Revista Criterio Jurídico Garantista No. 3

Criterio Jurídico Garantista
Facultad de Derecho
ISSN: 2145-3381 - Año 2 - No. 3
Julio-Diciembre de 2010
Periodicidad: semestral
Número de ejemplares: 700
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Universidad Libre de Colombia
Dr. Jaime Alberto Sepúlveda (Mg.)
Universidad Javeriana
Dr. Nattan Nisimblat (Mg.)
Universidad San Martín. Universidad del Rosario
Contenido
Editorial
4
Investigación de grupos y líneas
Responsabilidad del Estado colombiano frente al derecho a la reparación en el Sistema
Interamericano de los Derechos Humanos: protección y garantía
Deissy Motta Castaño
10
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
Dídima Rico Chavarro
40
¿Cuál es la pena necesaria? Análisis de la Ley 599 de 2000
Aleyda Ulloa Ulloa
62
Constitución, democracia y garantismo en los derechos humanos. Una propuesta de
marco conceptual para la Maestría en Derecho
Julio Armando Rodríguez Ortega
78
Formación para la investigación
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
Agustín Uribe Ruiz
96
Los derechos humanos y la Jurisdicción Especial Indígena
Jorge Castro
114
La realidad frente a la Jurisdicción Especial Indígena
Luisa Carolina Figueroa Rueda, Luis Francisco Ramos Fernández
122
Investigación externa
Qué pasa con el franquismo en España
Llum Quiñonero
128
Derecho internacional humanitario, acuerdo humanitario, resolución pacífica del
secuestro­
Ana Caterina Heyck Puyana
La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público. La calidad deliberativa del discurso
sobre la Ley de Justicia y Paz en los medios masivos y su impacto en la aplicación de
la misma
Julia María Fernanda Cárdenas y Jens Hartmann
138
158
Investigación y análisis jurisprudencial
La democracia en Grecia clásica y su relación con la democracia moderna
Carlos Gaviria Díaz
174
Intervenciones corporales y derechos fundamentales: límites
Óscar Augusto Toro Lucena
188
El pensamiento ancestral y el pensamiento constitucional en la región Andina
Jaime Cruz Rincón
200
Revista Criterio Jurídico Garantista. Lineamientos generales
Rosalba Torres Rodríguez
209
Editorial
Producción
y fortalecimiento
de la cultura
investigativa
E
l esfuerzo de continuar con la publicación seriada y
arbitrada de la revista, es un desafío para la Facultad
de Derecho, empeñada en dar visibilidad a la producción investigativa y pedagógica del cuerpo de profesores,
así como de los vínculos con juristas y académicos de otras
universidades nacionales e internacionales que presentan sus
resultados y productos de investigación para su socialización
y discusión.
En este número se publican artículos que tienen en común
contenidos en campos propios del Derecho y el garantismo.
Algunos corresponden a las ponencias, resultado de investigación, de eminentes académicos adscritos a los grupos de
investigación, que participaron en los eventos que la Facultad
realizó durante el segundo semestre del año 2010 y que culminó con el Segundo Congreso Internacional de Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario, así como
con el Primer Concurso Interno de Semilleros en Derechos
Humanos, en el que tomaron parte 17 semilleros de investigación. Al final del evento la Universidad, en ceremonia especial,
hizo entrega de media beca a los integrantes del semillero
ganador del concurso y de diplomas de reconocimiento a los
diez grupos de investigación de la Facultad categorizados por
Colciencias en el 2010.
La iniciativa de promover desde la Universidad la cultura de
paz y la democracia en la ciudad, en el marco de los derechos
humanos, se concretó en el lanzamiento de la cátedra: Investigación para la Educación, la Democracia y la Paz, la cual, entre
otros, contó con la participación del ex magistrado de la Corte
Constitucional Carlos Gavíria Díaz, y el constitucionalista y
profesor de la Universidad de los Andes, Rodolfo Arango. Aquí
publicamos, por su relevancia, la ponencia del doctor Carlos
Gaviria: La democracia en Grecia clásica y su relación con
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la democracia moderna, la cual responde a su investigación
sobre este tema de vital importancia para el campo de los
derechos humanos. Incluimos también, por la misma razón,
la ponencia de la escritora española Llum Quiñonero, quien
hace una descripción reconstructiva de la memoria histórica
del franquismo en España.
Entre los informes de resultados de proyectos de los grupos
de investigación se presentan: el de los alemanes Julia María
Fernanda Cárdenas y Jens Hartmann, quienes como parte de
los trabajos para potenciar su investigación organizaron con
estudiantes del Programa de Derecho, un semillero con el tema:
La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público, en desarrollo del
cual se analiza la calidad deliberativa del discurso en los medios
masivos de comunicación y el impacto en la aplicación de dicha
ley; el de Luisa Carolina Figueroa y Luis Francisco Ramos: La
realidad frente a la Jurisdicción Especial Indígena, así como el de
Jorge Castro: Los derechos humanos y la Jurisdicción Especial
Indígena, ambos en el marco de la investigación adelantada por
el semillero Promoción y Desarrollo de la Jurisdicción Especial Indígena. Sobra decir que el contenido de Criterio Jurídico
Garantista corresponde a productos de investigación de grupos
y semilleros de nuestra Facultad, expuestos en diversas modalidades (informes, ponencias, artículos), y esto excusa que no
nos detengamos aquí en cada uno de ellos.
A propósito de los veinte años
de la Constitución Política colombiana
En el contexto social enmarcado por la crisis política que
atravesó nuestro país en los años 80 y principios del 90, y
fruto de una serie de consensos, emergió la Asamblea Nacional
Constituyente, integrada por un grupo de personas de las más
Editorial
7
variadas tendencias políticas, sociales y culturales, quienes enfocaron sus esfuerzos en la creación de la Constitución Política
de 1991 como un proyecto de reivindicación social que tenía
como ideal recuperar y construir la legitimidad y aceptación
del régimen político en Colombia, permitiendo el pluralismo
ideológico, con una gran inclinación social y humanista, basada
en un pacto social.
La promulgación de la Carta Política a finales del siglo XX y
dada la importancia social y la trascendencia jurídica que ha
tenido el desarrollo de la Constitución, motivó el interés por
parte de los miembros de nuestra comunidad universitaria y
en especial de la Facultad de Derecho en desarrollar la labor
reflexiva acerca del impacto de la Carta en la comunidad, los
logros obtenidos en materia social, y su desarrollo legal y
constitucional, teniendo en cuenta que la Universidad Autónoma de Colombia desde sus inicios, ha dirigido sus esfuerzos al
desarrollo del Estado social de derecho a través de la formación
académica e investigativa.
La Decanatura de la Facultad ha programado una serie de
conferencias a través de diálogos y coloquios cuya intención
es analizar el estado actual del constitucionalismo colombiano, en comparación con las tesis expuestas por la Asamblea
Nacional Constituyente, y de esta manera establecer si a pesar
de las reformas que se han introducido en estos veinte años se
cumplen los fines propuestos. En ese marco y como parte de
las acciones de extensión en el segundo semestre del 2011 se
realizarán diplomados, entre ellos: Derechos Humanos, Contratación Estatal, Responsabilidad Civil, Derecho Electoral,
Derechos de Autor, Sistema Acusatorio, teoría y pruebas.
De esta manera la Fundación Universidad Autónoma, hace
presencia en el escenario académico nacional con aportes a la
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sociedad mediante el análisis y reflexión del Estado Constitucional Colombiano, con la participación no solo de nuestros
docentes, sino de reconocidas personalidades académicas y
políticas, e incluso de los estudiantes que en los diferentes
semilleros se han dado a la tarea de reflexionar en torno al
constitucionalismo colombiano y sus diferentes problemáticas,
considerando la importancia de desarrollar las teorías garantistas en el marco del derecho constitucional, atravesadas por
el respeto y garantía de la división de poderes públicos, la democracia y los derechos fundamentales como fines misionales
del Estado social de derecho.
Agradecemos la participación de los grupos de investigación
de la Facultad en el proceso de producción y fortalecimiento
de la cultura investigativa y a todos los articulistas y árbitros
por su colaboración. Así mismo invitamos a los profesores a
publicar el fruto de su conocimiento en el próximo número de
Criterio Jurídico Garantista.
Diego Alejandro Baracaldo Amaya
Decano
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Responsabilidad del Estado colombiano frente
al derecho a la reparación en el Sistema
Interamericano de los Derechos Humanos:
protección y garantía1
Deissy Motta Castaño*
RESUMEN
ABSTRACT
El Estado social de derecho está fundado “en el respeto de
la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas”, por tanto, no se pueden desconocer los derechos patrimoniales y extra patrimoniales de los particulares cuando
son amenazados o vulnerados por una determinada conducta
estatal; es así como se parte de este precepto fundamental
para desarrollar el tema de la responsabilidad del Estado,
basado en los principios constitucionales y legales frente al
Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.
We live in a Social State of law founded “on respect for
human dignity, at work and the solidarity of the people”,
therefore, can not ignore the economic rights of individuals
when they are threatened or violated by a particular State
conduct, so as we assume this fundamental principle to
develop the issue of the responsibility of the State based
on the constitutional and legal principles.
KEY WORDS: research report, responsibility of State,
principles, legal standards, human rights.
PALABRAS CLAVE: informe de investigación, responsabilidad del Estado, principios, normas legales, derechos
humanos.
Fecha de recepción: octubre 9 de 2010
Fecha de aceptación: noviembre 17 de 2010
1. Artículo producto del informe final del trabajo de investigación Responsabilidad extracontractual del Estado colombiano por violación
a los derechos humanos, realizado por la autora y el grupo de investigación “Derecho público horizonte autónomo” (Colciencias:
Categoría D).
* Magistra en Estudios Políticos de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, D.C., Colombia). Magíster en Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, de la Universidad de Alcalá (Madrid, España). Especialista en Derecho Público
y abogada de la Universidad Autónoma de Colombia; directora del grupo de investigación “Derecho público horizonte autónomo” (Colciencias: Categoría D, CvLAC y GrupLAC, Código: COL0045363). Docente de la Universidad Autónoma de Colombia,
Universidad Libre (docente ocasional). Diplomados en Derecho Internacional de los Derechos Humanos con énfasis en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (formador de formadores); docencia universitaria, investigaciones, juez en el XII y el XV
Concurso Interamericano de Derechos Humanos realizado en American University Washington Collage of Law, Center for Human Rights and Humanitarian Law en EE.UU. (2007 y 2010). Participante en el III Encuentro Internacional de Investigadores
Conocimiento, Innovación y Desarrollo Humano, organizado por Colciencias, Bogotá (2006); participante en el 1er. Congreso
Interamericano de Derechos Humanos 2007, en el marco del XXXI Período Extraordinario de Sesiones de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; asesora del Ministerio de Defensa. [email protected].
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
11
Introducción
Colombia, como Estado parte de la Organización
de los Estados Americanos (oea), también hace
parte del tratado por medio del cual se aprueba la
Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José, el cual obliga a acatar las disposiciones relacionadas con la competencia tanto de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (leyes 16 de 1972 y 288 de 1996). En efecto,
el artículo 93 de la Constitución Política, dispone
que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos, prevalecen en el ordenamiento interno.
Es así como el Estado colombiano aceptó el bloque de constitucionalidad compuesto por normas
constitucionales y por tratados internacionales
de derechos humanos de que trata el mencionado
artículo, entre ellos, la Convención Americana de
Derechos Humanos.
Con fundamento en la anterior disposición constitucional (artículo 93) y en atención a que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a través
de su jurisprudencia, y la Comisión Interamericana, mediante sus recomendaciones, interpretan
y desarrollan los contenidos de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y los diferentes instrumentos ratificados por los Estados, en
cuanto a la protección de los lineamientos que se
trazan en dichos fallos y recomendaciones deben
ser tenidos en cuenta por los diferentes operadores
jurídicos de los Estados Parte.
Así también lo dispone el artículo 1º de la Ley
288 de 1996:
El Gobierno Nacional deberá pagar, previa realización del trámite de que trata la presente Ley,
La reparación comprende, pues, las
medidas que tienden a hacer desaparecer
los efectos de la violación cometida. Su
naturaleza y su monto dependen del daño
ocasionado tanto en el plano material
como en el moral.
las indemnizaciones de perjuicios causados por
violaciones de los derechos humanos que se hayan
declarado, o llegaren a declarase (sic), en decisiones expresas de los órganos internacionales de
derechos humanos...
Por consiguiente, los tratados internacionales
como la Convención Americana de Derechos
Humanos, incorporada al derecho interno a través de la Ley 16 de 1972 e incluida en el bloque
de constitucionalidad, son obligatorios para el
Estado colombiano al tener el mismo rango que
una norma constitucional y prevalecer sobre el
ordenamiento interno, el cual se debe analizar a la
luz de las interpretaciones realizadas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, respecto
de los derechos humanos.
En materia de violación de derechos humanos,
la Ley 288 del 5 de julio de 1996, por la cual se
establecen instrumentos para la indemnización
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de los perjuicios causados a las víctimas de violaciones de derechos humanos, de conformidad con
lo dispuesto por los órganos internacionales de
derechos humanos, introdujo el procedimiento a
seguir para efectos de la conciliación prejudicial
y judicial en estos casos especiales, que no siguen
la normativa tradicional.
Estado obligado, invocando para ello disposiciones
de su Derecho Interno. Al producirse un hecho
ilícito imputable a un Estado surge la responsabilidad internacional de éste por la violación
de una norma internacional, con el consecuente
deber de reparación, y el deber de hacer cesar las
consecuencias de la violación.
En este artículo de investigación la autora presenta un análisis sobre la responsabilidad extracontractual del Estado colombiano por violación
a los derechos humanos.
La reparación comprende, pues, las medidas que
tienden a hacer desaparecer los efectos de la violación cometida. Su naturaleza y su monto dependen
del daño ocasionado tanto en el plano material
como en el moral. La reparación no puede implicar
ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para
la víctima o sus sucesores2.
El derecho a la reparación en el Sistema
Interamericano de Protección y Garantía
El concepto de reparación en la jurisprudencia interamericana
La reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas como un Estado
puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido restitutio in integrum:
indemnización, satisfacción, garantías de no repetición, entre otras.
La obligación de reparar, establecida por los
tribunales internacionales, se rige, como ha sido
aceptado universalmente, por el Derecho Internacional en todos sus aspectos: alcance, naturaleza,
modalidades y la determinación de los beneficiarios, nada de lo cual puede ser modificado por el
El Pacto de San José y la obligación de reparar
La obligación del Estado de reparar surge de la
infracción de sus obligaciones internacionales.
El Sistema Interamericano pretende remediar la
situación de las víctimas de un caso particular,
así como ser una herramienta de utilidad para
resolver los problemas estructurales o sistemáticos que permitieron las violaciones denunciadas e
impidieron la tutela oportuna de los derechos. Por
esta razón, las medidas de reparación, en el ámbito
interamericano, comprenden tanto aquellas que
buscan garantizar que los hechos no se repitan
–garantías de no repetición– como aquellas que
buscan indemnizar económicamente los daños materiales y morales –medidas de compensación–3.
2. coridh, Caso Blake vs. Guatemala. Reparaciones (art. 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sent. de 22 de
enero de 1999, Serie C, No. 48, párrs. 31-34.
3. Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (cejil), “Las reparaciones en el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos”, Gaceta, No. 22, 2004, p. 1.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
13
Las medidas de reparación ordenadas por la Corte
buscan el resarcimiento integral de las consecuencias que la violación produjo. En primer lugar,
mediante la plena restitución de los derechos
violados (restitutio in integrum), que se obtiene
con el restablecimiento de la situación anterior
a la violación, cuando ello es posible, adecuado y
suficiente. En la mayoría de casos, la restitución
ha sido imposible debido a que las víctimas habían
sido desaparecidas, ejecutadas o torturadas. La reparación integral se logra, entonces, con medidas
que brinden a las víctimas una satisfacción más
allá de lo económico, como el reconocimiento de
la responsabilidad internacional del Estado, las
peticiones de perdón y disculpa, los actos de desa­
gravio, las becas de estudio; así como con medidas
orientadas a evitar la repetición en el futuro de
hechos de esa naturaleza –cambios legislativos,
investigación y sanción de los responsables de los
hechos, educación en Derechos Humanos de funcionarios estatales, implementación de un registro
de detenidos, entre otras–. La reparación integral
incluye también el pago de una indemnización que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
otorgado como medida de compensación económica del dolor sufrido, de los perjuicios patrimoniales generados y de los gastos realizados como
consecuencia de las violaciones y la búsqueda de
amparo de los derechos4.
Inscritas en esta amplitud, las medidas de reparación ordenadas por la Corte Interamericana,
además de responder a solicitudes de los peticiona-
4. Ibíd.
5. Ibíd.
6. Ibíd., p. 2.
rios, han atendido la magnitud de los sufrimientos
causados a las víctimas con las violaciones de
Derechos Humanos cometidas por sus Estados.
En la etapa del procedimiento internacional ante
la Comisión, sobre todo en el marco de soluciones amistosas, también se han dado importantes
avances en materia de reparación de las víctimas;
así lo ilustran algunos casos como el litigio del
caso Verbitsky, el cual permitió que en Argentina se eliminara del Código Penal la figura del
desacato5.
Tanto los desarrollos conceptuales de los órganos
del sistema en materia de reparaciones como la variedad y creatividad de las medidas ordenadas a los
Estados son de gran importancia y representan un
significativo avance hacia la efectiva vigencia de
los Derechos Humanos en nuestro continente. El
Sistema Interamericano ha elaborado un concepto
de reparaciones mucho más rico y amplio que el
desarrollado por el Derecho Interno de la mayoría
de los países del continente, en los que normalmente las reparaciones se agotan en el pago de
una indemnización por los daños materiales y
morales. Para lograr un cabal cumplimiento de
las obligaciones adquiridas por los Estados bajo
la Convención Americana, se impone que las autoridades administrativas, judiciales y legislativas
de los países tengan en cuenta estos criterios al
momento de adoptar políticas públicas o de tomar
decisiones sobre casos individuales, y que las víctimas o sus representantes reclamen la aplicación
de estos criterios en el Derecho Interno6.
Criterio jurídico garantista
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El artículo 63 de la Convención Americana de
Derechos Humanos
La disposición aplicable a las reparaciones en
el Sistema Interamericano de Protección a los
Derechos Humanos (sidh) es el artículo 63.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos
que prescribe lo siguiente:
Artículo 63. Derecho a Indemnización:
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho
o libertad protegidos en esta Convención, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce
de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen
las consecuencias de la medida o situación que
ha configurado la vulneración de esos derechos
y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada.
La obligación contenida en el artículo 63.1 de la
Convención es de Derecho Internacional y éste
rige todos sus aspectos como, por ejemplo, su
extensión, sus modalidades, sus beneficiarios,
etc. Por ello, las medidas de reparación imponen
obligaciones de Derecho Internacional que no
pueden ser modificadas ni suspendidas en su cumplimiento por el Estado obligado, invocando para
ello disposiciones de su Derecho Interno.
El artículo 63.1 de la Convención distingue entre
la conducta que el Estado responsable de una
violación debe observar desde el momento de
la sentencia de la Corte y las consecuencias de
la actitud del mismo Estado en el pasado, o sea,
mientras duró la violación. En cuanto al futuro, el
artículo 63.1 dispone que se garantice al lesionado
el goce del derecho o de la libertad conculcada.
Respecto del tiempo pasado, esa prescripción faculta a la Corte a imponer una reparación por las
consecuencias de la violación y una justa indemnización. La cidh interpreta el artículo 63.1 de la
Convención en el sentido de que instituye como
regla la obligación de restablecer el statu quo ante.
La Comisión se refiere a la integrum restitution a
la que parece tomar como sinónimo del restablecimiento del statu quo ante7.
Las complicaciones de la norma han suscitado una
constante reflexión jurisprudencial que permite
hacer luz donde hay algunas sombras y construir, a fuerza de sentencias, un corpus sobre las
reparaciones. A éste han llegado, desde luego, las
enseñanzas de la jurisprudencia formada por otros
órganos internacionales, frecuentemente acogida
por la Corte Interamericana, y de una copiosa
doctrina. Es interesante advertir cómo se avanza
en el espacio de las reparaciones en cada nueva
sentencia que dicta la Corte sobre la materia, e
incluso en las resoluciones de fondo.
En un primer momento, la Corte identificó sus
sentencias sobre resarcimiento con el rótulo de
“Indemnización compensatoria” –así, en los casos
Velásquez Rodríguez, sentencia del 21 de julio
de 1989, y Godínez Cruz, sentencia de la misma
fecha–. Posteriormente, la Corte optó por referirse a “Reparaciones” y sostener que la reparación es un “término genérico que comprende las
diferentes formas como un Estado puede hacer
frente a la responsabilidad internacional en que
ha incurrido”8.
7. coridh, Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones (art. 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), sent.
de 10 de septiembre de 1993, Serie C, No. 15, párrs. 43-49.
8. coridh, Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, párr. 41.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
15
El contenido de la reparación en el trámite
interamericano
La violación es hipótesis normativa acreditable y
declarable; la reparación es la consecuencia jurídica de aquella. La naturaleza y las características
de la primera determinan las de la segunda, que
también se puede y se suele expresar en términos
diferentes: así, la reparación reflejará la naturaleza
del bien lesionado o asumirá otro carácter, siempre compensatorio. Como se ha dicho, la Corte
ha sostenido que la reparación es un “término
genérico que comprende las diferentes formas
como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido”. Por
ello, la reparación comprende diversos “modos
específicos” de reparar, que “varían según la lesión
producida”9.
En un plano ideal, lo deseable sería que no hubiese
violación y todo corriera en el cauce regular de la
licitud. Bajo esta lógica, el remedio idóneo, cuando
se ha presentado una violación, es restituir las
cosas al estado que guardaban antes de que aquella ocurriera, en otros términos, negar jurídica y
fácticamente la negación del derecho y restaurar
su afirmación en los hechos. A ese desideratum
atendería la restitutio in integrum, que se atuviese
al ambicioso sentido literal de esta expresión, tomada del Derecho Romano. Sin embargo, restituir
las cosas al estado que guardaban, estrictamente,
no sólo es improbable, sino también imposible,
porque la violación, con resultados materiales o
La Corte ha sostenido que
la reparación es un “término genérico
que comprende las diferentes formas
como un Estado puede hacer frente
a la responsabilidad internacional
en que ha incurrido”. Por ello, la
reparación comprende diversos
“modos específicos” de reparar, que
“varían según la lesión producida”.
formales –alteración de la realidad o afectación
del Derecho–, constituye un imborrable dato de la
experiencia: ocurrió y dejó cierta huella, material
o jurídica, que no es posible desconocer. Así, la
absoluta restitutio sería, más que una reparación,
un milagro. Por ello es que cuando se ha querido
precisar el alcance de la restitutio se acepta, inexorablemente, que a la virtud naturalmente restitutoria de ésta –el supuesto restablecimiento de la
situación anterior– se añada la eficacia resarcitoria
por la vía de la reparación de las consecuencias
de la infracción y del pago de indemnizaciones
como compensación por los daños patrimoniales
y extrapatrimoniales causados10.
La Corte Interamericana se ha ocupado con detalle de estas cuestiones. Ha sostenido –como lo
ha hecho otra jurisprudencia– que la restitutio in
integrum es un modo de reparar, pero no el único
9. coridh, Caso Garrido y Baigorria. Reparaciones, párr. 41; y Caso Castillo Páez, Reparaciones, párr. 48.
10. coridh, Caso Velásquez Rodríguez, Indemnización compensatoria, párr. 26; y Caso Godínez Cruz, Indemnización compensatoria,
párr. 24.
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practicable, precisamente porque en numerosos
casos deviene, ella misma, impracticable: por
ser imposible, insuficiente o inadecuada11. No es
factible –ha dicho la Corte empleando una figura– borrar todas las consecuencias de un hecho
ilícito: piénsese en la piedra que se arroja a un
estanque; produce ondas concéntricas cada vez
más alejadas de su eje, efectos cercanos y remotos,
estos últimos serán inaccesibles. “Obligar al autor
de un hecho a borrar todas las consecuencias que
su acto causó es enteramente imposible porque su
acción tuvo efectos que se multiplicaron de modo
inconmensurable”12.
La reparación se deberá dirigir a los efectos inmediatos, y habrá de abarcarlos, por cierto, sólo en la
medida en que se hallen jurídicamente tutelados13,
o dicho de otra manera, en la medida en que los
bienes sobre los que esos efectos recaen se encuentren jurídicamente protegidos, y justamente para
reafirmar la protección de la norma general –la
Convención– por medio de la afirmación específica
de la norma particular –la sentencia judicial–14.
Hay diversas clasificaciones de la reparación, tomando en cuenta el contenido que ésta tiene en
cada caso. Ya se dijo que el ideal es la restitutio in
integrum. Por ende, se procurará que las reparaciones dispuestas por la Corte o acordadas por las
partes se aproximen en la mayor medida posible
a una restitución integral: garantía de los derechos y libertades conculcados, reposición de las
cosas al estado en el que se encontraban, alivio o
restauración de los bienes jurídicos injustamente
afectados –tomando en cuenta las características
de éstos–, reducción de las consecuencias lesivas
o peligrosas, compensación por los efectos que sea
imposible cancelar o excluir de otra manera y evitación de reiteraciones. Todo ello genera diversas
vertientes o especies reparadoras. Un ensayo de
sistematización de las reparaciones consideradas
por la Corte Interamericana –entre los muchos
ensayos que se han hecho sobre el asunto general de la reparación–, permitiría clasificarlas en
las siguientes categorías, que es posible estudiar
separadamente sin perjuicio de sus estrechas
conexiones internas: garantía actual y futura, devolución, reposición, sustitución, indemnización,
satisfacción, anulación y prevención15.
A. Garantía actual y futura
El apartado 1 del artículo 63 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (cadh) distingue entre garantías y reparaciones. Aunque las
garantías sugieren la adopción de medidas precautorias destinadas a evitar daños a las personas, no
se deben confundir con tales medidas. En efecto,
el apartado 2 del mismo precepto contiene el
11. coridh, Caso Aloeboetoe. Reparaciones, párr. 49.
12. Ibíd., párr. 48.
13. Ibíd., párr. 49.
14. coridh. Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi”
(llevado a cabo entre el 23 y 24 de noviembre de 1999), 2003, pp. 141-142.
15. Ibíd., pp. 142-143.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
17
régimen específico de las llamadas “medidas provisionales”, que son, precisamente, esas medidas
precautorias o cautelares que pueden actualizarse
independientemente de que exista proceso –como
cuando el caso se encuentra en sede de la Comisión
Interamericana, antes del envío a la Corte (art.
63.2)–, mientras que las garantías se vinculan
expresamente al supuesto en que la Corte “decida
que hubo violación de un derecho o libertad protegidos por (la) Convención”. Evidentemente, esto
ocurre cuando existe sentencia declarativa sobre el
fondo, sea que la garantía se adopte en esta misma,
sea que se haga en un momento posterior, como
pudiera ser el relativo a las reparaciones16.
En ejercicio de la facultad que le atribuye la primera parte del artículo 63.1 –que es consustancial
a su misión de fondo–, la Corte “dispondrá que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados”. Nótese el carácter imperioso de la expresión “dispondrá que se garantice”,
a diferencia del menos terminante que se utiliza
inmediatamente después, cuando se alude a las
reparaciones: “Dispondrá asimismo, si ello fuere
procedente, que se reparen las consecuencias [...]”.
Queda claro que si hubo violación, así declarada
por la Corte, lo primero que corresponde hacer
–necesariamente y como natural consecuencia del
hecho acreditado y declarado y de la función que
cumple el Tribunal– es ordenar que se garantice
al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. De no ser así, la Corte dejaría de
lado su función esencial de tutela de los Derechos
16. Ibíd., p. 143.
17. Ibíd., p. 143.
18. Ibíd., p. 144.
Humanos, tan directa e inmediata como sea posible. Apremia esa especie de restitutio, mucho más
todavía que la adopción de medidas resarcitorias
diferentes17.
La expresión “garantice al lesionado en el goce”
debe entenderse en significado más amplio, a
saber, que no sólo abarque lo que se denomina
“goce de un derecho”, en sentido estricto, esto es,
capacidad de titularidad de aquél, sino también lo
que se designa como “ejercicio de un derecho”, es
decir, capacidad para realizar lo que esa titularidad
entraña: desplegar el derecho en los hechos y beneficiarse efectivamente de lo que aquél significa.
Esto último es, en una interpretación del precepto
analizado, lo que constituiría el effet utile –alcance
o aplicación adecuados– de la medida garantizadora. ¿De qué serviría, en efecto, que se asegurase
el simple goce de la libertad o de la seguridad o
de la propiedad, si el beneficiario no puede ejercitar esos derechos y disfrutar, en la realidad, de
los bienes que implican? Garantizar un derecho
o libertad conculcados significa que éstos fueron
desconocidos o restringidos en perjuicio de cierta
persona, su titular, y que el Tribunal dispone que
se restituya a éste aquello de lo que se le había
privado, o sea, en otros términos, que se repare
el agravio jurídico y material cometido. De ahí,
entonces, que las medidas de garantía, fundadas
en la ilicitud observada en el pasado y atentas a
la licitud que se quiere para el futuro, sean esencialmente medidas de reparación en beneficio del
lesionado18.
