el personal laboral en el estatuto básico del empleado público

EL PERSONAL LABORAL EN EL ESTATUTO BÁSICO
DEL EMPLEADO PÚBLICO.
RÉGIMEN JURÍDICO Y LAGUNAS
Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
MAGISTRADA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE EN SEVILLA)
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ÍNDICE
EL PERSONAL LABORAL EN EL ESTATUTO BÁSICO DEL
EMPLEADO PÚBLICO. RÉGIMEN JURÍDICO Y LAGUNAS
I
INTRODUCCIÓN.
1.1
1.2
LEGALIDAD DE LA DUALIDAD DE PERSONAL
POSICIÓN DEL EBAP
II
CRITERIOS DELIMITADORES DEL RÉGIMEN JURÍDICO
DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA AMINISTRACIÓN
PÚBLICA
III
FINALIDAD DE HOMOGENEIZACIÓN. PROCESOS DE
INTERCAMBIO
IV
PECULIARIDADES DEL PERSONAL LABORAL
SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1.1
1.2
V
AL
ANTES DEL EBEP
CON EL EBEP
LAGUNAS Y CONCLUSIONES
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EL PERSONAL LABORAL EN EL ESTATUTO BÁSICO DEL
EMPLEADO PÚBLICO. RÉGIMEN JURÍDICO Y LAGUNAS
I
INTRODUCCIÓN.
1.1
LEGALIDAD DE LA DUALIDAD DE PERSONAL
La convivencia de distintas clases de personal al servicio de la
Administración Pública, sometidos a diversos regímenes jurídicos, ha
llevado desde siempre a debatir el encaje constitucional y legal de esta
dualidad, con posiciones de distinto signo entre expertos administrativistas
y laboralistas. Esta diversidad de regímenes se presenta así mismo en la
mayoría de los países de la Unión Europea.
Desde el punto de vista constitucional, se ha señalado por un sector
de la doctrina administrativa que resulta inadmisible la presencia de
personal laboral al servicio de la Administración Pública a la vista del art.
103.3 de la Constitución española que impone la regulación de un estatuto
para los funcionarios públicos; por el contrario, entre la doctrina laboralista
hay quien sostiene que lo inadmisible es la existencia de un régimen
jurídico privilegiado de derecho público para los que prestan servicio para
la Administración, lo que se opone al principio de igualdad establecido en
el art. 14 Constitución Española. Junto a estas posiciones extremas, otras
posturas más conciliadoras, de la conexión de los Arts. 103.3 y 35.2 de la
Constitución, que contempla la obligación legal de elaborar un Estatuto
para los trabajadores, concluyen que la Constitución ni admite ni prohíbe
expresamente la prestación de servicios para la Administración Pública por
personal laboral ni tampoco reserva con carácter exclusivo la prestación
de servicios profesionales para aquélla a los funcionarios públicos. A pesar
de ello la mayoría de los que apoyan esta última teoría defienden que la
neutralidad de la Constitución respecto de la dualidad de regímenes
jurídicos en la Administración Pública es relativa, al entender que, para no
vaciar de contenido al art. 103.3 CE, siempre deberá existir un núcleo de
personal prestando servicios a la Administración en régimen estatutario
funcionarial.
El Tribunal Constitucional se posicionó en su STC 99/1987, de 11 de
junio, del lado de la admisibilidad del doble régimen jurídico de personal
al servicio de la Administración Pública, pero entendiendo que del texto
constitucional se extraía una clara preferencia por el régimen estatutario
funcionarial; el personal laboral debía ser excepcional frente a la
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generalidad del régimen funcionarial, relegando a la ley el establecimiento
de los criterios para delimitar los puestos de trabajo que podrían
desempeñarse cada una de estas dos clases de personal.
Desde la perspectiva legal, esta coexistencia de funcionarios y
laborales en el seno de la Administración Pública la permitió, antes de la
Constitución, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, situación
que no alteró, como se ha dicho, la Constitución española de 1978,
manteniéndose esta dualidad de regímenes jurídicos en la legislación
ordinaria, tanto en la redacción originaria (y también actual) del Estatuto de
los Trabajadores, que incluía a la Administración como empleadora, como
en la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública que,
no sólo prohibió la contratación administrativa temporal sino que, en su art.
15, favoreció el acceso de personal laboral al servicio de la Administración
Pública, no siendo hasta la reforma de 1988 cuando se establecieron
importantes limitaciones al acceso del personal laboral, sobre todo en las
Administraciones Autonómicas y Locales.
1.2
POSICIÓN DEL EBEP
La Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empelado Público
(en adelante EBEP) contiene aquello que es común al conjunto de los
funcionarios de todas las Administraciones Públicas, más las normas
legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio. Parte del
principio constitucional de que el régimen general del empleo público en
nuestro país es el funcionarial, pero reconoce la evidencia del papel
creciente que en el conjunto de Administraciones Públicas viene
desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral
para el desempeño de determinadas tareas. En ese sentido, el Estatuto
sintetiza aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector público
administrativo, sea cual sea su relación contractual, de quienes lo hacen en
el sector privado. Se reafirma, por tanto, en la filosofía asentada por el
Tribunal Constitucional en 1987 continuando con el proceso de
funcionarización.
Ello no obstante, reconoce el EBEP que la diversidad administrativa
de nuestro país, acorde con el amplio proceso de descentralización
autonómica y local (que superan en número de empleados a la
Administración Central), no permite un modelo o sistema homogéneo con
única referencia al modelo de la Administración del Estado, que debe ir
conduciendo a que cada Administración pueda configurar su propia política
de personal, sin obviar la correspondiente coordinación y cohesión.
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Junto a esta pluralidad de Administraciones, la multiplicación de las
formas de gestión de las actividades públicas genera la aparición de una
pluralidad de entidades y organismos de diverso tipo que requiere
diferentes soluciones en cada sector. Manifestación más significativa de
esta tendencia a la diversidad es el recurso por la Administración a la
contratación de personal laboral.
Específicamente menciona el EBEP en su Exposición de Motivos,
las ventajas que supone el régimen laboral en ciertos aspectos, en concreto
la flexibilidad que introduce en el empleo público y su mayor proximidad a
los criterios de gestión de la empresa privada, lo que explica la preferencia
por él en determinadas áreas de la Administración.
Partiendo de esta realidad, el EBEP se hace eco de lo que la
experiencia y doctrina de los Tribunales han ido subrayando, esto es, que la
relación laboral del empelo público está sujeta a ciertas especificidades que
conllevan la aplicación de principios y normas de derecho público
(compatibilidades, acceso al empleo), peculiaridades que regula esta
norma, sin perjuicio de la aplicación de la normativa laboral en lo que
proceda. No olvida el EBEP por otra parte, la regulación del traslado de
instituciones laborales al personal funcionario, tales como la regulación de
la negociación colectiva (institución importada desde el Derecho del
Trabajo a la que deja la tarea de equiparación legal entre los dos colectivos
en muchas cuestiones), fenómeno que ya venía sucediendo con anterioridad
al EBEP,
y asume figuras laborales de interés para la gestión
administrativa, como la incorporación del alto directivo en la
Administración Pública.
