exclusión. d) Duración del carácter de fuente accesible al público. e) Uso con fines de publicidad. 2.
Reglas especiales para el tratamiento de los datos procedentes de fap. A) Principio de calidad de los
datos. B) Principio de información. C) Principio de consentimiento. D) Principio de cesión de datos. E)
Ejercicio de derechos. III. CONCLUSIONES.
Artículo 28. Datos incluidos en las fuentes de acceso público
“1. Los datos personales que figuren en el censo promocional, o las listas de personas
pertenecientes a grupos de profesionales a que se refiere el artículo 3. j) de esta Ley
deberán limitarse a los que sean estrictamente necesarios para cumplir la finalidad a
que se destina cada listado. La inclusión de datos adicionales por las entidades
responsables del mantenimiento de dichas fuentes requerirá el consentimiento del
interesado, que podrá ser revocado en cualquier momento.
2. Los interesados tendrán derecho a que la entidad responsable del mantenimiento de
los listados de los Colegios profesionales indique gratuitamente que sus datos
personales no pueden utilizarse para fines de publicidad o prospección comercial.
Los interesados tendrán derecho a exigir gratuitamente la exclusión de la totalidad de
sus datos personales que consten en el censo promocional por las entidades encargadas
del mantenimiento de dichas fuentes.
La atención a la solicitud de exclusión de la información innecesaria o de inclusión de
la objeción al uso de los datos para fines de publicidad o venta a distancia deberá
realizarse en el plazo de diez días respecto de las informaciones que se realicen
mediante consulta o comunicación telemática y en la siguiente edición del listado
cualquiera que sea el soporte en que se edite.
3. Las fuentes de acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte
físico, perderán el carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique.
En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato
electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año,
contado desde el momento de su obtención.
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Publicado en la Obra Comentario a la Ley Orgánica de Protección de Datos. Dirigida por D. Antonio
Troncoso Reigada. Civitas, Madrid 2010.
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
4. Los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al
público se regirán por su normativa específica.”
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
I. REGULACIÓN ACTUAL
El artículo 28 de la LOPD está enmarcado en el Título IV que lleva por título
“Disposiciones Sectoriales” y dentro del Capítulo II referente a los “Ficheros de
Titularidad Privada”.
Para el análisis de este precepto, nos referiremos a otros artículos de la LOPD y a
algunos artículos del RDLOPD2. En concreto, haremos referencia, entre otros, a los
artículos 3 de la Ley Orgánica y 7 del Reglamento que definen cuáles son las fuentes
accesibles al público, a las que también nos referiremos como fap. Asimismo,
trataremos los artículos 30 y 31 de la LOPD, referentes a los tratamientos con fines de
publicidad y de prospección comercial y al Censo promocional, respectivamente, y que
serán de necesaria referencia en el análisis que vamos a llevar a cabo por los motivos
que en su momento señalaremos.
Por su parte, del RDLOPD también nos referiremos a los artículos 45 y 49 en lo que se
refieren al tratamiento de los datos procedentes de fuentes accesibles al público con
fines de publicidad o de prospección comercial.
Una mención especial, sin perjuicio de lo que se haya podido tratar ya en esta obra al
respecto, merece el nuevo sistema de Listas Robinson que está operativo desde el
pasado 30 de junio en lo que el mismo afecta a las fap a las que se refiere el artículo 28
de la LOPD que pasamos a analizar.
II. CUESTIONES A TRATAR
El artículo 28 de la LOPD que nos ocupa, se divide en cuatro apartados y dentro de cada
uno de ellos nos ofrece reglas concretas en materia de protección de datos. A modo de
introducción, señalaremos las principales cuestiones que, derivadas del citado precepto,
van a centrar nuestra atención:
El apartado primero se centra en dos de las fuentes accesibles al público que tasa la
LOPD que son el censo promocional y los listados de profesionales. Se refiere al
contenido de estas fuentes como un contenido tasado y respecto del que establece la
necesidad de que el mismo se adecue a la finalidad a que se destina cada listado y señala
el requisito de la necesidad de consentimiento del titular de los datos cuando este
contenido se quiera ampliar en más datos de los que forman la fuente como accesible al
público.
El segundo apartado, se refiere a los tratamientos de los datos contenidos en el censo
promocional o en los listados de profesionales con fines de publicidad o de prospección
comercial, y establece la obligación de los responsables de estos listados de atender
gratuitamente y en el plazo de 10 días los derechos de oposición de los titulares de los
datos a que su información personal sea utilizada con los citados fines.
En tercer lugar, el artículo 28 establece el plazo de caducidad de las fuentes accesibles
al público y el apartado cuarto se remite a la normativa sectorial en lo que a los datos
contenidos en las guías telefónicas se refiere.
2
RDLOPD son las siglas con las que nos referiremos al Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por
el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD.
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
Una vez introducida la materia a tratar, pasemos al análisis detallado de este artículo 28
de la LOPD.
1. Fuentes accesibles al público tratadas en el artículo 28
La regulación del artículo 28 está dirigida a determinadas fuentes de datos de carácter
personal que la LOPD ha venido a considerar como accesibles al público. Sin perjuicio
de lo que se habrá dicho ya en esta obra respecto a estas fuentes, incidir en su carácter
tasado y las reglas especiales que implican su posterior tratamiento y cesión a terceros.
Carácter tasado porque única y exclusivamente tienen el carácter de fuentes accesibles
al público las que aparecen recogidas en el artículo 3 j) de la LOPD3, desarrollado por el
artículo 7 del RDLOPD, al que posteriormente nos referiremos. Es decir, que la lista de
estas fuentes es numerus clausus, esto es, que son las que se enumeran y ninguna más.
Y que serán consideradas como fuentes accesibles al público, las que se enumeran,
siempre que su consulta pueda ser realizada por cualquier persona no impedida por una
norma limitativa, o, en su caso, con el abono de una contraprestación.
Y en segundo lugar, reglas especiales para su tratamiento que se pueden resumir en la
posibilidad de recoger y ceder a un tercero los datos procedentes de fuentes accesibles al
público sin consentimiento previo de sus titulares, debiendo proceder a informarles en el
momento de su uso y con los requisitos especiales que establece la normativa al
respecto.
Dicho esto, señalar que de todas las fuentes accesibles al público que prevé la LOPD,
este precepto se centra en el censo promocional y los listados de profesionales, en el
apartado primero, y en las guías de servicios de telecomunicaciones en el apartado
cuarto. Veamos qué tratamiento reciben en la LOPD, en el RDLOPD y en la normativa
sectorial que resulta de aplicación, estas fuentes accesibles al público.
A) Censo promocional
La inclusión del censo promocional como fuente accesible al público por la LOPD, fue
debida a la necesidad de regular el uso que las empresas de marketing realizaban del
censo electoral.
En este sentido, COUDERT4, explica que “El antecedente inmediato a la institución del
censo promocional está en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio
3
Art. 3. j) LOPD: “Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada,
por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el
abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el
censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las
listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de
nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo.
Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de
comunicación.”
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ALMUZARA ALMAIDA, Cristina. (Coordinadora) “Estudio práctico sobre la protección de datos de
carácter personal” LEX NOVA. Valladolid, 2005. En el Capítulo XI dedicado a los Ficheros privados
con régimen especial. Parte II: Publicidad y prospección comercial. Págs. 477 a 510. Escrito por
COURDET Fanny.