Criterio jurídico garantista
18
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B. La indemnización
En la teoría general de los actos ilícitos se reconoce que la indemnización constituye la reparación
por excelencia. Permite compensar con un bien
útil, universalmente apreciado: el dinero, la pérdida o el menoscabo de un bien diferente, que no
es posible reponer o rescatar conforme a su propia
naturaleza. El ejemplo más impresionante de esta
compensación de un bien con otro, absolutamente
distinto y ciertamente menor en la jerarquía de
los bienes jurídicos, es la reparación por la pérdida injusta de la vida. En este caso, la reparación
adquiere, fundamentalmente, la forma de una
indemnización pecuniaria19.
Al respecto, conviene observar dos principios
formulados por la Corte Interamericana. Primero,
puesto que se trata, bajo la fórmula del artículo
63, de reparar las consecuencias de la medida
o situación violatorias y de proveer una justa
indemnización a la parte lesionada, ésta debe
proveerse en “términos suficientemente amplios
para compensar, en la medida de lo posible, la pérdida sufrida”20. Segundo, la indemnización tiene
naturaleza compensatoria –dirigida a la víctima
que ha sufrido lesión–, no carácter punitivo21. Están excluidos, por lo tanto, los llamados punitive
damages, que corresponderían más a la figura de
una multa que a la de una reparación.
Daños y perjuicios
La indemnización se refiere tanto a los daños y
perjuicios materiales como a los daños morales22.
En este sentido, la Corte ha recogido y desarrollado criterios generales sobre las consecuencias
de los actos ilícitos. El daño material o emergente
está constituido por las consecuencias patrimoniales que derivan de la violación, en forma directa:
un detrimento y/o una erogación más o menos
inmediatos y en todo caso cuantificables. El perjuicio lo está por el lucro perdido (lucrum cesans), la
reducción patrimonial futura, la expectativa cierta
que se desvanece, como consecuencia, asimismo
directa, de la violación cometida23.
La precisión del daño ofrece menos complejidad
que la del perjuicio, que se complica sobre todo
en los casos en que la víctima ha fallecido o perdido la capacidad de proveer a otras personas. La
Corte ha sostenido que para determinar el lucro
cesante es preciso hacer una “estimación prudente
de ingresos posibles de la víctima durante el resto
de su vida probable”, cuando aquella ha fallecido24.
19. coridh, Caso Aloeboetoe. Reparaciones, párr. 50.
20. coridh, Caso Velásquez Rodríguez, Interpretación de la sentencia de indemnización compensatoria, párr. 27; y Caso Godínez Cruz,
Interpretación de la sentencia de indemnización compensatoria, párr. 27.
21. Ibíd., párr. 36.
22. coridh, Caso Velásquez Rodríguez, Indemnización compensatoria, párr. 39.
23. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi
op. cit., p. 145.
24. coridh, Caso Velásquez Rodríguez, Indemnización compensatoria, párr. 49; y Caso Godínez Cruz, Indemnización compensatoria,
párr. 47.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
19
De manera semejante se pondera la indemnización
que corresponde a quien cayó en incapacidad como
resultado de la violación. Apreciación prudente no
es actuación discrecional25.
El cálculo para establecer el lucro cesante toma
en cuenta: edad de la víctima, años por vivir conforme a su expectativa vital, ingreso (salario real
o mínimo vigente), inclusive adiciones legalmente
previstas (por ejemplo, pago de primas) e intereses
que permitan actualizar el valor del ingreso. Se
ha desechado expresamente la especulación sobre
ingresos asociada al comportamiento delictuoso
de la víctima, en alguna etapa de su vida: es decir,
la negativa a suponer determinado ingreso laboral
del sujeto, en función de que probablemente se hallaría recluido como consecuencia de su conducta
criminal. En contra de estas conjeturas se eleva la
presunción de inocencia. Una vez realizadas esas
proyecciones y obtenido su alcance en términos
monetarios, se ha considerado pertinente deducir
de la suma resultante cierto porcentaje (el 25%) en
concepto de gastos personales de la víctima26.
Por supuesto, en estos extremos se presentan problemas probatorios, como en el caso de cualquier
otra pretensión. El proceso internacional tutelar
de Derechos Humanos está regido por el principio
de verdad histórica; en tal virtud, interesa conocer
la realidad sobre la violación y sus consecuencias
lesivas. Empero, no siempre es posible alcanzar la
precisión que se desea. La Corte ha resuelto que
procede apreciar el daño emergente como lo acon-
En la teoría general de los actos ilícitos
se reconoce que la indemnización
constituye la reparación por excelencia.
Permite compensar con un bien útil,
universalmente apreciado: el dinero, la
pérdida o el menoscabo de un bien
diferente, que no es posible reponer o
rescatar conforme a su propia naturaleza.
seja la equidad, a falta de pruebas directas27. En
alguna ocasión, ante la imposibilidad de conocer
el ingreso efectivo de la víctima para establecer el
lucro cesante, la Corte admitió también el ejercicio
de la equidad y consideró, no sin voto particular
discrepante, la situación real económica y social
de América Latina28.
Por lo que hace a los potenciales o actuales derechohabientes de la víctima, se presume, salvo
prueba en contrario, que la muerte de ésta les ha
generado perjuicio. No rige la misma presunción
25. coridh, Caso Aloeboetoe, Reparaciones, párr. 87.
26. coridh, Caso El Amparo, Reparaciones, párr. 28.
27. coridh, Caso El Amparo, Reparaciones, párr. 21; y Caso Neira Alegría y otros. Reparaciones, párr. 42.
28. coridh, Caso Neira, Reparaciones, párr. 50.
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en el caso de los dependientes: aquí se debe probar el perjuicio, acreditando la efectividad de la
prestación que hacía la víctima a quienes alegan
la relación de dependencia29.
Daño moral
En cuanto al daño moral, un tema asociado a
principios de equidad, la Corte Interamericana entiende que éste proviene
de los efectos psíquicos
sufridos como consecuencia de la violación
de derechos y libertades.
Si bien es preciso probar
el daño moral, sobre
todo cuando se trata de
personas afectivamente
alejadas de la víctima
–los dependientes económicos, a diferencia de
los parientes cercanos,
cuando hay trato familiar efectivo–, no resulta
necesario hacerlo cuando ese daño es evidente,
habida cuenta de que “es propio de la naturaleza
humana que toda persona sometida a las agresiones y vejámenes mencionados (en el caso sujeto
a la Corte) experimente un sufrimiento moral”30;
esto excluye la necesidad de probar en el daño
moral ciertas hipótesis, como la que se presenta
cuando se trata del sufrimiento que padece una
madre por la muerte de su hijo, y otros que son
consecuencia de una violación muy grave. En estas
hipótesis, es razonable presumir la existencia de
daño moral31.
Los daños y perjuicios materiales son cuantificables en términos monetarios y resarcibles en la
misma forma. No así los morales, imponderables
por su propia naturaleza. Sin embargo, se admite
que haya resarcimiento monetario, a falta de otro
mejor o en combinación
con alguno más. Hay
casos en que se acepta
que la sentencia adversa
al Estado constituye, por
sí misma, una reparación
adecuada para el daño
moral: el sufrimiento se
compensa con la satisfacción que produce el acto
de justicia. No sucede
tal cosa cuando es sumamente grave la violación
cometida –como en el
caso de violación del
derecho a la vida– y muy intensos los sufrimientos causados; en tales supuestos, procede reparar
el daño moral conforme lo dicte la equidad32. La
virtud purgatoria de la sentencia también viene
al caso cuando se trata de reparaciones que atienden, además del daño moral de la víctima o sus
allegados, a otro género de afectación inmaterial,
que reclama una compensación de similares ca-
29. coridh, Caso Aloeboetoe, Reparaciones, párrs. 54 y 71.
30. Ibíd., párr. 52.
31. coridh, Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, párr. 62.
32. coridh, Casos El Amparo, Reparaciones, párr. 35; y Caso Neira Alegría y otros, Reparaciones, párr. 56.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
21
racterísticas: exaltación del honor, del bien o de
la justicia. A fin de cuentas, el daño moral se liga
con la indemnización por la vía de la compensación
material, y con la satisfacción, por el conducto de
la compensación simbólica33.
Beneficiarios
Es beneficiario de la reparación patrimonial, ante
todo, la propia víctima directa de la violación cometida. Si las consecuencias de la violación afectan
a otras personas, lo cual ocurre principalmente,
pero no exclusivamente, en caso de fallecimiento,
surgen las víctimas indirectas con derecho a percibir prestaciones reparatorias, tanto patrimoniales
como de otro género. En algún caso, estas víctimas
indirectas devienen directas, a título de “parte
lesionada”: así, como víctimas de la negación de
acceso a la justicia para obtener el esclarecimiento
de los hechos y la sanción de los responsables34.
Hay que distinguir entre la indemnización a la
que se tiene derecho bajo título propio y la que
re­sulta de la sucesión de derechos. Cuando se ha
generado el derecho en la propia víctima directa,
aquél se transmite a los sucesores. Tal es el caso,
por ejemplo, del daño moral: el sufrido por una
persona con motivo de las torturas recibidas hasta
el momento de su muerte, genera derecho a la
indemnización, que pasa a los familiares por vía
sucesoria. Explícitamente sostuvo la Corte que “el
derecho a la indemnización por los daños sufridos
por las víctimas hasta el momento de su muerte se
transmite por sucesión a los herederos”, y que “los
daños provocados por la muerte a los familiares
de la víctima o a terceros pueden ser reclamados
fundándose en un derecho propio”35.
La identidad de los beneficiarios, distintos de la
víctima directa, “debe ser resuelta en el marco
del Derecho Interno”36, y en ocasiones, conforme
a normas consuetudinarias, si ello es pertinente
en función de la relevancia que éstas tengan para
establecer los vínculos familiares bajo el concepto de la comunidad respectiva y en la medida en
que no contravengan la Convención Americana37.
Regularmente, se acuerda una parte (mitad o proporción menor) de la indemnización en favor del
cónyuge o la compañera –o bien, compañeras–,
otra parte en favor de los hijos y otra más en
beneficio de otros familiares cercanos (hermanos). La falta de beneficiarios de alguna de estas
categorías acrece la porción del cónyuge o de los
hijos, en sus casos. Es importante precisar que el
acceso a la indemnización no está subordinado a
los procedimientos característicos del Derecho
Interno –como declaración de ausencia o muerte,
o juicio sucesorio–; por tratarse de una obligación
33. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi”,
op. cit., p. 246.
34. Ídem., Caso Blake. Fondos: Resolutivos 1 y 2 y Reparaciones, párr. 38.
35. Ídem., Casos Garrido y Baigorria. Reparaciones, párr. 50 (con invocación de precedentes de la misma Corte); y Caso Castillo Páez.
Reparaciones, párr. 59.
36. Ídem., Caso Caballero Delgado. Reparaciones, párr. 45.
37. Ídem., Caso Aloeboetoe. Reparaciones, párr. 62.
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de carácter internacional bastará con la decisión
que al respecto emita la Corte Interamericana38.
Es preciso asegurar, mejor aún que en el caso
de adultos, la integridad y el buen pago de las
reparaciones debidas. El tema se planteó bajo el
concepto de “las condiciones más favorables según
Medidas sobre la integridad de la indemnización
la práctica bancaria” del país correspondiente.
Aquella expresión fue analizada y explicada por la
La Corte se ha ocupado en establecer diversas Corte en términos interesantes: “la expresión en
medidas, que ya son práctica judicial uniforme, las condiciones más favorables se refiere a que todo
para asegurar la integridad
acto o gestión del agente
de la indemnización. Una
fiduciario debe asegurar
de ellas corresponde a la
que la suma asignada manmoneda en la que aquella
tenga su poder adquisitivo
El proyecto de vida se asocia
debe cubrirse. En vista
y produzca frutos o divial concepto de realización
de la inestabilidad de los
dendos suficientes para
personal, que a su vez
valores monetarios en la
acrecerla; la frase según la
se sustenta en las opciones
mayoría de los países del
práctica bancaria (del país
que el sujeto puede tener
continente, se ha creído
correspondiente), indica
para conducir su vida
adecuado fijar ese valor en
que el agente fiduciario
y alcanzar el destino que
dólares de los Estados Unidebe cumplir fielmente
se propone. En rigor,
dos de América, una monesu encargo como un buen
las opciones son la expresión
da dura. Desde luego, esto
padre de familia y tiene la
y garantía de la libertad.
no significa que haya de papotestad y la obligación
garse aquella precisamente
de seleccionar diversos
en divisa norteamericana;
tipos de inversión, ya sea
puede satisfacerse, de hemediante depósitos en mocho, en la moneda nacional del Estado obligado, neda fuerte como el dólar de los Estados Unidos
considerando el tipo de cambio vigente en una u otras, adquisición de bonos hipotecarios, bienes
plaza reconocida de comercio cambiario –Nueva raíces, valores garantizados o cualquier otro meYork, por ejemplo– al momento de efectuarse el dio aconsejable [...] por la práctica bancaria” del
pago, o bien, el día anterior a esa fecha39.
respectivo país40.
El caso de los menores de edad beneficiarios de
in­demnizaciones plantea problemas específicos.
Por ello se ha dispuesto la constitución de fideicomisos cuyo patrimonio se forma con la suma co-
38. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi”,
op. cit., pp. 146 y 147.
39. Ibíd., p. 148.
40. Ídem., Caso Aloeboetoe. Reparaciones, párr. 31.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
23
rrespondiente a la indemnización, establecida en las
condiciones más favorables que registra la práctica
bancaria. La fiduciaria deberá entregar la indemnización al menor cuando éste cumpla la mayoría de edad
o contraiga matrimonio, sin perjuicio de suministrarle las cantidades necesarias para su manutención. Es
posible crear una fundación supervisora del buen
manejo del fideicomiso para preservar el interés de
los menores, cuya operación costea el Estado, que no
puede intervenir en las decisiones del organismo41. Si
el Estado no cumple oportunamente la obligación de
pago, la deuda principal genera intereses moratorios.
En el caso de que el Estado esté dispuesto a pagar
–y de hecho pague, mediante depósito bancario o
creación de fideicomiso–, pero el interesado no se
presente a recoger la indemnización, ésta revertirá
al Estado en determinado plazo, que puede ser de
diez años42.
Otro supuesto para la protección de la integridad
de la indemnización es el relacionado con las cargas tributarias a las que pudiera hallarse sujeto,
conforme a la legislación nacional, el ingreso de
cualquier persona. Si la Corte no apreciara cuidadosamente esta circunstancia, podría ocurrir
que por la vía fiscal se redujera o extinguiera la
indemnización. Por ello se ha resuelto que ésta
se halla exenta de cualesquiera gravámenes fiscales actuales o futuros43. En rigor, no se trata
precisamente de que el beneficiario –causante en
términos fiscales– quede al margen del sistema
tributario del Estado, sino de que no se reduzca
por este concepto la indemnización debida. Por lo
tanto, debe entenderse que ésta se fija en términos
netos o líquidos. Correspondería al Estado, en su
caso, disponer la exención o cubrir una cantidad
mayor para que de ésta se deduzca el valor del
gravamen y quede incólume el monto total de la
indemnización. Este problema fue examinado por
la Corte. Se precisó que el Estado debe adoptar
los mecanismos necesarios para asegurar que no
se “menoscabará el derecho de los beneficiarios de
disponer de la totalidad de los montos ordenados
en su favor”44.
Costas
Últimamente, la Corte avanzó en la consideración del tema de las costas, mencionadas por el
artículo 55.1.h como posible tema de la sentencia
de fondo. No se trata, por cierto, de una cuestión
menor: tiene que ver con el problema del acceso
a la justicia. De nada serviría un sistema muy
elaborado de recursos y garantías ante los tribunales, si los particulares se vieran impedidos
de llegar a él, de manera efectiva, por carecer de
los recursos necesarios para tal fin. Esto, que es
válido en lo que respecta a las instancias internas, lo es más todavía en lo que corresponde a
las de carácter internacional. Sobra explicar los
motivos45.
41. Ibíd., párrs. 103 y ss.
42. Ídem., Caso Blake. Reparaciones, párr. 71.
43. Ídem., Casos El Amparo. Reparaciones, resolutivo 3; Caso Neira Alegría y otros. Reparaciones, resolutivo 3; Caso Caballero Delgado
y Santana. Reparaciones, párr. 64; Caso Blake. Reparaciones, resolutivo 4; y Caso Suárez Rosero. Reparaciones, resolutivo 4, b.
44. coridh, Caso Suárez Rosero, Reparaciones, resolutivo 2.
45. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi”,
op. cit., p. 149.
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Es verdad que la actividad de la Comisión Interamericana y de diversas organizaciones no gubernamentales alivia considerablemente el problema
del acceso a la justicia, pero no lo es menos que
esa intervención no basta para poner en manos
de los potenciales justiciables la posibilidad de
comparecer en juicio. El locus standi que el vigente
Reglamento de la Corte reconoce a la víctima en
la etapa de reparaciones ha servido como argumento persuasivo para explorar nuevos espacios
en el asunto de las costas: la legitimación acarrea
consecuencias patrimoniales. Vale pensar en las
implicaciones de este asunto cuando la víctima
acceda directamente a la Corte, si esto llegara a
ocurrir, conforme a la natural evolución del Sistema Interamericano46.
La Corte no hace condena por costas si no lo
solicita el acreedor a esta prestación. En lo que
concierne al alcance de aquellas, se atiende a los
gastos “efectivamente realizados o causados a
cargo de la víctima o sus representantes”, que
significan obligaciones de cumplimiento futuro.
La Corte estableció la pertinencia de:
En el caso más relevante a este respecto, la Corte
debió examinar y responder diversos interrogantes: etapas procesales comprendidas por el derecho
a recibir costas y la obligación de pagarlas; alcance
y datos a considerar para establecer razonablemente el monto de aquellas. La Corte entendió
que la asistencia legal a la víctima, iniciada en
el ámbito nacional, “continúa en las sucesivas
instancias del sistema interamericano de tutela
de los Derechos Humanos, es decir, en los procedimientos que se siguen ante la Comisión y ante
la Corte, salvo cuando la víctima o sus familiares
reciben asistencia jurídica gratuita”. Por ende,
la condena en costas abarca las causadas en los
procedimientos nacional e internacional, y dentro
de éste, los seguidos ante la Comisión y ante la
Vale destacar aquí dos conceptos para acotar las
costas admisibles: “gastos necesarios y razonables,
según las particularidades del caso”, por una parte;
y características del sistema procesal tutelar de
los Derechos Humanos, por la otra, que aleja o
reduce la idea de lucro, frecuente en otros órdenes
del enjuiciamiento48.
46. Ibíd.
47. Ibíd.
48. Ibíd. p. 150.
Corte, con salvedad de los gastos hechos por otras
personas, sin cargo para la víctima o asunción,
por parte de ésta, de obligaciones patrimoniales
frente a terceros47.
apreciar prudentemente el alcance específico de las
costas sobre las que verse la condena, tomando en
cuenta tanto la comprobación de las mismas que
se haga oportunamente, como las circunstancias
del caso concreto y la naturaleza de la jurisdicción de protección de los Derechos Humanos y
las características del respectivo procedimiento,
que poseen rasgos propios y diferentes de los que
pudieran revestir otros procesos, tanto de carácter
nacional como internacional.
En el examen de este asunto, la Corte desechó el
método de cuota litis y puntualizó que:
existen otros elementos que son más importantes
para valorar la actuación de los abogados en un
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
25
proceso ante un tribunal internacional, como, por
ejemplo, el aporte de pruebas que tiendan a demostrar los hechos expuestos en la demanda, el conocimiento acabado de la jurisprudencia internacional
y, en general, todo aquello que permita evaluar la
calidad y pertinencia del trabajo efectuado49.
Por lo demás, persiste el criterio sostenido hasta
ahora, en el sentido de que no procede resarcir a
los órganos –Comisión y Corte– de los gastos hechos por ellos mismos, conforme a sus atribuciones
específicas y de acuerdo con la mecánica de trabajo
que han establecido, puesto que el financiamiento
de dichos órganos corre a cargo del propio sistema, que lo enfrenta con los recursos aportados
por los Estados miembros de la oea50.
En materia de honorarios debidos a los abogados
que asistieron a la víctima, conviene observar que
la Corte ha sostenido, asimismo, que aquellos se
hallan exentos de gravámenes, en los mismos términos que la indemnización pagada a la víctima.
Evidentemente, lo que se quiere es evitar que las
deducciones fiscales consuman los honorarios y
que por este medio se desaliente la defensa de las
víctimas. Se trata, a fin de cuentas, de que los abogados reciban sus honorarios “en forma íntegra
y efectiva”. Por ende, el monto de las costas y los
gastos ordenado por la Corte “no estará sujeto, al
momento del pago, a deducción ni carga tributaria
algunas”51.
C. Daño al proyecto de vida
El concepto de proyecto de vida fue reconocido por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su sentencia de Reparaciones en el caso Loayza
Tamayo contra la República del Perú. Por lo que
respecta a la reclamación de daño al proyecto de
vida, conviene manifestar que este concepto ha
sido materia de análisis por parte de la doctrina y
la jurisprudencia reciente. Se trata de una noción
distinta del daño emergente y el lucro cesante.
Ciertamente, no corresponde a la afectación patrimonial derivada inmediata y directamente de los
hechos, como sucede en el daño emergente. Por
lo que hace al lucro cesante, corresponde señalar
que mientras éste se refiere en forma exclusiva a
la pérdida de ingresos económicos futuros, que
es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos, el proyecto de vida
atiende a la realización integral de la persona
afectada, considerando su vocación, aptitudes,
circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que
le permiten fijarse determinadas expectativas y
acceder a ellas52.
El proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las
opciones que el sujeto puede tener para conducir
su vida y alcanzar el destino que se propone. En
rigor, las opciones son la expresión y garantía de
49. coridh, Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, párrs. 80 y ss.
50. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi”,
op. cit., p. 150.
51. coridh, Caso Suárez Rosero, Reparaciones, resolutivo 4.
52. coridh, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Reparaciones, sent. de 27 de noviembre de 1998, párr. 147.
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la libertad. Difícilmente se podría decir que una
persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a
su natural culminación. Esas opciones poseen en
sí mismas un alto valor existencial. Por lo tanto,
su cancelación o menoscabo implican la reducción
objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que
no puede ser ajeno a las reparaciones por parte de
la Corte de San José53.
Para sustentar adecuadamente el deber de reparación, la Corte hizo notar que la alteración de la
vida ocurre
en forma injusta y arbitraria, con violación de las
normas vigentes y de la confianza que (la víctima,
en su calidad de persona sujeta a determinada
jurisdicción nacional, ciudadano de un Estado o
miembro de una comunidad nacional) pudo depositar en órganos del poder público obligados a
protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio
de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos
intereses.
La reparación del daño al proyecto de vida implica una indemnización, pero no se reduce necesariamente a ésta. Puede traer consigo otras
prestaciones o compensaciones, que aproximen
la reparación al ideal de la restitutio in integrum,
como son las de carácter académico, laboral, etc.
Por ello conviene examinar este asunto en forma
separada del caso general de la indemnización
pecuniaria54.
En la primera resolución adoptada por la Corte a
propósito del daño al proyecto de vida, no hubo
pronunciamiento –aunque sí voto particular– sobre la cuantía de la reparación que pudiera corresponder a la víctima. A la afirmación del concepto
deberá seguir la precisión de sus consecuencias
específicas55.
D. Medidas de Derecho Interno
Este rubro abarca diversas cuestiones, y desde
luego se relaciona con la obligación de investigar
y enjuiciar a los responsables de violaciones a los
Derechos Humanos. En este punto se hará referencia a otras medidas, como son las concernientes
a la legislación y a la jurisdicción: aquella, cuando
concurre a configurar una situación incompatible
con la preservación de los Derechos Humanos, y
ésta, cuando surge la necesidad de realizar un acto
o un procedimiento jurisdiccional compatible con
la Convención, a cambio de otro que no lo es y
cuya ineficacia, invalidez o insubsistencia han sido
materia de resolución por la Corte Interamericana,
sea que ésta lo declare expresamente, sea que lo
involucre en la sentencia. Es así que estas medidas
pueden significar56:
1) Reforma, abolición o derogación de normas
incompatibles con la Convención57, o bien, en
contrapartida, emisión de disposiciones compatibles, además de necesarias o convenientes,
53. coridh, párr. 148.
54. coridh, Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, párrs. 147 y ss.
55. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi”,
op. cit., pp. 151-152.
56. Ibíd., p. 152.
57. coridh, Caso Castillo Petruzzi, Fondo, párr. 14.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
27
como pudiera serlo, por ejemplo, la tipificación
penal de una conducta ilícita, sin perjuicio de
que se observe –con efectos para una resolución
de improcedencia de la pretensión respectiva–
que siendo deseable la tipificación, “la falta de
ella no ha obstaculizado el desarrollo de los
procesos que sigue la justicia (del Estado correspondiente) para investigar y sancionar los
delitos cometidos en perjuicio de las personas”
a las que se refiere un caso concreto58.
A fin de cuentas, todas estas medidas se hallan contempladas conforme al principio del
derecho de gentes –calificado como evidente:
principe allant de soi–, según el cual “un Estado
que ha celebrado un convenio internacional,
debe introducir en su Derecho Interno las
modificaciones necesarias para asegurar la
ejecución de las obligaciones asumidas”. Es así
que la Convención Americana estipula el deber
de cada Estado Parte de adecuar su propio Derecho a las disposiciones de aquel tratado59; y
2) Liberación de una persona indebidamente detenida, como se hizo en una sentencia de fondo,
considerando sin duda la impertinencia de que
esa situación se prolongara hasta el momento
de la sentencia sobre reparaciones60, reposición
de un procedimiento penal inicialmente seguido
ante tribunales incompetentes61, u observancia
de los términos de una resolución jurisdiccional
desatendida que estimó un recurso favorable a
los Derechos Humanos de la víctima62.
La pertinencia de adoptar medidas de este género
tiene diversos fundamentos63:
1) La obligación que corresponde al Estado en
su conjunto –como antes se dijo–, y no sólo
a alguno de sus órganos. La Convención trae
consigo deberes cuyo cumplimiento puede interesar los ámbitos de competencia de los poderes
Legislativo y Judicial, no sólo Ejecutivo;
2) El mandamiento de los fundamentales artículos 1 y 2 de la Convención Americana, que se
proyectan, en sus términos precisos, sobre el
conjunto de este tratado internacional, a tal
punto que las violaciones de los siguientes
preceptos resultan indisociables de la violación a esos artículos iníciales. Efectivamente,
el artículo 1.1 resuelve que los Estados Partes
“se comprometen a respetar los derechos y
libertades contenidos (en la Convención) y
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción”.
Y el artículo 2, que manifiesta: “los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas
58. coridh, Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, párr. 56.
59. coridh, Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, párr. 68.
60. coridh, Caso Loayza Tamayo, Fondo, párr. 84 y resolutivo 5.
61. coridh, Caso Castillo Petruzzi, Fondo, resolutivo 13.
62. coridh, Caso Cesti Hurtado, Fondo, resolutivo 1.
63. Ídem., Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi”,
op. cit., pp. 152-153.
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legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades”;
3) Las facultades jurisdiccionales que corresponden a la Corte Interamericana para “conocer
de cualquier caso (que le sea sometido) relativo
a la interpretación y aplicación de las disposiciones” de la Convención (art. 62.3); y
4) El compromiso contraído por los Estados de
“cumplir la decisión de la Corte en todo caso
en que sean partes” (art. 68.1), que obviamente
abarca los diversos extremos correspondientes
a las resoluciones del Tribunal, no sólo este
aspecto de reparaciones.
Ahora bien, la determinación que pudiera proceder a propósito de normas de carácter general
se sustenta en la existencia de violaciones actualmente cometidas, esto es, de la existencia de
víctimas específicas a partir de actos de autoridad
apoyados en esas normas. Este tema, que ha motivado diversidad de pareceres, quedó contemplado
por una opinión consultiva de 1994, en la que el
Tribunal Interamericano entendió que no tiene
atribuciones –a diferencia de la Comisión, que
sí las tiene como promotora de la observancia y
defensa de los Derechos Humanos– para “decidir,
en el ejercicio de su competencia contenciosa, si
una ley que no ha afectado aún los derechos y
libertades protegidos de individuos determinados
es contraria a la Convención”64.
En esa oportunidad sostuvo el Tribunal que dicha
competencia “se ejerce con la finalidad de proteger
los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de resolver casos abstractos”, y
concluyó, en consecuencia,
que la promulgación de una ley manifiestamente
contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye
una violación de ésta y que, en el evento de que esa
violación afecte derechos y libertades protegidos
respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado65.