Por último, el EBEP, sobre la base de principios orientadores y
flexibles, funciona a modo de normativa marco a desarrollar, dentro de los
límites de sus competencias, por las administraciones estatal, autonómicas
y locales, haciendo expresa mención aquél al personal docente y al
estatutario de la Seguridad Social.
El resultado de lo expuesto es, a pesar del carácter omnicomprensivo
de la norma, y sus pretensiones de homogeneización, en lo relativo al
régimen jurídico de su personal, la inclusión en el nuevo texto, de una
legislación propia de los funcionarios; una regulación propia para el
personal laboral; y una serie de normas que contemplan aspectos comunes
a los funcionarios y al personal laboral.
Así, entre otros, son aplicables de forma exclusiva a los funcionarios
de carrera los preceptos relativos a: carrera profesional (art. 16, 17 y disp.
adic. 10.ª), promoción interna (art. 18) y regulación de jornada de trabajo,
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permisos y vacaciones (arts. 47 a 50); temas todos ellos íntimamente
relacionados con la conciliación de vida personal, familiar y laboral.
Respecto a los preceptos en la materia que nos ocupa, aplicables
exclusivamente a los empleados laborales, señalar que, en la mayoría de los
casos, remiten directamente a la legislación laboral y las normas
convencionales.
II
CRITERIOS DELIMITADORES DEL RÉGIMEN JURÍDICO
DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA AMINISTRACIÓN
PÚBLICA.
El EBEP, hasta el desarrollo correspondiente del mismo por las leyes
de las Comunidades Autónomas, mantiene vigente el art. 15 Ley 30/84, de
2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública (normativa
básica de aplicación a todas las Administraciones Públicas), precepto que
establece los criterios para el desempeño de puestos de trabajo en uno u
otro régimen.
Su Art. 15, apartado uno c) establece: “Con carácter general, los
puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos
Autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de
la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos.
Se exceptúan de la regla anterior y podrán desempeñarse por
personal laboral:
1-los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas
actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y
discontinuo;
2-los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los
de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos;
3-los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de
mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes
gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los
puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a
su desarrollo, servicios sociales y protección de menores;
4-los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran
conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o
Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica
necesaria para su desempeño;
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5-los puestos de trabajo en el extranjero con funciones
administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten
manejo de máquinas, archivo y similares, y
6-los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y
apoyo administrativo.
Asimismo, los Organismos Públicos de Investigación podrán
contratar personal laboral en los términos previstos en el artículo 17 de la
Ley 13/1986, de 14 de abril (RCL 1986, 1194), de Fomento y Coordinación
General de la Investigación Científica y Técnica.
A pesar de que la entrada en la Administración Pública del personal
laboral se configura como la excepción a la regla general del acceso de los
funcionarios, ello no ha impedido que, sin embargo, la contratación laboral
haya superado incluso, en algunos ámbitos como el de la Administración
local, la presencia de personal funcionarial, circunstancia que, en principio,
parece querer modificar el EBEP.
Esta dualidad de regímenes jurídicos se modaliza en el EBEP por el
cumplimiento de los requisitos establecidos en los Arts. 9.2 y 11.2,
preceptos que establecen los criterios generales básicos para prestar
servicios en régimen laboral o funcionarial.
El Art. 9.2 dispone: “En todo caso, el ejercicio de las funciones que
impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del
Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a
los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de
cada Administración Pública se establezca”.
Por su parte, el Art. 11.2 establece: “Las Leyes de Función Pública
que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para
la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados
por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo
9.2”.
El concreto significado de lo que pueda representar el ejercicio de
potestad pública o el más genérico aún de la salvaguarda de los intereses
generales del Estado o de las Administraciones Públicas, es por tanto el
factor determinante para prestar servicios profesionales en régimen de
derecho público o privado. Resulta evidente la problemática hermenéutica
que conlleva la concreción de estos criterios básicos y metajurídicos, que
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admitirá variadas y diferenciadas posturas e interpretaciones en las distintas
Administraciones Territoriales, con criterios más restringidos o más
amplios, que pueden conducir en última instancia a la posibilidad de que
sólo el ejercicio de imperium o auctoritas pública, reservado a esferas de
decisión política, fuera desempeñado por funcionarios públicos y el resto
de funciones de la Administración pudiera ser ejecutada por trabajadores en
régimen laboral. Nos hallamos, por tanto, ante conceptos jurídicos
indeterminados y ambiguos (“potestad pública e interés general”), respecto
de los que la intervención del EBEP en su definición ha sido
deliberadamente imprecisa, remitiendo su concreción, directrices o
fórmulas de especificación a otras leyes, probablemente en atención a cada
Administración concreta.
III FINALIDAD DE HOMOGENEIZACIÓN. PROCESOS DE
INTERCAMBIO
Pese a la consolidación de la dualidad de regímenes jurídicos de
personal al servicio de la Administración Pública, el EBEP acomete de
forma conjunta los principios generales aplicables a la totalidad de las
relaciones de empleo público y recoge en un solo texto, aquello que les es
común y que, por tanto, les diferencia de las relaciones de empleo del
sector privado. La naturaleza jurídica del EBEP es, en consecuencia, mixta,
regulando el régimen del personal funcionario en virtud del art. 103.3 CE y
el del personal laboral en razón de la habilitación concedida en exclusiva
por el art. 147.1.7ª de la Constitución al legislador estatal.
Es en base a dicha habilitación que el EBEP establece, aunque no sea
de manera directa, una especie de relación laboral de carácter especial —la
denominada relación laboral de empleo público— que los distingue del
trabajador común contemplado en el art. 1.1 ET (en este sentido Tomás
Sala Franco y Luis Enrique de la Villa Gil), mientras que respecto del
personal funcionario se esfuerza en mantener nominativamente el régimen
estatutario o administrativo de los mismos, dando por fin cumplimiento al
mandato constitucional del art. 103.3 CE de elaborar un Estatuto de los
funcionarios públicos.
El EBEP intenta, como se dijo, minimizar la presencia del personal
laboral en las Administraciones Públicas (lo que se ve claro por ejemplo
mediante en el recorte de su presencia a través de la ampliación de
contratación de funcionarios en régimen temporal), aportando para aquellos
trabajadores que sea necesario mantener o contratar en régimen laboral, una
regulación especial, de empleo público, más distanciada que la que el
Estatuto de los Trabajadores provee para el trabajador común o, si se
prefiere, más cercana al Estatuto de los funcionarios públicos.