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
minorista, que estableció el principio de que los datos de identidad y domicilio del
censo electoral tenían el carácter de datos accesibles al público y eran utilizables por
las empresas de publicidad directa y venta a distancia. Esta regulación planteó como
principal problema el hecho de que no articulaba el derecho de oposición para el
posible uso que se legalizaba, los ciudadanos debían ejercitar el derecho de
cancelación frente a cualquier responsable del fichero, además no se articulaba un
sistema de obtención de los datos, lo que motivaba que las empresas obtuvieran copias
completas del censo electoral, que reflejaba muchas más información que la referida.”
Nos resultan bastante relevantes las consideraciones que realiza la citada autora ya que
reclama, en primer lugar, el derecho, que todo titular de los datos, tiene a oponerse al
tratamiento de los mismos, cuando concurran los requisitos que establece la ley, derecho
que para que resulte efectivo, deberá poder ejercitarse, no ante cualquier empresa que lo
haya utilizado, sino ante el responsable del fichero, el Instituto Nacional de Estadística,
o los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas que lo tengan configurado
en su caso, con el fin de que sea él quien unifique el censo y excluya del mismo a todos
aquellos que no quieran formar parte de él.
a) Requisitos para el uso del censo promocional
En primer lugar, respecto del censo promocional, decir que la LOPD dedica su artículo
315 al Censo promocional y dispone, en su apartado primero que “Quienes pretendan
realizar permanente o esporádicamente la actividad de recopilación de direcciones,
reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial u otras
actividades análogas, podrán solicitar del Instituto Nacional de Estadística o de los
órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas una copia del censo
promocional, formado con los datos de nombre, apellidos y domicilio que constan en el
censo electoral.”
Sin perjuicio de que el análisis de este precepto tiene reservado su lugar en otra parte de
esta obra, necesitamos traerlo a colación aquí para analizar los requisitos de uso del
censo promocional como fuente accesible al público.
Del citado artículo 31 de la LOPD, se desprenden así varios requisitos para el uso del
censo promocional como fuente accesible al público, éstos son:
5
El artículo 31 de la LOPD, con el título “Censo promocional”, dice así:
“1. Quienes pretendan realizar permanente o esporádicamente la actividad de recopilación de
direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial u otras
actividades análogas, podrán solicitar del Instituto Nacional de Estadística o de los órganos equivalentes
de las Comunidades Autónomas una copia del censo promocional, formado con los datos de nombre,
apellidos y domicilio que constan en el censo electoral.
2. El uso de cada lista de censo promocional tendrá un plazo de vigencia de un año. Transcurrido el
plazo citado, la lista perderá su carácter de fuente de acceso público.
3. Los procedimientos mediante los que los interesados podrán solicitar no aparecer en el censo
promocional se regularán reglamentariamente. Entre estos procedimientos, que serán gratuitos para los
interesados, se incluirá el documento de empadronamiento. Trimestralmente se editará una lista
actualizada del censo promocional, excluyendo los nombres y domicilios de los que así lo hayan
solicitado.
4. Se podrá exigir una contraprestación por la facilitación de la citada lista en soporte informático.”
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
1. Que el que pretenda usarlo realice permanente o esporádicamente la actividad de
recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia,
prospección comercial u otras actividades análogas.
2. Que el Instituto Nacional de Estadística o los órganos equivalentes de las
Comunidades Autónomas lo tengan configurado.
Se denuncia el hecho de que el censo promocional no existe actualmente. Este censo
debe reunir los requisitos que hemos señalado y eso no significa que las empresas
puedan acudir al censo electoral y tomar sólo los datos que está previsto que formen el
censo promocional y realizar los envíos publicitarios que tengan por conveniencia. Esto
no es así, deberán esperar a que el censo se configure en la forma prevista en la Ley y
utilizarlo conforme a las reglas que a este respecto se establezcan.
3. Que el listado contenga únicamente los datos de nombre, apellidos y domicilio que
constan en el censo electoral. Esto es, el listado no puede incluir ningún dato más, dado
que el contenido del censo promocional es un requisito imprescindible para su
consideración como fuente accesible al público.
b) Contenido del Censo promocional
El artículo 28 de la LOPD, que analizamos, dispone, en su apartado primero, respecto
de los “Datos incluidos en las fuentes de acceso público” que: “Los datos personales
que figuren en el censo promocional, o las listas de personas pertenecientes a grupos
de profesionales a que se refiere el artículo 3. j) de esta Ley deberán limitarse a los que
sean estrictamente necesarios para cumplir la finalidad a que se destina cada listado.
La inclusión de datos adicionales por las entidades responsables del mantenimiento
de dichas fuentes requerirá el consentimiento del interesado, que podrá ser revocado
en cualquier momento.”
Es decir, los datos que formarán el censo promocional son, como hemos indicado, los
de nombre, apellidos y domicilio que consten en el censo electoral. Estos son los datos
que deben entenderse necesarios para cumplir la finalidad del listado. Conforme al
principio de calidad de los datos, estos datos son los que se cumplen los requisitos de
ser “adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades
determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.6”
Además, los datos de nombre, apellidos y domicilio son los únicos datos que tienen la
consideración de fuentes accesibles al público. Siendo esto así, si el responsable del
fichero quiere añadir a estos datos, obtenidos de una copia del censo promocional, otros
datos personales como el estado civil, por ejemplo, necesita el consentimiento del titular
de los datos para poder incluirlos en la lista de una forma legal. Consentimiento que
deberá ser debidamente informado en relación a los usos y tratamientos que se quiere
realizar de los datos y que podría ser revocado en cualquier momento. Y consentimiento
que será el que legitime el tratamiento y uso de los datos que se solicitan.
c) Derecho de oposición
6
Como indica el artículo 4.1. de la LOPD.
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
Como señala el párrafo segundo del segundo apartado del artículo 28 de la LOPD, el
carácter de fuente accesible al público, del censo promocional, no perjudica el derecho
de los titulares de los datos a exigir gratuitamente la exclusión de la totalidad de sus
datos personales que consten en el citado censo a las entidades encargadas del
mantenimiento de dichas fuentes.
Esta solicitud de exclusión de la información que configura el censo promocional
deberá realizarse, como prevé el párrafo tercero de este apartado segundo del artículo 28
de la LOPD, en el plazo de diez días respecto de las informaciones que se realicen
mediante consulta o comunicación telemática y en la siguiente edición del listado
cualquiera que sea el soporte en que se edite.
En el censo electoral estamos todos los ciudadanos con derecho a voto y todos ellos
pasamos a formar parte del censo promocional, si bien todos tenemos derecho a que
respeten nuestra intimidad y a que no nos envíen publicidad si esa es nuestra voluntad.
d) Duración del carácter de fuente accesible al público
En último lugar, una referencia al problema de la actualización de los datos, como
veremos después, las fuentes accesibles al público tienen una validez temporal,
transcurrido un determinado periodo de tiempo ya no pueden ser consideradas como
tales. Así lo prevé el apartado segundo del artículo 31 de la LOPD diciendo: “El uso de
cada lista de censo promocional tendrá un plazo de vigencia de un año. Transcurrido el
plazo citado, la lista perderá su carácter de fuente de acceso público.”
Por su parte, el apartado tercero de este artículo 31 añade que trimestralmente se editará
una lista actualizada del censo promocional, excluyendo los nombres y domicilios de
los que así lo hayan solicitado.
B) Listas de profesionales
La segunda fap a la que se refiere el artículo 28 de la LOPD es a las listas de
profesionales. Respecto de éstas, resulta especialmente relevante el desarrollo que el
RDLOPD ha realizado de las mismas y la atención que la Agencia Española de
Protección de Datos, AEPD, le ha prestado en diversos informes jurídicos que
analizaremos a continuación.
a) Contenido de las listas de profesionales
La LOPD limita, en su artículo 3 j), el contenido de esta fuente accesible al público a los
datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación
de su pertenencia al grupo.
