DERECHO A LA INTIMIDAD - MEDIDAS CAUTELARES - RESPONSABILIDAD MÉDICA - CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE - ENFERMEDADES - INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA - AUTONOMÍA

DERECHO A LA INTIMIDAD - MEDIDAS CAUTELARES - RESPONSABILIDAD MÉDICA CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE - ENFERMEDADES - INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA - AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD - DIABETES - OPERACIONES MUTILANTES
Título: El fantasma benéfico de Parodi
Autor: Ricardo D. Rabinovich-Berkman
Fecha: 31/3/2006
Cita: MJD2870
()
Enlace a fallo - Carabajal, Aldo
Jurisprudencia Relacionada
Zarrillo Osvaldo Pablo c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro
Bahamondez, Marcelo
http://ar.microjuris.com/MJAR/ar_doc_det.cfm?CODE=MJD2870
Doctrina
Por: Ricardo D. Rabinovich-Berkman (*)
Comentario al fallo "Carabajal, Aldo s/ medidas precautorias" - Tribunal de Familia de Lomas de Zamora Sala
Nº 3 - 13/2/2006
El fantasma del marplatense Ángel Parodi, desde aquel día en que esa gloria de nuestro plexo judicial que es
Pedro Hooft le reconociese el derecho de oponerse a una amputación de pierna, aunque ello le significara
inexorablemente la muerte(1), hace su aparición cada tanto en los tribunales, mostrando que casos como el
suyo, que a primera vista uno tomaría por excepcionales y extraños, desgraciadamente distan de serlo.
Don Aldo Carabajal se parece en algunas cosas a Parodi, cuyo apellido se ha tornado bandera, y que sin
quererlo, pobre, ha dejado en el mundo un bien enorme. Porque su humilde gesta fue un hito en la lucha de
los argentinos por ser dueños de sus propias vidas. Se parecen, como Marcelo Bahamondez (el del fallo de la
Corte de 1993, que es lo mejor que en esta materia ha emanado del supremo tribunal federal en lustros(2)
), en que son gente común y corriente. No se trata de profesores universitarios, de especialistas en ética
biomédica, de eruditos versados en filosofía clásica. Son personas de cultura promedio, gente de trabajo
(manual, en el caso de Parodi y de Carabajal), con sus familias modestas y sus esperanzas simples(3). En
otras palabras, el tipo de hombres y mujeres que forman el corazón y la médula de nuestro maravilloso
pueblo. Y ese dato no es baladí: resulta fundamental para analizar la hipótesis.
Porque a menudo existe un divorcio entre los argumentos que esgrimen en estas materias los juristas o
bioeticistas, y los que sostienen los concretos interesados. Que tal discrepancia se verifique en terrenos como
el de los derechos reales, o los contratos mercantiles complejos, es una cosa (y no menor). Pero allí donde de
decisiones sobre la propia vida y el propio cuerpo se trata, el desfase se vuelve harto preocupante.
En un viejo trabajo, cuya paternidad hoy me cuesta reconocer, ya advertía sobre la construcción de
verdaderas obras de teatro, por no decir parodias, en los tribunales, donde el justiciable es despojado de sus
reales características existenciales (sus circunstancias, su proyecto, su cosmovisión, su ser en el mundo),
para re-diseñárselo a la luz del arquetipo que los preceptos vigentes y la doctrina aceptada aconsejan en
orden al éxito de su postura procesal(4).
Este es el trabajo a cargo de los abogados, que de-construyen al cliente, y lo re-construyen a imagen y
semejanza de sus leyes y textos, en lo que constituye una tan inconsciente como supina falta de respeto a la
identidad existencial del sujeto. Luego, los jueces, que juegan al mismo juego, toman como “justiciable”
(¡horrible palabra!) no al real interesado, sino al que los abogados han dibujado. Creo que dos son las obras
literarias que más magníficamente describen la alienación que esta hetero-composición de sí mismo produce
en el individuo: el inmortal Proceso kafkiano, que debería ser de lectura obligatoria en todas nuestras
Facultades, y El extranjero de Camus. Y no puedo en este punto borrar de mi mente la extraordinaria escena
del film Expreso de medianoche en que el protagonista es juzgado oralmente en turco, idioma que no
entiende, sin que nadie se tome siquiera el trabajo de traducirle lo que respecto de él se dice, y que puede
redundar en un terrible castigo.