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Al mismo tiempo, el EBEP traslada al personal funcionario muchas
de las figuras propias del régimen jurídico laboral, tanto en materia de
derechos individuales como colectivos (como por ejemplo el contenido de
los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral o los derechos de
participación, representación y negociación de los empleados en la
Administración Pública), proceso de “exportación” que también se produce
en sentido inverso, esto es, del personal funcionario al laboral, como por
ejemplo, en los casos de movilidad de estos trabajadores o de contratación
temporal. Podríamos decir que se ha producido, en algunos aspectos, una
suerte de funcionarización del personal laboral —tanto por conversión
como por separación formal del ET— y de laboralización de ciertos
derechos de los funcionarios públicos, con lo que se obtiene una obtiene
una mayor aproximación entre los distintos regímenes jurídicos aplicables
al personal al servicio de la Administración Pública. Es el objetivo último,
la homogeneidad legal de derechos y obligaciones de todos los empleados
públicos, favoreciendo además que ello llegue a sus últimas consecuencias
a través de la negociación colectiva conjunta de funcionarios y laborales en
la Administración Pública (lo que se estableció por primera vez con la Ley
21/2006, de reforma de la Ley 9/87, de Órganos de Representación,
modificación de las condiciones de trabajo y participación del personal al
servicio de las Administraciones Públicas).
Causa de toda esta reforma abordada por el EBEP ha sido la
pretensión de flexibilización del rígido régimen estatutario, siendo
consciente de que para ello se necesitaba del derecho privado y, por ello, de
la legislación laboral con la finalidad de conseguir una auténtica
modernización de la Administración Pública. La exigencia de
flexibilización, acuciada por el permanente déficit presupuestario, ha sido
el motor decisivo para hacer retroceder a la fórmula tradicional de gestión
de personal de la Administración Pública, constatadas las ventajas que
conllevaban la introducción de nuevos mecanismos que permitieran su
adaptación con la misma agilidad y eficacia que la empresa privada a las
fluctuaciones del mercado. La aplicación del principio de eficacia a la
Administración Pública, se ha entendido en todo caso como un deber
jurídico que favorece, además, la competitividad de la organización
administrativa y la adopción de técnicas de gestión privadas que transforma
las formas tradicionales de actuación de la Administración, no sólo en
ámbito del mercado sino, también, en la gestión de los recursos humanos
IV PECULIARIDADES DEL PERSONAL LABORAL AL
SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
A/
Con anterioridad al EBEP
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La primera regulación de derechos y obligaciones del personal
laboral al servicio de la Administración Pública se remitió a la plena
aplicación de la legislación laboral común, cuando aquélla actuaba como
empleador privado, conforme disponía expresamente la normativa
administrativa (art. 7.1 LFCE y STS 18-3-1991), no estableciéndose
salvedad alguna en razón al carácter público del empleador ni a materias
concretas.
Esta remisión íntegra a la legislación laboral pronto sufrió los
inconvenientes derivados de la propia especialidad del empleador público.
La doctrina de los Tribunales de Justicia y la regulación legal indirecta de
algunos aspectos concretos del régimen jurídico del personal laboral al
servicio de la Administración Pública introdujeron con el tiempo
importantes particularidades para este personal, al ponerse de manifiesto no
sólo las diferencias entre el régimen jurídico administrativo y laboral en
materia de personal sino que la finalidad y principios de esos
ordenamientos eran, en ocasiones, contradictorios. Así las sentencias del
Tribunal Supremo de 8-7-1992 y 14-7-1993 señalaron que no cabía la
aplicación automática de la normativa laboral al ámbito de la función
pública, en tanto se partía del criterio de la diferenciación jurídica entre
ambos tipos de personal y de que únicamente por ley podía excepcionarse
la opción genérica a favor del régimen estatutario de los funcionarios.
Las peculiaridades del personal laboral al servicio de la
Administración Pública se centraron, fundamentalmente, en torno a dos
materias: el acceso al empleo público y las limitaciones presupuestarias en
materia de negociación colectiva.
a) En el acceso del personal laboral al empleo público se
planteaba siempre el dilema de tener que combinar el respeto a los
principios constitucionales de mérito y capacidad para acceder al empleo
público, (art. 103.3 Constitución Española), con la necesidad de obtener el
mayor rendimiento y agilidad posible en la gestión de los recursos humanos
a través de la utilización del derecho privado.
Este problema se presentaba no tanto con el personal laboral que
accedía a la Administración Pública con la condición de trabajadores fijos a
través de determinadas pruebas selectivas establecidas en la legislación
administrativa como con el personal laboral temporal contratado para
cubrir determinados puestos coyunturales o temporales que, por concretas
circunstancias propiciadas por la inadecuada conducta de la Administración
Pública podía devenir en indefinido al aplicarse la normativa laboral. El
abuso en la contratación laboral temporal por las Administraciones
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Públicas y la irregularidad en la misma al no acomodarse a los requisitos
exigidos en el Estatuto de los Trabajadores provocaron la inevitable
reclamación y consecución de fijeza ante los tribunales del orden social y,
como consecuencia, la vulneración de los principios de mérito y capacidad
cuando la duración de un contrato se transformaba por sentencia judicial de
temporal en indefinido sin pasar, previamente, por los sistemas de
selección exigidos a funcionarios o contratados laborales fijos.
Esta materia es objeto de otra ponencia, por lo que solo indicaremos
que en la compleja tarea de preservar los mencionados principios de mérito
y capacidad en el acceso a la función pública y respetar las exigencias
legales del Estatuto de los Trabajadores intervinieron los Tribunales del
orden social, con una intepretación “sui generis” y peculiar de las
consecuencias jurídicas previstas en el Estatuto de los Trabajadores en los
supuestos de irregularidad en la contratación temporal laboral, consideraron
que un trabajador temporal devenía indefinido, como exige el art. 15 ET,
cuando se produce un fraude de ley en la contratación o se producen
determinadas irregularidades en la misma, pero sin alcanzar, en ningún
caso, la condición de «fijo de plantilla» en la Administración Pública
(SSTS 7-10-1996, 27-3-1998, 5-7-1999, 8-11-2005, 9-7-2001, 7-10-2004,
21-12-2006, 27-2-2007, 30-5-2007). El novedoso término venía a señalar
que un trabajador temporal podía transformar la duración de su contrato en
indefinido hasta que la plaza por él ocupada fuera cubierta por los
procedimientos oportunos de cobertura definitiva de la misma o, incluso,
por su amortización.
Esta situación se planteaba igualmente con la aplicación de lo
previsto en el art. 43 ET respecto de la cesión ilegal de trabajadores,
advirtiendo el Tribunal Supremo que si la responsable como consecuencia
de una declaración judicial de cesión ilegal es la Administración Pública, el
trabajador podrá adquirir en ésta, no la condición de fijo de plantilla, sino la
de trabajador por tiempo indefinido (17-1-2002, 17-9-2002, 11-12-2002,
19-11-2002, 28-10-2003, 11-11-2003).
b) Las limitaciones presupuestarias en materia de negociación
colectiva. Hasta 1983 la negociación colectiva del personal laboral de la
Administración Pública tenía como única influencia limitativa unas meras
recomendaciones de contención del gasto salarial dirigidas con carácter
general a los sujetos negociadores. No se encontraba sujeta, por tanto, a
topes retributivos fijados por el legislador, aplicándosele las mismas reglas
que a la negociación colectiva de trabajadores del sector privado.
