AL MINISTRO DE JUSTICIA DEL GOBIERNO DE ESPAÑA

AL MINISTRO DE JUSTICIA DEL GOBIERNO DE ESPAÑA.
REFLEXIONES DEL GRUPO DE ALCALDES SOCIALISTAS DE
LA AXARQUIA SOBRE LA PROBLEMÁTICA URBANÍSTICA EN
LA COMARCA.
LAS ACTUACIONES EN SUELO NO URBANIZABLE.
Son numerosos los alcaldes de la Axarquía imputados en
procesos penales relativos a delitos contra la ordenación del
territorio por prevaricación urbanística. Básicamente las
conductas que han dado origen a estas imputaciones, con la
única excepción que luego se dirá, son las mismas: la
concesión de licencias de obra para viviendas aisladas en
suelo no urbanizable, si bien, dichos supuestos se dividen en
dos variantes, atendiendo al momento en que fueron
concedidas: antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2002, de 17
de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía ( en
adelante LOUA) y después de la entrada en vigor de la norma
urbanística andaluza. Estas dos situaciones se encuentran
separadas por una fecha, el día 20 de Enero de 2003, fecha de
entrada en vigor de la LOUA.
Las conductas sujetas a procesos penales relativas a
conductas anteriores al 20 de Enero de 2003, responden
sustancialmente a la siguiente descripción:
- Licencias de obra para la construcción de viviendas
unifamiliares aisladas en Suelo No Urbanizable,
otorgadas por el alcalde correspondiente sin incluir en
el expediente el preceptivo informe de la Comisión
Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo (
en adelante CPOTU). Se trata en la mayoría de los
supuestos de licencias materialmente justas, en tanto
que ajustadas a la normativa urbanística vigente en el
momento de su concesión, si bien viciadas de un
defecto formal esencial cual es la falta del informe
preceptivo y vinculante de la CPOTU. Hasta fechas
recientes, este defecto formal venia siendo corregido
en vía Contencioso-Administrativo, al ser considerado
un ilícito administrativo y no un ilícito penal, al igual
que ocurría y sigue ocurriendo en los supuestos de
aprobación de instrumentos de planeamiento por la
Consejería competente, sin incluir o en contra de algún
informe preceptivo y vinculante, hecho éste que ha
sido subsanado en vía administrativa mediante la
figura de la convalidación, o bien, en sede
Contencioso-Administrativo tras el correspondiente
proceso, pero nunca en vía penal, sirva como ejemplo (
podríamos citar muchos más), por su trascendencia y
cercanía temporal, el caso del hotel “El Algarrobico”
en el parque natural del Cabo de Gata, resuelto en vía
Contenciosa sin trascendencia penal alguna.
Por su parte, las actuaciones en sede penal con origen en
hechos posteriores al 20 de Enero de 2003 responden al
siguiente patrón:
- Licencias de obra referidas a viviendas unifamiliares
aisladas vinculadas a actividades agrícolas, forestales
y ganaderas, otorgadas por el correspondiente alcalde,
en contra del informe preceptivo y no vinculante de la
Consejería competente en materia urbanística. Se hace
preciso indicar que estas licencias vienen precedidas,
por exigencia de la LOUA, de la tramitación de un
instrumento, nuevo en nuestra comunidad Autónoma,
denominado Proyecto de Actuación y dirigido a
acreditar la efectiva vinculación de la vivienda
proyectada a la actividad agrícola, forestal o ganadera
requerida por la norma. Este Proyecto de Actuación es
aprobado por el Pleno municipal, no por el alcalde, tras
un largo procedimiento donde se incluye trámite de
exposición pública e informe preceptivo, pero no
vinculante, de la Junta de Andalucía. Y es
precisamente este informe, cuando es contrario a lo
aprobado por el Pleno, y posteriormente por el Alcalde
( al otorgar la oportuna licencia), el que se convierte en
prueba de cargo fundamental para imputar y luego
condenar a alcalde y concejales que aprobaron el
Proyecto de Actuación.
Llegados a este punto es preciso referirnos a un tercer
supuesto que por ser común a los dos anteriores se expone en
último lugar; se trata de la vivienda agrícola, aquella que
pertenece al agricultor y se inserta en una explotación agraria
en el sentido propio de este término, aquel que le asigna de
manera concreta la legislación agrícola. En este supuesto la
competencia para otorgar licencia de obra corresponde de
manera directa al alcalde, tanto en el régimen previsto en la
LOUA, como en la legislación anterior. No obstante, también en
estos supuestos está conociendo la jurisdicción penal en
detrimento de la Contencioso-Administrativa. Como se ve, el
principio que define al derecho penal como última ratio no
parece gozar de buena salud en estos supuestos.