No tengo la menor duda de que ni Parodi ni Carabajal leyeron el libro de Beauchamp y Childress(5) (que tanto
se insiste en mencionar entre nosotros, sin reflexionar demasiado en el daño que sus esquemas, tan básicos
y superficiales, ha hecho a la ciencia diseñada por Van Rensselaer Potter(6), a quien se debería volver más
seguido, aunque sea más difícil de leer que los remanidos Principles). Probablemente el “principio de
autonomía” no les diga nada (o, por lo menos, seguro que no evocó en sus mentes todo el ramillete de
reflexiones agudas que suele despertar en las de los juristas y bioeticistas). Sus argumentos son llanos, y
pueden resumirse, si sumamos también a Bahamondez, en una frase: QUIERO VIVIR COMO QUIERA. Es
decir, para Parodi y Carabajal, sin amputaciones. Para Bahamondez, sin transfusiones de sangre. Y el
corolario: SI NO PUEDO VIVIR ASÍ, PREFIERO MORIRME.
Frente a esta discordancia, podemos adoptar diferentes actitudes. Podemos aducir que nuestros desarrollos
teóricos son, en realidad, una puesta en lenguaje técnico de la postura de personas como Parodi y Carabajal.
O bien, directamente, y con mayor o menor delicadeza, sostener que nosotros, como suponemos que hemos
leído más que ellos, y tenemos más certificaditos colgados en las paredes, estamos en condiciones de pensar
mejor que ellos. Es muy difícil, en efecto, no asumir una posición que, de un modo u otro, implique una falta
de respeto por las personas concretas, una superioridad autoritaria y seudo-paternal, como si se tratase de
niños simpáticos, buenos pero inmaduros, a los que hay que “escuchar”, pero sin ninguna obligación de
obedecer, más por delicadeza generosa que en virtud de un deber ineludible. Es eso, o realmente respetar al
otro. Y realmente respetar al otro significa contemplar sus verdaderos argumentos, sin someterlo al proceso
de de-construcción y re-construcción, y actuar acorde con esas ideas, en razón de que se trata de decisiones
existenciales de un ser humano.
Es notable que la disociación que nos ocupa no tendía a verificarse, según de las fuentes surge, en el antiguo
Derecho romano, cuyos juristas pugnaban por tener como referente principal el más básico sentido común, y
adecuar sus respuestas a las actitudes y el sentir de la gente corriente(7). No hablo, por cierto, de las teorías
de los romanistas, que ya nacen atraídas por lo alambicado en la Edad Media, pero llegan al clímax de las
construcciones abstractas, por completo distanciadas de las cosmovisiones generales, con la escuela
pandectística creada por Friedrich von Savigny (fundamentalmente, creo, en las elucubraciones de Bernard
Windscheid). Tal vez sea, pues, un buen antídoto contra el problema de marras el volver a dar relevancia en
nuestras carreras jurídicas al Derecho romano. Pero parece que en otro sentido corren las aguas,
increíblemente…
Lo que de las argumentaciones reales de casos como Parodi, Bahamondez, Carabajal y tantos otros surge, es
que estas personas, que comprenden perfectamente lo que les sucede y cuáles son las consecuencias
posibles de sus decisiones abstencionistas, entienden que poseen el derecho de tomarlas igual, porque se
trata de sus cuerpos y de sus vidas. Suelen considerar la amenazada intromisión médica (o de los familiares,
como en el caso que hoy nos ocupa) como algo injustificado y agresivo, y no terminan de comprender por qué
debe intervenir el Poder Judicial. Tanto peor aún en supuestos como los que he estudiado en otro sitio, cuyos
magistrados ordenaron (¡incluso con posterioridad al fallo Bahamondez!) la realización de las terapias
rechazadas por la fuerza (característicamente, la transfusión de sangre), llegándose a veces a extremos de
una violencia física inusitada(8).