En ocasiones se ha planteado el límite que representa la soberanía, a propósito del tema que aquí
se examina y de otros relacionados con las obligaciones del Estado, el alcance de las demandas
propuestas por la Comisión Interamericana y el
ámbito para el ejercicio de la jurisdicción por parte
de la Corte. Sobre este punto, que ciertamente
suscita diversas consideraciones, el Tribunal se ha
limitado a recordar que los Estados suscriben y ratifican la Convención precisamente en ejercicio de
su soberanía, y que en el desempeño de ésta, por lo
tanto, reconocen como obligatoria la competencia
contenciosa de la Corte sobre los casos relativos
a la interpretación o aplicación del tratado en los
que aquéllos figuren como demandados66.
E. Deber de justicia penal
La jurisprudencia de la Corte es uniforme en el reconocimiento del deber de investigación, persecución y
enjuiciamiento de quienes incurren en violación de
los Derechos Humanos. Corresponde al Estado, pues,
lo que se podría denominar, en sentido lato, obliga-
64. coridh, opinión consultiva OC-14/94, párrs. 49-50.
65. Ibíd.
66. coridh, Caso Castillo Petruzzi, Excepciones preliminares, párrs. 101 y 102.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
29
ción de justicia penal. De no ejercerse esta justicia,
vendría por tierra el aparato nacional e internacional
de tutela de los Derechos Humanos, erosionado por
la impunidad. En algunas resoluciones, la Corte ha
caracterizado este fenómeno, sumamente destructivo, como “la falta en su conjunto de investigación,
persecución, captura, enjuiciamiento y condena de
los responsables de las violaciones de los derechos
protegidos por la Convención Americana”67.
La Corte Interamericana no tiene atribuciones
para emitir condenas penales, que se reservan a
la justicia local; tampoco define la responsabilidad
penal de los autores de las violaciones, pero recibe
y valora pruebas que conducen a establecer la
responsabilidad internacional del Estado, y, por
este medio, se interna en asuntos que éste podrá
recoger y ampliar para exigir las responsabilidades concretas que en el caso aparezcan. Sobra decir
que esta persecución atañe tanto a la prevención
de nuevas conductas ilícitas –y por ello las reparaciones pueden asumir “también el carácter de
medidas tendentes a evitar la repetición de los
hechos lesivos”68– como a la adopción de medidas
para restablecer el imperio de los Derechos Humanos, conforme a la Convención.
Se ha destacado que el deber de investigación
–o más ampliamente, de justicia penal– subsiste
mientras no se alcance el objetivo al que sirve,
esto es, el pleno conocimiento de los hechos, la
identificación de sus autores y la sanción que
corresponda. El deber de que se trata ha de ser
La Corte Interamericana no tiene
atribuciones para emitir condenas penales,
que se reservan a la justicia local; tampoco
define la responsabilidad penal de los
autores de las violaciones, pero recibe y
valora pruebas que conducen a establecer
la responsabilidad internacional del Estado,
y, por este medio, se interna en asuntos
que éste podrá recoger y ampliar para
exigir las responsabilidades concretas
que en el caso aparezcan.
atendido o “cumplido seriamente y no como mera
formalidad”69. La realización de actuaciones irrelevantes, inconducentes o inoportunas no absuelve
de la obligación de justicia penal. Este deber no
siempre se contrae al procesamiento; en ciertos
supuestos puede abarcar otros extremos: así, la
localización de los restos de la víctima, cuando
vienen al caso la desaparición forzada y/o la privación arbitraria de la vida70.
67. coridh, Caso Paniagua Morales y otros, párr. 173; y Caso Castillo Páez, párr. 107.
68. coridh, Caso Garrido y Baigorria, párr. 41; y Caso Castillo Páez, párr. 48.
69. coridh, Caso El Amparo, párr. 61.
70. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi“,
op. cit., p. 154.
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Un tema de suma importancia en este orden de
consideraciones es el relativo a la eficacia del
Derecho Interno cuando éste constituye un obstáculo para la actuación persecutoria del Estado
contra los violadores de Derechos Humanos. “La
efectividad de las normas –ha sostenido la Corte,
refiriéndose a las disposiciones tutelares de los
Derechos Humanos– es de fundamental importancia en un orden jurídico y puede ocurrir que
la falta de efectividad de una disposición afecte su
existencia como norma jurídica”71.
Este asunto, que actualiza el tema de las relaciones
entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, ha sido materia de consideración en algunas
sentencias del Tribunal Interamericano, sobre
todo ante leyes calificadas como “autoamnistías”.
En una sentencia de fondo72, la Corte estableció
que el deber de investigar y sancionar existe “inclusive en el supuesto de que dificultades del orden
interno impidiesen identificar a los individuos
responsables por los delitos de esta naturaleza”.
En la sentencia de reparaciones correspondiente al
mismo caso se observó que entre esas dificultades
del orden interno se encuentra la ley de amnistía
expedida por el Estado, porque “obstaculiza la
investigación y el acceso a la justicia e impide a
los familiares de la víctima conocer la verdad y
recibir la reparación correspondiente”73. El razonamiento del Tribunal gira en torno al artículo 25
en relación con el artículo 1.1 de la Convención.
Aquél “constituye uno de los pilares básicos, no
sólo de la Convención Americana, sino del propio
Estado de Derecho en una sociedad democrática
en el sentido de la Convención”74, y guarda relación directa con el artículo 8.1.
En lo que toca al principio ne bis in idem, aún
cuando es un derecho humano reconocido en
el artículo 8.4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, no es un derecho absoluto
y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la
actuación del Tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una
violación a los Derechos Humanos o al Derecho
Internacional obedeció al propósito de sustraer
al acusado de su responsabilidad penal; ii) el
procedimiento no fue instruido independiente o
imparcialmente de conformidad con las debidas
garantías procesales; o iii) no hubo la intención
real de someter al responsable a la acción de la
justicia75. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada
“aparente” o “fraudulenta”76. Por otro lado, la Cor-
71. coridh, Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, párr. 70.
72. coridh, Caso Castillo Páez, párr. 90.
73. Ibíd, párr. 105.
74. Ibíd, párr. 106; igualmente, Caso Castillo Páez, Fondo, párrs. 82-83; Caso Suárez Rosero, Fondo, párr. 35; y Caso Loayza Tamayo,
Reparaciones, párr. 169.
75. onu, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional, Doc. A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998, art. 20; Estatuto
del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, S/Res/827, 1993, art. 10; y Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda, S/Res/955, 8 de noviembre de 1994, art. 9.
76. coridh, Caso Carpio Nicolle y otros, sent. de 22 de noviembre de 2004, Serie C, No. 117, párr. 131.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
31
te Interamericana ha considerado que si aparecen
nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la
determinación de los responsables de violaciones
a los Derechos Humanos, y más aun, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden
ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe
un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los
derechos de las víctimas y la letra y espíritu de
la Convención Americana desplaza la protección
del ne bis in idem.
Por otro lado, el Estado, para cumplir con su
deber investigativo, debe garantizar que todas
las instituciones públicas brinden las facilidades
necesarias al tribunal ordinario que conocerá
el caso y, en consecuencia, deberán remitirle
la información y documentación que les solicite, llevar a su presencia a las personas que
éste requiera y realizar las diligencias que les
ordene77.
Finalmente, el Estado debe asegurar que los
familiares de la víctima o víctimas tengan pleno acceso y capacidad de actuar en todas las
etapas e instancias de dichas investigaciones,
de acuerdo con la ley interna y las normas de
la Convención Americana78. Los resultados de
las investigaciones deberán ser públicamente
divulgados por el Estado, de manera tal que la
sociedad pueda conocer la verdad acerca de los
hechos del caso79.
F. La satisfacción
En sentido amplio, la satisfacción puede abarcar
diversas reparaciones que tienden a compensar
el detrimento de bienes no patrimoniales. En
sentido más limitado, permite el deslinde entre
las satisfacciones y la indemnización por daño
moral, se suele aludir a ciertas medidas específicas
que miran al prestigio o a la buena fama pública
de las víctimas; se trata, pues, de rescatar y preservar el honor ante la propia comunidad. A ese
fin obedecen las disculpas por parte del Gobierno,
la construcción de monumentos en memoria de
las víctimas, la imposición del nombre de éstas a
calles, plazas o edificios, etc.80
A este respecto, la Corte ha considerado –al igual
que la jurisprudencia de otros tribunales– que la
sentencia declarativa de la responsabilidad del
Estado constituye por sí misma una fuente de
satisfacción adecuada; de ella se desprende que
la víctima fue sometida a un trato injusto. En diversas hipótesis, ésta es una forma razonable de
reivindicación social81.
77. coridh, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sent. de 26 de septiembre de 2006, Serie C, No. 154, párr. 156.
78. coridh, Caso de Blanco Romero y otros, sent. de 28 de noviembre de 2005, Serie C, No. 138, párr. 97.
79. coridh, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sent. de 26 de septiembre de 2006, Serie C, No. 154, Párr. 157.
80. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi“,
op. cit., p. 156.
81. Ibíd.
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G. Otras medidas de reparación
La Corte también ha avanzado en otras direcciones al disponer medidas de protección y desarrollo, en sentido lato, que exceden las meras
indemnizaciones y su repercusión en el cuidado de
aquéllas. Así ha ocurrido, sobre todo, en favor de
víctimas menores de edad. En efecto, el Tribunal
determinó que se rehabilitaran los menores y
pusieran en operación el centro escolar y la unidad de atención médica que prestan servicios a la
comunidad en la que residen las víctimas82, con la
finalidad de que éstas –pero también, obviamente,
muchas otras personas– cuenten con tales servicios, indispensables para su desarrollo personal, lo
que también influye en el desarrollo colectivo. Éste
es un supuesto en el que las reparaciones dirigidas
inmediatamente a los lesionados abarcan, por su
naturaleza, a un conjunto mayor de individuos, por
completo ajenos a los hechos violatorios83.
La supervisión de las medidas de repara­
ción en el Sistema Interamericano
La Corte no puede desentenderse de la suerte
que corran sus resoluciones. Para sustentar esta
afirmación conviene recordar que la función jurisdiccional implica la presencia de diversos datos
que se proyectan en el quehacer de los órganos res-
pectivos y que son, conforme a una doctrina bien
sabida: notio, vocatio, coertio, juditio y executio84.
Excepcionalmente, puede quedar excluida la executio cuando se trata de equivalentes jurisdiccionales, como es el caso del juicio arbitral y el laudo con
el que éste concluye. En tal hipótesis, la ley señala
que la resolución del árbitro, para ser ejecutiva,
debe ser homologada por el tribunal público. No
ocurre nada semejante en la hipótesis de la Corte
Interamericana, que reúne en su potestad todos los
elementos que he mencionado, inclusive la facultad
de atender la ejecución de sus resoluciones. Ahora
bien, esta potestad de la Corte ofrece modalidades
que deben ser cuidadosamente consideradas y que
están presididas por tres principios indispensables
y característicos85:
1) “El fallo de la Corte será definitivo e inapelable”
(art. 67 de la Convención, seguido por el art.
29.3 del Reglamento de aquélla);
2) “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en
todo caso en que sean partes (en un proceso
internacional)” (art. 68.1, que así recoge una
expresión de la regla pacta sunt servanda); y
3) La Corte ha destacado que el cumplimiento de
sus resoluciones está sujeto a la supervisión del
propio Tribunal, lo mismo en sentencias de fon-
82. coridh, Caso Aloeboetoe, Reparaciones, resolutivo 5.
83. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi”,
op. cit., p. 156.
84. Ibíd.
85. Ibíd., p. 157.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
33
do (Caso Castillo Petruzzi, Fondo, resolutivo
16), que en sentencias sobre reparación (Caso
Garrido y Baigorria, Reparaciones, resolutivo
7). El caso se da por concluido cuando se obtiene el cumplimiento íntegro de las resoluciones
de la Corte. La referencia explícita a la indemnización, derivada de la naturaleza de algunos
deberes estatales, no implica la exclusión de
facultades supervisoras sobre otras medidas
de reparación.
La propia Convención previene expresamente la
ejecutabilidad de la parte del fallo que disponga
indemnización compensatoria, que se hará conforme al “procedimiento interno vigente en materia
de ejecución de sentencias contra el Estado”86. A
diferencia de lo que ocurre en el Derecho Interno,
en que el juzgador puede requerir directamente el
apoyo de la fuerza pública para hacer cumplir sus
determinaciones, en el orden internacional la falta
de cumplimiento de las resoluciones judiciales tiene consecuencias de carácter político. En efecto, la
Corte debe someter –el precepto respectivo dice,
imperativamente, que “someterá”, no que “podrá
someter”– a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos –supremo órgano
político de ese organismo regional– “los casos en
que un Estado no haya dado cumplimiento a sus
fallos”. Esta disposición constituye un apartado
“especial” –destacado en la Convención– del informe que ese Tribunal rinde sobre sus labores
del año anterior. El Tribunal debe señalar, a este
respecto, “las recomendaciones pertinentes87. En
resumen88:
1) Los Estados Partes en la Convención, que han
reconocido la competencia contenciosa de la
Corte, están obligados a cumplir los fallos de
ésta;
2) Las resoluciones de la Corte son inmediatamente ejecutables, sin perjuicio de que se
solicite la aclaración sobre sus términos, en la
inteligencia de que “la demanda de interpretación no suspenderá la ejecución de la sentencia”
(art. 58.4 del Reglamento);
3) La Corte posee la executio inherente a la
función jurisdiccional, que tiene el alcance y
los límites característicos del Derecho Internacional;
4) La ejecución de la condena a indemnización
–expresamente prevista, a cambio del silencio
sobre otras formas de reparación– se hará
conforme al procedimiento interno relativo a
la ejecución de sentencias contra el Estado; y
5) En caso de incumplimiento de algún fallo, la
Corte tiene la obligación de hacerlo saber, en
su informe anual, a la Asamblea General de la
Organización de los Estados Americanos, que
a su vez tiene –en forma correspondiente– la
obligación de conocer el informe y las recomen-
86. Convención Americana, artículo 68.2.
87. Convención Americana, artículo 65.
88. coridh, Memorias del seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo xxi”,
op. cit., pp. 157-158.
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daciones de la Corte, aunque no necesariamente
la de pronunciarse conforme a éstas.
Medidas específicas de reparación adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
En su primera decisión sobre reparaciones, es
decir, en la sentencia de indemnización compensatoria adoptada en el caso Velásquez Rodríguez
vs. Honduras, en julio de 1989, la Corte Interamericana ordenó, como única medida de reparación,
el pago de una indemnización económica a los familiares de la víctima. Desde entonces, la Corte ha
desarrollado una extensa y variada jurisprudencia
sobre reparaciones89, que va mucho más allá del
aspecto económico. Al interpretar las realidades de
nuestro continente, la Corte ha adoptado medidas
que tienden a la reparación integral de las violaciones, bajo el entendido que éstas afectan no solo
a las personas individualmente consideradas sino
que también lesionan fuertemente las sociedades
donde las víctimas residen90. Con esta perspectiva,
la Corte ha ordenado tipos de medidas como las
siguientes:
1. Medidas de restitución:
– Reincorporar a la víctima a su trabajo y
pagarle los salarios y demás prestaciones,
desde el día de la detención hasta la fecha
de la sentencia de la Corte;
– Asegurar el pleno goce del derecho de la
víctima a la jubilación;
– Asegurar que no produzcan efectos legales
las resoluciones internas adversas a la víctima;
– Permitir la exhibición de una película;
– Ordenar que el Estado no ejecute una multa
impuesta a la víctima.
2. Medidas de satisfacción y garantías de no repetición:
a) En casos de desaparición forzada y ejecución
extrajudicial
– Localizar, identificar, exhumar los restos
mortales de las víctimas y entregarlos a
sus familiares;
– Trasladar los restos mortales de la víctima e inhumarlos en el lugar de elección
de sus familiares;
– Buscar e identificar a los hijos de una
persona desaparecida;
– Crear un sistema de información genética;
– Implementar un registro de detenidos en
el que se incluya la identificación de los
detenidos, el motivo de la detención, la
autoridad competente, el día y la hora de
ingreso y de liberación, así como la información sobre la orden de detención;
– Capacitar a los miembros de los cuerpos armados y de seguridad sobre los
principios y normas de protección de los
89. La jurisprudencia sobre reparaciones se encuentra tanto en las sentencias sobre reparaciones como en las de fondo. Desde la entrada
en vigor de la última reforma de su Reglamento, en el 2001, observamos una tendencia de la Corte a adoptar una sola sentencia,
que comprende tanto aspectos de fondo como de reparaciones.
90 Derechos Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (cejil), “Sistematización de las medidas de reparación adoptadas por la
Corte Interamericana“, Gaceta, No. 22, 2004, p. 2.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
35
Una de las medidas específicas
de reparación adoptadas por la
Corte Interamericana
de Derechos Humanos
en materia de educación
consiste en reabrir escuelas y
dotarlas de personal docente
y administrativo para que
funcionen permanentemente.
Derechos Humanos y sobre los límites en
el uso de las armas;
– Educar a los funcionarios públicos sobre
la desaparición forzada.
b) En casos de pueblos indígenas
– Crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas,
acorde con el derecho consuetudinario, y
los valores, usos y costumbres de éstas.
c) Para recuperar la dignidad de las víctimas
– Realizar actos públicos de reconocimiento de la responsabilidad internacional del
Estado;
– Dejar sin efecto sentencias condenatorias
producidas por los órganos judiciales de
los países, por haber sido producidas con
violación de los derechos protegidos por
la Convención;
– Anular los antecedentes judiciales, administrativos, penales o policiales que
existan contra la víctima y cancelar los
registros correspondientes.
d) Para conservar la memoria histórica
– Designar oficialmente centros educativos en honor a las víctimas, mediante
ceremonia pública con presencia de los
familiares y colocar en ellos placas con
los nombres de las víctimas;
– Erigir monumentos en honor a las víctimas, mediante ceremonia pública con
presencia de los familiares y colocar en
ellos placas con los nombres de las víctimas;
– Darle a una plaza o calle el nombre de la
víctima;
– Establecer una beca de estudios con el
nombre de la víctima.
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e) Para difundir la verdad
– Publicar las sentencias de la Corte de manera total o parcial, en diarios oficiales y
en diarios privados de amplia circulación
nacional.
f) Para establecer la verdad y la justicia
– Investigar efectivamente los hechos, a
fin de identificar, juzgar y sancionar a
los autores materiales e intelectuales
de las violaciones establecidas por la
Corte;
– Adoptar las disposiciones de Derecho
Interno necesarias para cumplir con la
obligación de investigar y sancionar;
– Abstenerse de aplicar figuras como la
amnistía, la prescripción y los excluyentes de responsabilidad penal que
impidan la investigación y sanción;
– Divulgar públicamente los resultados
de las investigaciones.
g) En salud y educación
– Reabrir una escuela y dotarla de personal
docente y administrativo para que funcione permanentemente;
– Poner en operación un dispensario;
– Brindar atención y tratamientos psicológicos y médicos a las víctimas y a los
familiares de las víctimas;
– Otorgar becas de estudios primarios,
secundarios e incluso universitarios, a
las víctimas y a los hijos(as) de las víctimas.
91. Ibíd., pp. 2-3.
h) Legislación interna y estándares internacionales
– Dejar sin efecto leyes contrarias a la
Convención Americana de Derechos
Humanos;
– Ratificar instrumentos interamericanos
que no han sido aún ratificados por el Estado, como la Convención Internacional
sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes
de Lesa Humanidad;
– Adoptar legislación para proteger derechos consagrados en la Convención
Americana –ej., tipificar las ejecuciones
extrajudiciales o la desaparición forzada
en el Derecho Interno.
i) Medidas de indemnización compensatoria
– Indemnización por daño material, que
comprende el lucro cesante y el daño
emergente;
– Indemnización por daño moral, que está
comprendida dentro del daño inma­
terial91.
Las anteriores consideraciones permiten entonces
diferenciar dos escenarios al interior del derecho
de la reparación, los cuales pueden ser expresados
en los siguientes términos: i) los relativos a los restablecimientos de daños antijurídicos derivados de
violaciones a Derechos Humanos; ii) los referentes
al resarcimiento de daños antijurídicos emanados
de lesiones a bienes o intereses jurídicos que no
se refieran a Derechos Humanos.
Responsabilidad del estado colombiano frente al derecho a la reparación...
37
La anterior distinción permite establecer, en el
marco del Derecho Interno, qué efectos genera el
pronunciamiento de un organismo o un tribunal
internacional que juzgue los hechos en los cuales
se controvierta la responsabilidad del Estado por
violaciones a Derechos Humanos. Adicionalmente,
servirá para determinar en el caso de las acciones
constitucionales con qué potestades cuenta el juez
nacional para hacer cesar la amenaza o vulneración del correspondiente derecho.
dichas disposiciones prevalecen sobre cualquier
otra norma o regla de derecho vigente, en los
términos del artículo 93 de la Carta Política, en
tanto se dispone que:
Conclusión
En ese contexto, y si es claro que prevalece la
regulación internacional que reconoce y regula
Derechos Humanos, a nivel normativo e interpretativo, frente al sistema interno, es ostensible que
el juez de lo contencioso administrativo cuenta
con diversas herramientas e instrumentos dirigidos a asegurar la reparación integral derivada del
quebrantamiento de Derechos Humanos, cuando
quiera que sean sometidas a su consideración, con
miras al resarcimiento del perjuicio.
En lo que respecta a la competencia a nivel del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se conciben con efectos
de fuerza vinculante frente al ordenamiento
interno y, por consiguiente, es imperativo que
las autoridades nacionales acaten, en todos los
ámbitos, los efectos de ese pronunciamiento.
De allí que la labor del juez de lo contencioso
administrativo, tratándose de los procesos que
se formulen para su conocimiento, con ocasión
de la vulneración o trasgresión de Derechos
Humanos, es la de un funcionario dinámico,
con amplias facultades resarcitorias y de restablecimiento, suministradas éstas por el propio
ordenamiento jurídico interno e internacional,
encaminadas a que se obtenga una verdadera
reparación integral del daño derivada de ese
quebrantamiento.
La jurisprudencia contencioso administrativa
en Colombia debe ajustarse con los lineamientos que le son trazados por los principios y la
regulación contenida en la Constitución Política
y en el ordenamiento jurídico, como quiera que
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los Derechos Humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos
ratificados por Colombia.
Por lo tanto, es deber del juez en estos eventos
no sólo limitarse a decretar indemnizaciones
monetarias –a partir de la aplicación de bases
y criterios actuariales–, sino que su obligación
es integrar las medidas con que cuenta a partir
del ordenamiento jurídico interno en su plenitud, como del internacional, con miras a que el
restablecimiento derivado de una vulneración a
los Derechos Humanos sea materializado. Así
las cosas, los jueces de lo contencioso administrativo y los tribunales constitucionales, a nivel
interno, deben procurar el pleno y completo
restablecimiento de los Derechos Humanos
de los que tengan conocimiento, como quiera
que esa es su labor, con el propósito, precisamente, de evitar que los tribunales de justicia
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internacional de Derechos Humanos, en el caso
concreto de Colombia, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, como tribunal supranacional, tenga que desplazar a la justicia interna
en el cumplimiento de los citados propósitos.
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El paramilitarismo y resultados de los procesos
de justicia y paz1
Dídima Rico Chavarro*
resumen
ABSTRACT
En este ensayo exponemos el contexto en que se desarrolla
el proceso de verdad y justicia en el marco de la Ley de
Justicia y Paz, las nuevas formas como se expresa el paramilitarismo presentado hoy como bandas criminales ( Bacrim),
sucesores de los paramilitares o neoparamilitarismo, así
como los resultados y análisis del estado de los procesos
de las personas que se acogieron a la Ley de Justicia y Paz
a noviembre 30 de 2010 y frente a la impunidad.
In this essay we present the context in which it develops the
process of truth and justice in the framework of the Law
of Justice and Peace, the new forms as the paramilitarism
presented today as criminal gangs (Bacrim), successor to the
paramilitary or neoparamilitarismo, as well as the results
and analysis of the state of the processes that people who
have responded to the Justice and Peace Law to November
30 2010 and deal with impunity.
PALABRAS CLAVE: informe de investigación, paramilitarismo, Ley de Justicia y Paz, estado de los procesos,
impunidad, ensayo.
PALABRAS CLAVE: research report, paramilitarism, Act
for Justice and Peace, state of the processes, impunity and
testing.
Fecha de recepción: noviembre 2 de 2010
Fecha de aceptación: noviembre 30 de 2010
1 Artículo basado en el informe final del trabajo de investigación adelantado por el grupo Estudios Político Normativos y de
Derechos Humanos (Colciencias, categoría D), conformado por Gloria Cuartas, Ruth Vargas y Maritza Barreto, y coordinado por
Dídima Rico Chavarro.
* Doctora en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid; especialista en Derecho Penal, Universidad Nacional;
profesora e investigadora; jefe de área de Derecho Penal y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Colombia; asesora
de la Alcaldía Mayor de Bogotá en temas de derechos humanos.
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
41
“El material más importante para la verdad es la memoria de los y las sobrevivientes. Romper públicamente
el silencio implica hablar crudamente, estableciendo una verdad sin concesiones. Aunque la verdad sea
insuficiente, es un aspecto esencial del proceso social y político al implicar la validación del sufrimiento
de las víctimas. Si este proceso no tiene lugar las sociedades están condenadas a repetir el pasado
y las víctima a privatizar sus dolores.” (Elizabeth Lira2)
El contexto
El fenómeno social del paramilitarismo ha cambiado de
forma. En la actualidad éste es
nominado convencionalmente
bajo la forma lingüística de
bandas criminales (Bacrim),
sucesores de los paramilitares o
neoparamilitarismo. Develado el
cambio semántico se evidencia la
estrategia que conforma un conjunto de narrativas lingüísticas
promovidas desde el ejercicio del
poder que intencionalmente se
instalan en el imaginario colectivo, con el fin de que ese fenómeno sea leído e interpretado como
nuevo, pues como bien lo afirma
Rodolfo Arango: “La guerra
no sólo se libra en el campo de
batalla sino en el del lenguaje,
cuyo manejo es esencial para la
legitimidad de los actores en la
confrontación”3.
Los medios de comunicación
difunden que el paramilitarismo
desapareció con el proceso de
desmovilización y reinserción
y que se avanzó en el proceso
de paz. De esa forma y ante el
aumento inusitado de ese fenómeno en todas las regiones del
país, expresado por todo tipo de
acciones ilegales que someten
a la sociedad bajo el principio del miedo y la impunidad,
se evita evidenciar el fracaso
del proceso4 y la “sistemática
profundización de la situación
humanitaria y de derechos humanos, con evidencias de abusos
graves y generalizados contra la
población civil, como violaciones
2. Psicóloga chilena, primer premio en el IV Concurso Nacional de Ensayo “Premio anual profesor Jorge Millas”: por una cultura
de respeto a los derechos humanos, con el escrito: Y a los ojos se me asomará la vida que ya viví. Monografía: Memoria histórica y
reparación emocional. Mujeres de África y América en lucha por la verdad, la justicia y la reparación. Asociación de Mujeres por
la Dignidad y la Vida, San Salvador: Las Dignas, enero 2000, pág. 24. 3. Arango, Rodolfo. Cinco años de justicia y paz, camino hacia la impunidad. Revista digital Razón Pública, martes 29 de junio de
2010.
4. “Inexistencia de un sistema adecuado y de una institucionalidad suficiente para vigilar el cumplimiento de las condiciones legales a
que se comprometen los condenados para gozar de los beneficios, augura décadas de procesos penales de justicia y paz con resultados inciertos y muy probable alto grado de impunidad. La histórica debilidad del aparato de justicia garantiza su incapacidad para
siquiera tramitar los casos de los 4.000 postulados, mucho menos para procesar a los más de 27.000 paramilitares que permanecen
en el limbo y responsabilizarlos de los delitos cometidos o para controlar el cumplimiento de la reparación integral a las víctimas.
Todo apunta a un fracaso costoso, encubierto bajo la parafernalia de millonarias indemnizaciones del Estado, bajo las fábulas gubernamentales sobre lo inédito del proceso y bajo el escamoteo de las verdaderas responsabilidades penales de militares, hacendados,
industriales y políticos.“ Ibídem.
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sexuales, masacres, ejecuciones
extrajudiciales, amenazas y extorsión.
La realización de este objetivo
nos permitió establecer que el
conflicto armado y su degradación continúa, que los factores
estructurales no han desaparecido, y que, por el contrario, la
pobreza permanece con niveles
devastadores a pesar de que las
estadísticas afirman que ésta se
ha reducido a un 46% y la indigencia a un 17%, en el año 2008,
así como la sistemática violación
de derechos humanos6.
La profunda desigualdad social
es la causa fundamental del persistente estado de guerra que
vive Colombia desde 1962.