En la misma línea, el RDLOPD, en su artículo 7, hace referencia a las listas de personas
pertenecientes a grupos de profesionales indicando que deben contener únicamente los
datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e
indicación de su pertenencia al grupo. Aclara además, el Reglamento, que la dirección
profesional podrá incluir los datos del domicilio postal completo, número telefónico,
número de fax y dirección electrónica. Cuestión esta última que no está exenta de
polémica y respecto de la que nos encargaremos a continuación.
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
Termina diciendo, el citado artículo 7 del RDLOPD, que en el caso de Colegios
profesionales, podrán indicarse como datos de pertenencia al grupo los de número de
colegiado, fecha de incorporación y situación de ejercicio profesional.
A este respecto, recogemos a continuación la opinión de la AEPD7 manifestada en el
Informe jurídico 0234/20088, dice así:
“Las siguientes cuestiones aluden a la regulación contenida en el artículo 7 del Real
Decreto 1720/2007, relativo a las fuentes accesibles al público. El artículo 7 tiene por
finalidad clarificar el concepto de fuentes accesibles al público que está basado en la
definición de fuentes accesibles al público contenido en el artículo 3 j) de la LOPD.
Para poder considerar el listado de asociados como fuentes accesibles al público exige
la concurrencia de determinados requisitos que se contemplan en el artículo 7.1 c) del
Real Decreto 1720/2007 1 “(...) c) Las listas de personas pertenecientes a grupos de
profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión,
actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su pertenencia al
grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos del domicilio postal completo,
número telefónico, número de fax y dirección electrónica. En el caso de Colegios
profesionales, podrán indicarse como datos de pertenencia al grupo los de número de
colegiado, fecha de incorporación y situación de ejercicio profesional.”
En consecuencia, no todos los ficheros que contengan los datos enumerados
taxativamente en el artículo han de ser considerados fuentes accesibles al público, sino
que para que dicha circunstancia pueda tener lugar, será indispensable que tales
ficheros puedan ser libremente accesibles por cualquier persona, bien gratuitamente,
bien mediante el abono de una contraprestación. Los ficheros que conteniendo los
datos enumerados sean utilizados internamente por el Colegio Profesional o sean de
acceso restringido, por ejemplo, a los propios colegiados, exclusivamente, no tendrán
la condición de fuente accesible al público.
En este sentido, debe indicarse que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de
junio de 2001 recuerda que “Las fuentes accesibles al público son aquéllas a través de
las cuales podemos conocer en bloque, es decir, no mediante consultas puntuales al
Colegio Profesional correspondiente a cada colegiado, sino en su totalidad, en forma
de listado, los pertenecientes a un determinado colectivo (...) por ser dicho
conocimiento, íntegro, de carácter público”.
De este modo, será preciso que exista una divulgación previa del listado de colegiados,
de forma que los mismos aparezcan en una publicación divulgada fuera del Colegio,
aunque el número de sus destinatarios sea limitado, no cumpliéndose este requisito en
caso de que no exista divulgación externa al Colegio, sino que el censo sea de uso
interno o estrictamente limitado a los colegiados. La existencia de dicha divulgación
previa se plasma en el apartado segundo del artículo 7 2. señalando que “En todo caso,
para que los supuestos enumerados en el apartado anterior puedan ser considerados
fuentes accesibles al público, será preciso que su consulta pueda ser realizada por
7
Informes jurídicos que pueden consultarse en la página web de la AEPD, www.agpd.es en el apartado
Canal de Documentación.
8
En el mismo sentido se pronuncia nuevamente la AEPD en el Informe 0258/2008.
Autor: María Arias Pou
8
Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
cualquier persona, no impedida por una norma limitativa, o sin más exigencia que, en
su caso, el abono de una contraprestación.”
b) Uso de la dirección electrónica
Llegados a este punto, queremos resaltar una de las principales novedades que introdujo
el desarrollo reglamentario de la LOPD y es la descripción que realiza de los datos que,
formando parte de un listado de profesionales, tienen la consideración de fuentes
accesibles al público. En concreto, lo que queremos resaltar de esta enumeración es la
referencia a la dirección electrónica que se incluye dentro de los datos que pueden
formar parte de la dirección profesional del titular de los datos.
La dirección electrónica se materializa, principalmente, en la dirección de correo
electrónico, al menos en ella es en la que nos vamos a centrar, sin perjuicio de que el
concepto de dirección electrónica, según el contexto en el que se trate, pueda hacer
referencia a otros términos como dirección IP, por ejemplo.
Recapitulando, para no perder el hilo del razonamiento, tenemos un conjunto de fuentes
que se consideran como accesibles al público cuya información personal puede ser
utilizada para fines de publicidad o prospección comercial sin necesidad de requerir el
consentimiento previo del titular de los datos y cumpliendo los deberes que hemos
expuesto en su utilización.
Dentro de estas fuentes encontramos los listados de profesionales y dentro de su
contenido, las direcciones electrónicas de éstos que pueden ser utilizadas para el envío
de publicidad o prospección comercial en los términos que establece la LOPD. El envío
de comunicaciones comerciales por medios electrónicos9 tiene su regulación propia en
la LSSICE10, y en ella se establece, en su artículo 2111, como regla general que queda
prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo
electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no
hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las
mismas.
Para casar estas dos regulaciones, entendemos que el profesional que facilita su
dirección electrónica para que ésta se introduzca en el listado de profesionales, por
9
Un estudio sobre esta materia que podemos destacar es el realizado por GUILLÉN CATALÁN, Raquel
“Spam y comunicaciones comerciales no solicitadas”. Revista Aranzadi de Derecho de las Nuevas
Tecnologías nº 3. ARANZADI. Pamplona, 2005. 218 Págs.
10
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
(BOE núm. 166, de 12 de julio) En adelante también LSSICE.
11
Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo Electrónico o
medios de comunicación electrónica equivalentes.
“1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u
otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o
expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual
previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y
los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su
propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.
En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus
datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de
recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.”
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
ejemplo, de su Colegio Profesional, está autorizando expresamente para que “casi
cualquiera” que esté interesado en enviarle publicidad pueda hacerlo a su correo
electrónico.
Esto será totalmente legal cuando se cumplan todos los requisitos de la Ley, por
ejemplo, el responsable del fichero, el Colegio Profesional, deberá informar al
profesional, en la recogida de sus datos, de todas las consecuencias que puedan
derivarse de la publicación de su dirección electrónica en el listado de profesionales. En
este sentido, deberá proceder a recoger su consentimiento previo y expreso para que su
dirección de correo electrónico pueda ser utilizada por terceros para el envío de
comunicaciones comerciales por medios electrónicos, o, en su caso, incluir una
advertencia en la que se exceptúe el uso de la dirección de correo electrónico publicada
para envíos publicitarios.
c) Derecho de oposición
El artículo 28 en su apartado segundo, como ya hemos indicado anteriormente, dispone
que “Los interesados tendrán derecho a que la entidad responsable del mantenimiento
de los listados de los Colegios profesionales indique gratuitamente que sus datos
personales no pueden utilizarse para fines de publicidad o prospección comercial.”
Esta solicitud de inclusión de la objeción al uso de los datos con fines de publicidad o
venta directa, deberá realizarse, como prevé el párrafo tercero de este apartado segundo
del artículo 28 de la LOPD, en el plazo de diez días respecto de las informaciones que
se realicen mediante consulta o comunicación telemática y en la siguiente edición del
listado cualquiera que sea el soporte en que se edite.