Llama la atención, por otra parte, qué cuidado ponen en general los jueces y algunos doctrinarios en marcar
una fuerte diferencia entre abstención terapéutica en circunstancias extremas y suicidio. Éste último es
rechazado de plano, enérgicamente, mientras se acepta aquél otro. Sin embargo, los argumentos empleados
para distinguir ambos supuestos, se muestran invariablemente veloces y superficiales. En realidad, aducir que
la actitud de Parodi o de Carabajal no son suicidas, es un eufemismo. Por supuesto que, al negarse a recibir
los tratamientos propuestos, que son, sin duda médica alguna, vitales, están decidiendo su muerte (no es el
caso de Bahamondez, aclaro). Si se arrojasen de un décimo piso, o tomasen una dosis exagerada de
somníferos, o no se corriesen de delante de un tren a toda marcha, estarían optando por la terminación de sus
vidas, exactamente igual. Sostener que en un caso hay no hacer y en el otro hacer es hipócrita. Parodi
mostraba su cuadro severamente complicado por los efectos de una adicción al alcohol no tratada. En
Carabajal, al parecer, el pronóstico también se oscurece en razón de su previa negativa a atenderse. Es decir
que ambos, en esa medida, se colocaron delante del tren, y ahora resuelven no salir de allí, y ser arrollados.
Además, todo no hacer involucra en realidad un hacer: Parodi y Carabajal se opusieron activa y
denodadamente a que se les amputase la pierna. No dijeron: “no deseo eso, pero me entrego, hagan conmigo
lo que quieran” (y hasta esa rendición hubiera sido un hacer).
Desde hace lustros vengo sosteniendo, bastante solitariamente entre nosotros, que en realidad, para ser
coherentes con estas decisiones, en vez de proclamarnos tan horrorizados con el suicidio, debemos
reconocer que es un derecho de toda persona competente el de suicidarse(9). El rechazo al suicidio es
meramente cultural, y en extremo circunstanciado. Los antiguos griegos y romanos lo tenían incorporado a su
cosmovisión(10). La tradición estoica, incluso, tendía a considerarlo, en muchos casos, la más alta manera de
terminar con la vida. En otras líneas culturales, como notoriamente sucede con la japonesa(11), el suicidio
ennoblece, y es a menudo el no haberse suicidado “cuando correspondía” lo que trae la desgracia social y la
infamia(12).
El cristianismo, al tiempo que condena al suicidio, rinde honores a los mártires que se sacrificaron, a veces
incluso de resultas de episodios que, como fundamentadamente sostiene P. Hochart en su clásico estudio
sobre las persecuciones neronianas, más parecían procurados por ellos mismos, para dar testimonio (mártir
es “testigo” en griego) público de fe inquebrantable(13). El judaísmo, férreo en esta materia, recuerda con
fervor a los que, en vez de abjurar de sus creencias ante las persecuciones, prefirieron morir “santificando el
nombre de Dios”(14).
El suicidio es una conducta auto-referente, y en consecuencia el Estado y sus instituciones lo que tienen que
hacer para que la gente no se suicide es contribuir a que la vida sea más linda, no obligarla a vivir a la fuerza.
Conductas como la de Parodi y la de Carabajal (y las de algunos testigos de Jehová, en casos extremos,
también) son, en efecto, suicidas… y eso no tiene nada de malo en sí.
Lo que parece, además, es que no hemos terminado de descubrir cuál es la perla de la doctrina Bahamondez.
Como lo he destacado varias veces, creo que lo más magnífico de esa sentencia señera es haber dejado
establecido que los motivos del rechazo terapéutico son irrelevantes(15). Reiteradamente he explicado las
razones por las cuales entiendo que, más aún, la mera indagación acerca de esas motivaciones es
inconstitucional, y violatoria de la intimidad consagrada por nuestra ley fundamental, y acuerdos
internacionales receptados por el art. 75 inc. 22 de aquella
(16).
No quito mérito a las reuniones de los magistrados con los interesados (que se han vuelto de rigor). Es más,
me parece que son excelentes, porque se trata de ser humanos en situación límite: merecen conocer
directamente al juzgador, y ser conocidos por él. Pero el informe sobre la competencia(17) no puede surgir de
ese encuentro, porque es una evaluación técnica, y requiere de conocimientos que no se supone que el juez
tenga (aunque los tenga). Y tampoco le interesan al tribunal los motivos. Bastaría que el abstinente
respondiera: “me opongo porque quiero”, y ese argumento debería ser de igual peso a una larga declaración
de principios, adornada con citas de Hipócrates, Santo Tomás de Aquino y Van Rensselaer Potter.