Ese estado constante de cosas
y la inconformidad social, dio
paso a la conformación de las
guerrillas de insurgentes, enfrentadas al establecimiento político durante largas décadas que
comprenden toda la segunda
mitad del siglo XX. Esas guerrillas se levantaron en armas
bajo el móvil de representar al
pueblo excluido y marginado
para exigir justicia social7. A
pesar de que uno de los temas
clave de todos los gobiernos
ha sido acabar el ascenso de las
guerrillas y de que las Fuerzas
Armadas tienen como misión
histórica eliminarlas, los grupos
armados rebeldes y sediciosos
crecieron y se fortalecieron con
el paso de los años.
Como consecuencia, las instituciones armadas, en el marco de
las políticas de Estado, utilizan
una estrategia militar de eliminación de las guerrillas por
cualquier medio8. Las Fuerzas
Armadas, desde los años 1960,
5. “Las bandas criminales no solo son un problema para el Gobierno sino que, además, ahora anda encartado con el tema de la mediación
de algunos sectores para que ellas le bajen el volumen a la violencia que generan en las ciudades. Estos grupos, que comenzaron a
aparecer tras la desmovilización de los paramilitares y que, se calcula, tienen unos 4.000 hombres repartidos en 248 municipios de
todo el país…”. Andrea Peña. ¿Existe una política para combatir las bandas emergentes en Colombia? Jueves 11 de febrero de 2010. Http://
www.semana.com/noticias-seguridad/existe-politica-para-combatir-bandas-emergentes-colombia/134839.aspx. Recientemente, la
organización internacional de derechos humanos Human Rights Watch, da cuenta de la nueva forma de organización que han asumido
los paramilitares, en un informe titulado Herederos de los paramilitares: la nueva cara de la violencia en Colombia: “el gobierno
colombiano y algunos analistas califican a los grupos sucesores como “bandas criminales emergentes al servicio del narcotráfico (o
Bacrim), e insisten en que los grupos sucesores son un fenómeno nuevo y totalmente distinto de los paramilitares. Otros expertos
consideran que son una continuación de las auc, o una nueva generación de paramilitares. “Si bien existen diferencias entre las auc
y los grupos sucesores, estos son en muchos sentidos una continuación de algunos de los “bloques” o grupos paramilitares. Según
informó la policía, casi todos los líderes de los grupos sucesores son jefes de las auc de rango medio que nunca se desmovilizaron
o que continuaron participando en actividades delictivas pese a que aparentaron haberse sumado a la desmovilización. Los grupos
se encuentran activos en muchas de las mismas regiones en las cuales tenían presencia las auc, y operan en forma similar a estas:
controlan territorios mediante amenazas y extorsión, participan en narcotráfico y otras actividades delictivas y cometen abusos
generalizados contra civiles“. Herederos de los Paramilitares. Febrero 3 de 2010. http://www.hrw.org/en/node/88063/section/4.
6. Expertos entregan informe sobre empalme de empleo, pobreza y desigualdad. Bogotá, 24 de agosto de 2009. http://www.dane.gov.
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7. María Victoria Uribe. Salvo el poder todo es ilusión. Mitos de origen: Tigres tamiles de Sri Lanka, Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia, Irish Republican Army. Bogotá: Instituto Pensar. Pontificia Universidad Javeriana, 2007, págs. 61-87.
8. M.G. Magil. Crónica oculta del conflicto. Estrategias de impunidad en la narcoparapolítica. El Acuerdo Humanitario, los desaparecidos… y
el fin de la guerra. Bogotá: Ediciones Desde Abajo, 2008, págs. 61, 62.
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
43
Las Fuerzas Armadas, desde los años
1960, no solo toleran sino trabajan
con grupos armados ilegales
denominados autodefensas,
en el propósito de erradicar
las guerrillas, y desde esa época han
participado en una sistemática
política de guerra y aumento
presupuestal del pie de fuerza.
no solo toleran sino trabajan
con grupos armados ilegales
denominados autodefensas en
el propósito de erradicar las
guerrillas, y desde esa época han
participado en una sistemática
política de guerra y aumento
presupuestal del pie de fuerza.
Con la excusa de recuperar
el dominio de los territorios
perdidos y de representar la
conciencia popular inconforme,
las autodefensas se propusieron
refundar la patria y consolidar
un modelo social y político
oligárquico y mafioso con el
apoyo del paramilitarismo, que
tuvo su proceso de expansión
nacional con ayuda y aportes
directos en dinero de ganaderos, industriales y empresarios
internacionales9.
Estas alianzas fueron la base
para ampliar el brazo armado
del Estado combinando formas de lucha, y significaron
la degradación profunda del
conflicto armado, caracterizado
por una persecución sistemática
y una política de muerte contra
la población civil articulada
en los movimientos sociales y
sindicales progresistas, como la
Unión Patriota –up– que vivió
su protagonismo político en la
primera década de los años 80
del siglo XX. En la up militaban
algunos reinsertados de la insurgencia, hecho que fue tomado
por las Fuerzas Militares como
argumento para extender la
sospecha a todos los integrantes de esa colectividad popular.
Este partido logró expandirse
políticamente en gran parte del
territorio del país con profunda
incidencia social y política en
las instituciones, hasta llegar a
representar una opción real de
poder en la década que se inició
en 1980.
El ascenso de la organización
popular se convirtió en un riesgo para la consolidación de la
alianza Estado-paramilitarismonarcotráfico. En consecuencia
se generaron políticas y estrategias de exterminio de líderes
sociales, en principio aplicadas
de manera selectiva, pero con
el desarrollo histórico y la ampliación de su base militar a las
organizaciones sociales y comunitarias se convirtieron en un
instrumento de control social,
9. Habla Vicente Castaño. El verdadero jefe de las autodefensas le da la cara al país por primera vez. Entrevista exclusiva de Revista
Semana, junio 6 al 13 del 2005, edición 1205, pág. 30.
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delación, seguimiento y muerte. Bajo diversos programas
institucionales de apoyo social
y económico promovidos por la
Presidencia de la República al
amparo de la denominada Política de Seguridad Democrática,
desde el 2002 estos beneficios y
subsidios comenzaron a entregarse a familias e informantes
desempleados.
Esta nueva forma de reconstrucción social originó un crecimiento inusitado de esa nueva matriz
de control social, que terminó
sometiendo la autonomía política y laboral de los sujetos, así
como la de sus familias, y los
convirtió en receptáculo de “favores y dádivas” entregadas por
el Estado como sustituto de los
derechos sociales y la seguridad
social, que tendieron a desaparecer bajo el sistema de la llamada
flexibilización laboral.
En este orden de ideas, debe
tenerse en cuenta que las autodefensas fueron creadas por
el propio Estado a través de un
marco jurídico especial contenido en el decreto 3398 de 1965,
el cual fue adoptado como legis-
lación permanente con la ley 48
de 1968, normatividad contra
la insurgencia que permitió que
los civiles se armaran, incluso
con armas de uso privativo de
las Fuerzas Militares, tal como
lo recuerda la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuando en su Tercer Informe sobre la situación de los Derechos
Humanos en Colombia, dice:
el Estado ha jugado un papel
importante en el desarrollo
de los llamados grupos paramilitares o de autodefensa a
quienes permitió actuar con
protección legal y legitimidad
en las décadas de los sesenta
y ochenta y es responsable de
manera general por su exigencia y fortalecimiento… Como
resultado de su motivación
contrainsurgente, los paramilitares establecieron lazos con
el Ejército Colombiano que
se fortalecieron durante más
de dos décadas. Finalmente el
25 de mayo de 1989 la Corte
Suprema de Justicia declaró
la inconstitucionalidad de la
normativa referida, quitando el
respaldo legal a su vinculación
con la defensa nacional… A pesar de esto, el Estado hizo poco
para desmantelar la estructura
que había creado y fomentado,
particularmente cuando aquellos grupos llevaban a cabo
actividades de contrainsurgencia y, de hecho, los lazos
permanecieron a diferentes
niveles… aprovechando el poder de las armas y el velo que
a sus actividades ilegales les
había proporcionado el Estado,
se orientaron por la incursión
en actividades ilícitas tan productivas como el narcotráfico,
el secuestro, el desplazamiento
forzado, la extorsión, lo que
les ha significado un inmenso
poder económico y permitido
el control militar de zonas
específicas del territorio, el
despliegue de acciones en las
que se vincula como víctima
del conflicto a la población
civil, sometiéndola a prácticas
de terror que se traducen en
violaciones graves masivas,
sistemáticas y reiteradas de
Derechos Humanos y de las reglas del Derecho Internacional
Humanitario10.
La cooperación internacional
aportó dineros para este tipo
de proyectos, que fueron entregados entre otros por los
Estados Unidos a través del
Plan Colombia, el Plan Patriota, y otros acuerdos de cooperación suscritos con la Unión
Europea, recursos destinados a
erradicar las guerrillas de las
Fuerzas Armadas Revolucio-
10. Mora Insuasty, Socorro. La Ley de Justicia y Paz en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos. Bogotá: Ediciones
Nueva Jurídica, 2008, págs. 18-20.
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
45
narias de Colombia –farc–11 y
a retomar el control de la sociedad mediante la repartición
de sumas de dinero entregadas
a manera de dádivas a través
de proyectos como Familias
Guardabosques, que se convirtieron, además, en estrategia
política electoral.
Esa táctica que se incrustó en
todos los espacios de la vida
cotidiana y se constituyó en una
forma de vida, fue la base sobre
la que se sembró la cultura de
muerte y de sospecha sobre las
personas y colectivos que se
oponen y denuncian este tipo de
políticas. Durante estas últimas
cuatro décadas miles de personas de la población colombiana
han sido víctimas de desapariciones, desplazamientos, masacres, violaciones, agresiones a
los derechos humanos y pérdida
de vidas. Sobre la alianza paramilitarismo-fuerzas del Estado,
la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos indicó que
la creación de los grupos paramilitares fue propiciada por el
La implementación de esa política de exterminio
y a su vez de consolidación del nuevo modelo
de refundación de la patria, caminó en el gobierno
de la mano de la parapolítica, como ha quedado
en evidencia en los más de 100 congresistas que
se encuentran juzgados por sus vínculos con
el paramilitarismo, y los lazos del Poder Ejecutivo
con las acciones ilegales del Departamento
Administrativo de Seguridad (das).
Estado como una herramienta
de lucha contrainsurgente al
amparo de normas legales y
que,
en los casos en los cuales paramilitares y miembros del Ejército llevan a cabo operaciones
conjuntas o cuando los paramilitares actúan gracias a la
aquiescencia [o] colaboración
de la Fuerza Pública, debe considerarse que los miembros de
los grupos paramilitares actúan
como agentes estatales,
y
son imputables al Estado tanto
las violaciones a la Convención
Americana cometidas como
resultado de los actos y omisiones de sus propios agentes
como aquellas cometidas por
los miembros del grupo de
autodefensa que operaba en la
región con su apoyo y que, a
tales efectos, éstos deben ser
considerados como agentes del
Estado12.
La implementación de esa política de exterminio y a su vez de
consolidación del nuevo modelo
de refundación de la patria, caminó en el gobierno de la mano de
la parapolítica, como ha quedado
en evidencia en los más de 100
congresistas que se encuentran
11. Faivre D’Arcier Flores, Hortense. Del Plan Colombia al Plan Patriota: Impacto del conflicto armado colombiano en el Ecuador,
análisis de una estrategia de seguridad subregional. Escoles Militaires de Saint-Cyr Coëtquidan. Centre de Recherche des Ecoles
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juzgados por sus vínculos con el
paramilitarismo, y los lazos del
Poder Ejecutivo con las acciones ilegales del Departamento
Administrativo de Seguridad
(das), órgano que depende directamente de la Presidencia
de la República, y cuyos hechos
denotan “el sometimiento de
una institución a los caprichosos
intereses de jefes paramilitares y
narcotraficantes”13. Un ejemplo
relevante de esa política de Estado es el papel de Jorge Noguera,
director del das nombrado por el
presidente Álvaro Uribe en su
primer periodo de gobierno para
que presidiera la inteligencia del
Estado. Este personaje, en un
proceso disciplinario seguido
en su contra, fue inhabilitado
en el 2007 por la Procuraduría
General de la Nación para ejercer cargos públicos por 18 años,
acusado de colaborar en la creación y sostenimiento de grupos
armados al margen de la ley
durante su administración14.
La estrategia de consti­
tución y consolidación del
modelo político de guerra
Entre 1983 y 1987 la estrategia
de guerra del Estado dejó más
de 25 mil muertos de la Unión
Patriótica, y continúa hasta el día
de hoy con muertes selectivas y
desplazamientos masivos en las
zonas que poseen grandes recursos naturales, latifundios para la
ganadería, sembrados de monocultivos, plantas que engrosan
el accionar del narcotráfico y
su inserción en la política. Para
desarrollar esa política, como lo
afirmó Vicente Castaño, se hacía necesario llevar a los ricos a
todas las regiones del país como
una de las misiones de todos los
comandantes, para que desarrollaran nuevos modelos de empresas a nivel nacional. Esa expansión empresarial promovida
estratégicamente por las auc, se
implementó mediante el despojo
agrario en el Urabá chocoano,
con la participación de Freddy
Rendón Henao y otros jefes de
las autodefensas, extendiendo en
el municipio de Belén de Bajirá
el rentable proyecto empresarial
de la palma de aceite para producir biodiesel –el combustible
del siglo XXI–, apoyado por el
gobierno de Álvaro Uribe decididamente en todo el país15.
El avance de ese accionar del
Estado, aunado a la carencia
de un estatuto de la oposición
política y democrática que ayudara a garantizar los derechos
políticos, llevó primero a constituir los partidos de oposición
en objetivo militar y luego a su
desaparición, al tiempo que se
consolidaba el nuevo modelo de
Estado mafioso, con el Pacto de
Ralito, un documento clandestino suscrito por políticos y paramilitares en Santa Fe de Ralito,
en el 2001, con el propósito de
“refundar la Patria”, intención
que se materializa y legitima
13. Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Humanitario. La pesadilla del das. Recuento del “huracán político”, desde Semana
Santa hasta la víspera de Navidad, para comenzar a discutir la depuración y reforma profundas que requieren los organismos de
inteligencia colombianos. Documentos temáticos No. 3. Bogotá: Coordinación Colombia-Europa-Estados Unidos, 2006, pág. 8.
14. Destituido ex director del das Jorge Noguera. La Procuraduría General de la Nación, que adoptó la medida, también lo inhabilitó
para ejercer cargos durante 18 años. ElEspectador.com. Judicial. 16 de noviembre de 2007. /www.elespectador.com/noticias/
judicial/articulo-destituido-ex-director-de-das-jorge-noguera.
15. Quevedo H., Norbey; Laverde P. Juan David. En la ruta de los Castaño. El lío de los títulos colectivos de Jiguamiandó y Curvaradó.
La mano del narcotráfico y del paramilitarismo está presente en el desarrollo de la industria palmicultora en la zona del Urabá
chocoano. En la región hoy se viven tensos momentos por las investigaciones de la Fiscalía. ElEspectador.com, 19 de febrero
de 2008.
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
47
con la elección de Álvaro Uribe Vélez como Presidente de
Colombia para el período 20022006, mandato que fue prorrogado finalmente hasta el 2010
y continuado en esencia por
quien fuera su ministro de Defensa, Juan Manuel Santos, hoy
sucesor y heredero, en calidad
de Presidente, de su política de
seguridad, con algunos virajes
propios de un modelo económico
centrado en la movilidad de los
capitales transnacionales16.
El proceso de legitimación
institucional de los principios
del par amilitarismo como
forma política del Estado, se
inició con la campaña presidencial de Álvaro Uribe Vélez
(años 2001 y 2002), cuando
éste pidió a los grupos paramilitares conocidos como auc
que lo apoyaran para llegar
al gobierno e implementar la
política de seguridad democrática17, prometiéndoles una
negociación que les permitiera
reincorporarse a la vida civil y
política una vez generadas las
condiciones de fortaleza del
Estado y sus instituciones.
El pacto político pretendía
saldar la deuda con el paramilitarismo, blindando el proceso
de negociación antes de que
entrara en vigor la competencia
de la Corte Penal Internacional
( cpi ) para conocer crímenes
de guerra, hecho que se produciría en noviembre de 2009
teniendo en cuenta que cuando
el presidente Andrés Pastrana,
en agosto del 2002 suscribió el
Estatuto de Roma, en acuerdo
con el presidente electo Álvaro
Uribe se acogió el artículo 124
de dicho tratado internacional
y, en consecuencia, se excluyó
por siete años la competencia de
la cpi para conocer este tipo de
delitos en Colombia.18
El presidente Uribe, recién comenzó su primer mandato, en
el proyecto de referendo que
presentó al Congreso y que este
aprobó como ley 796 de 2003,
llegó a proponer en el parágrafo
del numeral 6, que adicionaba
el artículo 176, que se le dieran
facultades para nombrar directamente, de manera permanente
en las corporaciones públicas de
elección popular, capos del paramilitarismo que se acogieran al
proceso19.
A partir del primero de diciembre del 2002, los grupos paramilitares Autodefensas Unidas
de Colombia, Bloque Central
Bolívar (bcb), Alianza Oriente,
declaran el cese unilateral de
hostilidades con alcance nacional; posteriormente, el 15 de
julio de 2003, se inicia la etapa
de negociación con el “Acuerdo
de Santa Fe de Ralito para contribuir a la Paz de Colombia”
en el que se comprometen a
desmovilizar a la totalidad de
los miembros antes del 31 de
diciembre de 2005. El desarme
se prolongó hasta el 15 de agos-
16. De hecho el jefe paramilitar Mancuso hace pocos años afirmó, que en el caso de la elección de Álvaro Uribe Vélez, esta resultó
fácil en consideración a que su discurso era similar al de ellos y “sólo le recomendaron a la gente que votara por él”. Mancuso se
destapa. eltiempo.com/archivo, nación 1-3, Bogotá, 16 de enero de 2007.
17. Presidencia de la República. Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Proceso de paz con las autodefensas. Presentación general.
Bogotá, diciembre, 2006, pág. 5.
18. ICTJ in the News. Con la entrada de la Corte Penal Internacional se cerraron puertas para diálogo con la guerrilla. Cambio. August
06, 2009. http://www.ictj.org/en/news/coverage/article/2892.html
19. “PARÁGRAFO. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley, que se encuentren
vinculados decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno, este podrá establecer, por una sola vez, circunscrip-
Criterio jurídico garantista
48
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to de 2006 y en todo
ese proceso se desmovilizaron 31.671
hombres. La segunda
fase comprendía el
compromiso de los
jefes paramilita­r es
de confesar la verdad.
cido una condena
para la fecha del
informe, pero que
se hacían esfuerzos
por avanzar en el
proceso. Contrastada la opinión del
internacionalista
con los datos que la
Fiscalía entregó a
la Comisión Nacional de Reparación,
se constató que a la
fecha solo hay una
sentencia condenatoria, mientras
que el número de
víctimas registrado supera las 300 mil, además
de otras situaciones que ponen
en duda la seriedad del proceso
de justicia y paz, como ya se
vislumbra.
El pacto político pretendía saldar la deuda
con el paramilitarismo, blindando
el proceso de negociación antes de que
entrara en vigor la competencia
de la Corte Penal Internacional (cpi)
para conocer crímenes de guerra.
Lo que siguió con los
paras que dejaron las
armas y decidieron
acogerse a la Ley de
Justicia y Paz, ha sido
objeto de múltiples
investigaciones que
tienden a establecer
la efectividad del proceso e identificar si la justicia ha operado en
el marco que le está permitido
y si se ha logrado superar la
impunidad.
El internacionalista Kai Ambos,
en el Estudio sobre la facultad de
intervención complementaria de
la Corte Penal Internacional a
la luz del denominado proceso de
“justicia y paz” en Colombia20,
basado en la ley 975 de 2005 y
trabajado a la luz del artículo 17
del Estatuto de Roma, encuentra que los procesos se han dado
de manera lenta pero ajustados
a la ley, de manera que no se
podría considerar que existe
una impunidad absoluta, a pesar
de que sólo se había produ-
De otra parte, la Fiscalía General de la Nación certificó que
a diciembre 30 de 2010 ningún
político ha sido postulado a la
Ley de Justicia y Paz (ley 975
ciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar
directamente, por una sola vez, un número plural de congresistas, diputados y concejales, en representación de los mencionados
grupos en proceso de paz y desmovilizados. El número será establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de
las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los congresistas, diputados y concejales a que se refiere este artículo,
serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados, y su designación corresponderá al Presidente de la República“. Diario
Oficial 45.076, ley 796 de 2003. http://www.elabedul.net/-Documentos/-Leyes/-2003/-Ley_796.-pdf
20. Ambos, Kai. Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional. Estudio sobre la facultad de
intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de “justicia y paz” en Colombia.
Göttingen: Universidad Georg-August de Göttingen, pág. 6.
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
49
de 2005), por lo cual la Unidad
Nacional de Fiscalías para la
Justicia y la Paz ha trasladado
429 compulsas correspondientes
a políticos a la justicia ordinaria,
para que si es del caso ella o la
Corte Suprema de Justicia (Sala
de Casación Penal) se encargue
de adelantar la correspondiente
investigación21.
La forma en que se negoció el
proceso de justicia y paz, las
irregularidades en el procedimiento de desmovilización y
rein­serción, y la aprobación de
una Ley de Justicia y Paz con
penas benignas que dejan prácticamente en la impunidad la inmensa mayoría de los crímenes,
azotan el ordenamiento jurídico
colombiano, mantienen al país
en un estado de zozobra frente
a la continua violación de los
derechos humanos, y generan
un estado de crisis permanente.
Tal situación amerita un análisis
juicioso de las instituciones que
conforman el cuerpo normativo
especial creado para legitimar la
reinserción, de la forma como se
desenvuelven los procesos, y de
las anomalías que se presentan
en la aplicación de las normativas, frente a los estándares
internacionales de derechos
humanos.
Avances del proceso de
justicia y paz con el para­
militarismo
La Ley 975 de 2005 fue presentada como debidamente
estructurada para: investigar,
identificar, enjuiciar y castigar
a los paramilitares responsables
de la actual crisis humanitaria
y combatir la impunidad que
permita reivindicar los derechos
de quienes han tenido que sufrir
la sistemática violación de sus
derechos fundamentales. Esas
situaciones que se traducen en
favor de los incriminados, con la
aplicación de una pena atenuada
o alternativa, representa un aparente equilibrio entre la verdad
y la justicia, en consideración a
que estas medidas les concede
a los victimarios el disfrute de
unos beneficios especiales ante
la gravedad de sus comportamientos delictuosos.
Sin embargo, la norma no incluyó los mecanismos jurídicos para
lograr el pleno esclarecimiento
de los hechos criminosos y po-
der conocer la verdad de lo que
realmente sucedió. Sin el cumplimiento de dichas condiciones
no es posible hablar de justicia
efectiva y menos asegurarle
a las víctimas una reparación
integral que haga efectivos sus
derechos; tampoco se ha exigido una confesión que permita,
por lo menos, aproximarse a la
verdad histórica, porque no se
cuenta con los medios idóneos
para constatar o desvirtuar la
versión de los incriminados;
la obligación de contribuir de
manera efectiva con la justicia,
aportando toda la información o
los elementos probatorios para
conocer la participación de los
desmovilizados o sus grupos
con miras a un real y efectivo
desmonte de sus estructuras ilegales, es otro espejismo. ¿Cómo
pensar entonces en combatir la
impunidad y consolidar un verdadero proceso de paz?
La norma no ofrece los suficientes mecanismos para obligar a los
victimarios a entregar los bienes
que le arrebataron a sus víctimas
a sangre y fuego en numerosos
sitios de la geografía nacional,
ni contempla la forma en que
se deben reparar los daños cau-
21. Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz. Oficio UNJP. No. 018666 del 30 de diciembre de 2010. En respuesta a derecho
de petición del equipo de esta investigación.
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sados a la población desplazada
que individual y colectivamente
ha sufrido su agresividad y hoy
se encuentra en condiciones de
vulnerabilidad, pero sí es muy
generosa y desproporcionada en
la aplicación de las penas privativas de la libertad: no obstante
la comisión de delitos tan graves
y lesivos de la dignidad humana,
contempló un quantum que oscila entre 5 y 8 años, con posibilidades de libertad condicional,
sin mecanismos para asegurar la
contribución real y efectiva del
victimario en el esclarecimiento
de los hechos criminosos. Estos
“olvidos” se han venido traduciendo en una completa impunidad, en el desconocimiento de
los mandatos constitucionales
y en el incumplimiento de los
ordenamientos internacionales
relacionados con los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
De otra parte, la Ley de Justicia y
Paz sería aplicada de manera residual a quienes se hubieren desmovilizado, teniendo en cuenta
para ello que su situación jurídica no hubiese sido regulada por
la normatividad contemplada en
la ley 782 de 2002 y su decreto
reglamentario 128 de 2003.
Sin embargo, la ley 975 recoge
específicamente el enunciado de
la ley 782 que habla de “disposiciones para facilitar el diálogo y
la suscripción de acuerdos con
grupos armados organizados al
margen de la ley para su desmovilización, reconciliación entre
los colombianos y la convivencia
pacífica”. La ley 975 habla en la
introducción de “contribuir de
manera efectiva a la consecución
de la paz nacional”. En el artículo
primero, donde anuncia el objeto
de la ley, dice: “La presente ley
La forma en que se
negoció el proceso
de justicia y paz, las
irregularidades en
el procedimiento de
desmovilización y
rein­serción, y la
aprobación de una Ley de
Justicia y Paz con penas
benignas que dejan
prácticamente en la
impunidad la inmensa
mayoría de los crímenes,
azotan el ordenamiento
jurídico colombiano.
tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación
individual o colectiva a la vida
civil de miembros de grupos
armados al margen de la ley
garantizando los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y
la reparación”22.
La condición para beneficiarse
de una pena alternativa era
la colaboración eficaz para la
consecución de la paz nacional,
igualmente, asegurar la verdad
como insumo central para la
reparación de las víctimas y la
prevención de nuevos delitos
como consecuencia lógica del
proceso de paz, situaciones que
cumplirían los requisitos de no
repetición, sanar las heridas producidas en el pasado y prevenir
conductas delictuosas hacia el
futuro, lo cual podría ajustarse
a la teoría penal contemporánea
y los estándares nacionales e
internacionales que rigen estas
materias.
De lo enunciado nada ha ocurrido:
el gobierno de Uribe perdió el
timón de mando de la reincorporación de estas fuerzas a la
vida civil porque no actuó con
22. Pizarro, Eduardo y Valencia, León. Ley de Justicia y Paz. Colección Cara y Sello. Bogotá: Grupo Editorial Norma, Editorial Semana. 2009, pág. 205.
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
51
La norma no ofrece los suficientes
mecanismos para obligar a los victimarios
a entregar los bienes que le arrebataron
a sus víctimas a sangre y fuego en
numerosos sitios de la geografía nacional,
ni contempla la forma en que se deben
reparar los daños causados a la población
desplazada que individual y
colectivamente ha sufrido su agresividad
y hoy se encuentra en condiciones
de vulnerabilidad.
sinceridad y transparencia en
la tramitación de la ley ni reconoció desde un principio que
del fenómeno paramilitar hacía
parte una inmensa red de agentes del Estado y de dirigentes
políticos de los partidos de la
coalición de gobierno; tampoco
aceptó que los paramilitares estaban metidos hasta el cuello en
el narcotráfico. Quiso engañar a
la opinión pública, presentando
a los paramilitares como un
proyecto esencialmente contrainsurgente23
En este orden de ideas, cuando
la pretensión del Ejecutivo se
puso en duda por razón de las
presiones internacionales sobre
los avances y logros de la Ley
de Justicia y Paz, se recurrió a
la estrategia de extraditar a los
jefes paramilitares a los Estados
23. Ibídem, pág. 205.
Unidos, tratar de proteger a los
líderes políticos comprometidos
en la más grave crisis humanitaria, obstruyendo de esta manera
en muchas ocasiones el trabajo
de la Fiscalía y de la Corte Suprema de Justicia, y esforzarse
por eludir la responsabilidad
del Estado frente a la terrible
tragedia ocurrida a grandes capas de la población en diferentes
lugares de la geografía nacional.
Tampoco el Ejecutivo acometió
las reformas institucionales necesarias, ni presentó iniciativas
al Congreso respecto a la tarea
indelegable de reparación y reconstrucción del país.
La decisión de Uribe Vélez
(mayo de 2008) de extraditar a
los Estados Unidos a los más re-
presentativos jefes del paramilitarismo para que enfrentaran los
cargos de narcotráfico, lavado de
activos y terrorismo, cuando ya
se encontraban sometidos a la
Ley de Justicia y Paz que les confería una mínima pena por los
delitos cometidos, a cambio de
confesar sus crímenes y reparar
a sus víctimas, fue recibida con
mucha sorpresa en consideración a que se esperaba que en el
curso de la investigación revelaran los vínculos de las estructuras del paramilitarismo con los
grupos económicos y sociales
más poderosos e influyentes del
país, con empresas nacionales,
con altos funcionarios al servicio del Estado en sus diferentes
niveles, con los miembros de la
fuerza pública, con políticos del
Criterio jurídico garantista
52
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Congreso de la República y de
otras instituciones, todos sectores muy cercanos a su administración. La explicación: evadir
la jurisdicción nacional y privilegiar la extranjera, propiciando
la más completa impunidad y,
por tanto, el ocultamiento de la
verdad o cualquier posibilidad
de conocerla.
La Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia,
en auto de 21 de septiembre de
2009, dictado dentro del proceso
de Justicia y Paz adelantado contra Gian Carlo Gutiérrez Suárez, desmovilizado del Bloque
Calima de las auc, reconoció que
los individuos que patrocinaron,
orientaron, difundieron, ayudaron a consolidar y fortalecer, y
se beneficiaron y sirvieron a los
propósitos del paramilitarismo
son también parte integrante
de su estructura, es decir, que
deben responder por la actual
crisis humanitaria, porque diversos sectores de la sociedad
colombiana como dirigentes
políticos, agentes del Estado en
todo el país, líderes locales, fueron tejiendo una telaraña sobre
este actuar criminoso.
De conformidad con dicha sentencia, sería muy alto el número
de personas involucradas con el
actuar del paramilitarismo que
de una u otra manera ayudaron
con viejas y oscuras alianzas
desde los diferentes espacios
públicos y privados, y que se lograron consolidar y radicalizar
durante la era de la seguridad
democrática. Camilo Castellanos, al acoger la tesis de Luis
Jorge Garay de que asistimos a
la “reconfiguración cooptada del
Estado por parte de una mafia
narco-política y paramilitar,
en gestación desde hace por lo
menos dos décadas”, concluye
que la misma se constituye hoy
en bloque de poder, lo que llevó a que “en el primer decenio
del nuevo siglo XXI Colombia
cambiara regresivamente”. En
igual sentido, Alejandro Mantilla afirma que el actual régimen
en Colombia se distingue por
su carácter premoderno pues
“(…) la lealtad no necesita de
lo público (…) sino que la clave
está en la lealtad con el jefe del
Estado”24.
En este orden de ideas, la seguridad democrática se ha distingui-
do por utilizar como estrategias
diferentes reformas políticas y
la reforma a la justicia, las cuales han sido tramitadas por el
Ejecutivo con el fin de ayudar a
muchos políticos afectos al gobierno nacional que a la postre
resultaron judicializados. De
igual manera, se pueden mencionar las diferentes formas de violación de los derechos humanos
y crímenes de lesa humanidad,
como los llamados “falsos positivos”, perpetrados en diferentes
sitios de la geografía nacional
por quienes constitucional y
legalmente tienen el deber de
proteger la vida, honra y bienes
de todos los ciudadanos y ciudadanas.
Los avances en materia de justicia, verdad y reparación durante
los años de aplicación del proceso de justicia y paz suscrito
con el paramilitarismo versus el
número de reinsertados, resultado de los procesos judiciales a
los que se han acogido, así como
los derechos de las víctimas, son
presentados en las siguientes
tablas estadísticas y contribuyen
a visibilizar la inefectividad del
proceso de paz.
24. Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo. ¿Continuidad o desembrujo? La Seguridad Democrática
insiste y la esperanza resiste. Siete años de gobierno de Álvaro Uribe Vélez. Bogotá: Corporación Cactus, 2009, pág. 6.
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
53
Resultados de la Ley de Justicia y Paz cinco años después25
Estado de la situación del proceso de justicia y paz
Excombatientes que se acogieron a la ley
Militantes rasos desmovilizados colectivamente
Jefes de bloques
Detenidos al momento de la desmovilización
Ratificaron su postulación
Rindiendo versión libre ante fiscales de justicia y paz
Versiones libres realizadas
Versiones libres en curso
Sentencias de condena sobre el bloque Héroes de Montes de María. Masacre
Mampuján.
Integrantes cobijados por el principio de oportunidad. Ley 1312 de 2009 (más del
60%)
Según cifras oficiales pueden ser amnistiados por la Fiscalía aplicando el principio
de oportunidad, por suspensión, interrupción, renuncia a la investigación.
Reinsertados
Reincidentes en conductas delictivas
Reinsertados asesinados
Personas desaparecidas en los tres últimos años según informe de la CNRR con
base en informe de Medicina Legal.
Total acumulado de personas desaparecidas anotadas en el Registro Nacional de
Desaparecidos a noviembre del 2010
Desapariciones forzadas sobre el total acumulado de personas desaparecidas
anotadas en el Registro Nacional de Desaparecidos a noviembre de 2010
Casos de presuntas ejecuciones extrajudiciales en Colombia. Alto Comisionado
Víctimas registradas Líderes (capos) extraditados con lo cual se pudo afectar el derecho a saber la
verdad
Capos de los 13 extraditados que eran testigos de los procesos por parapolítica
con cuya entrega se pudo afectar el derecho a la verdad
Compulsación de copias a la justicia ordinaria con base en versiones libres de
parapolíticos (mandatarios regionales, congresistas, funcionarios públicos)
No. de personas
3.861
2.872
2.161
670
1.790
641
1
19.000
31.700
3.000
3.000
820
38.025
51.300
12.600
2.500
288.661
13
7
350
25. Ley de justicia y paz: cinco años de impunidad. Lunes 26 de julio de 2010. Informes especiales. http://www.ipc.org.co/agenciadeprensa/index.php?option=com_content&view=article&id=417:ley-de-justicia-y-paz-cinco-anos-de-impunidad&catid=78:general
&Itemid=176
Criterio jurídico garantista
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Cadáveres exhumados de fosas comunes con base en el reconocimiento de acciones
criminales
Cuerpos identificados de los 3000 cadáveres exhumados
Compulsación de copias a políticos por parapolítica
Miembros de las Fuerzas Armadas Personas particulares 3.000
908
350
220
5.000
A los anteriores datos parciales y aproximativos al estado de cosas se suman los resultados tomados del informe que a petición del equipo de investigación entregó la Unidad Nacional de Fiscalías
para la Justicia y la Paz, con fecha 30 de noviembre de 2010, y que complementan y consolidan la
información identificada26.
Información que maneja la Fiscalía General de la Nación a noviembre 30/2010 sobre aplicación y situación de los postulados a la ley 975/2010
1. Total de postulados
1.1. Miembros auc postulados que se desmovilizaron colectivamente estando
en libertad
1.2. Comandantes auc postulados
1.3. Miembros auc postulados que al momento de la desmovilización colectiva
del grupo armado organizado al margen de la ley se encontraban privados
de la libertad
1.4. Miembros auc desmovilizados individuales postulados
2. Total postulados subversión (farc, erp, eln, epl, erg)
Total postulados
Postulados en formulación de cargos, incidente de reparación y sentencias.
Postulados a quienes se presentó escrito de solicitud a audiencia de formulación
de cargos.
Postulados que terminaron formulación de cargos en espera de realización de
audiencia de control de legalidad
Postulados en incidente de reparación
Postulados con sentencia en Justicia y Paz
4.046
3.075
30
893
48
438
4.484
Número
132
89
3
3
26. La Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, en oficio UNJP No. 018665, fechado en Bogotá el 30 de dic. 2010, dirigido
a Lina Mercedes Guzmán Mojica en respuesta a la información solicitada a noviembre 30 de 2010, en proceso de verificación y
consolidación, manifiesta que esa Unidad ha recibido por parte del gobierno nacional 4.484 postulados para la aplicación de la ley
975 de 2005.
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
55
¿Qué tipo de delitos versan en estos procesos, cuáles y cuántos delitos han confesado?
Los tipos penales representativos en hechos en donde se inició la confesión son:
TIPO PENAL
Masacres
Homicidios
Reclutamiento ilícito
Desaparición forzada
Desplazamiento forzado
Extorsión
Secuestro
Violencia sexual
Destrucción y apropiación de bienes protegidos
Tortura
Constreñimiento
Contribuciones arbitrarias
Actos de terrorismo
Hurto
Lesiones personales
Toma de rehenes
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
CANTIDAD
1597
45.499
2.144
4.312
9.538
1.777
1.866
42
124
559
126
1.246
387
2.461
722
27
68
Tipos penales representativos en hechos confesados
TIPO PENAL
Masacres
Homicidios
Reclutamiento ilícito
Desaparición forzada
Desplazamiento forzado
Extorsión
Secuestro
Violencia sexual
Destrucción y apropiación de bienes protegidos
Tortura
Constreñimiento ilegal
Contribuciones arbitrarias
Actos de terrorismo
CANTIDAD
719
20.431
1.239
2.045
6.337
827
943
34
111
432
99
497
150
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Hurto
Lesiones personales
Toma de rehenes
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
1604
412
13
50
Postulados condenados en primera instancia por los tribunales de Justicia y Paz:
Edwar Cobos Téllez, Jorge Iván Laverde Zapata, Úber Enrique Báez Martínez
¿Cuáles de los paramilitares extraditados a los Estados Unidos
siguen postulados en la Ley de
Justicia y Paz y cuáles fueron
retirados? La Unidad Nacional
de Fiscalías contestó que, hasta
el 30 de noviembre de 2010, la
totalidad de los postulados que
se encuentran extraditados siguen haciendo parte del proceso
establecido en la ley.
De los resultados arrojados por
las estadísticas se puede deducir:
a) que el proceso de justicia es
exiguo; b) que existe una alta
probabilidad de que los crímenes
del paramilitarismo, en su gran
mayoría, queden en la impunidad; c) que el derecho a la verdad
se haga más difuso y lejano, en la
medida en que las investigaciones judiciales deban avanzar hacia declaraciones que puedan ser
objeto de controversia, contando
con la posibilidad de que más de
31 mil procesados se acojan y
sean favorecidos con el principio
de oportunidad; d) que los fines
que se propuso el gobierno de
Uribe Vélez no se acercan ni
medianamente al logro de un
proceso de reconciliación y mucho menos a generar condiciones
para la paz en el país; e) que las
víctimas no obtienen el derecho
a la verdad, justicia y reparación,
y, f) que los estándares internacionales de derechos humanos a
los que está sujeta la ley no se
cumplen. Las conclusiones del
informe de la Alta Comisionada
de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos (2010)
son contundentes frente a la
grave crisis que con ocasión del
conflicto armado afecta la vida
y los derechos humanos de la
población, situación que la llevó
a recomendar una profunda revisión de la ley 975, que debería
incluir, como lo expresa en el
numeral 40 de su informe, entre
otras cosas:
Establecer un tiempo límite
para rendir versión libre, facilitar los mecanismos de exclusión
y ampliar la rendición de versiones libres a desmovilizados
no incluidos en la Ley. También
podría incluir la consolidación
de fases procesales, la posibilidad de acusaciones colectivas,
la obligación de investigar y
sancionar solo graves crímenes
y aclarar que el cumplimiento
de la pena reducida comenzaría
a partir de la fecha de la sentencia. Además, sería aconsejable
identificar criterios adecuados
para la reparación, establecer
la obligación de reparar desde
el comienzo de las versiones
libres, reforzar los mecanismos
para que el Estado persiga los
bienes de los victimarios, integrar enfoques diferenciales y
asegurar una adecuada coordinación con otros mecanismos
de transición.27
Sin embargo, esas recomendaciones si bien ayudan a replantear y resignificar el proceso
de justicia y paz, también lo es
27. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en
Colombia, 2010. http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/-informes/-altocomisionado/informes.php3?cod=14&cat=11
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
57
que se hace necesario abordar
un proceso de revisión de los
factores estructurales que afectan la convivencia pacífica de
manera permanente y que se
hallan en proceso de continua
degradación. Por lo mismo,
surge la necesidad de promover
una gran concertación para que
el establecimiento de la verdad
y la responsabilidad por los
crímenes se dé en un contexto
institucional, y que en la política
estatal se asuma como condición
necesaria la responsabilidad y el
compromiso de aplicar por los
actores del conflicto el respeto
a las normas del derecho internacional humanitario.
Otro aspecto directamente ligado con la justicia tiene que ver
con la propuesta del gobierno
de Juan Manuel Santos (periodo
2010-2014), de implementar una
política de reparación y reconciliación integral a favor de las
víctimas. Las primeras objeciones surgieron del Movimiento
Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado (Movice) por
considerar que el marco de la
Ley de Justicia y Paz no genera
condiciones para materializar un
verdadero proceso de justicia,
En Colombia se ha preparado la legislación
suficiente para dar vía legal a un proceso que
legitima aparatos de muerte y violación a los
derechos humanos, así Estados Unidos “certifique”
dicha práctica como protección a la democracia.
Las miles de personas asesinadas o desaparecidas,
la realidad del desplazamiento forzado o la pérdida
de tierra de miles de personas, están hoy “ocultas”
ante la gravedad del narcotráfico, las bandas
paramilitares y los grupos de control
y disciplinamiento social.
verdad y reparación integral a
las víctimas del conflicto armado, pues las mismas condiciones
en que se negoció el proceso y
los compromisos adquiridos
por el Gobierno, son de por sí
un fundamento más para la legitimación y permanencia en el
tiempo de nuevas formas, como
las llamadas bandas emergentes
o bandas criminales (Bacrim).
Las declaraciones de algunos
paramilitares permiten poner
en duda la desmovilización de
algunos frentes y confirman
que ese proceso desde ningún
aspecto tiende a avanzar hacia
la justicia, la paz y la reconciliación nacional28. En sentir de
la Comisión Nacional de Repa-
28. Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Lesa Humanidad y Violaciones a los Derechos Humanos. Comunicado
Público: frente a las políticas del gobierno Santos. Escrito por Prensa. Martes.01-02-2011. www.movimientodevictimas.org/index.
php?option=com_frontpage&Itemid=1
Criterio jurídico garantista
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ración, para que sea posible la
reconciliación es necesario el
retorno digno y sostenible de las
personas desplazadas, acompañado de proyectos productivos
viables, así como la restitución
de las propiedades.29
A manera de conclusión en el
marco de los diálogos sostenidos
por el equipo de investigación
con algunos líderes de organizaciones sociales y movimientos
políticos, en este informe de
investigación se aportan elementos que facilitan la lectura
contextual desde la pregunta
por los estándares internacionales y la independencia judicial.
El análisis de las fuentes de esta
investigación nos obliga a citar
nuevamente la experiencia vivida en San José de Apartadó,
la cual documentamos en una
investigación anterior desarrollada con el apoyo de la Universidad Autónoma de Colombia30,
donde se vislumbraron las dificultades para acceder y obtener
justicia, la falta de respeto y
de protección a las comunidades afectadas por el conflicto,
y la consolidación del modelo
económico del paramiltarismo
en la región del Urabá frente
a los estándares del Derecho
Internacional Humanitario,
como se constata en la sentencia de la Corte Constitucional
T-249/0331, que da cuenta de
los esfuerzos y la lucha que se
adelanta para que no queden en
la impunidad los crímenes de
lesa humanidad.
Hoy todavía nos preguntamos:
¿Cuándo se sabrá la verdad del
Urabá y los responsables de
crímenes de lesa humanidad?
¿Qué pasó con las investigaciones sobre el general Rito Alejo
del Río? ¿Cuándo se vinculará al
hoy ex presidente Álvaro Uribe
como gestor de la estrategia
implementada en Antioquia
en los años 1995-1997 con la
conformación de las Convivir
para institucionalizar el paramilitarismo?
Desde el Congreso de la República de Colombia, senadores
y representantes del partido político de oposición Polo
Democrático Alternativo han
denunciado públicamente la
grave infiltración del paramilitarismo32, en espera de que la
impunidad no sea el principio
rector que oriente la expedición
de nuevos y más ordenamientos
jurídicos que beneficien el crimen paraestatal.
El proceso vivido en Colombia
no es ajeno a otros que se han
desarrollado en varias partes
del mundo, según hemos podido
conocer a partir de la búsqueda
desde las comisiones de la verdad
y la recuperación de la memoria
histórica, y que nos han llevado a
un diálogo con hombres y muje-
29. La restitución de la tierra. Un derecho inaplazable. Boletín cnrr. Publicación producida por la cnrr con el propósito de informar a
la opinión pública y en especial a las víctimas y a sus organizaciones sobre las acciones adelantadas por la Comisión en el marco de
la Ley 975 de Justicia y Paz. Edición No. 15. Bogotá, octubre de 2010.
30. Cuartas Montoya, Gloria. Ante la impunidad y la indiferencia. Bogotá: Fondo de Publicaciones Universidad Autónoma de Colombia,
2007.
31. Sentencia T-249/03. Referencia: expediente T-668169. Acción de tutela instaurada por Javier Giraldo Moreno en contra del Fiscal
General de la Nación. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
32. Colombia Hoy. http://blog.colombiahoy.org/2006/11/10/se-destapa-la-infiltracin-paramilitar-en-el-congreso-de-colombia.aspx.
2006
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
59
res de otras regiones y latitudes
que vieron llegar la muerte a
sus casas, a sus comunidades, en
medio de complejas realidades
económicas, sociales, religiosas
y políticas. Sudáfrica, Ruanda,
Bosnia, Palestina, Guatemala, El
Salvador, Nicaragua, Argentina,
Chile, Perú, Liberia, India, Irak,
Kosovo, Afganistán y Chiapas,
entre otros33, son experiencias
que han tenido su propio contexto pero se identifican con los
demás en las graves violaciones
cometidas contra la población
civil, desde la conformación de
grupos de autodefensa estatal
que ejecutan las atrocidades que
las fuerzas oficiales no pueden, a
menos que se trate de dictaduras militares o intervenciones
extranjeras que se consolidan a
sangre y fuego.
Las experiencias vividas por organizaciones civiles, a través de
la resistencia civil en defensa de
la paz, se han fortalecido con la
creación de redes de solidaridad
y apoyos mutuos que debemos
identificar y adaptar sin copiar
modelos de negociación de paz;
Hoy, conocida
en Colombia, por unos,
como la parapolítica, y
por otros, como
parauribismo, es claro
que independientemente
de cómo se le llame, el
pacto del gobierno para
legalizar y legitimar las
estructuras criminales y
los dineros que sostienen
la economía entronizaron
un Ejecutivo ilegítimo
cuya corrupción
se evidencia en diversas
instituciones y maneras.
De otra parte está clara
la injerencia del
gobierno de los Estados
Unidos en los asuntos
internos del país, ya
financiando el Plan
Patriota o Plan
Consolidación, ya
impidiendo el acuerdo
humanitario, ya
agudizando la salida
militar.
nuestra realidad, al igual que la
de cada país, es concreta y merece una construcción colectiva
que responda específicamente a
la situación política y económica propia, sin perder de vista el
papel del Estado como promotor
de la guerra.
En medio de la más compleja
violación a los derechos humanos
de hombres y mujeres en nombre
de la seguridad democrática,
queda manifiesta la fragilidad de
la democracia restringida que se
vive; realidad que se aclara ante
la Comunidad Internacional en
especial en la Unión Europea34.
Asistimos a un escándalo sin proporciones que dio como resultado
la reelección de un Presidente que
sostuvo gran parte de su “triunfo” en votos respaldados por el
narcotráfico y el paramilitarismo
presente en 712 municipios en
el periodo 1994-2004; al menos
480 alcaldes, 1.200 concejales y
1.200 empresarios con vínculos
estrechos con el paramilitarismo;
y la participación de oficiales y
suboficiales de la fuerza pública35.
Hoy, conocida en Colombia por
33. Hernán Zin y Bustamante Matías. El mundo en guerra: todos los conflictos bélicos que siguen activos. http://www.webislam.
com/?idt=10935. 2008
34. Parada Fernández, Álvaro. Ironía histórica cínica. Bogotá: Fondo de Publicaciones Universidad Autónoma de Colombia, 2004, págs.
386-398.
35. Fundación Seguridad y Democracia. La magnitud de la verdad del paramilitarismo.
Criterio jurídico garantista
60
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
unos, como la parapolítica, y por
otros, como parauribismo, es
claro que independientemente
de cómo se le llame, el pacto del
gobierno para legalizar y legitimar las estructuras criminales
y los dineros que sostienen la
economía entronizaron un Ejecutivo ilegítimo cuya corrupción se evidencia en diversas
instituciones y maneras. De
otra parte está clara la injerencia del gobierno de los Estados
Unidos en los asuntos internos
del país, ya financiando el Plan
Patriota o Plan Consolidación36,
ya impidiendo el acuerdo humanitario, ya agudizando la salida
militar.
En Colombia se ha preparado la
legislación suficiente para dar vía
legal a un proceso que legitima
aparatos de muerte y violación
a los derechos humanos, así Estados Unidos “certifique”37 dicha
práctica como protección a la
democracia. Las miles de personas asesinadas o desaparecidas,
la realidad del desplazamiento
forzado o la pérdida de tierra
de miles de personas, están hoy
“ocultas” ante la gravedad del
narcotráfico, las bandas paramilitares y los grupos de control y
disciplinamiento social.
En ese marco los movimientos y
organizaciones sociales demandan una serie de ajustes al proceso de justicia y paz desarrollado
por el gobierno, partiendo de
una solución pacífica al conflicto
social y armado, a saber:
3.Realizar en Colombia, a
la luz pública y con total
transparencia los procesos
de desmovilización y sometimiento a la justicia de los
grupos paramilitares, informando a la opinión pública
nacional e internacional los
resultados de los mismos,
para que las organizaciones sociales, la comunidad,
las fuerzas políticas y, de
manera especial, las víctimas, cuenten con todas las
garantías para expresar sus
opiniones y propuestas de
memoria, verdad, justicia y
reparación integral.
1. En el proceso de desmovilización el Estado legitimó el
paramilitarismo al vincularlo
a la fuerza pública o a los organismos de seguridad y que
ahora se denomina bandas
criminales (Bacrim), algunos
hablan de procesos diferentes
otros afirman que es la continuidad y consolidación de la
estructura de control y usos
de tierras.
4.Investigar los crímenes de
guerra y de lesa humanidad
cometidos por los grupos
paramilitares y castigar los
autores intelectuales y materiales de estos.
2. No al perdón y olvido. No a
todas las leyes de punto final, de obediencia debida, de
auto indulto o cualquier otra
medida que pueda dejar los
crímenes en la impunidad.
5.Develar los nombres de los
financiadores, los encubridores y los beneficiarios de
la estructura paramilitar y
los métodos y mecanismos
de impunidad implementados
36. Allende la Paz. “Plan Colombia: papel de las petroleras“. http://www.visionesalternativas.com/militarizacion/articulos/petrol/10.
htm. 2008
37. Ejército
2010
de
Colombia. EEUU certifica a Colombia en derechos humanos. http://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=263410.
El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz
61
hasta el día de hoy. De igual
manera, establecer claramente quiénes han sido las
víctimas, y las razones por
las cuales fueron eliminadas.
Este esclarecimiento debe
hacerse desde el año 1945
(genocidio contra el movimiento gaitanista) fecha en
la cual se inició el proceso de
exterminio de los movimientos populares.
7.El Estado debe indemnizar
integralmente a las víctimas
del paramilitarismo, reparando patrimonialmente los
daños morales, materiales,
sociales, políticos y psicológicos causados.
6. El Estado, como institución,
debe reconocer el genocidio
de la Unión Patriótica y asumir la responsabilidad que
le corresponde en el aniquilamiento de sus miembros,
quienes confiaron en la acción política de paz y fueron
8.El Gobierno colombiano
debe prestar atención a las
recomendaciones de organismos internacionales como
la onu y la oea, y de instituciones nacionales como la
Defensoría del Pueblo, sobre
la desacertada política de
traicionados y ejecutados
por el paramilitarismo en
contubernio con las fuerzas
estatales38.
supuestos “diálogos” con los
grupos paramilitares.
9.Aclarar públicamente cuál
será el destino de las tierras y
demás bienes que los grupos
paramilitares expoliaron a
los miles de campesinos y
demás pobladores que hoy
se encuentran desplazados
y marginados en los centros
urbanos. Baste con recordar
la llamada “Pacificación del
Urabá”, proceso que ha quedado en la impunidad y que
hoy continúa con el hostigamiento a las comunidades
que han hecho resistencia
ante la política paramilitar
en la región.
38. Ortiz Palacios, Iván David. El genocidio político contra la unión patriótica. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2009.
Criterio jurídico garantista
62
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
¿Cuál es la pena necesaria?
Análisis de la Ley 599 de 2000*
Aleyda Ulloa Ulloa**
RESUMEN
Abstract
Acorde con el modelo de Estado social y democrático de
derecho, en el derecho penal contemporáneo la pena es el
medio de realización de la política criminal, lo que determina
su papel principal en la dogmática actual, y a su vez, motivó
en gran parte la reforma del Código Penal del 80 hacia un
sistema punitivo fundado en la necesidad, proporcionalidad
y razonabilidad de las sanciones penales; sin embargo, la
interpretación de la Ley 599 de 2000 no ha sido pacífica en
torno a establecer cuál es la pena necesaria, acorde con el
ámbito de aplicación de la necesidad de pena, los criterios de
análisis y su ubicación dentro de la teoría del delito; temas
que se abordan en el presente artículo.
In accordance with the social rule and democratic law, in the
contemporary penal law, penalty is the means of practice of
criminal politics; what it is instituted by its main role in the
current principle, at the same time, made the new amendment of penal code 180 a new punitive system instituted
in requirements of proportionality and rationality of law
sanctions , however the interpretation of law 599 de 2000
has not been passive relating to establishing which is the
obligatory sentence , regarding the state of application of
the law, criteria’s of analysis and location within infringement theory, issues seen in the herein.
Key words
PALABRAS CLAVE: informe de investigación, pena, necesidad de pena, funciones de la pena, prevención general,
prevención especial.
KEY WORDS: research report, penalty, need of penalty,
functions of penalty, general prevention and special prevention
Fecha de recepción: septiembre 22 de 2010
Fecha de aceptación: octubre 29 de 2010
* Artículo escrito en el marco de la investigación correspondiente a la tesis doctoral en su parte final.
** Docente de la Universidad Autónoma de Colombia. Abogada; especialista en Sociología Jurídica de la Universidad Externado de
Colombia, y en Instituciones Jurídico Penales, de la Universidad Nacional de Colombia; magíster en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas, de la Universidad Externado de Colombia; y doctoranda en Derecho, de la Universidad de Buenos Aires.
¿Cuál es la pena necesaria? Análisis de la Ley 599 de 2000
63
Introducción
En agosto de 1998, la Fiscalía General de la
Nación presentó al Congreso de la República un
proyecto de ley para modificar el Código Penal
de 1980 con el fin de adecuarlo tanto al concepto
de Estado, como a los principios y postulados
trazados por la Constitución Política de 1991 y
su desarrollo jurisprudencial1. Proyecto que en
materia de penas pretendió dar desarrollo a los
postulados de la doctrina constitucional en sentencias: C-565 de 1993; C-261 y C-430 de 1996;
C-144, C-157, C-237, C-285 y C-327 de 19972
relativas a las funciones de la pena, los principios
de proporcionalidad y razonabilidad, así como al
principio de necesidad de la pena. Sentencias conforme a las cuales: “la pena debe ser el resultado de
la aplicación del derecho penal como ultima ratio
y como tal debe ser necesaria, razonable, eficiente
y proporcionada”3; y “al legislador le corresponde
ponderar la necesidad de utilización del derecho
penal para resolver los conflictos que se presenten
entre las personas”.
Si bien es cierto en la exposición de motivos del
proyecto no se hace alusión a la sentencia T-596
de 1992, en ella se encuentra uno de los principales
antecedentes doctrinales del principio de necesidad de pena, al manifestar la Corte Constitucional
que la pena además de caracterizarse por ser jurídica, pública y judicial, debe ser también necesaria,
útil y proporcional. Al respecto dijo la Corte:
Su carácter necesario significa que la pena no debe
ser impuesta de manera arbitraria, es decir, cuando
no guarda relación con el fin perseguido por ella.
(…) La pena debe ser un instrumento adecuado
para servir a sus fines de prevención, retribución,
protección o resocialización. Si los fines de la pena
pueden conseguirse por otros medios menos costosos o menos aflictivos, la pena no es necesaria
y por lo tanto no puede ser útil. La pena debe ser
también proporcional. La proporcionalidad se obtiene con la comparación entre el daño ocasionado
por el delito y el daño causado por la pena. Según
Fernández Carrasquilla, el estado actual de la relación de razonable proporción entre delito y pena,
que desde luego no es natural ni matemática sino
valorativa, es el de hacer depender la gravedad de
la pena, en abstracto y en concreto, de dos baremos
fundamentales: la gravedad del injusto y el grado
de culpabilidad4.
Postura reiterada en sentencia C-591 de 1993 al
establecer que:
el carácter social del estado de derecho, el respeto
a la persona humana, a su dignidad y autonomía,
principios medulares del ordenamiento constitucional, se sirven mejor con leyes que encarnen una
visión no disociada del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que
ésta sólo se consagre cuando sea estrictamente
necesario5.
1. Exposición de motivos. Gaceta del Congreso 189, de 6 de agosto de 1998. En: López Morales, Jairo. Antecedentes del nuevo código
penal. Bogotá: Doctrina y ley. 2000. p. 12.
2. Ibíd. p. 15.
3. Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 1997.