Para concluir este apartado es necesario resaltar la enorme
confusión reinante en el sistema de fuentes de aplicación en
materia de autorizaciones en el Suelo No Urbanizable en la
Comunidad Andaluza y en particular en la Axarquía( será
objeto de exposición somera en el siguiente apartado), y ello
ante la relevancia penal que tiene su correcta aplicación dado
el carácter de norma penal en blanco que reúnen los artículos
319 y 320 del Código Penal referidos a los delitos contra la
ordenación del territorio, y que remiten a la hora de completar
la conducta tipificada a las normas urbanísticas de aplicación,
cuya vulneración se persigue.
Al respecto y en lo que se refiere a la Comunidad
Autónoma Andaluza, tras la sentencia del Tribunal
Constitucional 61/1997, de 20 de Marzo, sobre distribución de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas,
el sistema de fuentes vendrá determinado:
-
Legislación básica del Estado: Ley 6/1998, de 13 de
Abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones,
modificada por el Real Decreto ley 4/2000, de 23 de
Junio, por el que se aprueban Medidas Urgentes de
Liberalización del Sector Inmobiliario, y por la Ley
10/2003, de 20 de Mayo, de Medidas Urgentes de
Liberalización del Sector Inmobiliario y Transportes, y
los preceptos vigentes que conservan este carácter del
Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto
-
-
-
-
Legislativo 1/1992, de 26 de junio. Recientemente ha
sido aprobada la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, de Suelo.,
que entró en vigor el día 01 de Julio de 2007 y que
deroga de forma expresa la referida Ley 6/1998, de 13
de Abril, y el artículo 133, el apartado 1 del artículo 134,
el apartado 1 del artículo 243, el artículo 276, el
apartado 1 del artículo 280 y los artículos 287, 288 y
289 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/1992, de 26 de Junio, también referido
anteriormente.
La legislación de la CCAA esencialmente; la Ley 1/1994,
de 11 de Enero, de Ordenación del Territorio de
Andalucía, La Ley 1/1997, de 18 de Junio, por la que se
aprueban con carácter urgente y transitorio
disposiciones en materia de régimen de suelo y
ordenación urbana, sustituida desde el 20 de enero de
2003 por la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de
Ordenación Urbanística de Andalucía.
La legislación estatal de aplicación supletoria en
materia de urbanismo constituida por el Texto
Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto
1346/1976, y sus reglamentos de desarrollo:
Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real
Decreto 2159/1978, de 23 de Junio; Reglamento de
Gestión, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25
de Agosto y Reglamento de Disciplina, aprobado por
Real Decreto 2187/1978, de 23 de Junio
Los instrumentos de planeamiento de ámbito superior
al municipal que, en este caso y sin perjuicio de lo que
después se dirá, en principio, vendría determinado por
el Plan Especial de Protección del Medio Físico de la
Provincia de Málaga, aprobado mediante Resolución de
06 de Marzo de 1987 y publicado en el BOJA de 14 de
febrero de 2007. Y que ha sido sustituido en el ámbito
territorial de la Axarquía por el POT-AX aprobado por
Decreto 147/2006, de 18 de Julio y publicado en el
BOJA de 03 de Octubre del mismo año, así como por el
Plan de Ordenación Del Territorio de Andalucía,
publicado en el BOJA de 29 de Diciembre de 2006.
Los instrumentos de Planeamiento de cada municipio,
que en este caso vendrían determinadas por las
Normas Subsidiarias del Municipio
En numerosas ocasiones esta multitud de disposiciones
han sido dictadas sin tener en cuenta las exigencias de otras
que las precedieron, otras veces, la interpretación y
aplicación de unas versan sobre conceptos de otras
dictadas en ámbitos competenciales distintos, y, la mayoría
de las veces, son posteriores a las normas de ámbito
municipal. Todas estas cuestiones revisten especial
importancia cuando su aplicación e interpretación –difícil,
confusa e incomprensible, incluso, para la propia
Administración autora de la misma- son sometidas al prisma
penal.