El fallo que comento, por fin, acierta en vincular la abstención terapéutica con la información médica al
paciente. En estudios específicos, he destacado que, en realidad, la historia del consentimiento informado, es
la del rechazo informado, porque, ya desde el viejo caso Schloendorff, el problema siempre ha sido el del
derecho de rechazar(18).
Lo que sí deseo aclarar, por enésima vez, es que el consentimiento informado no es una institución
“anglosajona”, sino estadounidense(19). Dejo de lado el hecho de que los “anglosajones” se terminaron como
referentes culturales unívocos en la batalla de Hastings, hace apenas 940 años, cuando las huestes
normandas de Guillermo el Bastardo hicieron morder el polvo a las del Withan inglés, y de allí en más el influjo
latino (jurídico y general) sobre la isla fue abrumador(20). Pero resulta que las raíces del consentimiento
informado están en la cosmovisión de los colonos puritanos de Norteamérica que, justamente, se fueron de
Inglaterra porque odiaban su cultura, sus criterios, sus leyes y sus principios, y decidieron establecer allende
el mar una sociedad construida por oposición a la británica(21). Por eso, el consentimiento informado ha
tenido tanto éxito en los Estados Unidos (sobre todo en la región nor-occidental), y en cambio sigue sin ser
felizmente receptado en Inglaterra(22).
Tengo mis serias dudas acerca de la acusación de discriminación de género y de clase que se desliza en el
fallo respecto del consentimiento informado. Como lo he mostrado al historiar la institución, muchos de los
fallos claves tuvieron por protagonistas a mujeres, partiendo de Mary Schloendorff, que además era pobre e
inmigrante. En varias oportunidades se trató de gente humilde, perteneciente a minorías, etc.
Que la construcción “principista” de la ética biomédica, por lo menos en su versión inicial de Beauchamp y
Childress, sea patéticamente superficial, ese es otro cantar. Pero no sé si le achacaría un perfil discriminatorio
tampoco. En realidad, en pocos países se le ha llevado el apunte tanto como en la Argentina. Sin embargo, en
eso también sale airoso este fallo que comento, porque muestra al respecto una actitud crítica. Estamos en el
buen camino, creo.
(*) Doctor de la UBA, Profesor de grado, posgrado y doctorado de las universidades de Buenos Aires, del
Museo Social Argentino (UMSA) y del Salvador, Director del Instituto de Bioética y Bioderecho y de la
Maestría en Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud, ambos de la UMSA.
(1) Dirección del Hospital Interzonal General de Agudos (HIGA) de Mar del Plata, Juzg. Crim. y Corr. N°3, M.
del Plata, 1995, LLBA-1995-1206, ED-165-630
(2) Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar, CSJN, 1993, LL-1993-D-126; ED-153-249; JA-1993-IV-555.
(3) Respecto de Parodi, además de lo que surge del propio fallo, ver los comentarios de Eduardo Luis Tinant
en: Antología para una Bioética Jurídica, Bs.As., La Ley, 2004, pp 93/94. Respecto de Marcelo Oscar
Bahamondez, contamos con su propia descripción de los avatares del caso en: Experiencia personal sobre las
implicaciones morales, legales y de Bioética del caso “Bahamondez, Marcelo”, en Persona, I, Noviembre del
2001 (www.revistapersona.com.ar)
(4) Rabinovich, Ricardo, Reflexiones acerca del conocimiento de las leyes, en Boletín de la Asociación
Argentina de Filosofía del Derecho, XXXI, Buenos Aires, 1986
(5) Beauchamp, Tom L. – Childress, James F., Principles of Biomedical Ethics, N.Y., Oxford University, 1989
(hay traducción castellana: Barcelona, Masson, 1999)
(6) Ver al respecto: Whitehouse, Peter J., The Rebirth of Bioethics: Extending the Original Formulations of Van
Rensselaer Potter, en The American Journal of Bioethics, III, 4, 2003, p W26
(7) Me extiendo al respecto en: Derecho romano, Bs. As., Astrea., 2001, p 143
(8) Ver mi Responsabilidad del médico, Bs. As., Astrea, 1999, pp 363-368
(9) Responsabilidad…, pp 70 ss y pp 412 ss; Derecho civil. Parte general, Bs. As. Astrea, 2000, pp 319 ss
(10) Figuras veneradas como modelos de conducta habían concluido sus vidas así: Catón de Útica, Bruto,
Séneca, la lista es interminable. Tanto para los griegos (notoriamente para Platón) como para los romanos, la
muerte de Sócrates, grande entre grandes, había tenido un fuerte componente suicida. Máxime al no haber
aceptado el filósofo la posibilidad de huir de la prisión ateniense, que sus amigos le ofrecían.