4. Corte Constitucional. Sentencia T-596 de 1992.
5. Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 1993.
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64
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
De allí que el proyecto, a partir de los artículos
1 y 5 de la Constitución que conciben al hombre
como elemento nuclear, estableció que solo se
“puede recurrir a la sanción cuando ella sea necesaria para el mantenimiento de ese sistema de
corte personalista”6, lo que tiene dos implicaciones: por un lado,
“la necesidad para
el mantenimiento
de un sistema de
esas características
no puede pasar por
la utilización de
penas que por su
contenido o duración se opongan
a la dignidad de
la persona”7 y por
otro, la cantidad
de pena ha de ser
la estrictamente
necesaria para el mantenimiento del sistema. La
necesidad se manifiesta en la proporcionalidad que
debe observar el legislador entre la amenaza penal
y la gravedad del delito previsto, pero además en
que la cantidad de pena a imponer por parte del
juzgador, sea solo la que requiera el delito que
enjuicia8.
En desarrollo de lo anterior, el proyecto hizo reconocimiento expreso de la necesidad de pena al
6. Exposición de motivos. Ob. Cit. p. 24
7. Exposición de motivos. Ob. Cit. p. 24.
8. Exposición de motivos. Ob. Cit. p. 24. Subrayado fuera de texto.
9. Ley 599 de 2000, Art. 3. Principios de las sanciones penales.
consagrarla en su artículo 3 como norma rectora
del ordenamiento penal bajo el siguiente tenor: “la
imposición de la pena o de la medida de seguridad
responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”, así como al establecer
su utilización en casos como: los fundamentos
para la individualización de la pena,
la suspensión condicional de la ejecución de la pena,
la libertad condicional, la eximente
de responsabilidad
en el abandono de
menores, la injuria,
la calumnia y la
fuga de presos. El
articulado del proyecto presentado
por la Fiscalía fue
aprobado en el Congreso con algunas modificaciones que, al parecer, hacen de la Ley 599 más
prolija en la regulación de la necesidad de la pena
al introducir en los principios de las sanciones
penales un inciso en el que contempla la forma
como se entenderá el principio de necesidad: “El
principio de necesidad se entenderá en el marco de
la prevención y conforme a las instituciones que
la desarrollan”9, y consagrar un mandato expreso
a su aplicación en los delitos culposos, de pena no
¿Cuál es la pena necesaria? Análisis de la Ley 599 de 2000
65
privativa de la libertad (art. 34) y de aborto (art.
124)10, al igual que establecer la posibilidad de
excluir la responsabilidad de comportamientos
realizados bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza
extremas (art. 56). No obstante, esta regulación
ha sido objeto de discusión doctrinal en torno a
cuál es la pena necesaria en Colombia, por lo cual
en la primera parte de este artículo se presentarán
las diversas interpretaciones que el parágrafo del
artículo 3 ha generado, y en la segunda parte se
adoptará postura frente a las diversas interpretaciones expuestas.
¿Cuál es la pena necesaria?
Debate doctrinal
Si bien en el derecho penal contemporáneo el tema
de la necesidad de pena ha abierto un amplio espacio de discusión a partir del cambio de modelo
de Estado legal de derecho a Estado constitucional de derecho11 y el denominado “derecho por
principios”12, en el ámbito colombiano la controversia sobre la regulación de la necesidad de pena,
a partir de la Ley 599 de 2000, gira principalmente
en torno a tres aspectos: su ámbito de aplicación,
los criterios de análisis y su ubicación dentro de la
teoría del delito; discusión que presenta diversas
posiciones, las cuales se describirán brevemente
a continuación.
Ámbito de aplicación
En este punto la doctrina presenta voces en torno
a dos posturas: primera, la de quienes consideran
que la aplicación del principio de necesidad de
pena ha sido circunscrita por el legislador a los
delitos a que expresamente hizo mención el Código; y, segunda, la de quienes limitan su aplicación
a todos los delitos de la parte especial. Dentro de
la primera posición se encuentran Gloria Bernal13,
Gustavo Cote, Álvaro Orlando Pérez y Jaime Camacho, quienes al interpretar el alcance del inciso
del artículo 3 “conforme a las instituciones que lo
desarrollan”, asumen tal postura bajo el entendido de que dichas “instituciones” son los eventos
normativos en que específicamente se hace alusión
a la necesidad de la pena. En este orden de ideas,
Jaime Camacho asegura que:
la fórmula se cerró a la concreta aplicación del
principio ‘conforme a las instituciones que lo desarrollan’, que es realmente otra forma de decir que
10. Artículo declarado inexequible mediante Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.
Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil seis (2006).
11. Véase: Ulloa Ulloa, Aleyda. Fundamentación de la pena necesaria y modelo de Estado. En: Revista Criterio Jurídico Garantista.
Año 2. Número 2. Enero-junio de 2010, pp. 10 a 31.
12. Véase: Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 3a. Ed. Madrid: Editorial Trotta, 1999. Alberti Rovira, Enoch.
El derecho por principios: algunas precauciones necesarias (debate sobre “El Derecho dúctil de Gustavo Zagrebelsky). En: Anuario
de filosofía del derecho. Nº 13-14. 1996-1997, pp. 39-44.
13. Bernal Acevedo, Gloria. Las normas rectoras en el Nuevo Código penal colombiano. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2002.
p. 161.
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el juez lo podrá aplicar tan sólo cuando de manera
expresa así lo prevea la ley14.
En igual sentido y de manera más concreta, Álvaro Orlando Pérez afirma:
específicamente es posible prescindir de la imposición de la pena, por innecesaria, en el 16.61% de
las definiciones típicas, porcentaje resultante de 18
delitos culposos (4.82%) y de 44 delitos no sancionados con pena privativa de la libertad (11.79%)”
y en todo caso de fijación de pena es forzoso tener
en cuenta la necesidad al lado de los principios de
razonabilidad y de proporcionalidad, mientras el
primero de ellos se mira aislado, sólo, en relación
con las hipótesis expresa y específicamente señaladas por los artículos 34, 61, 63, 64 y 12415.
Por su parte, Gustavo Cote sostiene que en el
ordenamiento colombiano por “regla general la
valoración sobre la necesidad de pena ha sido
realizada previamente por el legislador, al señalar
unos pocos eventos en donde el juez tiene la posibilidad de reflexionar sobre este principio respecto
de casos concretos”, y en los demás casos siempre
que la conducta sea típica, antijurídica y culpable,
debe asumirse que la pena es necesaria16; aclarando
que solamente es pertinente para el juez acudir
al principio de necesidad de la pena como criterio hermenéutico en los siguientes casos: a) Para
individualizar la pena una vez el juez haya fijado
el cuarto de movilidad punitiva, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal; b)
Para conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena; c) Para prescindir
de la pena en los casos de delitos culposos cuyas
consecuencias hayan alcanzado exclusivamente
al autor o a alguno de sus parientes, siempre que
se encuentren dentro de los grados de parentesco
enumerados en el art. 34; d) Con anterioridad a
la sentencia C-355 de 2006 para prescindir de la
pena cuando no resultara necesaria en virtud del
art. 124. Frente a lo cual este autor concluye que
se trata de una regulación inconstitucional al dar
por sentadas, casi a priori, partiendo de la sola
decisión abstracta del legislador, la idoneidad,
la necesidad y la proporcionalidad, en sentido
estricto, de la limitación de la libertad a través de
la sanción penal, sin una argumentación mínima
y válida desde el punto de vista constitucional
por quien finalmente determina la sanción en el
caso concreto17.
La segunda postura defiende la aplicación de la
necesidad de pena respecto a todos los delitos, y
tiene como uno de los principales exponentes a
José Fernando Reyes, quien considera que al tratarse de un principio rector irradia todo el ordenamiento punitivo, por lo que no resulta coherente
interpretar que el legislador consagró la necesi-
14. Camacho Florez, Jaime. Los principios de la pena en el nuevo código. En: Comentarios a los códigos penal y de procedimiento penal.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2002. p. 159.
15. Pérez Pinzón, Álvaro Orlando. Introducción al derecho penal. Cuarta Edición. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2002,
p. 246.
16. Cote Barco, Gustavo Emilio. La necesidad de la pena: reflexiones a partir de los artículos 3 y 4 del Código Penal colombiano. En:
Universitas. N° 114. Bogotá. Julio-diciembre de 2007, p. 195.
17. Ob. Cit., p. 195.
¿Cuál es la pena necesaria? Análisis de la Ley 599 de 2000
67
dad de pena como
principio rector, si
pretendía su aplicación para determinados delitos, finalidad para la cual
habría bastado una
regulación numerus
clausus 18. Posición
que es reforzada por
Miguel Córdoba al
reflexionar que, si
el legislador hubiera querido que se aplicara solamente a unos casos
específicos así lo habría hecho, pero al consagrarlo
como norma rectora, posee la calidad de principio
que no admite excepciones19. En igual sentido,
Alejandro Aponte sostiene que en atención a la
imposibilidad de restringir un principio, la regulación que el legislador ha realizado en los tipos
de la parte especial del Código debe entenderse y
servir como marco de referencia para establecer
la manera como se aplica el principio de necesidad
de pena en los casos concretos20. Posición a que
adhiere Tomás Garzón Roa21.
Criterios de análisis
Así mismo, en este
punto se presentan dos posturas:
por una par te,
la que considera
que la necesidad
preventiva de la
pena comprende
criterios de prevención general y
especial; y, por otra, la que opina que comprende
solo criterios de prevención especial. Dentro de
la primera se encuentra Álvaro Orlando Pérez al
sostener que el artículo 3 remite “de la necesidad
a la prevención y de ésta, a las instituciones que
la desarrollan: prevención general y especial”22.
En igual orientación, Camacho Flórez afirma que
según el inciso 2° del artículo 3° del Código, “el
principio de necesidad se entenderá en el marco
de la prevención”, pues al no distinguir entre la
clase de prevención a la que quiso referirse las
engloba a ambas, con lo cual abre la puerta para
18. Reyes Cuartas, José Fernando. Principios orientadores de la imposición de las sanciones penales en el nuevo Código Penal colombiano. En: Jornadas de reflexión sobre la reforma al sistema penal colombiano. Bogotá: Procuraduría General de la Nación. 2002,
p. 117.
19. Córdoba Angulo, Miguel. Culpabilidad y error. En: Jornadas de reflexión sobre la reforma al sistema penal colombiano. Bogotá: Procuraduría General de la Nación. 2002, p. 126 y 127.
20. Aponte, Alejandro David. La nueva regulación de la punibilidad: del juez como garante de los derechos fundamentales. En: Jornadas
de reflexión sobre la reforma al sistema penal colombiano. Bogotá: Procuraduría General de la Nación. 2002, p. 100.
21. Garzón Roa, Tomás. Culpabilidad y necesidad de la pena. Colección de Pensamiento Jurídico Nº 13. Bogotá: Instituto de Estudios del
Ministerio Público. 2004, p. 92.
22. Pérez Pinzón, Álvaro Orlando. Introducción al derecho penal. Cuarta Edición. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, p.
245.
Criterio jurídico garantista
68
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
que en la realización del principio de necesidad el
juez decida con base en consideraciones exclusivas
de prevención general23.
En la segunda postura se hallan Garzón Roa24,
Adalgiza Neira25, Luis Fernando Tocora26, Arnulfo Julio27 y José Fernando Reyes Cuartas; este
último, para quien al momento de individualización judicial de la pena le es imperativo al juez
en cada caso discernir sobre cuál es el grado de
ineludible necesidad de la pena, desde el punto
de vista preventivo especial28, por considerar que
tácitamente lo contempla la Ley 599 “cuando enfatiza que la prevención especial juega –también–.
al momento de la ejecución, pues, desde luego su
rol central lo cumple en el momento de la tasación
en sede judicial”29; además, considera totalmente
inadmisible tal análisis desde el punto de vista
preventivo general positivo, por comportar un
atentado al derecho penal de acto, “en la medida
que no se considera como definitivo el grado de
culpabilidad pero además conlleva una violación
al principio de proporcionalidad y de retribución
justa”30. Este último punto también es compartido
por Alejandro Aponte, quien rechaza la interpretación del inciso del art. 3 como un acercamiento
a las teorías funcionalistas o eficientistas que de la
mano de la prevención posibilitan la aplicación de
penas severas, por considerar que la necesidad de
la pena fue recogida por el legislador como criterio
garantista, como una herramienta extraordinaria,
dentro del derecho, para que el juez haga auténtico
derecho penal mínimo, es decir, para que reduzca
el derecho penal, por la vía de la punibilidad, hacia
la persecución de aquellas conductas verdaderamente más dañinas, y descongestione el sistema
penal en relación con conductas que causan menor
daño social31.
En esta vertiente, Iván González Amado sostiene
que al estar el principio de necesidad entendido en
el marco de la prevención, “resta toda discrecionalidad al juez para determinar los casos en los
que puede ser necesaria la sanción penal”32 puesto
que respecto a los fines de prevención general,
al estar orientados a lograr en la comunidad el
23. Camacho Florez. Ob. Cit., p. 169.
24. Ibíd. p. 71.
25. Neira Palacios, Adalgiza. Principio de legalidad y arbitrio judicial en la determinación de la pena en el Código Penal colombiano de 2000.
Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2008, p. 184.
26. Tocora, Luis Fernando. Principios penales sustantivos. Bogotá: Temis. 2002, pp. 42-48.
27. Julio, Arnulfo. La proyección del principio de la dignidad humana en el sistema penal colombiano. El caso del aborto. En: Memorias
2. Jornadas de reflexión en derecho penal colombiano. Bogotá: Procuraduría General de la Nación. 2001, p. 55.
28. Reyes Cuartas, José Fernando. Ob. Cit., p. 106.
29. Ibíd. p. 114.
30. Ibíd. p. 114.
31. Aponte, Alejandro David. Ob. Cit., p. 101.
32. Gónzalez Amado, Iván. Régimen de la pena en la ley 599 de 2000. Un análisis crítico. En: XXIV jornadas internacionales de derecho
penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2002, p. 483.
¿Cuál es la pena necesaria? Análisis de la Ley 599 de 2000
69
fortalecimiento del derecho como medio regulador de la vida social, en todo
caso de imposición de una sanción se
instrumentaliza al hombre para lograr
efectos en los demás miembros de la
comunidad desconociendo su dignidad
como integrante de la especie humana33,
además que la Corte Constitucional
sostuvo que tal función corresponde
al momento estático de la descripción
legislativa, sin que haga parte del ámbito de competencia del juez, por lo que
queda reducido el principio de necesidad de pena al análisis de la necesidad
de prevención especial, frente a la cual considera
que la declaración de existencia de un tratamiento
progresivo resocializador en Colombia ha sido
rebatida ampliamente por la realidad, tal como lo
consigna la sentencia de la Corte Constitucional
T-153 de 1998, en la que se declaran las cárceles
colombianas en estado de cosas inconstitucional,
con lo cual pierde fuerza cualquier pretensión de
estimar el tratamiento como un factor realmente
incidente en el principio de necesidad de pena, a no
ser que se establezca previamente, en el proceso,
que la cárcel a la cual debe ir el condenado a purgar su pena cuente con las condiciones mínimas
necesarias para cumplir ese fin resocializador del
internamiento carcelario34.
Posición compartida por Mauricio Martínez al
sostener que debido al estado de cosas incons-
titucional de las cárceles colombianas “el juez
está ética y legalmente convocado a interpretar
“necesidad de pena” en sentido negativo, es decir,
a inutilidad… y orientará su operación teleológicamente a poder sustituir la pena privativa de la
libertad”35 y “si en última instancia la institución
es interpretada en sentido positivo, ella no puede
ser sino a favor del condenado, es decir, también
en clave garantista, como prevención especial
positiva, pero teniendo en cuenta la crisis de la
categoría “resocialización”36.
Ubicación en la estructura del delito
Este ha sido otro de los temas que ha generado
discusión, originada en la interpretación que
algunos estudiosos del Derecho han hecho de
33. Ibíd., p. 485.
34. Ibíd., nota al pie 24. p. 488.
35. Martínez Sánchez, Mauricio. La necesidad de pena en el derecho penal alemán. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2002, pp.
85 y 86.
36. Ibíd., p. 88.
Criterio jurídico garantista
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issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
la postura de Reyes Cuartas, al considerar que
ésta implica la adopción de la necesidad de pena
como una cuarta categoría dogmática37 al afirmar
que:
el juez debe ahora, al fallar motivadamente,
establecer la existencia de una acción: I. Típica
(bajo criterios de imputación objetiva). II. Antijurídica (de manera material). III. Culpable. IV.
Que necesita pena. V. Que la pena discernida sea
proporcionada. VI. Que necesita ser ejecutada.
VII. Que requiere ser cumplida intramuralmente
(es decir, como a la mano se tiene la biografía
completa del imputado, porque es el momento
de fallar, es obligatorio considere si ella puede
ser o no cumplida domiciliariamente y no esperar a que se lo demande alguno de los sujetos
procesales)38.
Interpretación que ha tenido en Garzón Roa un
adepto, al sostener que la necesidad de pena debe
considerarse como “un cuarto apartado dentro
de la teoría del delito”, de forma que corresponde
al juez realizar el análisis propuesto por Reyes
Cuartas39; y un opositor en Mauricio Martínez,
quien sostiene que el agregarle la necesidad de
pena al artículo 9 del Código Penal sobre la conducta punible sólo es procedente de lege ferenda, es
decir, en virtud de una ley a dictarse40, por lo que
Martínez Sánchez considera que la necesidad de
pena en Colombia hace parte de la punibilidad, la
cual abarca dos acepciones: primera, la de mere-
cimiento de pena, que significa que la conducta es
digna de penalidad; y segunda, la de posibilidad
jurídica de hacer efectiva la penalidad, debido a la
existencia de casos en los que se presente alguna
condición que la haga no punible, como lo son
aquellos en que no se necesite la pena41.
En sentido similar, Fernando Velásquez asegura
que la necesidad de pena no es autónoma hasta el
punto de configurarse en un nuevo elemento del
delito, sino que junto al merecimiento de pena
“irradian todos los elementos de la estructura del
mismo y afectan, sobre todo, la punibilidad, constituyendo verdaderos criterios político-criminales
que en la discusión actual sirven para orientar la
construcción dogmática del delito”42.
Toma de postura
Ámbito de aplicación
El alcance y carácter vinculante de los principios han sido decantados por la doctrina de la
Corte Constitucional al sostener que “consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen
una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio
de interpretación, lo cual hace de ellos normas
de aplicación inmediata, tanto por el legisla-
37.Véase: Martínez Sánchez. Ob. Cit., pp. 67 y 68. Garzón Roa. Ob. Cit., p. 11.
38. Reyes Cuartas. Ob. Cit., p. 118.
39. Ibíd., p. 91.
40. Martínez Sánchez. Ob. Cit., p. 68.
41. Martínez Sánchez. Ob. Cit., p. 43.
42. Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de derecho penal. Bogotá: Temis. 2002, pp. 41-43. Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho
penal. Parte general. 4ª edición. Medellín: Comlibros. 2009, p. 87.
¿Cuál es la pena necesaria? Análisis de la Ley 599 de 2000
71
dor como por el juez”43. Tal es así, debido a su
carácter de normas de organización en virtud
del cual, unifican y estructuran cada una de las
instituciones jurídicas que dan fundamento al
derecho, al dotarlas de sentido, a través de la
concentración de valores ético-sociales y de justicia material44. Reseñado el papel que cumplen
los principios, es de resaltar que en materia de
necesidad de la pena el legislador colombiano
ha sido claro y expreso al reconocer su carácter de principio general del derecho; de igual
manera, el legislador lo consagró como norma
rectora de la ley penal y fue claro al establecer
su fuerza normativa en el artículo 13 del Código
Penal de 2000, bajo el tenor de que tales normas
constituyen la esencia y orientación del sistema
penal y prevalecen sobre las demás e informan
su interpretación; tema sobre el cual la doctrina
de la Corte Constitucional sostiene:
Estas normas contienen los postulados básicos,
la filosofía y la orientación del sistema penal, y
están destinadas a regir y guiar la interpretación
y aplicación de las normas penales, de tal manera
que los diversos desarrollos guarden plena coherencia con estos postulados. Por su diseño estas
disposiciones tienen una gran generalidad, sin que
entren a determinar elementos específicos de sus
regulaciones, porque precisamente están dirigidas
a servir de guía y orientación, irradiando las demás
disposiciones de los códigos a las que pertenecen,
al propio tiempo que señalan su sentido y alcance.
Cobrando plena relevancia práctica cuando se las
interpreta de manera sistemática con las disposiciones especiales que están llamadas a incidir e
influenciar. De ahí que su lectura aislada pueda suscitar comprensiones erróneas. Por el contrario, si
se integran a las codificaciones de las cuales hacen
parte, brindan total coherencia y sentido45.
De lo anterior se deduce que la necesidad de pena,
en su calidad de principio y norma rectora:
1)Es base y fundamento del ordenamiento
penal­.
2)Orienta la totalidad del sistema penal y estructura cada una de las instituciones jurídicas
penales al dotarlas de sentido.
3) Organiza y precisa la articulación de todas las
normas jurídico-penales.
4) Se dirige a la totalidad del ordenamiento y, por
tanto, no admite excepciones.
5) Es fuente formal del derecho para la resolución
de problemas jurídico-penales.
6)Al señalar el sentido y alcance de las demás
disposiciones del Código, estas últimas deben
guardar coherencia con ella.
7) Posee un carácter prevalente frente a las demás
normas del ordenamiento.
8) Es de aplicación inmediata tanto por el legislador como por el juez.
Con base en lo anterior, la postura doctrinal que
restringe la aplicación del principio de necesidad de pena a algunos eventos desnaturaliza la
institución. Por otra parte, cabe cuestionar a la
postura restrictiva, si en virtud del artículo 61 del
Código Penal el juez debe acudir al principio de
necesidad para realizar la individualización de la
pena, ¿en qué casos o delitos de la parte especial
43. Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992.
44. García De Enterría, Eduardo. Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Octava Edición. Madrid:
Editorial Civitas. 1993, pp. 74 y 75.
45. Corte Constitucional. Sentencia C-775 de 2003.
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del Código le está permitido al juez desatender
los criterios y reglas para la determinación de la
punibilidad e imponer una pena sin razonar sobre
su necesidad? Si se considera que el artículo 59
del Código Penal establece que en toda sentencia
se debe fundamentar la determinación cualitativa
y cuantitativa de la pena, es imperioso concluir
que si el legislador empleó la expresión “toda
sentencia”, denota que se trata de la totalidad,
la integralidad, el conjunto entero y absoluto
de los casos, sin excepción ni limitación. Y si a
su vez, el artículo 61 regula que el sentenciador
impondrá la pena ponderando su necesidad y la
función que ha de cumplir en el caso concreto,
resulta forzoso deducir que, si al juez le es obligatorio en toda sentencia fundamentar la pena a
imponer y uno de los factores a ser considerados
en tal fundamentación es su necesidad, al juez le
es obligatorio analizar la necesidad de la sanción
en la totalidad de los casos.
Por lo demás, la concepción de la aplicación del
principio de necesidad en todo el ordenamiento
penal resulta acorde con el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional ha realizado
en la materia46, al vislumbrar la obligación de su
aplicación inmediata tanto por el legislador como
por el juez, a los cuales, como se ha enunciado,
les es de obligatoria observancia. En tal sentido,
a su vez, el legislador en atención a la función
fundamentadora del principio de necesidad, tiene
la obligación de tener en cuenta e inspirarse en él
antes de promulgar una norma jurídica y, específicamente, de crear un tipo penal o despenalizar
una conducta. Esto es así, debido a que si bien el
legislador, acorde con el principio democrático, es
titular de la capacidad de configuración normativa
en materia de política criminal (artículos 114 y 150
de la Carta), la libertad de configuración que posee no implica una discrecionalidad absoluta sino
por el contrario restringida, tal como lo señala
la Sentencia C-489 de 2002: “ (…) a esa solución
sólo puede llegarse cuando se ha producido una
grave afectación de un bien jurídico, mediante un
comportamiento merecedor de reproche penal y
siempre y cuando que la pena resulte estrictamente necesaria”47.
Criterios de análisis
El art. 3 del Código Penal colombiano establece
que la imposición de la pena responderá al principio de necesidad, el cual se entenderá en el marco
de la prevención y conforme a las instituciones
que la desarrollan; por lo que la cuestión que se
plantea es: ¿cuáles son los criterios de decisión
que permiten fundar la determinación judicial
de la “necesidad” o “no necesidad” de la pena?
Al establecer el Código Penal colombiano que la
necesidad de pena se entenderá en el marco de la
prevención y las instituciones que la desarrollan,
y que, según el art. 4 la pena cumple funciones
de prevención general y prevención especial48, se
46. Véase Corte Constitucional. Sentencias: C-176 de 1993, C-591 de 1993, C-070 de 1996, C-327 de 1997, C-647 de 2001, C-312 de
2002, C-370 de 2002, C-916 de 2002, C-939 de 2002, C-205 de 2003, C-356 de 2003, C-897 de 2005, C-355 de 2006, C-988 de 2006,
C-226 de 2002. Aclaración de voto Eduardo Montealegre y Manuel José Cepeda Espinosa.
47. Subrayado fuera de texto.
48. Ley 599 de 2000, artículo 3º. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá
a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención
¿Cuál es la pena necesaria? Análisis de la Ley 599 de 2000
73
Figura 1. Función preventiva de la pena.
POSITIVA
Asegurar la fidelidad a la
norma y al orden constituido.
NEGATIVA
Intimidación. Disuasión
mediante amenaza o utilización de la pena.
POSITIVA
Corrección o resocialización del reo.
NEGATIVA
Inocuización, eliminación
o neutralización del condenado.
GENERAL
PREVENCIÓN
ESPECIAL
debe tener presente que, si la pena se justifica por
la necesidad de prevenir los delitos, esto equivale
a decir que se justifica en tanto con ella se busca
evitar su comisión, tarea que según la doctrina se
realiza a través de la prevención general y especial, en sus formas positiva y negativa, las cuales
pueden resumirse en el esquema de la figura 1.
De allí que, para tomar parte en la discusión, acorde con los postulados de la dogmática, es necesario
fundamentar la postura en el marco normativo vigente en el Estado, y tal como expuso el proyecto
de reforma al Código Penal “la tarea del legislador
se encuentra delimitada, correspondiéndole actualizar la normatividad penal, procesal penal y penitenciaria, atendiendo a las reglas contenidas en
el denominado “Bloque de Constitucionalidad”49,
por lo que fue expresa la intención de modificar
el Código acorde con los tratados que reconocen
derechos fundamentales, los cuales poseen carácter prevalente. De allí que no sólo es necesario
para efectos de cualquier interpretación normativa
tenerlos presente, sino que la reforma se inspiró
en ellos y, por tanto, una interpretación que los
desatienda, desnaturaliza la institución en estudio.
En consecuencia, es necesario considerar que la
y conforme a las instituciones que la desarrollan. Artículo 4o. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención
general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción
social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
49. Ob. Cit., p. 12
Criterio jurídico garantista
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Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y
la readaptación social de los condenados50, y, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que el régimen penitenciario consistirá en
un tratamiento51, lo que conduce a concluir que,
en armonía con el artículo 4 del Código Penal, al
establecer que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución
de la pena de prisión, su sentido es bastante claro
al indicar que el requerimiento del delincuente de
tratamiento penitenciario es condición suficiente
para la procedencia de la imposición de pena.
El segundo punto a analizar lo constituye la consagración, por parte de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, de que “la pena no puede trascender de la persona del delincuente”52, con
lo que expresamente manifiesta que los alcances
de la pena son individuales y personales, limitados
única y exclusivamente a la persona del delincuente; por tanto, una finalidad que sobrepase tal
límite se encuentra prohibida, de tal manera que si
con la pena se busca generar efecto sobre persona
distinta al delincuente no cabe su imposición, por
lo que la prevención general negativa, dirigida a
intimidar a la sociedad, a generar efectos en la
sociedad, se encuentra prohibida por mandato
superior. De igual manera, la prevención general
positiva por orientarse a asegurar la fidelidad de
los asociados al orden constituido y a las instituciones, o a la estabilización de la conciencia del
derecho, se dirige a la colectividad de forma que
traspasa la barrera de la individualización de la
pena en el sujeto agente del delito y, en consecuencia, también se encuentra prohibida.
Esta prohibición, a su vez, se halla reforzada por
disposición constitucional, al establecer la Carta
Magna que Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana,
lo que impone la obligación al Estado de rechazar
toda forma de trato indigno que se pueda aplicar
al delincuente y, como afirma Iván González53,
con los fines de prevención general, al orientarse
a lograr en la comunidad el fortalecimiento del
derecho como medio regulador de la vida social,
se instrumentaliza al hombre para lograr efectos
en los demás miembros de la comunidad, se desconoce su dignidad como integrante de la especie
humana, por lo que en virtud del principio de dignidad humana también se encuentra prohibida.