Esta situación la cambió la Ley 44/1983, de 28 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 1984, que sometió el incremento
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de la masa salarial del personal laboral a los porcentajes fijados en la
misma, tal como después han venido haciendo todas las leyes
presupuestarias posteriores. La necesaria contención del gasto público
habilitó al legislador para tal actuación y se fundamentó, además, en los
principios constitucionales de igualdad y solidaridad. Esta medida, situó
personal laboral más cerca del personal funcionario de la Administración
Pública que, por entonces no tenía reconocida legalmente la posibilidad de
negociar de manera colectiva sus condiciones de trabajo, siendo la ley la
única habilitada para ello.
B/
Con el EBEP
El EBEP mantiene las peculiaridades existentes con anterioridad a la
aprobación del mismo e introduce algunas nuevas en relación con la
normativa general establecida en el Estatuto de los Trabajadores y el resto
de la legislación laboral (como a título de ejemplo la importante
peculiaridad referida a la propia estabilidad del personal laboral fijo cuando
éste es despedido disciplinariamente por falta muy grave y el mismo es
calificado judicialmente como improcedente, estableciendo el art. 96.2
EBEP que procederá la readmisión).
El EBEP parte de una norma común para todo su personal que se
alza como mínima, esto es, como mejorable o no por otras normas, en
función de una serie de criterios. Esas otras normas, en relación con el
personal laboral, son, hasta el momento, la legislación laboral y los
convenios colectivos, siendo la técnica más utilizada para darles entrada en
la regulación del mismo, la del reenvío. La ley podrá, en el futuro, tras una
modificación del propio EBEP o mediante las leyes que lo desarrollen,
restringir o ampliar la aplicación de la normativa laboral de este personal a
favor o en detrimento de la legislación administrativa. Así, con el EBEP se
suscitan, pues, muchas dudas presentes y futuras sobre el concreto régimen
jurídico aplicable al personal laboral.
No existe unanimidad en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica
que, a partir del EBEP, tiene la relación laboral del personal contratado en
el ámbito de las Administraciones Públicas. Para un sector se trata de una
relación laboral común con peculiaridades derivadas de la singular
naturaleza de las Administraciones como empleadoras laborales, mientras
que para otro sector el EBEP regula materialmente una nueva relación
laboral de carácter especial. El legislador no ha expresado la naturaleza
especial de la relación laboral de empleo público como exige el art. 2.1 i)
ET («cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación
laboral de carácter especial por una Ley»). La STS de 3-6-2004 reconoce
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que la relación laboral cuando una de las partes es una Administración
Pública es, de hecho, una relación laboral con características especiales
aunque no esté contemplada como relación laboral especial en nuestra
legislación positiva en cuanto que se halla mediatizada tanto por las
exigencias constitucionales de los arts. 23 y 103 , como por otras reglas
administrativas imperativas, en relación con las exigencias de acceso, o las
Leyes de Presupuestos en cuanto a posibles limitaciones a la negociación
colectiva derivada de una política de rentas.
Las actuales peculiaridades en la regulación del personal laboral por
el EBEP son las siguientes:
a) Regulación normativa. Fuentes.
Con carácter previo debe señalarse que el Tribunal Constitucional
deja claro, desde un primer momento, que en materia de función pública le
corresponde al Estado, en virtud de lo establecido en el art. 149.1.18 CE, la
competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de
los funcionarios públicos, expresión que ha de entenderse referida a los
funcionarios de todas las Administraciones Públicas, debiendo, por tanto,
entenderse incluidos en dicho título competencial tanto los funcionarios de
la Administración del Estado, como los de las Administraciones de las
Comunidades Autónomas y los de las Corporaciones Locales . Pero ello no
impide que las Comunidades Autónomas puedan tener competencia de
desarrollo legislativo y ejecución para adaptar la legislación básica a sus
particularidades.
Por otra parte, en el ejercicio de la competencia exclusiva en relación
con la legislación laboral la tiene atribuida el Estado, de conformidad con
el art. 149.1.7.ª Constitución Española, normas que en la actualidad
contiene el EBEP. Ello implica, por una parte, la imposibilidad de que las
Comunidades Autónomas legislen sobre la relación laboral de empleo
público para sus Administraciones Públicas y, por otra, que los preceptos
aplicables al personal laboral tienen naturaleza laboral, ya se refieran
expresamente a este personal, lo hagan bajo la mención genérica a los
empleados públicos, o sean aplicables a este personal aunque no se haga
referencia expresa a ningún colectivo de empleados públicos.
Es la primera vez que nuestro legislador acomete la tarea de realizar
una regulación específica para los contratados laborales de las
Administraciones Públicas, colectivo que hasta este momento se
caracterizaba por la carencia de una regulación legal que tuviera en cuenta
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la peculiaridades que concurren en las Administraciones Públicas. La
regulación heterónoma hasta ahora existente se limitaba al art. 7.1 LFCE, a
algunos preceptos de la Ley 30/84, y a la Ley 53/84, de Incompatibilidades.
En lo demás, la relación laboral del personal contratado se ha venido
regulando por los convenios colectivos.
El art. 7 EBEP dispone: «el personal laboral al servicio de las
Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y
por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de
este Estatuto que así lo dispongan”.
Pese a la confusa redacción del precepto, de la que resulta la
aparentemente sensación de que la normativa reguladora del personal
laboral en la Administración Pública sigue siendo como hasta ahora la
laboral, lo cierto es que se ha producido un cambio sustancial pues,
conforme al mencionado precepto, la normativa aplicable será, en primer
lugar, la establecida específicamente para él en el EBEP y, en segundo
lugar, la legislación laboral y las normas convencionales aplicables
(siempre que, por supuesto, no resulten contrarias a lo establecido
específicamente en el EBEP). Ello impone el trascendental efecto de que si
el EBEP remitiera en su texto actual o futuro, para la regulación de una
concreta materia a otras normas, éstas serán de aplicación y no la
legislación laboral o los convenios colectivos, relegándose así a un segundo
plano la normativa laboral que sólo entrará a conocer de las cuestiones
propias de su disciplina cuando así lo disponga el EBEP o cuando éste no
prevea nada al respecto.
Lo anterior plantea otra serie de cuestiones en relación al sistema de
fuentes aplicables a este personal. Por su puesto la ley sigue siendo la
principal reguladora de su régimen jurídico, aunque ahora sea el nuevo
Estatuto de los Empleados Públicos y no el Estatuto de los Trabajadores el
de aplicación preferente. Pero en relación con la autonomía colectiva
surgen algunas dudas pues, por ejemplo, el principio de suplementariedad
no tiene el mismo alcance en el ámbito laboral que en el administrativo.
Así, en las relaciones privadas reguladas por el Estatuto de los
Trabajadores, el convenio colectivo es una norma que, por disposición
legal o de manera autónoma, viene a mejorar la regulación mínima prevista
en la ley, pudiendo el convenio colectivo tratar, además, cuantas materias
las partes consideren adecuadas; en el ámbito del Derecho Administrativo,
sin embargo, la relación de suplementariedad sólo existe si así lo dispone
de manera expresa la propia ley, impidiéndose pues, que el convenio
colectivo aborde materias distintas a las señaladas en la ley. La ley, en estos
casos, sería un tope infranqueable para el convenio colectivo.