Expuesto lo anterior tenemos que concluir dando noticia de la
trampa legal que para la mayoría de alcaldes axárquicos ha
supuesto el nuevo régimen del Suelo No Urbanizable en la
LOUA. Supone éste régimen una clara apuesta del legislador
andaluz por la autonomía local, de hecho es la primera y, por
ahora, única Comunidad Autónoma que suprime el carácter
previo y vinculante de la autorización autonómica ante
solicitudes de construcción de viviendas unifamiliares aisladas
en el Suelo No Urbanizable, y la sustituye por el ya referido
Proyecto de Actuación que ha de ser aprobado por el Pleno
municipal. Esta es la novedad que aporta la Ley Andaluza, y no
lo hace de manera irreflexiva o alocada, sino profundamente
meditada tal y como expone de manera clara su exposición de
motivos, y posteriormente reitera la exposición de motivos del
DECRETO XXXX.
Por tanto la voluntad del legislador ha quedado clara
respecto a que Administración será la competente para emitir
la autorización de uso en el Suelo No Urbanizable, y es aquí,
precisamente, donde está la trampa. Justo cuando los
municipios han ejercido la autonomía local, eso sí, de manera
diferente a la querida por la Administración autonómica,
aparece la vía penal como método corrector y se aplica de
manera selectiva para reconducir una situación que no se
quiso o no se pudo corregir en sede legislativa. Como ya se ha
dicho es precisamente la aprobación de actuaciones en suelo
no urbanizable, contrarias al informe no vinculante de la Junta
de Andalucía la principal prueba de cargo contra los Alcaldes y
Concejales que votaron, como no pudo ser de otra forma,
convencidos de la absoluta legalidad de su actuación.
Si el legislador quiso prohibir las viviendas unifamiliares
aisladas en el Suelo No urbanizable tuvo que haberlo hecho en
sede legislativa y no lo hizo, y por tanto no es de recibo su
prohibición fáctica mediante la criminalización de la actividad
urbanística municipal llevada a cabo vía aplicación selectiva de
la ley en contradicción con los principios propios de un estado
de derecho y en especial con el principio de legalidad.
Es significativo que el máximo responsable de la fiscalía en la
provincia de Málaga se haya permitido decir textualmente “
Cuando un Alcalde concede una licencia de obra en Suelo No
Urbanizable estamos ante un caso de corrupción Urbanística”.
Esta frase que desconoce por completo el régimen jurídico
presente y pasado del Suelo No Urbanizable en todo el Estado
Español, ha sido extraída entrecomillada de un diario español
de tirada nacional , y resume de manera clara y sencilla lo que
está ocurriendo en la Axarquía Malagueña.
LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y LOS PLANES
GENERALES DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA.
Hasta la entrada en vigor de la LOUA, el número de
municipios axárquicos con instrumento de planeamiento
general aprobado definitivamente era muy escaso. En la
actualidad, transcurridos seis años desde aquella entrada en
vigor, el número de municipios con instrumento de
planeamiento sigue siendo el mismo. No se ha aprobado
definitivamente ni un solo Plan General De Ordenación Urbana
en toda la Axarquía, lo que denota que algo debe estar
pasando.
Es preciso señalar en este momento que aquellos escasos
instrumentos de planeamiento general, normalmente Normas
Subsidiarias del Planeamiento, aprobados definitivamente en
su día, no entraron nunca en vigor, es decir no gozan de fuerza
vinculante ya que la Administración encargada de su
publicación integra ( Junta de Andalucía) obvió tan esencial
trámite. No es de extrañar esta situación si tenemos en cuenta
que lo mismo ha venido ocurriendo durante 21 años con el
Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia de
Málaga ( en adelante PEMFPA), aprobado por la Junta de
Andalucía mediante resolución de 06 de Marzo de 1987, y
publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día
14 de Febrero de 2007, es decir 20 años después.
Efectivamente, no se trata de un error, no, el PEMFPMA ha
venido aplicándose de manera indebida durante 20 años, ya
que no entró en vigor hasta el día siguiente a su publicación
integra en el BOJA, tal y como establece de manera expresa la
resolución publicada, esto es el día 15 de febrero de 2007. Y
ello a sabiendas de esta circunstancia, ya que han sido
numerosas las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía que han puesto de manifiesto esta deficiencia
esencial,
anulando
los
acuerdos
que
encontraron
fundamentación en dicho Plan no publicado y por tanto no
vigente. No obstante, esta conducta consistente en aplicar una
norma a sabiendas de su ineficacia por falta de publicidad, por
parte de aquella Administración obligada a la publicación de la
propia norma, nunca trascendió del ámbito ContenciosoAdministrativo.
En esta misma situación se encuentran los municipios de la
Axarquía que poseen instrumento de planeamiento, su no
publicación, determina su no vigencia y por tanto un estado de
confusión, en cuanto a la norma aplicar, difícilmente
compatible con las exigencias del principio de legalidad en
materia penal.