En tercer lugar, tanto la Convención Americana
sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen
como finalidad esencial de las penas privativas de
la libertad la reforma y la readaptación social de
los condenados, con lo cual se cierra la posibilidad
a la privación de libertad con fines de eliminación
o inocuización, que tratan al delincuente como una
50. Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 5, numeral 6: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.
51. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10, numeral 3: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento
cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.
52. Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 5, numeral 3.
53. González Amado. Ob. Cit., p. 485.
¿Cuál es la pena necesaria? Análisis de la Ley 599 de 2000
75
mera fuente de peligro que debe ser neutralizada,
“como un objeto a vigilar y castigar, como una
fiera que debe ser encerrada en su jaula el mayor
tiempo posible”54 lo que no sólo contraviene los
fines resocializadores, sino también desconoce el
principio máximo que orienta el derecho penal
contemporáneo: la dignidad humana.
Con base en lo anterior se puede concluir que al
juez le está permitido imponer pena cuando ésta
es necesaria por razones de prevención especial
positiva. Así mismo, al juez penal le está prohibido
imponer pena cuando sea necesaria por razones de
prevención general positiva o negativa, así como
también por prevención especial negativa.
Ubicación en la estructura del delito
Interpretar la regulación del principio de necesidad
como la introducción de una cuarta categoría dogmática no parece acertado, puesto que el art. 9 del
Código Penal, que consagra el concepto de delito
en nuestro ámbito, es claro al establecer: “Para que
la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable (…) Para que la conducta
del inimputable sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y se constate la inexistencia de
causales de ausencia de responsabilidad”. Así, los
diferentes elementos de clasificación de la conducta
punible o categorías55 que el legislador colombiano
empleó, son: la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad, por lo cual en Colombia no parece
acertado pretender interpretar el Código del 2000
como adopción de las doctrinas contemporáneas
sostenidas por Córdoba Roda en España o Roxin
en Alemania56; de allí que, para que se pueda estructurar el delito en Colombia como conducta
típica, antijurídica, culpable y necesitada de pena,
sería preciso modificar el art. 9 del Código Penal;
por consiguiente, se coincide con lo sostenido por
Mauricio Martínez, respecto a que tal posibilidad
sólo es procedente de lege ferenda, especialmente
si se tiene en cuenta que el legislador colombiano
reguló expresamente en el art. 4 la necesidad de
pena como principio, y tal como quedó establecido
anteriormente, en virtud de tal calidad, irradia
todos los elementos de la estructura del delito y
afecta sobre todo la punibilidad.
Conclusión
Si bien la interpretación y aplicación de la necesidad de pena no es un tema pacífico en Colombia,
el debate y la toma de postura al respecto es importante e ineludible en consideración a la filosofía
e intención que motivó el Código Penal del 2000,
propia de un derecho penal orientado a las consecuencias jurídicas57 y de intervención mínima58,
54. Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco. Introducción a la criminología. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2001, p. 297.
55. Categoría: “3. Uno de los diferentes elementos de clasificación que suelen emplearse en las ciencias”. En: Diccionario de la Real
Academia Española de la lengua. 20ª edición. En: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=categoria
56. Sobre este tema véase: Ulloa Ulloa, Aleyda. Fundamentación de la pena necesaria y modelo de Estado. En: Revista Criterio Jurídico
Garantista. Año 2. Número 2. Enero-junio de 2010, pp. 21 a 23.
57. Exposición de Motivos. Ob. Cit. p. 12 y 23.
58. Exposición de Motivos. Ob. Cit. p. 13.
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en el que acorde con un modelo de Estado social y
democrático de derecho, la pena es “el medio para
hacer efectivas las metas de la política criminal”59.
Interpretación y aplicación de la necesidad de pena
que si bien es cierto debe construirse desde el mundo del ser, propio del sistema normativo, tiene el
reto de lograr armonizar la respuesta punitiva del
Estado respecto a las conductas de mayor y menor
lesividad a los bienes jurídicos por él protegidos, sin
que en ningún evento sea posible por vía de reforma
legislativa o decisión judicial, en aras de la actual
discusión en torno a los fines y funciones de la pena,
así como a las antinomias entre ellos, promover la
impunidad respecto de quienes lesionan los bienes
jurídicos protegidos por el Estado y atentan contra
la pacífica convivencia de la sociedad, puesto que
los principios de las sanciones penales recogidos
por el legislador del 2000 son herramientas de
promoción de un “orden justo” tanto para la víctima
como para el condenado, de forma que el “deber
ser” normativo constituya una respuesta apropiada
a las necesidades que el “ser” impone, y no contribuya a ensanchar la brecha existente entre ellos,
de manera que se termine por conceder la razón
a los argumentos abolicionistas del derecho penal
que develan la falacia en la justificación y funciones
de la pena, para concluir que la pena es un mero
acto de poder.
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Bogotá, junio 5 de 1992.
Sentencia T-596 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
Bogotá, 10 de diciembre de 1992.
Sentencia C-176 de 1993. M.P. Alejandro Martínez
Caballero. Bogotá, mayo seis (6) de mil novecientos noventa y tres (1993).
Sentencia C-591de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. Bogotá, D.C., diciembre catorce (14) de
mil novecientos noventa y tres (1993).
Sentencia C-070 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. Bogotá, D.C., Febrero veintidós (22) de
mil novecientos noventa y seis (1996).
Sentencia C-144 de 1997. M.P. Alejandro Martínez
Caballero. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo
mil novecientos noventa y siete (1997).
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Bogotá, D.C., julio diez (10) de mil novecientos
noventa y siete (1997).
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Bogotá, D.C., veinte (20) de junio dos mil uno
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Montealegre y Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil dos (2002).
Sentencia C-312 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil dos
(2002)
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mil dos (2002).
Sentencia C-916 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dos (2002).
Sentencia C-939 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre
de dos mil dos (2002).
Sentencia C-205 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. Bogotá D. C., once (11) de marzo de
dos mil tres (2003).
Sentencia C-356 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería.
Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil tres
(2003).
Sentencia C-775 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería.
Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil
tres (2003).
Sentencia C-897 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de
dos mil cinco (2005).
Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería y
Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá, D. C., diez
(10) de mayo de dos mil seis (2006).
Sentencia C-988 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de
dos mil seis (2006).
Criterio jurídico garantista
78
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
Constitución, democracia y garantismo
en los derechos humanos.
Una propuesta de marco conceptual para la maestría en Derecho1
Julio Armando Rodríguez Ortega*
Resumen
Abstract
Este informe de investigación pretende hacer un aporte
para la conformación de la estructura curricular y del marco
conceptual del programa de Maestría en Derecho, teniendo
en cuenta que se evidencia un debilitamiento del constitucionalismo en el ordenamiento jurídico global, al tiempo
que se observa el protagonismo del Derecho natural y el
garantismo en el campo de los derechos humanos. Es posible
demostrar que el constitucionalismo ha perdido vigencia
en el mundo y que el ordenamiento jurídico internacional
ha perdido fuerza por el surgimiento de nuevas formas de
poder en las que están apareciendo categorías jurídicas y
políticas no convencionales como resultado de un realinderamiento político global. El papel del constitucionalismo
en las sociedades contemporáneas se ha debilitado y se
evidencian numerosas regulaciones que no corresponden
al viejo y tradicional diseño del Estado, y que más bien
codifican importantes principios y mecanismos propios del
garantismo iusnaturalista. En tal sentido esta propuesta se
orienta a proponer una nueva temática que sirva de eje a la
maestría, es decir, un enfoque institucional, que aporte a la
situación social y política de Colombia elementos teóricos
y conceptuales que correspondan a las actuales tendencias
de la dogmática constitucional y jurídica.
This research report tends to contribute to the configuration of the curricular structure and the conceptual framework of the Master Program in Law, in view of the fact that
it is proof the weakness of the constitutionalism on global
legal systematization and at the same time it is observed the
importance of natural law and the garantism on Human
rights. It can be certainly proved that constitutionalism has
lost effective date in the world and that international law
systematization has also lost importance because the arising
of new ways of power appearing as non conventional, legal
and political categories as a result of a political and global
call. The role of constitutionalism in the contemporary societies has weaken and has evidenced new regulations which
do not correspond to the aged traditional state designed;
but also, codifying significant principles and mechanisms
linked to natural garantism. In that sense, this plan tends
to propose a new issue to building a line for the Master; in
other words, an institutional approach that helps to conduct
Colombia on political and social theories and conceptions
concerning the current constitutional and legal dogmatic
tendencies.
PALABRAS CLAVE: informe de investigación, maestría en
Derecho, estructura curricular, Derecho natural, garantismo
constitucional, iusnaturalismo.
Key words: research report, master in Law, curricular
structure, natural law, constitutional garatism, naturalism.
Fecha de recepción: agosto 27 de 2010
Fecha de aceptación: octubre 20 de 2010
1. Informe de investigación presentado como propuesta para la conformación de la estructura curricular de la maestría en Derecho,
énfasis en Derecho Público. Bogotá, junio 2010.
* Magister en Derecho Público; docente investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia.
Constitución, democracia y garantismo en los derechos humanos
79
Introducción
Afirma el profesor Óscar Mejía
en su obra Elementos para una
reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del Derecho,
que la validez del sistema jurídico depende de un mínimo de
eficacia sin la cual aquella queda
totalmente en entredicho. A su
vez la eficacia supone un nimio
grado de aceptación que el sistema tiene que lograr entre la
ciudadanía, es decir, un mínimo
de justificación, en otras palabras de legitimidad.2 Sin duda
alguna el constitucionalismo
moderno está en crisis, los conceptos en los que se sustentaba
se diluyen, y se perfilan nuevas
instituciones a nivel global.
El Estado desplaza competencias a organismos internacionales y supranacionales; se crean
tribunales de derechos humanos,
la Corte Penal Internacional; se
regula el trabajo, la libertad de
comercio, la propiedad intelectual, entre otros. A nivel interno
poderosos intereses económicos
globales imponen criterios de
organismos multilaterales de
crédito, de naciones extranjeras,
perdiendo el Estado su dominio
y relativizando su soberanía.
inseguridad. La Constitución
ya no es sólida, sus bases ya
no son firmes, sus mandatos se
diluyen y se aplican solo eventualmente.3
La supremacía de la Constitución
se confunde con la hegemonía de
los tratados internacionales. Los
derechos humanos se suspenden
ante amenazas de terrorismo,
las élites políticas aplican casi
de manera permanente el estado de excepción, y los textos
constitucionales no tienen límites precisos, no se aplican o
se hacen efectivos solo aquellos
que son accesibles a sectores
privilegiados, en otras palabras,
el contenido de la Constitución
no es fácilmente determinable
ni aplicable, como tampoco lo
es su esencia.
En determinados contextos, el
derecho en general y la justicia
constitucional en particular,
pueden llegar a constituir instrumentos de emancipación
social.4 Pero no por ello el derecho pierde su faceta de dominación social: las potencialidades
emancipadoras de la justicia
constitucional son limitadas y
el predominio de las estrategias
judiciales tiene riesgos sobre el
dinamismo y la creatividad de
los movimientos sociales.5
Las élites políticas y económicas huyen hacia los centros de
globalización, las masas se diferencian en etnias y minorías en
busca de garantías específicas, y
las personas tienen un marcado
y permanente sentimiento de
Si históricamente los derechos
se han reclamado para asegurar la emancipación formal de
individuos estigmatizados, traumatizados y subordinados por
entidades sociales particulares,
y para asegurarles un lugar
en el discurso humanista de la
personalidad universal, ¿qué
sentido tiene desplegar estos
2. Mejía, Óscar. Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del Derecho. Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia.
3. Charry Urueña, Juan Manuel. Constitución líquida. En: Ámbito jurídico. Bogotá, mayo 2010, pág. 12.
4. García, Mauricio y Uprimny, R. Corte Constitucional y emancipación social. En B. de S. Santos y M. García Villegas (eds). Emancipación social y violencia en Colombia. Bogotá: Norma, 2004.4. Ibíd, pág. 509.
5. Ibid., pág. 509.
Criterio jurídico garantista
80
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
derechos en nombre de identidades que buscan confundir a la
fantasía humanista y qué sentido
tiene el discurso de los derechos
contra los privilegios que dichos discursos han garantizado
tradicionalmente? Al intentar
responder estas preguntas sobre
el despliegue actual de los derechos no estoy preguntándome
si los derechos como tal son
emancipadores, señala Wendy
Brown en su escrito “Lo que se
pierde con los derechos”.6
Si el Derecho no es emancipatorio sino que es una especie de
alma buena como lo afirmara
el profesor Mejía, el derecho
expresa la impotencia del deber
ser y es precisamente en este
contexto cuando hace su aparición el Iusnaturalismo universal
y objetivo, una teoría jurídica
autónoma que predica el garantismo y lo presenta como una
alternativa seria.
El garantismo
Sobre el concepto de garantismo7 Ferrajoli reconoce tres
acepciones que corresponden a
un modelo de derecho y a una
propuesta de teoría general del
Derecho. En el primer caso,
como una alternativa al Estado de derecho; en el segundo,
como una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y
positivistas. Ambos significados
confluyen en un axioma distintivo: el derecho como garantía
de limitación al poder.8 Ferrajoli
hace mención a las antinomias
presentes en todos los sectores
de un ordenamiento jurídico
complejo, entre principios de
nivel normativo superior y normas prácticas de nivel inferior.
Los primeros caracterizados por
cierto grado de inefectividad y
las segundas por un grado correspondiente de invalidez o de
ilegitimidad.
El jurista italiano no duda en
asumir una postura respecto al
derecho: el derecho es la garantía de los más débiles frente a
los más poderosos, y el garantismo como modelo alternativo
de Estado de derecho y como
propuesta de una Teoría general del derecho. El garantismo
nació para oponerse al Estado
ilimitado y en los últimos años
se enfrenta a un “estado de excepción”, un espacio vacío de
derecho, zona de anomia en la
cual todas las determinaciones
jurídicas y, sobre todo, la distinción misma entre lo público
y lo privado, son desactivadas
a partir de la subordinación
“absoluta” de lo político a lo
económico.9
Una aproximación a la democracia constitucional y a los
derechos fundamentales desde la
propuesta teórica de L. Ferrajoli,
permite señalar que para este
6. Wendy, Brown. Lo que se pierde con los derechos. En: La crítica de los derechos. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2003, págs.
75-156.
7. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 2001, pág. 851.
8. Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2005, pág. 290; véase también Ferrajoli, Luigi.
Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006, pág. 47.
9. Agamben, Giorgio. El Estado de excepción como nuevo paradigma de gobierno. En: Estado de Excepción. Valencia: Pretextos, 2004,
págs. 9-50.
Constitución, democracia y garantismo en los derechos humanos
81
Uno de los componentes
de nuestra cultura política
legitimada por la propia
Constitución, lo constituyen
las élites de poder que bajo la
apariencia de democracia
mantienen estructuras
de dominación y subordinación.
autor los derechos fundamentales han modificado de una u
otra manera los planteamientos
esbozados por la teoría liberal
sobre la igualdad y la libertad;
han impuesto obligaciones y
prohibiciones al poder –dimensión sustancial de la democracia
asociada a la esfera de lo indecible–. Tales planteamientos teóricos sobre los derechos fundamentales son importantes, toda
vez que han servido de crítica
para que las constituciones modernas introduzcan como carga
reorientadora10 de las concepciones políticas, democráticas
y jurídicas: la dimensión de los
derechos fundamentales como
garantías.
perspectiva del derecho como
en la democracia, o lo que él ha
denominado “el modelo garantista de la democracia constitucional”. El Estado de derecho
exige el sometimiento de todos
los poderes públicos, incluido
el legislativo, a normas no sólo
formales, como las que vierten
sobre los procedimientos para
la formación de las leyes, sino
también sustanciales, como son
precisamente los principios y derechos fundamentales, es decir,
de lo que está prohibido decidir
a cualquier mayoría, en garantía
de los derechos de libertad, o, al
contrario, de lo que está prohibido no decidir para la satisfacción
de los derechos sociales.
Para este autor, existen cambios estructurales tanto en la
Por esta razón, el garantismo
puede ser abordado desde la filo-
sofía política, desde la teoría del
Derecho y desde el positivismo
jurídico, cuyo marco de acción
es el Estado constitucional de
derecho, que encarna un estricto
principio de legalidad. Garantismo11 significa en términos de
Ferrajoli, tutelar y establecer
mecanismos para proteger los
derechos o bienes individuales
frente a otras intromisiones
tanto del Ejecutivo como de
otros poderes, idea ya esbozada
por Montesquieu, quien pensaba
que el poder hay que limitarlo
para evitar sus abusos12. Ferrajoli aporta desde el garantismo
–positivismo crítico–, una superación de la ilegitimidad en
la que han caído los modernos
Estados de derecho, y apuesta
por la justificación de un Estado
democrático de derecho susten-
10. Ibíd., pág. 32.
11. Habermas, Jürgen. Tiempo de transiciones. Madrid: Trotta, 2004.
12. Habermas, Jürgen. Democracia, derechos humanos y soberanía popular. La versión liberal y republicana. En: La democracia en sus
textos. Madrid: Alianza Editorial, 1999.
Criterio jurídico garantista
82
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
tado en una concepción normativa que apunta a las garantías
de los derechos como vínculos y
límites al legislador.
Una de las funciones del garantismo es denunciar las lagunas
y antinomias que se presentan
en el sistema jurídico; situación
que lleva a que Ferrajoli no crea
que se deban solucionar dichos
problemas por medio de la participación democrática, sino que
es el juez quien debe depurar
todas estas patologías, pues el
garantismo representa la otra
cara del constitucionalismo, en
especial aquella que se encarga
de “formular las técnicas de
garantía idóneas para asegurar
el máximo grado de efectividad
de los derechos reconocidos
constitucionalmente.”13
En otras palabras, hay cosas que
una democracia debe respetar,
como el derecho de las minorías,
el derecho de los disidentes,
derechos fundamentales inmodificables en las constituciones
actuales, tales como la dignidad
humana o la prohibición de la
tortura. Cuando una democracia
adopta la forma de democracia
constitucional de derecho, la
posible violación de los derechos
por parte de los poderes públicos
y privados queda sometida a los
límites que estos interponen a
tales poderes; de “allí su carácter
indisponible e inalienable, en
tanto incumben de igual forma y
medida a todos sus titulares...14
El garantismo se ofrece como un
mecanismo que está al servicio
de los derechos fundamentales
tanto en su dimensión formal
como sustancial. Se tiene presente el respeto por el procedimiento democrático y por la
producción de las leyes como
condición necesaria para asegurar la validez –qué se manda y
qué no se debe mandar–, validez
sustancial y la vigencia, requisito formal de producción de las
normas; lo que significa, según
Ferrajoli, que “si bien una ley sea
válida es además necesaria la coherencia de sus significados con
las reglas y principios que bien
podemos llamar normas sustanciales sobre la producción”15.
La tesis del final de la política en
el plano nacional y el comienzo
de una política transnacional,
nos conduce como se decía anteriormente al rompimiento de
las fuentes de su legitimación,
de tal forma que la democracia y
su legitimidad en los Estados y
gobiernos modernos adquieren
nuevas fuentes de legalidad, que
serán valoradas por la capacidad
o efectividad para resolver los
problemas de la sociedad civil
global.
Considera el profesor Mejía que
es necesario ampliar las fuentes
de la legitimación del dominio
político por cuanto la legalidad democrática y la eficiencia
colocan en entredicho el orden
completo de la legitimidad del
Estado. Se afirma que estas
fuentes son ademocráticas, porque a pesar de su globalidad se
sustraen de los procedimientos
democráticos. En concepto del
mismo autor16 el orden nacional
13. Habermas, Jürgen. El nexo interno entre Estado de derecho y democracia. En: José Antonio Gimbernat, (ed.). La filosofía moral
y política de Jürgen Habermas. Madrid: Biblioteca Nueva, 1997.
14. Habermas, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid:
Trotta, 1998, págs. 263 a 280.
15. Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, págs. 263-280.
16. Ibíd., Mejía Q., Óscar. Obra citada, págs. 262 y 263.
Constitución, democracia y garantismo en los derechos humanos
83
se derrumba, surgiendo un orden transnacional, cuya fuerza
política legitimadora aún es
incierta y poco clara.
alternativas potenciales frente
a la globalización.
El iusnaturalismo
El consenso podría convertirse
en una fuente de legitimación y
conlleva la unidad de pueblo Estado, democracia y nación, que
se resquebraja con la globalización de los espacios nacionales y
sobre todo la globalización económica y cultural que amenaza
la continuación de los Estados
poliétnicos, conduciendo todo
lo anterior a la pluralización del
universo estatal que se plantea
desde la relación entre particularismo y universalismo en las formas de Estado particulares.17
De todas formas la hipótesis
sobre el ocaso del constitucionalismo se demostrará a partir
de una caracterización de la
sociedad global, en tanto sociedad compleja y en conflicto
entre diversas concepciones de
modernidad, cuya naturaleza
sociológica en cuanto sociedad
capitalista tardía evidencia un
impacto en las sociedades latinoamericanas, que en el momento actual necesitan identificar
La tesis del final de
la política en el plano
nacional y el comienzo
de una política
transnacional, nos
conduce como se
decía anteriormente
al rompimiento de
las fuentes de su
legitimación, de tal forma
que la democracia y su
legitimidad en los
Estados y gobiernos
modernos adquieren
nuevas fuentes de
legalidad, que serán
valoradas por la
capacidad o efectividad
para resolver los
problemas de la
sociedad civil global.
El iusnaturalismo y el garantismo están adquiriendo marcado
protagonismo a medida que los
movimientos sociales y las organizaciones de base comunitaria
se colocan en un primer plano, y
las élites del poder legitimadas
en el constitucionalismo pasan a
segundo plano. Según la forma
como se contextualiza el Estado
en esta nueva sociología jurídica,
se evidencian más diferencias en
la estructura organizativa del
Estado y en la posibilidad de
que los movimientos sociales encuentren aliados en organismos
supranacionales y no gubernamentales.18
Este fenómeno es aún más evidente cuando se advierte que las
luchas urbanas locales ayudan
a establecer los términos de los
debates políticos internacionales en materia de actores, con
fuerza suficiente para alcanzar
el cambio, tales como las organizaciones no gubernamen-
17 Mejía Q., Óscar. Obra citada, págs. 266- 267.
18. Evans, Peter. Instituciones y desarrollo en la era de la globalización neoliberal. Bogotá: ILSA,Capítulo I.
Criterio jurídico garantista
84
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
tales –ong–, y los organismos
públicos locales que a pesar de
sus limitaciones y debilidades
pueden alcanzar una capacidad sorprendente para realizar
proyectos colectivos. Por lo anterior las comunidades locales
son esenciales para despertar
la atención de los organismos
públicos respectivos, acerca de
los aspectos cotidianos que pueden garantizar un cambio en la
realización de las aspiraciones al
desarrollo a nivel global, construyendo alianzas influyentes
entre los grupos que componen
la sociedad civil.
Si dirigimos nuestro estudio
hacia la sociedad civil, sus intereses y proyectos, vemos que
los gobiernos, incapaces de enfrentar los procesos económicos
mundiales, sufren una migración
que aleja sus programas de todo
objetivo productivo, lo cual los
hace más débiles y vulnerables
ante las potencias capitalistas.
Rawls nuevamente dice: “sus
integrantes ingresan a ella sólo
por nacimiento y salen de ella
sólo al morir”.19
El garantismo nació
para oponerse al Estado
ilimitado y en los
últimos años se enfrenta a
un “estado de excepción”,
un espacio vacío de
derecho, zona de anomia
en la cual todas las
determinaciones jurídicas
y, sobre todo, la distinción
misma entre lo público
y lo privado, son
desactivadas a partir
de la subordinación
“absoluta” de lo político
a lo económico.
Revisado el pensamiento de
Habermas en su obra Facticidad
y validez, se encuentra la teoría
del discurso sobre el contenido
normativo del sistema de los derechos y de la idea de Estado de
derecho. Partiendo de los planteamientos del derecho natural
racional, trata de mostrar cómo,
en la situación de las sociedades
complejas como son las nuestras,
cabe entender de modo distinto
y nuevo la vieja promesa de una
auto organización jurídica de
ciudadanos libres e iguales, haciendo análisis y desarrollando
el concepto discursivo de derecho y de Estado democrático de
derecho en el contexto de las
discusiones contemporáneas.20
El constitucionalismo nació y
vivió siempre en el entorno del
concepto de soberanía nacional
y posteriormente soberanía
popular. Cuando irrumpen en
el mundo los procesos de transnacionalización del derecho, la
modernidad y los lazos específicos de parentesco que relacionan
los diferentes ordenamientos
jurídicos bajo los efectos de
la globalización económica y
política, se inicia un proceso de
mundialización, que comenzará
a dejar el constitucionalismo
como un asunto del pasado.
Es así como la transnacionalización de la relación jurídica
del Estado Nación, ampliamente
esbozada por Boaventura de
Sousa Santos21, señala que los
19. Rawls, John. Liberalismo político. Barcelona: Crítica, 1996, págs 247 a 292.
20. Habermas, Jürgen. Facticidad y Validez, págs. 270-271.
21. De Sousa Santos, Boaventura. La globalización del Derecho. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia-ILSA, 1998, págs. 79 y 80.
Constitución, democracia y garantismo en los derechos humanos
85
cambios en el derecho estatal de
un país han recibido la influencia
de presiones internacionales,
formales e informales, de otros
Estados, agencias o actores
transnacionales, de tal forma
que su impacto ha afectado
significativamente sus sistemas
normativos y particularmente
el rol tradicionalmente ejercido
por el constitucionalismo propio
de las democracias liberales.
El lugar que asignó kelsen a
la norma constitucional, en la
jerarquía del sistema jurídico
interno, ha dejado de existir
pues su espacio está siendo
ocupado por regulaciones, que
constituyen como lo señala De
Sousa Santos,22 “principios de
la herencia común de la humanidad”, concebidos de manera
amplia, que están ejerciendo
protagonismo para convertir
esos principios en el concepto
aglutinante en la búsqueda de un
nuevo orden mundial sostenible
en el campo jurídico político y
social.
En concepto del mismo autor, el
principio de la herencia común
de la humanidad avanza hacia
el ius humanitatis, un derecho
22. Ibíd., págs. 256-257.
23. Ibíd., págs. 257-267.
de y para la humanidad, como
un todo, el derecho de una condición humana, decente, de una
interacción no dualista, sino más
bien mutualista, que rompa de
muchas formas con las premisas
básicas, tanto del derecho del
Estado Nación, como del derecho internacional tradicional, es
decir que logre crear una nueva
especialidad, más allá de lo local,
lo nacional y lo internacional,
caracterizada como una especialidad jurídica global.23
por medio de las cuales los Estados miembros asumirán nuevos
roles y nuevos enfoques en la
comunidad global. La dispersión
paulatina de la soberanía tendrá
consecuencias diferentes y selectivas y a menudo contradictorias
en los distintos Estados, para
enfrentar los nuevos riesgos
y dificultades con un desafío
emancipador, posibilitado por
la intensificación de los efectos
de la transnacionalización de los
sistemas jurídicos.
Al desaparecer el tradicional
constitucionalismo con su micro ética individualista de corte
liberal en su papel protagónico a
nivel nacional, el ius humanitatis
romperá con la reciprocidad
convencional entre derechos y
deberes y tomará a la humanidad como titular de los derechos
humanos, con lo cual estaremos
asistiendo al resurgimiento del
principio de la comunidad en un
nuevo enfoque de los sistemas
normativos.
En torno a este enfoque se habla
reiteradamente de la democracia
consensual en Mejía Quintana,
o del consenso entrecruzado
en la teoría neocontractualista
de John Rawls, punto de vista
que vale la pena mencionar. El
constructivismo, el consenso
entrecruzado y la noción de
razón pública acercan a Rawls
sustancialmente con las posiciones comunitaristas, en las cuales
la persona es entendida como ser
integral, como base de consenso
y fundamento de racionalidad,
pero sobre todo en su proyección
social como sujeto colectivo.
El concepto de soberanía que
legitimaba el constitucionalismo
comienza su erosión y será reemplazado por decisiones propias
de la cooperación multilateral,
Se garantiza así el inalienable
derecho a que como individuo o
Criterio jurídico garantista
86
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
minoría, jamás se reprima o se
recorte personal o socialmente
su posibilidad de disentir, para
construir una democracia plena para todos los individuos y
todas las minorías, donde no
haya lugar para la dictadura
de las mayorías, sea cual sea la
norma que la proteja en el viejo
constitucionalismo legitimador
de este espejismo de democracia
que aún forma parte de nuestra
cultura política.