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Esta circunstancia es una manifestación evidente de que la
legislación administrativa y la laboral se rigen por principios distintos y, a
veces, incluso contradictorios,
Por otra parte, debe traerse a colación la STC 1/2003, de 16 de enero,
que contiene una declaración relacionada con la reserva de Ley establecida
en el art. 103.3 CE en relación con la regulación del estatuto funcionarial,
que llama la atención. Se dice expresamente que «esta reserva de Ley tiene
un alcance relativo, pues no impide la colaboración de las normas
reglamentarias y, en su caso, de otro tipo de fuentes normativas (como los
convenios colectivos), aunque ésta por definición deba ser limitada, en la
ordenación de la materia». La colaboración del reglamento para desarrollar
y complementar una previa determinación legal, es una cuestión
suficientemente aclarada y reiterada por el Tribunal Constitucional. Lo que
llama la atención es la mención al convenio colectivo como fuente
normativa de desarrollo en la regulación del estatuto de los funcionarios
públicos, que es la materia reservada a la Ley por el art. 103.3 CE. No se
tiene en cuenta que el convenio colectivo es un instrumento de regulación
no aplicable a los funcionarios públicos y, por tanto, no puede ser fuente
normativa de desarrollo del estatuto funcionarial. Podrá reservarse ese
papel de colaboración a otros resultados de la negociación colectiva
específicos de los funcionarios como son los Acuerdos y los Pactos a los
que se refiere el art. 38.8 EBEP, pero no al convenio colectivo
b) Tipos de personal laboral.
El art. 11 EBEP dispone: “Es personal laboral el que en virtud de
contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las
modalidades de contratación de personal previstas en la legislación
laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En
función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo
indefinido o temporal”.
Pueden hacerse algunas observaciones: en primer lugar, llama la
atención la exigencia de forma escrita en estos contratos. No debe olvidarse
que contrato de trabajo no es siempre equivalente a relación de trabajo. En
efecto, la existencia de una relación de trabajo no va ligada necesariamente
a la existencia de un contrato de trabajo pues puede existir aquella sin ésta.
En segundo lugar, se aclara que, conforme a la duración del contrato
de trabajo, éste puede ser de tres tipos: fijo, indefinido o temporal. Se
asume así, definitivamente, la doctrina de los Tribunales del orden social
que, desde mediados de los años 90, intentaron compaginar el acceso al
empleo público del personal laboral con el respeto a los principios
15
constitucionales de mérito y capacidad. En definitiva, el personal laboral
fijo y el temporal es el que se ajusta a las prescripciones establecidas en el
art. 15 LMRFP, y junto a ellos, se sitúa aquel otro personal laboral que, por
distintas circunstancias, será considerado indefinido pero no fijo de
plantilla, y que perderá su puesto de trabajo cuando el que ocupa sea
cubierto por los procedimientos legales oportunos.
La escueta regulación legal, que recoge la doctrina jurisprudencial
vista anteriormente, no zanja, sin embargo, las cuestiones más
controvertidas suscitadas durante la situación anterior, como los concretos
supuestos, el procedimiento y los efectos de la extinción del contrato
indefinido no fijo etc.
c) La carrera profesional y promoción del personal laboral
Señala el art. 19 EBEP lo siguiente: “1. El personal laboral tendrá
derecho a la promoción profesional. 2. La carrera profesional y la
promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los
procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los
convenios colectivos”.
La única variación respecto a la anterior situación del personal
laboral es que se reconoce expresamente su derecho a la promoción
profesional. Esta novedad es ciertamente positiva en tanto el personal
laboral ha tenido hasta el momento pocas expectativas de promoción en la
Administración Pública.
d)
Retribuciones.
A ellas se refieren los Arts. 21.1 y 27 del EBEP
El primero establece una limitación: que el incremento de la masa
salarial de este personal (al igual que las cuantías de las retribuciones
básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones
complementarias de los funcionarios) se fije cada año en las
correspondientes Leyes de Presupuestos y, el segundo, efectúa una
remisión al Estatuto de los Trabajadores, a los convenios colectivos y al
contrato de trabajo para regular esta materia (“las retribuciones del
personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el
convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando
en todo caso lo establecido en el art. 21 del presente Estatuto”).
Con esta regulación, la situación de las retribuciones del personal
laboral de la Administración Pública continúa como hasta ahora pues no
sufren modificación alguna respecto de la normativa anterior.
16
Llama la atención la mención a la posibilidad de determinar las
retribuciones del personal laboral de acuerdo con el contrato de trabajo.
Esta previsión puede plantear interrogantes, admitiendo tres opciones
interpretativas:
a) El precepto se refiere a la determinación individual de las retribuciones,
de manera que el contrato de trabajo concretará las retribuciones que
corresponden a cada empleado, en función del grupo y categoría, puesto de
trabajo y niveles retributivos correspondientes establecidos en convenio
colectivo.
b) El precepto se refiere al mismo tiempo a la determinación del salario de
una manera colectiva y su concreción individual mediante el contrato de
trabajo.
c) El contrato de trabajo permite establecer individualizadamente
retribuciones además de o con independencia, en su caso, de lo establecido
en el convenio colectivo.
La cuestión no carece de importancia, pues la tercera opción
interpretativa permitiría la inclusión en el contrato de trabajo de
retribuciones compensadoras de aspectos no previstos de manera colectiva
a los quieran acceder mediante pacto en contrato.
e)
Negociación colectiva, representación y participación
Se regulan en el Art. 32 del EBEP, precepto que dispone: “se regirá
por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo
que expresamente le son de aplicación”.
El principal problema interpretativo se plantea en relación con los
preceptos del EBEP que expresamente son de aplicación. No hay duda,
inicialmente, cuando la norma utiliza el término «empleados públicos» o
«personal laboral». Así, por ejemplo, sucede con el art. 31 regulador de los
principios generales que rigen para los empleados públicos; el art. 36.3 que
se refiere a la negociación de materias y condiciones de trabajo comunes
para funcionarios y personal laboral; o el art. 38.8 a la consideración y
efectos del art. 83.3 ET cuando los Pactos y Acuerdos sobre materias y
condiciones de trabajo comunes contengan estipulaciones que afectan al
personal laboral.
Sin embargo, se presentan dudas razonables, en relación con
preceptos en los que no se indican los colectivos a los que se refiere e
17
incluso, las dudas afloran en algún caso en el que la norma se refiere
expresamente a los empleados públicos.