Aún se complica más la situación como consecuencia de la
pirámide inversa en que ha consistido el proceso legislativo en
materia de ordenación territorial y ordenación urbanística en lo
que respecta a la Axarquía. La aprobación y entrada en vigor
de la LOUA, 20 de Enero de 2003, supuso el inicio de la carrera
municipal para la aprobación de sus PGOU, carrera que
habrían de culminar en un plazo no superior a cuatro años
según dispuso la propia Ley andaluza. El primer obstáculo para
los PGOU vino determinado por el Plan Subregional de
Ordenación Territorial de la Axarquía ( en adelante POT-AX)
publicado en el BOJA de 03 de Octubre de 2006. Obviamente
los PGOU en tramitación se vieron afectados por esta norma
supramunicipal y hubieron de adaptar sus determinaciones a la
misma. Con posterioridad volvieron a sufrir un grave revés con
la publicación del Plan de Ordenación del Territorio de
Andalucía publicado en el BOJA de 29 de Diciembre de 2006,
que añadía nuevas determinaciones a incluir en los PGOU en
tramitación. Entre ambas fechas y con anterioridad a la
aprobación de los instrumentos de ordenación territorial
referidos, la propia LOUA sufrió varias modificaciones que
afectaban fundamentalmente al régimen de viviendas de
protección oficial y al régimen disciplinario en materia
urbanística.
Es decir la pirámide normativa dirigida a regular la ordenación
territorial y urbanística de la Axarquía, se desarrolló de manera
inversa a la prevista en la propia Ley de Ordenación del
Territorio de Andalucía aprobada en el año 1994, y que prevé el
siguiente tracto temporal:
1º Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía.
2º Plan Subregional de Ordenación del territorio de la
Axarquía.
3º Planes de Ordenación Urbanística de los municipios.
En definitiva el resultado ha sido tan confuso y, a veces, tan
traumático, que al día de la fecha ninguno de los municipios
que conforman la Comarca de la Axarquía ha logrado la
aprobación definitiva de su PGOU. Ello combinado con la
ineficacia de los Planes aprobados con anterioridad a la LOUA
por su no publicación, determina que el instrumento de
aplicación en todo el territorio de la Axarquía venga constituido
por las Normas Subsidiarias de la Provincia de Málaga,
publicadas en el año 1978, que habrán de ser interpretadas en
cada caso concreto bajo el prisma de la LOUA que responde a
principios constitucionales posteriores a estas Normas
Provinciales.
La confusión en cuanto a las normas de aplicación
urbanística en la Axarquía resulta más que evidente y coloca a
los responsables municipales en una difícil encrucijada cada
vez que se solicita en su ayuntamiento una licencia de obra,
más aún. la incursión del ámbito penal en esta tarea
administrativa aumenta la confusión de responsables y vecinos
hasta tal grado que ha logrado paralizar la actividad urbanística
en la zona. Es posible que esta fuera la finalidad de la
aplicación selectiva de la ley penal que antes hemos referido,
pero entendemos que el instrumento ha sido equivocado, no se
soluciona el problema urbanístico criminalizando la actividad
municipal, sino clarificando la normas de aplicación mediante
el ejercicio de las competencias reglamentarias que en esta
materia tiene asignada la Junta de Andalucía, y de la que hasta
el momento no ha hecho uso, o al menos dictando una
moratoria en tanto se clarifica tan compleja situación, en
ningún caso aplicando la ley penal de manera forzada y
exclusiva al eslabón más débil de la cadena urbanística, y ello
en detrimento de la jurisdicción Contencioso-Administrativa
que está llamada por su propia naturaleza a conocer de estos
casos.
CONCLUSIÓN.
1ª EL AVANCE DE LA AUTONOMÍA LOCAL QUE SUPONE LA
LOUA HA SIDO PERVERTIDO POR LA PRÁCTICA JUDICIAL EN
LA AXARQUÍA.
No se trata de una mera declaración de principios, sino que la
afirmación reseñada encuentra concreción particularizada a lo
largo de todo el texto normativo y en especial en la regulación
de autorización de usos en el suelo no urbanizable. Así lo
entendió el propio ejecutivo Andaluz cuando al regular las
competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma
de Andalucía en materia de ordenación del territorio y
urbanismo mediante el Decreto 193/2003, de 1 de julio, en su
exposición de motivos incorpora el siguiente párrafo inicial:
“ La Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de Ordenación
Urbanística de Andalucía, fija el ámbito interadministrativo de
competencias en materia de urbanismo incidiendo, entre otros
aspectos, en la distribución de las mismas entre la
Administración de la Comunidad Autónoma y la Administración
Local. En líneas generales, dicha Ley precisa de un marco claro
al respecto y avanza en la asignación de competencias a los
municipios andaluces, reforzando el ámbito de decisión y
responsabilidad local, en lo que respecta a la modificación del
planeamiento urbanístico en general, al planeamiento
urbanístico de desarrollo y a las actuaciones en el suelo no
urbanizable, respecto a la legislación anterior.”