La finalidad de los listados de profesionales no es la de estar interesados en recibir
publicidad, por este motivo es importante que los distintos colectivos implicados
conozcan esta norma y la cumplan, ya que el carácter de fuente accesible al público que
la LOPD reconoce a estas listas no puede perjudicar los derechos de los titulares de los
datos.
d) Duración del carácter de fuente accesible al público
En último lugar, una referencia al problema de la actualización de los datos, como
veremos después, las fuentes accesibles al público tienen una validez temporal,
transcurrido un determinado periodo de tiempo ya no pueden ser consideradas como
tales.
En este sentido, recordar como el apartado tercero del artículo 28 dispone que: “3. Las
fuentes de acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte físico,
perderán el carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique.
En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato
electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año,
contado desde el momento de su obtención.”
e) Requisitos para ser fuente accesible al público
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
Por último, en el análisis de las listas de profesionales como fuentes accesibles al
público, vamos a recoger a continuación el criterio de la AEPD, reflejado en diversos
informes jurídicos, respecto a las consultas planteadas en relación a la consideración de
determinados listados de profesionales como fuentes accesibles al público.
En primer lugar, el Informe jurídico 0234/2008, ya citado, en relación con el concepto
de fuentes accesibles al público aborda la cuestión referente a “si el concepto de medios
de comunicación social, permite incluir “internet”, planteándose si los ficheros de
asociados publicados en una página web, pasarían a tener la consideración de fuentes
accesibles al público.”
La AEPD responde así a la cuestión planteada: “Esta cuestión ya ha sido analizada con
anterioridad por la AEPD en el informe de fecha 3 de enero de 2006, en el que se
establecía que; “La redacción del artículo 3 de la LO 15/1999 antes mencionada, es
clara e indubitada a la hora de enumerar de manera taxativa las fuentes accesibles al
público, lo que implica que sólo los enumerados en dicho precepto tienen el carácter de
fuente accesible al público, y en consecuencia no podemos considerar como fuente
accesible al público el repertorio confeccionado por DUN & BRADSTEED, a menos
que el fichero contenga únicamente los datos procedentes de fuentes accesibles al
público a las que nos hemos referido.”
En consecuencia, la publicación en la página web de un listado de asociados, convierte
a la lista en fuentes accesibles al público, siempre que previamente se hayan dado los
requisitos anteriormente señalados para considerarla como fuente accesible al público,
y además se hayan cumplido con los deberes que con carácter general impone la
normativa de protección de datos tales como, el deber de informar previsto en el
artículo 5, o se haya obtenido el consentimiento de los sujetos, en los casos que
proceda.
Finalmente, respecto a la posibilidad de que la Asociación envíe información de
productos que pueden ser de interés de sus asociados A tal efecto el artículo 3 i) de la
Ley Orgánica 15/1999 define la cesión o comunicación de datos como “Toda
revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”. De este modo, en
caso de que la transmisión de la información por parte de cualquier entidad a los
asociados constituye una cesión o comunicación de datos, y será preciso tener en
cuenta lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica, según el cual “Los datos
de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero
para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del
cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado”.
En consecuencia para poder efectuar dicha cesión resulta necesario haber obtenido el
consentimiento de los afectados, y dicho consentimiento puede entenderse otorgado sí
en el momento previo a la inscripción se le informa de dichos extremos conforme a lo
dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999.”
En segundo lugar, el Informe Jurídico 0164/2008, por su parte, aborda las siguientes
cuestiones:
“La consulta plantea distintas cuestiones relacionadas con la actividad de la
consultante que ha creado una base de datos de profesionales de la medicina utilizando
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
como fuentes los cuadros médicos de diversas compañías aseguradoras de asistencia
sanitaria, disponibles on-line e incluyendo en el apartado “dirección” la de los centros
médicos donde los profesionales prestan sus servicios.
De lo dispuesto en el mencionado precepto se desprende, en primer lugar, que “las
listas a las que se refiere el precepto no han de identificarse necesariamente con los
listados de profesionales editados o públicamente accesibles por Internet, por los
Colegios Profesionales, dado que se establecen especiales aclaraciones en relación a
los mismos que no será predicables de la totalidad de las listas a las que se refiere el
precepto.”
De este modo, podemos concluir que la normativa vigente sobre protección de datos
permite que existan, con la condición de fuentes accesibles al público, listas de
profesionales no procedentes de colegios profesionales.
En segundo lugar, el precepto establece el contenido máximo que deberán incorporar
dichos listados de profesionales. De este modo, si la lista incluyera otros datos distintos
a los mencionados en el precepto, incluyendo el concepto amplio del término
“dirección” que la propia norma prevé, tampoco podría considerarse incluida en la
enumeración de las posibles fuentes accesibles al público, respecto de las cuales se
legitima el tratamiento de los datos por el consentimiento del titular de los datos para
incluir otros datos en el listado.
Por último, el artículo 7.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999
establece una exigencia adicional para que los ficheros puedan ser considerados
fuentes accesibles al público, al disponer que “en todo caso, para que los supuestos
enumerados en el apartado anterior puedan ser considerados fuentes accesibles al
público, será preciso que su consulta pueda ser realizada por cualquier persona, no
impedida por una norma limitativa, o sin más exigencia que, en su caso, el abono de
una contraprestación”.
Ello excluirá del alcance de este concepto los listados de profesionales que pudieran
encontrarse en Internet en sitios web en los que el acceso se encontrase restringido a
un determinado colectivo, aún cuando se cumplieran los dos requisitos anteriormente
citados. Por el contrario, si el único criterio restrictivo del acceso fuera la exigencia de
una determinada suscripción sí sería posible considerar el listado como fuente
accesible al público.”
En conclusión, entiende la AEPD que “De lo señalado hasta ahora, cabe deducir que el
tratamiento llevado a cabo por la consultante sería conforme al artículo 6.2 de la Ley
Orgánica 15/1999 siempre que concurrieran las siguientes condiciones en las listas de
las que se hubieran obtenido los datos:
- Dichas listas se refieren únicamente a profesionales de la medicina, pudiendo
proceder o no (como sucede en el supuesto planteado) de un colegio profesional.
- Las listas contienen única y exclusivamente los datos a los que se refiere el artículo 3
j) de la Ley Orgánica 15/1999, con la aclaración efectuada por el artículo 7.1 c) del
Reglamento que la desarrolla.
Autor: María Arias Pou
12
Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
- Además, las listas son libremente accesibles por cualquier persona, mediando o no el
pago de una contraprestación, pero el acceso no se encuentra limitado a un
determinado colectivo (por ejemplo, los asegurados de la compañía de asistencia
sanitaria).”
C) Guías de servicios de telecomunicaciones
Otra fuente accesible al público a la que hace referencia el artículo 28 de la LOPD son
las guías de servicios de telecomunicaciones. El artículo 3 de la LOPD se refiere a los
repertorios telefónicos y el RDLOPD a las guías de servicios de comunicaciones
electrónicas, en sentido más amplio. En este apartado, vamos a tratar las guías
electrónicas como servicio universal, el contenido de los repertorios telefónicos, el
derecho de exclusión y el uso con fines de publicidad.
a) Contenido de las guías telefónicas
El artículo 22 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones12,
dispone, en su apartado 1 letra b), que se deberá garantizar como servicio universal que
se ponga a disposición de los abonados al servicio telefónico disponible al público una
guía general de números de abonados, ya sea impresa o electrónica, o ambas, y se
actualice, como mínimo, una vez al año. Asimismo reconoce el derecho de todos los
abonados al servicio telefónico disponible al público a figurar en la mencionada guía
general, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a las normas que regulen la protección
de los datos personales y el derecho a la intimidad.13
12
Publicada en el BOE núm. 264, de 4 de noviembre de 2003.