La materia de representación y participación queda, como hasta
ahora, regulada por el Título II del Estatuto de los Trabajadores, con la
única salvedad referente al derecho de reunión, en el que el apartado c) del
art. 46 EBEP hace una mención expresa al comité de empresa (órgano de
representación unitaria del personal laboral) para atribuirle legitimación en
la convocatoria de reuniones en la Administración Pública, lo que no
parece que deba impedir la aplicación de lo previsto en el Capítulo II del
Título II del Estatuto de los Trabajadores al respecto, sobre todo, en las
cuestiones no abordadas por el EBEP como, por ejemplo, el sistema de
votaciones o el tablón de anuncios, sino que se trata de reafirmar que el
personal laboral también tiene reconocido el derecho a reunirse en el
ámbito de la Administración Pública. Asimismo, entiendo que en la
legitimación atribuida a los empleados públicos para convocar reuniones, el
apartado d) del art. 46 EBEP subsume en el término «empleados públicos
de las Administraciones respectivas» a todo el personal de ésta con
independencia del régimen jurídico que le una a ella, por lo que en el
cómputo del 40 por 100 del colectivo afectado se incluye también al
personal laboral.
En materia de negociación colectiva, el EBEP hace dos menciones
expresas al personal laboral, en los arts. 36.3 y 38.8. El contenido de los
mismos ya se incluyó en la Ley 21/2006, de 20 de junio, por la que se
modificó la hoy derogada Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de
representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación
del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
El art. 36.3 EBEP dispone: “Para la negociación de todas aquellas
materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario,
estatutario y laboral de cada Administración Pública, se constituirá en la
Administración General del Estado, en cada una de las Comunidades
Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades locales una Mesa
General de Negociación [...]».
Se confirma así en el EBEP que las Mesas de Negociación se
centraran no sólo en el establecimiento de condiciones de trabajo del
personal sometido a régimen jurídico público, es decir, a los funcionarios
públicos, sino también a la del personal estatutario y laboral que prestan
servicios en las distintas Administraciones Públicas, dando así cobertura
legal a una concreta variante de la negociación colectiva conjunta que,
18
desde hace años, coexiste en la práctica con las manifestaciones típicas de
negociación de condiciones de trabajo en la Administración Pública.
Pero el reconocimiento normativo de estas Mesas de Negociación
Conjunta no supone, sin más, la equiparación legal entre la negociación
colectiva funcionarial y laboral que se desarrolla en el seno de la
Administración Pública ya que las diferencias entre ambas todavía son
importantes, aunque sí suponen un paso más en la tan necesitada
consecución de mayor eficacia y agilidad en las relaciones colectivas del
sector público.
El Art. 38.8, establece: “Los Pactos y Acuerdos que, de conformidad
con lo establecido en el artículo 37, contengan materias y condiciones
generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la
consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y
en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal
laboral”.
f)
Jornada de trabajo, permisos y vacaciones. Derechos de
conciliación de la vida laboral y familiar.
El art. 51 EBEP establece que: “Para el régimen de jornada de
trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo
establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente”.
La remisión es al Capítulo V del Título III del EBEP, titulado
“Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones”.
Esta materia genera numerosas dudas respecto de la aplicación de la
normativa correspondiente, pues el citado Capítulo V se refiere a los
mencionados derechos de los funcionarios públicos y es sabido que la
legislación laboral regula de manera diferente las mismas cuestiones para
los trabajadores por cuenta ajena. El problema radica, además, en que el
legislador no es suficientemente claro en la delimitación de la normativa
aplicable pues no señala si la legislación laboral se aplica en defecto de
regulación en el Capítulo V del EBEP o si aquélla entra directamente en
todas las cuestiones que no regula el EBEP o en las que concede más
derechos en virtud del principio de suplementariedad. El término
«legislación laboral» incluye, obviamente, no sólo el Estatuto de los
Trabajadores y el resto de la normativa laboral sino, también, la regulación
convencional, por lo que las distancias entre la regulación del Capítulo V
del EBEP y la del ET pueden ser muy grandes.
19
La regulación legal en esta materia ofrece ventajas distintas a uno y
otro tipo de personal, no siendo siempre la normativa laboral la que más
derechos otorga a su personal. Así, conforme al art. 48.1 f) EBEP, los
funcionarios pueden ausentarse al trabajo durante una hora por lactancia de
un hijo menor de doce meses, mientras que el personal laboral tiene
reducido la duración de este derecho hasta que el hijo tenga nueve meses
—mejorable por convenio colectivo—; igualmente, el art. 48.1 h) EBEP
prevé el derecho a la reducción de jornada de los funcionarios cuando éste,
por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo algún menor de
doce años mientras que la normativa laboral prevé el mismo derecho sólo
hasta que el menor tenga 6 años. En sentido contrario, el personal laboral
puede disfrutar de permisos que no ostentan los funcionarios como, por
ejemplo, por la hospitalización o intervención quirúrgica sin
hospitalización que precise reposo domiciliario (v. el art. 48.1 a) EBEP no
contempla este derecho para los funcionarios públicos).
Las soluciones tomadas por los diferentes órganos jurisdiccionales
son de diverso signo. Así, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
(17-1-2009) consideró que el tenor literal del artículo 51 del Estatuto
debatido parece configurar
una relación de complementariedad,
decantándose por la aplicación de los derechos contemplados en el
Capítulo V citado, al personal laboral, aunque sus derechos no se
contemplen en las normas laborales. Por el contrario, el Tribunal Superior
de Justicia de Islas Canarias (sentencias de 23-10-2009, 19-5-09) se
posicionó en la tesis contraria.
La solución ha sido dada por el Tribunal Supremo, que en sentencia
de 19-5-2009, recurso de casación 97/2008, interpuesto frente a la
sentencia de la Audiencia Nacional de 6-3-2008), concluyó que las normas
jurídicas relativas al permiso de paternidad (tesis extrapolable a todo el
régimen jurídico de los derechos del Capítulo V) cuya declaración de
compatibilidad, y en consecuencia de sucesivo disfrute se pretendía por el
Sindicato recurrente respecto de los empleados públicos que ostentaran la
condición de personal laboral, no podían aplicarse acumulativamente, al
tener destinatarios distintos, la contenida en el art. 48 bis ET a los
trabajadores aunque estén incluidos como personal laboral en el ámbito del
Estatuto Básico del Empleado Público, y la regulada en el art. 49 .c) EBEP
a los funcionarios incluidos en su ámbito , aunque puedan existir pequeñas
diferencias favorables a uno u otro, y sin que del art. 51 EBEP y de la
remisión que efectúa para el régimen de permisos del personal laboral " a
lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente "
20
cupiera entender que debían ser aplicadas acumulativamente ambas
normativas.
Cierto es, en cualquier caso, que entre las materias negociables para
el personal funcionario se encuentran «las referidas a calendario laboral,
horarios, jornadas, vacaciones, permisos [...] en aquellos aspectos que
afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos» según el art.
37.1 m) EBEP, por lo que parece que será esta vía, -la de la negociación
colectiva-, la que pueda establecer regulaciones homogéneas para todo el
personal de la Administración Publica, sobre todo, a través de las nuevas
Mesas Generales de Negociación Conjuntas.