En efecto, el legislador andaluz, al construir el régimen
jurídico del suelo no urbanizable ( Art.. 52 LOUA ) y el
procedimiento de autorización de usos y concesión de
licencias en dicho suelo ( artículo 172 y 43 LOUA ) se decanta
de manera expresa por la autonomía municipal, de tal forma
que la intervención de la Administración de la Comunidad
Autónoma en este procedimiento es meramente informante, (
El artículo 43.1.d) prevé un informe preceptivo de la Consejería
competente en materia de urbanismo, no un informe vinculante
por aplicación del art. 83 de la LRJPAC)). No se trata de un
olvido, ni de una casualidad, sino que de manera consciente y
clara el legislador ha decido suprimir la autorización previa en
el uso atípico del suelo no urbanizable y califica esta nueva
opción, como ya hemos visto, de avance en la asignación de
competencias a los municipios andaluces respecto a la
legislación anterior. La premeditación de la decisión del
Legislador adquiere mayor solidez si comparamos su
contenido con el resto de las Leyes Autonómicas en materia de
urbanismo que, sin excepción, prevén la autorización previa de
la Administración Autonómica en los usos excepcionales del
suelo no urbanizable, sin perjuicio de la posterior licencia
municipal.
En definitiva la LOUA ha querido avanzar en la autonomía
municipal, sin renunciar al establecimiento de un control
complementario ( el proyecto de actuación regulado en los art.
42 y 43 de la LOUA, por remisión expresa del art. 52 del mismo
cuerpo legal ) a los que resultan de aplicación la normativa
general reguladora de los usos, obras y actividades. El
Legislador ha decidido de forma clara y contundente atribuir la
competencia de tramitación y aprobación del proyecto de
actuación, de manera exclusiva, a los municipios y
concretamente a su máximo órgano representativo, el pleno
municipal.
La criminalización del ejercicio efectivo de esta
competencia municipal, pervierte el contenido teleológico de la
norma andaluza.
2ª CONFUSIÓN ENTRE EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA
COMPETENCIA
MUNICIPAL
CON
LA
CORRUPCIÓN
URBANÍSTICA.
La práctica descrita a lo largo de estas reflexiones pudiera
suponer, en todo caso, una interpretación errónea de la ley
urbanística, pero, en ningún caso, estaríamos en presencia de
un caso de corrupción urbanística ya que no existe la
necesaria confusión entre intereses públicos y privados que
esta figura exige. Lo define muy bien el profesor Javier Pérez
Royo en su columna publicada en el Diario “ El País” de 22 de
Mayo de 2009, cuando textualmente dice: “ En esta confusión
es en lo que consiste la corrupción, que no es, en última
instancia, más que la privatización del poder, la subordinación,
por vías soterradas y espurias, del poder político a la
propiedad privada. Formalmente el título del poder político
opera con si fuera exclusivamente portador de la voluntad
general, pero materialmente está sometido o condicionado en
su expresión de la voluntad general por voluntades
particulares.”
Ninguno de estos caracteres los podemos encontrar en el
caso de la Axarquía, es el interés general, no el particular el
que ha primado en la aplicación de la ley y, por supuesto, en
ningún caso podemos hablar de enriquecimiento de los
responsables municipales, a excepción hecha del municipio de
Alcaucín, en el que presuntamente existen pagos de
cantidades de dinero y otras prebendas a cambio de favores
urbanísticos. Se trata de un caso diferente, que nada tiene que
ver con los procesamientos a que se encuentran sometidos el
resto de ediles axárquicos, donde el lucro personal no forma
parte, en ningún momento, de las acusaciones sostenidas por
la fiscalía.
En definitiva, mediante el ejercicio de la acción penal y la
puesta en marcha de un proceso de la misma naturaleza, se
está pretendiendo corregir la dirección política que le
corresponde a los responsables municipales en materia
urbanística en virtud del mandato constitucional que han
recibido y que encuentra desarrollo en la legislación
autonómica. Se trata de una grave interferencia en la acción de
los gobiernos municipales, que busca sustituir al Pleno
Municipal por los Tribunales de Justicia.
FIRMAN
ALCALDES DE