Este artículo se encuentra desarrollado por el artículo 30 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por
el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas, el Servicio Universal y la protección de los usuarios, (BOE núm. 102, de 29 de abril) y
modificado por el Real Decreto 1768/2007, de 28 de diciembre, (BOE. núm. 312, de 29 de diciembre),
por el Real Decreto 329/2009, de 13 de marzo, por el que se modifica el Reglamento sobre las
condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la
protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, y el Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por Real Decreto
2296/2004, de 10 de diciembre.( BOE núm. 83 de 6 de abril) y por el Real Decreto 899/2009, de 22 de
mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones
electrónicas, (BOE núm. 131, de 30 de mayo).
El citado artículo 30, dedicado a las Guías telefónicas, dispone: “1. Los abonados al servicio telefónico
disponible al público tendrán derecho a disponer de una guía general impresa de números de abonados,
que se actualice, como mínimo, una vez al año. Todos los abonados al servicio telefónico disponible al
público tendrán derecho a figurar en la mencionada guía general, sin perjuicio, en todo caso, del respeto
a las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a la intimidad.
2. Tanto el operador designado como los demás operadores que presten el servicio telefónico disponible
al público podrán suministrar a sus respectivos abonados a los que le proporcionen la conexión a la red
telefónica pública, siempre que la solicitud se realice de forma que permita tener constancia del
contenido de la misma y de la identidad del solicitante, una guía telefónica en formato electrónico en
lugar de la edición impresa, en las mismas condiciones que las establecidas para esta última en este
artículo.
3. Cuando la elaboración de la guía a la que se refiere este artículo no quede garantizada por el libre
mercado, su elaboración corresponderá al operador que tenga encomendada la prestación del servicio
universal. Dicho operador habrá de entregarla gratuitamente a sus abonados y ponerla a disposición
gratuitamente del resto de abonados al servicio telefónico disponible al público. Asimismo, deberá poner
gratuitamente a disposición de los operadores que presten dicho servicio que se lo soliciten los
ejemplares necesarios para que estos la pongan a disposición, igualmente de manera gratuita, a sus
respectivos abonados a los que le proporcionen la conexión a la red telefónica pública.
13
Autor: María Arias Pou
13
Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
Estas guías telefónicas tendrán que cumplir determinados requisitos para ser
consideradas como fuentes accesibles al público. Como parte del servicio universal se
consideran las guías telefónicas y el servicio de información sobre números de
abonados. Para prestar estos servicios se necesita recopilar determinada información de
carácter personal y para conocer esta información debemos acudir al Real Decreto
424/2005, donde encontramos el artículo 30 que, dedicado a las Guías telefónicas,
dispone, en su apartado 4: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 67, en relación
con los datos relativos a cada abonado, deberá figurar, al menos, la siguiente
información:
a) Nombre y apellidos, o razón social.
b) Número o números de abonado.
c) Dirección postal del domicilio, excepto piso, letra y escalera.
d) Terminal específico que deseen declarar, en su caso.
e) Nombre del operador que facilite el acceso a la red.”
Esta es la información mínima que deberá figurar en la guía telefónica, el responsable
de elaborar esta guía, que es el operador que tenga asignado el servicio universal, deberá
mantenerla actualizada, por lo menos cada doce meses y en cada actualización deberá
atender todas las solicitudes que los abanados hayan realizado sobre la rectificación o
cancelación de sus datos durante el periodo anterior. Cualquier otra información
adicional que se quiera introducir en la guía requerirá el consentimiento expreso del
interesado.
b) Guías de servicios de comunicaciones electrónicas
El RDLOPD nos habla de guías de servicios de comunicaciones electrónicas y respecto
de estas, el artículo 67 del Real Decreto 424/2005 establece que para la creación de
otras guías debemos distinguir dos tipos de información personal a incluir en ellas:
a´) Datos del artículo 30.4 del Real Decreto 424/2005.
Los datos a los que se refiere el artículo 30.4 del Real Decreto 424/2005 al que nos
hemos referido. En este caso, será necesario el consentimiento expreso de los titulares
de los datos cuando sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a
otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o
de consulta sobre ella.
A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando
el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación
expresa de cuáles serán estos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y
El operador designado para la prestación del servicio universal no tendrá la obligación de poner la guía
a disposición de los abonados de los operadores a los que, en virtud de lo dispuesto en el párrafo
anterior, haya entregado los ejemplares necesarios de la guía.
Cuando varios contratos de abono al servicio telefónico disponible al público estén domiciliados en la
misma dirección, se entenderá cumplida la obligación a la que se refieren los párrafos anteriores cuando
los operadores hayan facilitado una guía. Cuando, de acuerdo con lo especificado en el apartado 6, la
guía se haya organizado en varios tomos, el operador designado podrá limitar la entrega al tomo
correspondiente a la demarcación territorial en que se incluya el domicilio del abonado, y pondrá a su
disposición, gratuitamente, el resto de los tomos de la provincia.”
Autor: María Arias Pou
14
Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por
escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no
hubiese dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen
en la guía correspondiente sus datos.
Una vez otorgado el consentimiento expreso, para las sucesivas inclusiones de dichos
datos en la guía o su entrega a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación
de servicios de información o de consulta sobre ella, bastará con que, en el plazo de un
mes, en la comunicación en la que se solicita el consentimiento, el abonado no se
oponga expresamente a dicha inclusión.
b´) Otros datos
La inclusión en una guía, impresa o electrónica, de cualquier dato distinto de los
previstos en el artículo 30.4 del Real Decreto 424/2005 exigirá el consentimiento
expreso del abonado para ello, tanto la primera vez como las sucesivas inclusiones.
A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando
este se dirija por escrito a quien elabora la guía o a quien facilita sus datos personales a
otra entidad con esa finalidad y le solicite que amplíe sus datos personales que figuran
en la guía. También se producirá cuando quien elabora la guía o a quien facilita sus
datos personales a otra entidad con esa finalidad solicite al abonado su consentimiento
para la inclusión de tales datos, indicando expresamente cuáles serán estos, el modo en
que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. Si
el abonado no hubiese dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que
se publiquen en la guía correspondiente otros datos que no sean los que se establecen en
el párrafo primero del artículo 30.4.
c) Derecho de exclusión
Respecto del uso de los datos que figuran en las guías, se reconoce a los titulares de los
datos el derecho a que sus datos no sean utilizados con fines de publicidad o
prospección comercial y a que así conste de forma clara en la guía.
Un ejemplo del derecho de exclusión de la guía telefónica lo encontramos en la
siguiente sentencia de la Audiencia Nacional14, se trata de un caso en el que un abonado
a Telefónica después de solicitar su exclusión de la guía “Páginas Blancas” notifica a la
operadora un cambio de domicilio de facturación, lo que lleva a la operadora a incluir al
abonado en la siguiente edición de la guía telefónica.
En el Fundamento de Derecho I, se expone que la resolución de la AEPD recurrida basa
la imposición de la sanción en que para que el tratamiento de los datos del denunciante
por parte de Telefónica resultara conforme con los preceptos de la LOPD, en lo relativo
a la inclusión de sus datos en los repertorios telefónicos, hubiera debido concurrir el
consentimiento del denunciante, esto es, que no hubiese pedido la exclusión de sus
datos en los repertorios telefónicos, extremo éste que, se llevó a efecto en un momento
anterior a la edición de las “Páginas Blancas 2001/02”. El hecho de que Telefónica trate
el cambio de domicilio de facturación como un alta nueva, sin que varíe ningún dato, no
14
Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 May. 2007. Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección
1ª, rec. 32/2005. Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Autor: María Arias Pou
15
Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
puede obligar a los usuarios a tener que solicitar nuevamente la exclusión en guías
cuando la misma ya ha sido requerida con anterioridad al cambio del servicio.