Una obligada referencia a los derechos de conciliación de la vida
laboral y familiar, permite comprobar que es en esta materia donde se ha
mantenido, a pesar de la intención de universalidad de la Ley Orgánica para
la Igualdad efectiva de hombres y mujeres, de 22-3-2007, que dedicó
especial atención a los mismos. Esta norma dedica especial atención a los
derechos de conciliación, regulando con exhaustividad un conjunto de
medidas laborales y de seguridad social para el ámbito del empleo privado,
mientras que para el ámbito del empleo público hizo una referencia general
en su artículo 56, en el sentido de prever que en su regulación se
establecieran medidas de protección de la maternidad y conciliación de
vida personal, familiar y laboral (Art. 56: “Permisos y beneficios de
protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral. Sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos
suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos
públicos vinculados o dependientes de ella con los representantes del
personal al servicio de la Administración Pública, la normativa aplicable
a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de
jornada, permisos y otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y
facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Con la
misma finalidad se reconocerá un permiso de paternidad, en los términos
que disponga dicha normativa”).
Pese a que la literalidad de la Ley de igualdad parece darle una
importancia subsidiaria a la conciliación en el ámbito del empleo público,
pues se detiene mucho más en regular los derechos de los trabajadores por
cuenta ajena, no puede sin embargo, minusvalorarse el papel de los
derechos de conciliación en este ámbito. La función de garantizar la
igualdad de oportunidades que otorga la Constitución a los poderes
públicos debe traducirse en que los trabajadores de las Administraciones
Públicas gocen igualmente de una especial protección en esta materia.
21
A pesar de ello, la regulación de los derechos de conciliación en el
empleo público adolece de una profunda dispersión y complejidad, por la
distinta regulación que se ofrece respecto de cada tipo de personal de la
Administración, sometido cada uno de ellos a un distinto sistema de
fuentes. A ello se une el que, como ya se dijo, la Ley Orgánica para la
Igualdad es mucho más prolija en lo referente a los derechos de los
trabajadores por cuenta ajena que en sus referencias a los empleados
públicos. Para los trabajadores de la Administración hace simplemente una
referencia de carácter abierto y no exhaustivo que consiste en que, junto a
la mención expresa de los derechos de los empleados públicos a las
excedencias, reducciones de jornada y permisos, habla en general de
establecer «otros beneficios» ligados a la maternidad o la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral. Hemos de tener en cuenta que tanto el
contenido del art. 56 como el del 57 de la LOI, se refieren, de forma
genérica, al empleo en la Administración estatal, u organismos de ella
dependientes, marcando un régimen básico aplicable a todas las
Administraciones Públicas, pretendiendo establecer un régimen primario o
marco, delegando en el legislador el desarrollo de una normativa que
incluya una serie de permisos y beneficios tendentes a mantener un
adecuado sistema de protección del derecho a la igualdad y de la
corresponsabilidad en el desarrollo de la vida familiar, que debe inspirarse
tanto en la finalidad de homogeneidad que entre los distintos tipos de
personal persigue el EBEP, como en la regulación básica contenida en la
LOI que debe tender a afectar a todos los sujetos que presten servicios para
la Administración Pública, sea cual sea su estatuto jurídico.
Ello no obstante, como ya se indicó, el Tribunal Supremo ha venido
a consagrar la tesis de la imposibilidad de acumulación de los derechos de
esta índole previstos para los funcionarios en el EBEP (STS 19-5-2009,
REC 97/2008), al personal laboral, que deberá regirse por la normativa de
esta naturaleza. Tal sentencia se dictó precisamente en relación con un
permiso de paternidad.
g)
Clasificación profesional
Esta materia no presenta peculiaridad alguna respecto de la
regulación anterior. El art. 77 EBEP señala que: «El personal laboral se
clasificará de conformidad con la legislación laboral», lo que implica una
remisión al art. 22 Estatuto de los Trabajadores, precepto que regula esta
materia, de manera que por convenio colectivo se establecerá el sistema de
clasificación profesional del personal laboral, por medio de categorías o
grupos profesionales. Este aspecto de la relación laboral se viene
cumpliendo con normalidad en los convenios colectivos. No obstante,
22
habrán de tenerse en cuenta las normas sobre estructuración de empleo
público y distribución de funciones que establezcan las Leyes de Función
Pública de desarrollo del EBEP.
Hubiera sido conveniente, sin embargo, que esta materia se hubiese
regulado por el EBEP, ya que la clasificación afecta a otras cuestiones
importantes del personal laboral y hubiera servido, para homogeneizar las
condiciones de los puestos de trabajo en la Administración Pública.
h)
Provisión de puestos y movilidad
El art. 83 EBEP señala que: “La provisión de puestos y movilidad
del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan
los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto, por el
sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de
carrera”.
En esta materia opera el EBEP una inversión en las fuentes
aplicables, no siendo ya la primera dicho estatuto sino lo dispuesto en el
convenio colectivo aplicable y, supletoriamente se acudirá a la regulación
que el propio EBEP contempla para los funcionarios públicos, (arts. 78 a
82) del mismo, no siendo ya de aplicación al personal laboral, en materia
de movilidad, lo establecido en el Art. 40 ET.
La provisión de puestos, por su parte, se basa en los principios de
igualdad, mérito, capacidad y publicidad y, en defecto de lo establecido en
convenio colectivo para el personal laboral, se llevará a cabo por los
procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria
pública que se contemplan en los arts. 78 y 80 EBEP. Según lo indicado,
serán las mismas normas legales las que regulen la provisión de puestos de
funcionarios y laborales, de no existir previsión en el convenio colectivo
aplicable de una regulación distinta para el personal laboral.
i)
Situaciones administrativas.
Señala el art. 92 EBEP que: “El personal laboral se regirá por el
Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean
de aplicación. Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación
de este capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que
resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores”.
23
Sigue siendo preferente en esta materia la aplicación de la normativa
laboral y la posibilidad de que, por remisión de los Convenios colectivos se
aplique lo dispuesto para estos supuestos en el EBEP, si es posible su
compatibilización con el Estatuto de los Trabajadores, lo cual no parece
que deba ser infrecuente, dada la analogía básica entre las situaciones de
servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones
Públicas y excedencias previstas para los funcionarios.
j)
Régimen disciplinario.
Se regula en el Título VII EBEP, siendo común para funcionarios y
laborales, con la previsión de supletoriedad para éstos, de la legislación
laboral. No presenta grandes diferencias con la regulación anterior.
Los párrafos 1 y 3 del Art. 93 del EBEP disponen: “1. Los
funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen
disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las
Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto. […]4. El
régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el
presente Título, por la legislación laboral”.
En la regulación del art. 93.1 sorprende la llamada a las Leyes de
Función Pública de desarrollo. Parece que el legislador pueda estar
manifestando que las Comunidades Autónomas pueden dictar normas
disciplinarias a las que debe quedar sujeto el personal laboral. La cuestión,
entra de lleno en una posible problemática, en relación con la vulneración
del art. 149.1.7.ª CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en
materia de legislación laboral. Por cualificada doctrina se afirma con
rotundidad la imposibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan
regular aspectos relativos a la relación laboral por ser competencia
exclusiva del Estado, conforme a lo establecido en la Constitución y a los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional en dicho sentido,
atribuyéndose a imprecisiones de carácter técnico el tenor de algunos
artículos que pueden inducir a pensar en que es posible el ejercicio de
competencias legislativas en materia laboral por las Comunidades
Autónomas. Éstas podrían legislar sobre aspectos previos a la constitución
de la relación laboral, ordenación del empleo público y organización, pero
no aquello que constituye la relación laboral.