(11) No tienen desperdicio a este respecto las observaciones del erudito Inazo Nitobe, en Bushido, the soul of
Japan, Tokio, Tuttle, 1980, 14ed, pp 111-130
(12) Y no necesitamos irnos al Oriente. Al producirse la rendición de las Malvinas ante Inglaterra en 1982, me
consta que era muy corriente criticar al gobernador militar argentino por no haberse “pegado un tiro” en vez de
firmar (con las famosas botas lustradas) la capitulación. En círculos militares suele verse al suicidio con arma
de puño como algo honorable. Cada tanto, se produce alguno de esos hechos entre militares de alto rango, y
no genera rechazo social, ni dentro del sector castrense, todo lo contrario. Recientemente, el comandante
conjunto de las tropas de ocupación de las Naciones Unidas en Haití, de nacionalidad brasileña, fue un
ejemplo. Es famoso el caso del alto oficial italiano judío que, ante la alianza de Mussolini y Hitler, y la
consecuente orden de pasar a retiro dada a los militares hebreos, se vistió con su uniforme de gala, y se
descerrajó un balazo en la cabeza.
(13) Études au sujet de la persécution des chrétiens sous Néron, Paris, Leroux, 1885, pp 299-301
(14) Desde los tiempos romanos, el judaísmo construye la doctrina de la santificación del Nombre. Cuando
Vespasiano, vencidos los judíos, destina varios jóvenes a los burdeles de Roma, todos ellos se arrojan al mar
durante la travesía, prefiriendo la muerte. Ante ello, lejos de enojarse, “el Espíritu Santo lloró y dijo: es sobre
ellos que lloro” (Cohen, A., Le Talmud, exposé synthétique du Talmud et de l’enseignement des rabbins sur
l’éthique, la religion, les coutumes et la jurisprudence, París, Payot, 1933, p 89). Las muertes de los
condenados por la Inquisición que se proclaman abiertamente judíos, y no abjuran, son consideradas
santificaciones del Nombre (Roth, Cecil, Historia de los marranos, Bs. As., Israel, 1941, pp 125 ss: Capítulo
Santos, héroes y mártires)
(15) Rabinovich-Berkman. R. D., Actos jurídicos y documentos biomédicos, Bs.As., La Ley, 2004, pp 354-355
(16) Rabinovich-Berkman. R. D., Acerca de la fundamentación de las opciones del paciente, en II Congreso
Latinoamericano de Derecho Médico, Sante Fe, ALADM, 2001, CD; ya antes en La opción por terapias sin
sangre en la República Argentina hoy (Breve Aproximación al Estado de la Cuestión), conferencia
pronunciada en el 2° Congreso Iberoamericano de Medicina y Cirugía sin Sangre (México, noviembre del
2000)
(17) Respecto de este término: Rabinovich-Berkman, Actos jurídicos…, pp 70 ss
(18) Actos…, pp 253-285; Nuevas consideraciones históricas sobre el consentimiento médico, en Persona,
XXXVI, Bs.As., 2004 (www.revistapersona.com.ar)
(19) Ibidem nota anterior, y las fuentes citadas en esos trabajos
(20) Maitland, F. W., The Constitutional History of England, Westford, Cambridge, 1979, passim
(21) Rabinovich-Berkman, Una aproximación general al temprano Derecho colonial norteamericano, en
Revista de Historia del Derecho "Ricardo Levene", XXX, Bs.As., Ciudad Argentina,1995, pp 253-265
(22) Ibidem nota 18; ver para Inglaterra: Brazier, Margaret, Medicine, patients and the Law, Penguin,
Harmondsworth, 1992, passim