Considera la resolución que la operadora de telefonía ha tratado los datos del abonado
sin contar con su consentimiento para dicho tratamiento porque desde el 13 de mayo de
2000, no figuraba incluido en las “Páginas Blancas” al haber solicitado la exclusión de
sus datos en las mismas, siendo posteriormente incluidos en la Edición 2002/2003 tras
el cambio de domicilio de facturación, que Telefónica consideró, erróneamente, como
fruto de su operativa interna en el caso de este tipo de cambios en el contrato inicial,
como si de un alta de línea se tratase. Ello supone en definitiva una vulneración del
principio del consentimiento que consagra el artículo 6 de la LOPD, conducta que
encuentra su tipificación en este artículo 44.3.d) de la misma Ley.
d) Duración del carácter de fuente accesible al público
El apartado 6 del artículo 30 que analizamos, dispone a este respecto que “Sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 67, la guía general de números de abonados que se
incluye en el ámbito del servicio universal deberá actualizarse, cómo mínimo, cada 12
meses. En cada actualización se incluirán todas las rectificaciones, altas y bajas que
hayan sido comunicadas con anterioridad al cierre de la edición. El período
comprendido entre la fecha de actualización de los datos y la fecha de edición de las
guías telefónicas no podrá superar los tres meses.”
En cuanto a su consideración de fuente accesible al público, el artículo 67.5 del Real
Decreto establece que la guía telefónica perderá este carácter cuando se publique la
siguiente actualización. El resto de guías perderán dicho carácter con la siguiente
actualización o, en su defecto, tras el transcurso del plazo de un año desde su última
publicación, con independencia del formato en que se hayan elaborado.
Este asunto es muy relevante desde el punto de vista del tratamiento de estos datos con
fines de publicidad o prospección comercial, para el tratamiento de los datos se exige,
como analizaremos después al tratar el principio de calidad de los datos, que estos sean
exactos y que estén actualizados, no basta con tomar los datos sino que deben tomarse
las medidas oportunas para que éstos se mantengan actualizados.
e) Uso con fines de publicidad15
Por último, a este respecto, señalar que el artículo 69 del Real Decreto 424/2005,
respecto de las “Llamadas no solicitadas para fines de venta directa” dispone que las
llamadas no solicitadas por los abonados con fines de venta directa que se efectúen
mediante sistemas de llamada automática, a través de servicios de comunicaciones
electrónicas, sin intervención humana o a través de fax, sólo podrán realizarse a
aquellos que hayan dado su consentimiento previo, expreso e informado.
Por su parte, sí que podrán efectuarse las llamadas no solicitadas por los abonados con
fines de venta directa mediante sistemas distintos de los señalados, pero en estos casos,
15
A este respecto, dentro de la obra SUBIZA PÉREZ, Ignacio (Coordinador) “La Protección de datos y
sus mundos” DAPP Publicaciones Jurídicas. Pamplona, 2009. En la Segunda Parte, III. “Protección de
datos en el Marketing y las Comunicaciones Comerciales por vía electrónica”. Págs. 337 a 387 por
ARIAS POU, Maria.
Autor: María Arias Pou
16
Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
habrá que descartar las llamadas a aquellos abonados que hayan manifestado su deseo
de no recibir dichas llamadas con fines de publicidad o prospección comercial, salvo
que en el caso concreto, se cuente con el consentimiento expreso del titular.
La Memoria Anual de la AEPD del año 200616, recoge el análisis jurídico de una
Sentencia que resulta relevante en lo referente a la posibilidad de tratamiento de datos
contenidos en las guías de comunicaciones electrónicas, consideradas como fuentes
accesibles al público por el artículo 3 j) de la LOPD.
La SAN de 12 de julio de 2006 analiza el supuesto de uso de los datos del denunciante
que figuraron en una guía hasta el día 22 de mayo de 2001. En el caso analizado, se
alegaba por el responsable que “por lo que a tenor del artículo 28.3 LOPD los mismos
pudieron utilizarse, al provenir de una fuente de acceso público, hasta el 22 de mayo de
2002”. La Audiencia Nacional entendió que no resulta admisible la alegación de la
recurrente por la que indica que el fichero en el que constaban dichos datos del afectado
fue creado por ella en abril de 2002, lo cual a su juicio le permite la utilización de los
repetidos datos dentro del período de un año desde tal creación del fichero, hasta abril
de 2003, dado que dicha interpretación carece de todo sustento legal, se opone a lo
preceptuado con claridad en el repetido artículo 28.3 de la LOPD y permitiría a
cualquier entidad disponer de los datos a su libre y arbitraria voluntad.
2. Reglas especiales para el tratamiento de los datos procedentes de fap
Una vez que hemos analizado el contenido de las fuentes accesibles al público a las que
se refiere el artículo 28 de la LOPD, ha llegado el momento de señalar, brevemente, ya
que entendemos que el estudio detallado de este tema se habrá realizado ya en otra parte
de esta obre, las especialidades que reúne el tratamiento legal de los datos procedentes
de fuentes accesibles al público.
A) Principio de Calidad de los datos. Art. 4 de la LOPD
En primer lugar, siguiendo el orden de los principios para el tratamiento de datos
establecido en al LOPD, la calidad de los datos. Ya lo hemos reiterado a lo largo de
nuestro análisis, si bien, a modo de recapitulación queremos señalar:
Lo primero que nos dice el artículo 28 de la LOPD es que los únicos datos que se
pueden considerar como accesibles al público son “los que sean estrictamente
necesarios para cumplir la finalidad a que se destina cada listado”. En este sentido y
después de todo lo analizado, podemos concluir que los datos que configuran cada
listado son:
En el censo promocional: Nombre, apellidos y dirección del censo electoral.
a.
b. En los listados de profesionales: de los artículo 3 de la LOPD y del 7 del
RDLOPD se deduce que tienen carácter de fuente accesible al público los datos de
nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e
indicación de su pertenencia al grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos
del domicilio postal completo, número telefónico, número de fax y dirección
electrónica. Además, en el caso de Colegios profesionales, podrán indicarse como datos
16
Pág. 141. Apartado Análisis de jurisprudencia.
Autor: María Arias Pou
17
Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
de pertenencia al grupo los de número de colegiado, fecha de incorporación y situación
de ejercicio profesional.
c.
En las guías de servicios de telecomunicaciones: Conforme al artículo 30.4 del
Real Decreto 424/2005, deberán contener al menos: nombre y apellidos, o razón social,
número o números de abonado, dirección postal del domicilio, excepto piso, letra y
escalera, terminal específico que deseen declarar, en su caso y nombre del operador que
facilite el acceso a la red.
Estos datos cumplen los requisitos de ser adecuados, pertinentes y no excesivos de
acuerdo con las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan
obtenido, conforme a las exigencias del artículo 4.1 de la LOPD.
Para terminar el análisis de estas guías como fuentes accesibles al público y para insistir
en la importancia de que sólo tienen tal consideración los datos establecidos en la Ley,
recogemos a continuación un ejemplo de Resolución de la AEPD17 referente a la
solicitud por el titular de los datos tratados por el responsable del fichero denunciado,
del origen de los datos, esto es, de la fuente de la que se obtuvieron sus datos que fueron
después objeto de tratamiento.
Los afectados recibieron en su domicilio (dirección, piso y puerta) y a su nombre un
escrito publicitario en cuyas bases figura como origen de la información para la
realización de la campaña publicitaria la empresa DATASUN. Solicitaron entonces, a la
citada empresa la cancelación de sus datos personales, así como la fuente de
procedencia de dichos datos. La mencionada empresa les comunicó que se procedía a la
cancelación, sin embargo, transcurrido el plazo legal, no obtuvieron contestación de
cuál había sido la fuente mediante la que habían obtenido los mismos.