V
LAGUNAS Y CONCLUSIONES
24
1/
Como corolario de todo lo expuesto, debe señalarse que, a
pesar del esfuerzo y finalidad homogeneizadora, el EBEP no ha conseguido
diluir la distinta regulación de la dualidad de personal existente en la
Administración Pública, en muchos aspectos básicos, en los que hubiera
sido conveniente y deseable la equiparación en procesos, obligaciones y
derechos.
2/
Por otro lado, la articulación de un sistema de fuentes, con
prioridad de una u otra (EBEP, legislación laboral, Convenio Colectivo)
dependiendo de cada materia, crea enormes problemas interpretativos de
vital relevancia, relativos a la determinación de la norma aplicable.
3/
La utilización de conceptos jurídicos indeterminados en
materias básicas, tales como los relacionados con la delimitación de los
puestos de trabajo a desempeñar por funcionarios y laborales, dota la
regulación de una importante carga de inseguridad jurídica.
4/
La utilización de frecuentes remisiones en bloque (a la
legislación laboral, a las leyes de función pública etc) acentúan la falta de
precisión y articulación normativa y dificultan la interpretación de cual sea
la aplicable.
5/
La competencia legislativa de las Comunidades Autónomas se
tiene que desarrollar, como se dijo, respetando las bases que se establecen
en el EBEP, ajustándose al alcance determinado para las regulaciones de
desarrollo de las Leyes de Función Pública. En este sentido, el alcance de
las bases y de la habilitación no siempre se formula con la misma
intensidad, de manera que son diversas las formas de expresión e, incluso,
en ocasiones, se puede identificar lo que podemos entender como «base o
habilitación aparente». Con esta compleja situación es difícil evitar la
aparición de problemas interpretativos y de ajuste normativo entre la ley
básica y las leyes de desarrollo.
Unas veces la norma habilitante se formula de una manera
imperativa, otras se hace con carácter potestativo vinculante, e incluso
potestativo no vinculante en cuanto que la disponibilidad del legislador
autonómico podría llevar a la no aplicación de lo prescrito («base o
habilitación aparente»). Otras veces la potestad de regular se concreta en la
posibilidad de optar entre una serie limitada de supuestos. También se
formulan las bases como mínimos de protección o como norma básica que
se formula con carácter subsidiario.
25
6/
Resulta criticable que no se haya regulado con más
armonización y sistematización la situación que comporta la dimensión
cuantitativa del colectivo laboral en el seno del Empleo Público. Por ello al
hablar de los tipos de relación laboral resulta una ausencia relevante el
hecho de que no se regule una tipología específica de contratación,
suficiente y adecuada para su utilización en el seno de las
Administraciones Públicas.
7/
Hubiera sido necesario que la adaptación adecuada de los tipos
laborales a la realidad administrativa; nos referimos en concreto al
indefinido no fijo, respecto del que se precisa –como realidad tan frecuente
que es- la fijación de su régimen jurídico.
BIBLIOGRAFÍA
- El empleo público laboral en el estatuto básico del empleado público.
Inmaculada Marín Alonso (1)
Relaciones Laborales, N.º 8, Quincena del 23 Abril al 8 Mayo 2009,
Editorial LA LEY
- SÁNCHEZ MORÓN, M. «Objeto y ámbito de aplicación», en
Comentarios a la Ley de Estatuto Básico del Empleado Público, Dir.
Sánchez Morón, Lex Nova, 2008.
- SALA FRANCO, T.: «El personal laboral. La relación laboral especial de
empleo público», AA.VV., Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del
Empleado Público; DE LA VILLA GIL, L. E.: «El Estatuto Básico del
Empleado Público. Comentario de urgencia a los aspectos laborales de la
Ley 7/2007, de 12 de abril», RGDTSS n.º 14, 2007.
-MARÍN ALONSO, I.: «La reforma de la negociación colectiva en la
AAPP: la mesa general unitaria y las mesas generales conjuntas (a
propósito de la Ley 21/2006 de reforma de la Ley 9/1987, de Órganos de
Representación, Determinación de las condiciones de trabajo y
Participación del personal al servicio de las AAPP», Aranzadi Social n.º 15,
2007
- ROQUETA BUJ, R.: El derecho de negociación colectiva en el Estatuto
Básico del Empleado Público, La Ley, 2007
26
- LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE VIDA LABORAL>> Y
FAMILIAR DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
Pilar Núñez-Cortés Contreras y M.ª Teresa Velasco Portero
Profesoras titulares de INSA-ETEA, Facultad de Empresariales de la
Universidad de Córdoba
Actualidad Laboral, N.º 17, Quincena del 1 al 15 Octubre 2008, pág. 2036,
Tomo 2, Editorial LA LEY
- “Las fuentes de regulación de las relaciones de empleo del personal al
servicio de las administraciones públicas”. Pedro Gómez Caballero
Relaciones Laborales, N.º 23-24, Diciembre 2008, Año XXIV. Edictorial
LA LEY
- “La jubilación forzosa del personal laboral en el sector público”.
Natalia Tomás Jiménez. Profesora Ayudante de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social. Universidad de Granada
Publicación: Aranzadi Social paraf. 32/2009 parte Presentación.
EDITORIAL ARANZADI, SA, PAMPLONA. 2009.
- “La jubilación o retiro del empleo público. Entre la voluntariedad y el
carácter forzoso”.
Mª de los Reyes Martínez Barroso. Publicación: Aranzadi Social num.
13/2009 parte Estudio.
EDITORIAL ARANZADI, SA, PAMPLONA. 2009.
- SÁNCHEZ MORÓN, M., «Objeto y ámbito de aplicación», en
Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Públicos, Lex
Nova, 2008, pág. 48.
-CURSO “EMPLEO PÚBLICO: CATEGORÍAS DE EMPLEADOS
PÚBLICOS Y LOS PROBLEMAS QUE SUSCITAN”. Madrid, 17 a 19 de
junio de 2009. EL PERSONAL ESTATUTARIO. Francisco José Sospedra
Navas. Magistrado.
- LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LAS
DISTINTAS CATEGORÍAS DE EMPLEADOS PÚBLICOS. 18/06/2009.
Juan-Luis Ibarra Robles Magistrado-Presidente Sala C-a TSJ País Vasco.
- El estatuto básico del empleado público y la regulación de los conflictos
colectivos de trabajo. Antonio Martín Valverde
Relaciones Laborales, N.º 12, Quincena del 23 Junio al 8 Julio 2009, Año
XXV
27
- La negociación colectiva en el proyecto de estatuto básico de la función
pública. Remedios Roqueta Buj
Profesora titular de Derecho del Trabajo. Universidad de las Islas Baleares.
Actualidad Laboral, 1998, Ref. XXXIX, pág. 613, Tomo 3, Editorial LA
LEY
28