Los afectados presentaron ante la AEPD, reclamación por denegación del derecho de
acceso a sus datos personales, iniciándose el Procedimiento de Tutela de Derechos, en
el que se estima la reclamación presentada, instando a DATASUN a enviar a los
reclamantes la certificación en la que se atendiera el derecho ejercitado.
La certificación de DATASUN aportada por los denunciantes se limita a recoger vagas
explicaciones sobre el origen de los datos de sus archivos, no especificando en concreto
de dónde habían sido obtenidos los datos.
DATASUN alega que los datos de los denunciantes proceden de las guías telefónicas
que, como tales, son consideradas fuentes accesibles al publico, no siendo preciso por
tanto el consentimiento del destinatario para su tratamiento en los envíos de publicidad
comercial.
En este sentido, la Orden CTE/11/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las
condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado,
especifica en el apartado decimoquinto los datos que han de ser suministrados por la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y señala que “La Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones, previa petición, facilitará a las entidades que
estén habilitadas parta prestar el servicio de consulta telefónica sobre números de
abonado la información actualizada que puedan utilizar en sus bases de datos, a la que
17
R/00684/2005, de 26 de septiembre de 2005, en el Procedimiento Sancionador PS/00095/2005,
instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DATASUN 2 S.L.
Autor: María Arias Pou
18
Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
se refiere el apartado tercero (...)”. El mencionado apartado tercero de la citada Orden
señala, en su punto 1, que “los datos personales que podrán obtenerse a través de las
guías telefónicas y de los servicios de consulta sobre números de abonado se limitarán
a los que sean estrictamente necesarios para identificar a un abonado concreto. A estos
efectos, las entidades que deseen elaborar guías telefónicas y los proveedores de los
servicios de consulta sobre números de abonado únicamente podrán utilizar, en sus
bases de datos, la siguiente información relativa a cada abonado:
a) Nombre y apellidos, o razón social;
b) Número(s) de abonado(s);
c) Dirección postal del domicilio, exceptuando piso, letra y escalera;
d) Terminal específico que deseen declarar, en su caso”.
En este caso, los datos de los denunciantes sometidos a tratamiento referidos al piso y
puerta no tienen la consideración de fuentes de acceso público desde el 5 de abril de
2002, fecha de entrada en vigor de la citada Orden CTE/11/2002. En consecuencia, si
no gozan de carácter de fuente de acceso público, el tratamiento de los datos en los
citados términos requiere el consentimiento previo, conforme señala el artículo 6.1 y 11
de la LOPD. Sin embargo, este consentimiento de los denunciantes no ha quedado
acreditado.
DATASUN señala en la certificación remitida a los reclamantes que el origen de los
datos es “indeterminado”, lo que supone una afirmación que muestra una flagrante falta
de diligencia debida, que se manifiesta aún más cuando la exclusión de piso y puerta de
las guías telefónicas y de los servicios de consulta sobre números de abonados se
estableció en la citada Orden CTE/11/2002 por lo que debe ser conocido, desde el 5 de
abril de 2002, especialmente por las empresas dedicadas al marketing.
En consecuencia, el tratamiento de los datos efectuado por DATASUN queda al margen
de los supuestos permitidos en el artículo 6 de la LOPD, pues ni los datos fueron
obtenidos de fuentes accesibles al público ni el tratamiento se efectuó con
consentimiento de los denunciantes.
El artículo 44.3.d) de la LOPD considera infracción grave: “Tratar los datos de
carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y
garantías establecidos en la presente Ley, o con incumplimiento de los preceptos de
protección que impongan las disposiciones reglamentarias de desarrollo, cuando no
constituya infracción muy grave”.
En el presente caso quedó acreditado que DATASUN llevó a cabo un tratamiento de los
datos de los denunciantes sin su consentimiento, sin que concurriera ninguno de los
supuestos recogidos en el artículo 6.2 de la LOPD.
La AEPD impuso a la empresa, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD,
tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de dicha norma, una multa de 60.101,21
euros de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD.
En segundo lugar, respecto del principio de calidad de los datos, surge el tema de la
actualización de los datos, el artículo 28.3 de la LOPD dispone que “Las fuentes de
acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte físico, perderán el
Autor: María Arias Pou
19
Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique.
En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato
electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año,
contado desde el momento de su obtención.”
Por su parte, en relación con el censo promocional, el artículo 31 de la LOPD dice: “El
uso de cada lista de censo promocional tendrá un plazo de vigencia de un año.
Transcurrido el plazo citado, la lista perderá su carácter de fuente de acceso público.”
En este sentido, el apartado tercero de este artículo 31 establece que trimestralmente se
editará una lista actualizada del censo promocional, excluyendo los nombres y
domicilios de los que así lo hayan solicitado.
Por estos motivos, es importante ser conscientes de que las fuentes accesibles al público
tienen una duración limitada y que transcurrida ésta, pierden el carácter de fuente
accesible al público. Por tanto, otra obligación que adquiere el responsable del fichero
es la de mantener esos datos actualizados de forma que, por ejemplo, no se esté
enviando publicidad a un domicilio en el que ya no viva la persona destinataria de la
publicidad.
Todo esto deriva del artículo 4.3 que exige que los datos de carácter personal que
tratamos sean exactos y estén puestos al día de forma que respondan con veracidad a la
situación actual del afectado. En este sentido insistir en la necesidad de conocer el plazo
de caducidad de las fuentes accesibles al público en cada caso, ya que transcurrido este
plazo dejan de tener el carácter de accesibles al público y no se garantiza que cumplan
los requisitos de ser exactos y de estar puestos al día.
B) Principio de Información. Art. 5 de la LOPD
El segundo principio, el deber de información, recogido en el artículo 5 de la LOPD,
establece como reglas especiales aplicables al caso que nos ocupa las siguientes:
“4. Cuando los datos de carácter personal no hayan sido recabados del interesado, éste
deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el responsable del
fichero o su representante, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro
de los datos, salvo que ya hubiera sido informado con anterioridad, del contenido del
tratamiento, de la procedencia de los datos, así como de lo previsto en las letras a), d) y
e) del apartado 1 del presente artículo.
5. (…) Asimismo, tampoco regirá lo dispuesto en el apartado anterior cuando los datos
procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o
prospección comercial, en cuyo caso, en cada comunicación que se dirija al
interesado se le informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del
tratamiento así como de los derechos que le asisten.”
Esta información específica que debe proporcionarse al interesado cuando sus datos
proceden de fap, es matizada por el artículo 45.2. del RDLOPD que establece:
“2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
actividad de publicidad o prospección comercial, deberá informarse al interesado en
cada comunicación que se le dirija del origen de los datos y de la identidad del
responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten, con indicación de
ante quién podrán ejercitarse.
A tal efecto, el interesado deberá ser informado de que sus datos han sido obtenidos de
fuentes accesibles al público y de la entidad de la que hubieran sido obtenidos.”
Es decir, la información que debe proporcionarse al titular de los datos, cuando estos
datos proceden de fap y van a ser utilizados con fines de publicidad o de prospección
comercial, incluirá también la “indicación de ante quién podrán ejercitarse” los
derechos que les corresponden, la procedencia de fuentes accesibles al público y la
entidad de la que hubieran sido obtenidos.
C) Principio de Consentimiento. Art. 6 de la LOPD
El apartado segundo del artículo 28 hace referencia a la necesidad de consentimiento del
titular de los datos para ampliar los datos tasados que forman parte del Censo
promocional o de los listados de profesionales. La conclusión a la que nos lleva esto es
a que los datos que se añadan a estas fap no tienen la consideración de tales y por tanto
les resultan aplicables las reglas generales de necesidad de consentimiento previo,
específico e inequívoco para el tratamiento de datos.
Como regla especial para el tratamiento de datos procedentes de fuentes accesibles al
público, el apartado segundo del artículo 6 de la LOPD dispone:
“2. No será preciso el consentimiento (…) cuando los datos figuren en fuentes
accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés
legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se
comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades
fundamentales del interesado.”
Por su parte, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, conforme al artículo
2018 de la LSSICE deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. Ser claramente identificables como comunicaciones comerciales.
18
Artículo modificado por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de
la Información. (BOE núm. 312, de 29 de diciembre):
“1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables
como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente
identificable.
En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación
electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra «publicidad» o la abreviatura
«publi».
2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de
concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además
del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación
del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su
caso, de participación se expresen de forma clara e inequívoca.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que dispongan las normativas
dictadas por las Comunidades Autónomas con competencias exclusivas sobre consumo, comercio
electrónico o publicidad.”
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
2. Identificar a la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan.
3. Si se realizan a través de correo electrónico u otro medio de comunicación
electrónica equivalente incluir al comienzo del mensaje la palabra “publicidad”
o la abreviatura “publi”.
D) Principio de Cesión de datos
La regla general que establece al LOPD para las cesiones de datos es la de la necesidad
del previo consentimiento del titular de los datos. Así lo establece el artículo 11 de la
LOPD que en su apartado segundo prevé, entre las excepciones a esta regla general, la
de que los datos provengan de fuentes accesibles al público.
De este modo, y uniendo este principio al anterior, podemos concluir que los datos que
figuran en fuentes accesibles al público pueden ser tratados y cedidos sin necesidad de
consentimiento previo de su titular.
En este sentido, recogemos a continuación un ejemplo de la aplicación de esta
excepción. Se trata de una Preguntas Más Frecuentes publicadas por la Agencia de
Protección de Datos de la Comunidad de Madrid19:
¿Puede un Colegio Profesional facilitar a un colegiado las direcciones de correo
electrónico de todo el colectivo de colegiados?
Debe partirse de dos posibles supuestos para resolver la cuestión que se plantea:
1. Que el dato de correo electrónico de los colegiados, identificado como dato de
dirección, esté integrado en el Listado de Profesionales, publicado como tal por el
Colegio Oficial, y considerado fuente de acceso público.
2. Que el dato de correo electrónico no se integre en los datos que se recogen para la
elaboración del Listado de Profesionales, y por tanto, no esté integrado en este fichero.
Partiendo de los dos supuestos que se plantean en la consideración anterior, y
relacionándolos con el artículo 11 de la LOPD, debemos tener en cuenta para este caso
la aplicación de la excepción prevista en la letra b) del apartado 2 de dicho artículo 11,
cuando se trate de la cesión de datos incluidos en fuentes accesibles al público.
Por tanto, si el dato de correo electrónico de los colegiados, identificado como dato de
dirección, está integrado en el Listado de Profesionales, publicado como tal por el
Colegio Profesional, deberá considerarse como un dato incluido en una fuente de acceso
público, por lo que cualquier persona distinta del interesado podrá acceder a este dato
sin el consentimiento previo de los afectados, así como a los demás datos publicados en
el Listado de Profesionales.
Si por el contrario el dato relativo a la dirección de correo electrónico no se integra en
los datos que se recogen para la elaboración del Listado de Profesionales, por no
considerarse estrictamente necesario para el cumplimiento de la finalidad del Fichero de
Colegiados, no podrá ser considerado como un dato personal incluido en una fuente de
19
“Protección de datos personales para Corporaciones de Derecho Público”. Thomson-Civitas. Madrid,
julio de 2008.
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
acceso público, y por tanto no podrá ser cedido a ninguna persona distinta de su titular
sin el consentimiento previo de éste. (…)
E) Ejercicio de derechos
En materia de ejercicio de derechos y sin perjuicio de todo lo que hemos ido
comentando a lo largo de estas páginas, resulta relevante en especial, la atención al
derecho de oposición. La razón principal de esto es que el carácter de fuentes accesibles
al público de los listados analizados favorece el uso de los datos contenidos en ellos
para fines de publicidad o prospección comercial. Hemos analizado las reglas especiales
que prevén las normativas sectoriales aplicables y ahora queremos hacer aquí una
llamada de atención sobre el nuevo servicio de Listas Robinson20 que entró en
funcionamiento el pasado 30 de junio.
La relevancia de este nuevo servicio en la materia que nos ocupa es debida a que uno de
los supuestos por los que los responsables de ficheros deben consultar las Listas
Robinson es aquél en el que los datos utilizados con fines de publicidad o prospección
comercial provengan de fuentes accesibles al público. Se trata de un fichero de
exclusión que debe ser consultado por los responsables de los tratamientos y conocido
por los titulares de los datos.
A los efectos de la materia que hemos tratado, y muy resumidamente, podemos concluir
que aquéllos responsables de ficheros o tratamientos o encargados de tratamientos que
procedan a realizar tratamientos de datos con fines de publicidad o prospección
comercial, deben consultar este fichero de exclusión e informar a los titulares de los
datos que ejerciten su derecho de oposición frente a ellos, de la existencia del mismo en
la forma establecida en el artículo 49 del RDLOPD.
III. CONCLUSIONES
Las principales conclusiones a las que llegamos después de realizar el análisis de este
artículo 28 de la LOPD son las siguientes:
- Se refiere a tres fuentes accesibles al público que son el censo promocional, los
listados de profesionales y las guías de servicios de telecomunicaciones. Estas fuentes
accesibles al público tienen un contenido determinado en la Ley que regula cada una de
ellas y ese contenido es el que tiene el carácter de accesible al público. Además de un
contenido determinado, deben cumplir unos requisitos concretos para poder ser
consideradas como tales fuentes accesibles al público.
- Teniendo cada listado una finalidad propia, reconoce una especial forma de
ejercicio del derecho de oposición para los titulares de los datos que figuran en estos
listados accesibles al público. Esto supone una obligación específica para los
responsables del fichero de cada uno de los listados mencionados.
- Establece unos plazos de caducidad del carácter de fuente accesible al público de
los listados que regula y de su contenido. Es decir, estos listados deben ser exactos y
puestos al día, de forma que pierden el carácter de accesibles al público transcurrido un
20
Este servicio y su Reglamento de uso pueden consultarse en la página web www.listarobinson.es.
Autor: María Arias Pou
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Comentarios a la LOPD. Artículo 28.
determinado tiempo, variable en cada uno de los listados referidos, lo que obliga al
responsable del fichero que quiere utilizarlos a asegurarse de contar con la última
versión de los mismos.
- Recoge una especial referencia a los tratamientos de datos con fines de
publicidad dado que los listados a los que se refieren son fuentes de datos para quienes
están interesados en realizar prospección comercial o envíos personalizados de
publicidad. Y esto se conecta con el nuevo servicio de lista Robinson que obliga a
quienes utilicen datos obtenidos de fuentes accesibles al público a consultar el fichero
de exclusión común y a informar a los titulares de los datos que ejerciten el derecho de
oposición frente a ellos, de la existencia de este fichero de exclusión.
- Se remite a la normativa sectorial para la regulación de las guías de servicios de
telecomunicaciones. Normativa esta que, según hemos analizado, determina el
contenido de las guías telefónicas, y de las guías de servicios de comunicaciones
electrónicas, regula su caducidad y el ejercicio del derecho de oposición.
Autor: María Arias Pou
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