El tránsito de un consenso
constitucional a un consenso entrecruzado supone incrementar
estos tres rasgos: profundidad,
amplitud y especificidad. La
mayor profundidad del consenso entrecruzado exige que los
principios ideales políticos se
integren en una concepción política de la justicia que se nutre
de ideas fundamentales de la
sociedad y de la persona. En lo
que se refiere a la amplitud, el consenso entrecruzado no se limita a
los principios políticos y a los procedimientos democráticos que
regulan el funcionamiento de las
instituciones políticas, sino que
se extiende a la estructura básica
de la sociedad. Finalmente, con
24. Rawls, John. Ob. Cit., págs. 247 a 292.
25. Ibíd., págs. 204 a 209.
relación a la especificidad, Rawls
admite, en aras de un planteamiento más realista, que el foco
del consenso puede ser definido
por cualquiera de las diferentes
concepciones políticas de la
justicia.24
No obstante señala tres condiciones que han de cumplir tales
concepciones políticas razonables: primera, una especificación
de ciertos derechos, libertades y
oportunidades (de un tipo familiar de regímenes democráticos);
segunda, una especial prioridad
para estas libertades; y tercera,
medidas que aseguren a todos
los ciudadanos, cualquiera que
sea su posición social, medios
de uso universal adecuados para
hacer inteligente y efectivo el
ejercicio de sus libertades y
oportunidades.
Dado que estos elementos pueden ser interpretados de muchas
maneras, habrá diferentes tipos
de concepciones políticas liberales razonables. Estas compiten
con la teoría de la justicia como
equidad para convertirse en “el
centro de la clase focal”, lo que
no impide que Rawls, como es
lógico, piense que su propia
concepción es la más razonable,
porque es la que mejor satisface
las condiciones señaladas.25
Uno de los componentes de
nuestra cultura política, legitimada por la propia Constitución, lo constituyen las élites
de poder que bajo la apariencia de democracia mantienen
estructuras de dominación y
subordinación que facilitan y
dan viabilidad a la utilización
del llamado estado de excepción
que se ha convertido en la normalidad democrática. Con fundamento en las consideraciones
teóricas sobre las élites políticas dominantes en Colombia y
en la naturaleza autoritaria de
sus procedimientos, este trabajo
se acerca conceptualmente a la
caracterización de lo que impropiamente se ha denominado
en Colombia régimen democrático participativo y pluralista,
que nos es otra cosa sino la
negación de las libertades, la
igualdad, mediante formas estatistas autoritarias.
El constitucionalismo tradicional ha consolidado las élites
Constitución, democracia y garantismo en los derechos humanos
87
de poder en Colombia al punto
que forman parte de la cultura
política y se han caracterizado
en los últimos años por su tendencia claramente autoritaria,
materializada en los estados
de excepción casi permanentes
o ante cualquier situación de
peligro para su hegemonía. El
autoritarismo ha sido la relación
más corriente entre el Estado y
la sociedad, si se tiene en cuenta
que la dimensión democrática
está ausente, truncada o restringida. La creación deliberada de un estado de excepción
permanente ha pasado a ser una
de las prácticas del Estado contemporáneo, incluidos los denominados Estados democráticos,
de tal manera que el estado de
excepción tiende a presentarse
cada vez más como el paradigma
de gobierno dominante en la
política contemporánea.26
Reciente conferencia del profesor Jacques Commaille sobre
la justicia como razón política universal, permite señalar
el advenimiento de una forma
posmoderna de derecho natural
No se puede hablar de democracia en los estados
de excepción, pues se trata de una negación de ella;
constituyen más bien un pretexto para vulnerar
derechos fundamentales de los ciudadanos, a través
de prácticas como las detenciones sin orden judicial.
como expresión de una cultura
jurídica, para lo cual estarían
dadas las condiciones hacia una
visión plurinacional más allá
de los vínculos institucionales
con su propio Estado, puestas al
servicio de causas propias de una
sociedad civil mundializada.27
Señala el conferencista que numerosos estudios sobre la supra
nacionalización de la justicia, más
que una justa apreciación de la
realidad expresaba la aspiración
de establecer “un orden jurídico
mundial” en un proceso de supra
nacionalización que se inscribe en
una lógica neoliberal en la cual
concurren las élites económicas,
políticas y judiciales.
Es así como el ejemplo parte del
supuesto de que la instauración
de la Corte Europea de Justicia,
la Corte Europea de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
han contribuido a la promoción
de derechos sociales, tomando la
forma de derechos supranacio­
nales especialmente para los
ciu­dadanos más vulnerables.28
El constitucionalismo tradicio-
26. Agamben, Giorgio. Ob. Cit., 2004, págs. 10 y 11.
27. Commaille, Jacques. ¿Es la justicia la nueva razón política universal? Conferencia inaugural del doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, mayo 7 de 2010.
28. Ibíd., pág. 6.
Criterio jurídico garantista
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nalmente ha sido el componente
legitimador de la política29 y si
se pretende demostrar que está
llegando a su ocaso, es de advertir que también se está planteando el diagnóstico final de la
política, válido para el contexto
nacional, con fundamento en la
desespacialización del Estado, la
transnacionalización, las coaliciones estatales múltiples y, en
general, la globalización de las
relaciones políticas.
Lo que ha determinado el viejo
e inoperante constitucionalismo
es que la democracia consiste en
el ejercicio de reglas legítimas
de competencia política y participación ciudadana en forma
amplia y sin discriminación. Sin
embargo se observa que ambos
componentes han estado ausentes durante la hegemonía de las
élites políticas. El autoritarismo
en sus distintas manifestaciones
ha logrado imponerse en detrimento de la democracia, utilizando mecanismos como el estado de excepción, que tiene un
uso temporal y controlado de los
plenos poderes, compatible con
las instituciones democráticas, y
sin embargo el ejercicio regular
y sistemático de él conduce necesariamente a la liquidación de
la democracia, pues la abolición
provisional de la distinción entre
las tres ramas del poder es uno
de sus caracteres esenciales, que
se manifiesta en la tendencia a
transformarse en una práctica
de gobierno duradera.30
El marcado autoritarismo que
caracteriza los procesos de poder se percibe en la ausencia de
instituciones sólidas y legítimas,
razón por la cual el mantenimiento de la estabilidad política
sacrifica siempre la democracia
no solo en sus manifestaciones
electorales, sino en los aspectos
económicos, sociales y culturales, pues solo tiene acceso a
los bienes y servicios propios
del desarrollo un porcentaje
mínimo de la población; y si se
trata del ejercicio de los derechos fundamentales, solo puede
disfrutarlos una élite nacional o
regional.
Estas manifestaciones de los sistemas constitucionales modernos, llámense estado de excepción, estado de sitio o poderes
de emergencia constitucional,
no permiten realizar controles
efectivos sobre la concentración
de los poderes; se convierten en
disposiciones cuasi dictatoriales,
capaces de transformarse en
sistemas totalitarios si se presentan condiciones favorables,
pues esta transformación implica inevitablemente un gobierno
más fuerte, es decir, el gobierno
tendrá más poder y los ciudadanos menos derechos.31
Es aquí donde el estado de
excepción presenta analogías
evidentes con el derecho de resistencia, pues cuando los poderes públicos violan las libertades
fundamentales o los derechos
garantizados por la Constitución –la resistencia a la opresión
es un derecho y un deber del
ciudadano–, tanto en el derecho
de resistencia como en el estado
de excepción lo que se pone en
juego, en última instancia, es el
29. Mejía Q., Óscar. Cultura política, sociedad global y alineación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia-UNIJUS, 2009, pág. 261.
30. Ibíd., pág. 18.
31. Ibid., pág. 19.
Constitución, democracia y garantismo en los derechos humanos
89
problema del significado jurídico de una esfera de acción, que es
en sí misma extrajurídica.32
Igualmente se puede observar
que las principales consecuencias del autoritarismo –como
modalidad de relación entre
el Estado y la sociedad–, son:
el distanciamiento de las instituciones sociales respecto de
las demandas de la sociedad,
la falta de transparencia en sus
prácticas, y una burocracia gubernamental que permanece y se
turna en el poder, conformando
un Estado sin ciudadanos; la
proclamación del estado de excepción se concibe no solo como
un acto para salvaguardar la seguridad y el orden público, sino
como una defensa de la constitución democrático-liberal,
convirtiéndose así la excepción
en regla.33
Cuando no hay estados de excepción el Estado es intervencionista y despótico y su fuerza
es negada por la ausencia de
legitimidad en ejercicio del
poder político, dando lugar casi
siempre a un Estado débil y
Las principales consecuencias del autoritarismo –como
modalidad de relación entre el Estado y la sociedad–,
son: el distanciamiento de las instituciones sociales
respecto de las demandas de la sociedad, la falta de
transparencia en sus prácticas, y una burocracia
gubernamental que permanece y se turna en el poder,
conformando un Estado sin ciudadanos.
subordinado, a intereses privados instalados en el poder, que
haciendo una simbiosis entre
soberanía y autoridad deciden
sobre el estado de excepción
como un poder independiente
de la legalidad. Quien sustenta
el poder toma la decisión última
para proteger la unidad política, recurriendo a mecanismos
excepcionales para retornar o
establecer la normalidad.
El Estado suspende el derecho
en virtud de un derecho de autoconservación, y en esta medida
la coacción pasa a ser un elemento constitutivo para lograr
la dominación, que en palabras
de Weber, si bien la coacción
no es en modo alguno el medio
normal o único del Estado sí
es su medio específico, pues la
violencia como instrumento
propende por la subsistencia del
Estado que solo será posible en
la medida que los dominados
se sometan efectivamente a la
autoridad, a partir de la creencia
en la validez del orden, es decir,
en su legitimidad.34
Las democracias modernas poseen espejismos democráticos
que hacen relevante la superioridad de una minoría y la debilidad de la participación política, y
los intereses de los gobernados
no se ven representados puesto
que no pertenecen a la red de
poder que está facultada para
apropiarse del sistema político
y burocrático. En la figura de
los estados de excepción suelen
32. Ibid., pág. 23.
33. Ibid., pág. 29.
34. Weber y Serrano, citados por Giraldo Tatiana, en Neodemocracias y autoritarismo: Categorías de la cultura política. En: Mejía
Q. Óscar, et. al. Estatuto epistemológico de la cultura política. Bogotá: Universidad Nacional, 2008, pág. 159.
Criterio jurídico garantista
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entrar en conflicto las “razones
de Estado” frente a la vigencia
del Estado de derecho.
En ocasiones, la defensa del
Estado justifica la adopción de
cualquier medio para protegerlo
de las amenazas que atacan su
estabilidad y, a la vez, constituye
la legitimación de la ruptura de
la legalidad. De allí que autores
como Luigi Ferrajoli destaquen
la forma como la alteración de
las fuentes de legitimidad ha
consistido en la asunción de la
excepción o de la emergencia,
como justificación política del
cambio de las reglas de juego
que disciplinan aspectos tan delicados como la función penal35.
Los estados de excepción –particularmente el estado de conmoción interior– se colocan
entonces en el centro de la
tensión entre guerra y derecho,
entre orden y violencia y entre
democracia y violencia, más aún
en un contexto como el colombiano, donde la excepcionalidad
suele ofrecer instrumentos que
permiten eludir la precariedad
de nuestro Estado. Al respecto,
se ha precisado la forma como
se ha utilizado la legislación
de excepción para compensar
simbólica e instrumentalmente
el déficit de eficiencia de los aparatos judicial, policivo y militar
del Estado, en desmedro de las
garantías individuales.36
En los estados de excepción se
acentúan los tratamientos puramente represivos a los problemas
sociales, económicos y políticos,
cuya etiología ameritaría un enfoque distinto. El anotado acento
represivo, generalmente significa una presencia y actuación
mayores de la fuerza pública. El
control judicial, en este contexto,
muestra una faceta inédita del
antiguo principio de división de
poderes, aplicado no a los órganos del poder público, sino al
equilibrio y adecuada división de
funciones entre la esfera civil y la
esfera militar y policiva.
La inestabilidad institucional se
vuelve causa y efecto del exceso
de militarismo y del espacio que
a éste se le cede en el ámbito de
lo político, con perjuicio de su
estricta profesionalización. Es
evidente que una judicatura débil no querría arriesgarse a probar su fuerza y ante el deterioro
de la eficacia de sus fallos, antes
que erradicar excesos represivos
y poner término a la colonización indebida de lo político por
lo militar, acudirá procelosa a
tesis inhibitorias, resignando su
papel, lo que prácticamente pasa
inadvertido, pues son muchas
las máscaras que sirven para
ocultar el temor y la debilidad
de la jurisdicción.37
Sin duda alguna la constitucionalización del poder excepcional del Estado ha contribuido
al debilitamiento del Estado
constitucional y a su consecuente inclusión en una guerra
de fracciones. La práctica de la
excepción constitucional en la
frontera seudoconstitucional,
se ha convertido en una costumbre bélica en el territorio
de la guerra. La excepción ha
propiciado el desvanecimiento
de la frontera entre lo legal y lo
ilegal y por esta vía ha facilitado
35. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, pág. 807.
36. Sobre este punto, ver Orozco Abad, Iván y Gómez, Juan Gabriel. Los peligros del nuevo constitucionalismo en materia criminal. Santa
Fe de Bogotá: Ministerio de Justicia y del Derecho, IEPRI, 1997, pág. 285.
37. Cifuentes, Eduardo. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes de Colombia, ex presidente del Tribunal
Constitucional, ex Defensor del Pueblo.
Constitución, democracia y garantismo en los derechos humanos
91
el salto hacia el no-derecho, no
sólo de funcionarios del Estado
sino también de particulares.
La ineficacia de los objetivos
de paz y orden trazados por
las medidas de excepción, han
producido desengaño respecto
de las vías institucionales y una
cultura antijurídica que es en
parte responsable de la búsqueda, en la sociedad y en el Estado,
de mecanismos alternativos e
ilegales destinados a conseguir
tales objetivos, quedando en claro que el culto a la Constitución
y al constitucionalismo pertenecen al pasado y su espacio ha
sido ocupado por nuevas regulaciones de carácter garantista
adscritas al Iusnaturalismo.
Las nuevas regulaciones no provienen precisamente del constitucionalismo, ni sus fuentes de
legitimidad están en la Constitución. Si se verifica la relación
de causalidad y convexidad de
la medida con la situación específica que hubiere determinado
el estado de excepción, entra
en juego la élite jurídica, que
forma parte de la élite política, y
procede a confirmar o legitimar
todo lo actuado con fundamento
38. Agamben, Giorgio. Ob. Cit., pág. 40.
39. Ibíd., págs. 10 y 11.
En Colombia la
Constitución pocas veces
ha regido en forma plena.
Una prueba de ello es
la práctica continuada de
los gobiernos de recurrir
a los mecanismos
de excepción. Hasta
la expedición de la
Constitución de 1991,
Colombia vivió
prácticamente en
un régimen de excepción
permanente.
en el concepto de necesidad.
Como lo afirma Agamben38 citando el adagio de la literatura
jurídica: “la necesidad no tiene
ley en cualquiera de sus dos
sentidos, no reconoce ley o crea
su propia ley materializándose
así el poder de hacer lícito lo
ilícito, justificando así jurídica
y políticamente, el poder de la
élite política.”
Esta relación que debe ser “directa y específica” toma en con-
sideración la “proporcionalidad”
de las medidas con referencia a
la gravedad de los hechos. Sin
embargo, la justificación principal del control constitucional
está dada por la protección de
los derechos frente a la expansión de los poderes presidenciales y al uso que se haga de los
mismos. Esta forma de respuesta
inmediata del poder estatal a
los conflictos internos es un
fenómeno paradójico; definida
con innegable eficacia como una
guerra civil legal39, pasa a ser
una de las prácticas esenciales
de los Estados contemporáneos
en los que el estado de excepción
tiende a presentarse cada vez
más como el paradigma de gobierno dominante en la política
contemporánea, como un umbral de indeterminación entre
democracia y absolutismo.
La situación anterior nos permite afirmar que en Colombia
la Constitución pocas veces ha
regido en forma plena. Una
prueba de ello es la práctica
continuada de los gobiernos de
recurrir a los mecanismos de
excepción. Hasta la expedición
de la Constitución de 1991,
Colombia vivió prácticamente
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en un régimen de excepción
permanente. Al amparo de ese
régimen de excepción, el gobierno no sólo expidió normas
relativas a todos los aspectos de
la vida social sino que sustituyó
así, de facto, al Congreso como
legislador y posibilitó la violación de numerosos derechos
ciudadanos.40 De esa manera, un
régimen que debía ser de excepción y de duración transitoria,
en la práctica se convirtió en un
elemento normal y cotidiano de
ejercicio del poder político, con
lo cual el régimen constitucional
se desfiguró.
Pero no solamente se ha desfigurado y ha perdido protagonismo
el régimen constitucional; la manera como se ha utilizado el estado de excepción en Colombia ha
implicado un desdibujamiento
del Estado de derecho e, incluso,
del propio Estado, en beneficio
de la ilegalidad. El Estado cambia de roles según los escenarios;
es un Estado camaleónico. Los
mismos agentes estatales actúan
con libretos diferentes según las
condiciones. El estado de emergencia o de excepción ilustra
esta posibilidad41.
No se puede hablar de democracia en los estados de excepción,
pues se trata de una negación
de ella; constituyen más bien
un pretexto para vulnerar derechos fundamentales de los
ciudadanos, a través de prácticas
como las detenciones sin orden
judicial, pues otorgan a los organismos de seguridad del Estado
una facultad que corresponde a
la órbita de competencia de la
rama judicial, que ve así invadida su competencia. Tampoco se
puede hablar de Constitución,
pues ella se ha convertido, como
se dijo, en factor de legitimación,
particularmente de las normas
aplicables, porque la mayoría de
ellas solo existen en el papel.
Esa cultura jurídica hace prever
que el estado de excepción se
dirige a públicos determinados,
y que en muchos casos se extiende a otros que nada tienen que
ver con los motivos de excepcionalidad. Frente al fenómeno
se han formado en la sociedad
colombiana contra públicos que
desde los años 90 hablan del
denominado derecho penal del
enemigo, violatorio de garantías
constitucionales. A través de los
estados de excepción se persigue
la disidencia y se rotula a quienes ejercen desobediencia civil
como enemigos del Estado.
Conclusiones
Lo expuesto en este marco está
orientado a que la Maestría de
Derecho, énfasis en Derecho
público, asuma un referente conceptual y teórico propio, caracterizado por los conceptos aquí
expresados, y sea claramente
diferenciable de las demás y numerosas maestrías que existen
en Colombia, las cuales en su
estructura curricular siguen los
viejos y obsoletos esquemas del
Derecho público que han sido
ampliamente superados por los
fenómenos de globalización del
Derecho y de la ciencia política.
Se proponen pues asignaturas
y seminarios acordes con la
problemática expuesta y con la
realidad jurídico-social actual.
El punto de partida de tales
seminarios de investigación supone que el constitucionalismo
moderno está en crisis, los con-
40. Uprimny, Rodrigo y García Mauricio. El control judicial de los estados de excepción en Colombia. En: Dejusticia, 2005.
41. Ibíd., págs. 47-48.
Constitución, democracia y garantismo en los derechos humanos
93
ceptos en los que se sustentaba
se diluyen, y se perfilan nuevas
instituciones de orden global.
El Estado desplaza sus competencias a organismos internacionales y supranacionales, se crean
tribunales de derechos humanos,
la Corte Penal Internacional; se
regula el trabajo, la libertad de
comercio, la propiedad intelectual, entre otros. Si el Derecho –y
en nuestro caso la Constitución–,
no es emancipatorio sino una especie de alma buena cuya validez
depende de un mínimo de eficacia
que expresa la impotencia del deber ser, es precisamente cuando
hace su aparición el Iusnaturalismo universal y objetivo como
una teoría jurídica autónoma que
predica el garantismo, y lo presenta como una alternativa seria
para ser objeto de estudio en la
Maestría de Derecho.
El garantismo, como modelo
alternativo de Estado de derecho
y como propuesta de una teoría
general del derecho, nació para
oponerse al Estado ilimitado, y en
los últimos años se enfrenta a un
“estado de excepción”, un espacio
vacío de derecho, zona de anomia
en la cual todas las determinaciones jurídicas y sobre todo la
distinción misma entre público y
privado son desactivadas a partir
de la subordinación “absoluta”
de lo político a lo económico. Al
desaparecer el tradicional constitucionalismo con su micro ética
individualista de tradición liberal,
en su papel protagónico a nivel
nacional, el ius humanitatis romperá con la reciprocidad convencional entre derechos y deberes
y tomará a la humanidad como
titular de los derechos humanos,
con lo cual estaremos asistiendo
al resurgimiento del principio de
la comunidad en un nuevo enfoque
de los sistemas normativos basado
en el garantismo, y con fundamento lógico en el iusnaturalismo pues
sin duda alguna el garantismo es la
otra cara del constitucionalismo.
Con la adopción de este enfoque,
la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma consolida
en la Maestría el pensamiento
jurídico y político materializado
en la revista Criterio Jurídico Garantista. La aparición de nuevas
instancias y mecanismos para la
defensa de los derechos individuales y sociales constituye una
muralla de contención contra los
embates autoritarios y excluyentes, que someten los consensos
políticos constitucionales a las
decisiones impositivas de mayorías totalitarias, y tendrán que
confrontar al movimiento garantista con sus potencialidades
emancipatorias efectivas y reales
contrapuestas a espejismos jurídicos y jurisprudenciales
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Las diferentes obligaciones en el proceso negocial
de la compraventa
Agustín Uribe Ruiz*
RESUMEN
ABSTRACT
La finalidad de este ensayo es la de establecer las diferencias
básicas entre las principales obligaciones surgidas dentro del
complejo fenómeno negocial de la enajenación de la propiedad sobre los bienes, y las vías jurídicas con las que cuenta el
comprador frente al vendedor que considera incumplido. Se
distingue entre las fases usualmente utilizadas en el proceso
de enajenación y se caracterizan los procesos negociales de
la promesa y la celebración del contrato de compraventa en
sí mismo considerado, ya que de los mismos se suele hacer
mal empleo, sobretodo cuando se trata de enajenación de
bienes raíces, confundiendo muchas veces el objeto propio
de cada uno. Con relación a la etapa negocial concreta de
la compraventa, se hace la necesaria discriminación entre
las varias clases de obligaciones surgidas del contrato que
sirve para ese fin. En el trabajo se analizan puntualmente las
obligaciones que del acto jurídico de la compraventa surgen
para el vendedor, como son las esenciales y accesorias, asi
como los remedios previstos por el legislador, de los que se
denotan las particularidades necesarias para hacer viable y
exitosa la acción con la que se reclaman ante la jurisdicción
las correspondientes reparaciones.
Aim of this essay is to make basic difference between the
main obligations arising from the complex business of
the alienation of property on real estate assests, but at the
same time the legal nature by which indenture covenants
of the contract take part. For that reason, it is started to
make a distinction in the phases used in the alienation
process; beginning first with the characterization of the
negotiable processes of the bill of sale, because it is regularly used wrongly on alienation of property of real estate
assests confusing purposes of acts. Thereafter, regarding
the negotiation phase of the bill of sale, it is significant
to make a distinction in the types of obligations arisen
from the contract itself. For that purpose, obligations for
the buyer arising from the legal act of the bill of sales are
punctually analyzed just like the ones required; besides, it
is given a tangential reference to the obligations amended.
For each group of the different obligations of the bill of
sales, seen by compliance, are arisen amendments seen by
the legislator to make the act successfully workable for the
corresponding jurisdiction.
PALABRAS CLAVE: Promesa de contrato de compraventa. Obligaciones surgidas de la promesa de contrato de
compraventa. Caracteres preparatorio y transitorio de la
promesa. Enajenación de bienes. Contrato de compraventa.
Obligaciones de dar en la compraventa. Obligaciones de
saneamiento de la cosa vendida. Saneamiento por evicción.
Saneamiento por vicios redhibitorios.
Key words: Real Estate Purchase and Sale Agreement,
obligations arisen of Real Estate Purchase and Sale Agreement, legally binding promise, alienation of property of
real estate assests, obligations to be given in the Real Estate
Purchase and Sale Agreement,
Fecha de recepción: octubre 27 de 2010
Fecha de aceptación: noviembre 15 de 2010
* Profesor de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia. Juez Civil del Circuito de Bogotá. Abogado de la Universidad
Autónoma de Colombia. Magíster en Derecho Procesal. Especializado en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica, Derecho de Familia,
Derecho Constitucional y Administrativo.
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
97
Introducción
Uno de los modos mediante los cuales se pueden
adquirir derechos patrimoniales y, más concretamente el derecho real de dominio sobre las
cosas, es la enajenación de la propiedad mediante
la venta, el que, por cierto, es el más usado en el
tráfico jurídico. Ese modo, que consiste en la sucesión o transferencia del derecho de propiedad
sobre una cosa que hace un sujeto de derechos a
otro que lo adquiere, cuando tiene causa onerosa,
resulta ser en la práctica un complejo fenómeno
negocial, que a veces no solo comporta la celebración del contrato idóneo
para tal fin, como lo es
la compraventa, sino
que incluso suele ser
en ocasiones precedido
de un contrato preparatorio de promesa de
compraventa. De otro
lado, aparte de la complejidad negocial dicha,
las obligaciones que
surgen para los intervinientes en la enajenación –sobretodo para el
vendedor– no resultan ser tampoco sencillas y, lo
que es más, en los eventos en los que el enajenante
las incumple, las vías jurídicas con las que cuenta
el comprador frente al incumplimiento siguen el
mismo camino de la intrincación jurídica.
Por lo antepuesto, resulta útil y necesario distinguir legalmente las fases usualmente seguidas
en el proceso de la enajenación, inicialmente caracterizando los procedimientos negociales más
usados para suceder la propiedad de las cosas,
como son el de la promesa de celebrar el contrato
de compraventa –cuando se hace uso de ella– y el
de la celebración del contrato de compraventa en
sí mismo considerado, ya que de estos negocios se
suele hacer mal empleo, sobretodo cuando se trata
de enajenación de bienes raíces, confundiendo el
objeto propio de cada uno, las prestaciones que les
son propias, el alcance del acto, la forma como, en
caso de no ser satisfechas las prestaciones debidas,
éstas pueden ser exigidas ante la vía judicial.
Determinadamente, con relación a la etapa negocial concreta de la compraventa, es indispensable
poder discriminar jurídicamente entre las varias
clases de obligaciones que
surgen para el vendedor
del contrato usado para
ese fin, pues se sabe que
para el comprador solo
deviene la de pagar el
precio de la cosa comprada. Del acto jurídico
de la compraventa, las
obligaciones que nacen para el vendedor
serán, en principio, la
denominada doctrinal
y jurisprudencialmente
como de “dar” la cosa vendida. Además, del mismo
negocio emergen para el enajenante las obligaciones conocidas como de garantía y, también, las que
se pactan como accesorias, si se lo hace. Para cada
una de las antes distinguidas obligaciones, se han
previsto por parte del legislador específicas vías
judiciales para los casos en los que el vendedor
las incumple. Por lo tanto, ante la necesidad de
exigir judicialmente la reparación de los daños que
puedan derivarse de un contrato de compraventa,
para hacer viable y exitosa la acción judicial con
la que se reclama ante la jurisdicción, es necesario
Criterio jurídico garantista
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conocer y diferenciar tanto los actos jurídicos involucrados, como las prestaciones u obligaciones
que han nacido de los mismos, amén de los presupuestos especiales para accionar concretamente
en cada caso.
Sin el ánimo de agotar el tema, pues en la extensión propia de esta publicación no se lo puede
hacer, este trabajo busca solamente, con ánimo
didáctico y para facilitar la comprensión del tema,
establecer, de manera básica, los parámetros que
marquen las distinciones específicas entre los
negocios jurídicos que pueden involucrarse en la
enajenación onerosa de bienes, sobre las diferentes
obligaciones que manan de aquellos y, consecuencialmente, en torno a las acciones que buscan su
cumplimiento.
La promesa de contrato y su finalidad
En lo concerniente a la promesa de contrato
es indispensable delimitar los precisos alcances
jurídicos que ésta puede tener, a fin de poder
establecer con precisión cuál o cuáles son las
prestaciones debidas, que por consignadas en ella
y por pertenecerle legalmente, pueden ser exigibles judicialmente. Para ello es necesario, hacer
algunas precisiones.
La promesa bilateral de contrato “es un contrato
por el cual las partes se obligan a concluir un
contrato futuro”1, luego, entonces, “de la prome-
sa bilateral de contrato surgirá la obligación de
celebrar el contrato prometido”. Por lo tanto, de
lo antedicho se infiere primeramente que:
No pueden confundirse las obligaciones derivadas
de la promesa de celebrar un acto jurídico con
las obligaciones que provienen del acto jurídico
mismo, pues son enteramente distintas. La promesa engendra una obligación de hacer, cual es
la celebración del acto jurídico prometido; el acto
jurídico que da origen a las obligaciones propias
de su naturaleza, como por ejemplo la entrega del
precio y la entrega de la cosa es el contrato de compraventa. Así lo tiene definido el 861 del Código
de Comercio, el cual fue precedido de una reiterada
aceptación jurisprudencial. La no ejecución de una
promesa, dentro de la concepción que acabamos
de mencionar, da derecho entonces a las acciones
propias del incumplimiento de las obligaciones de
hacer, que son: pedir que se apremie a la parte incumplida para que ejecute el acto prometido; pedir
autorización para hacer ejecutar el acto prometido
por un tercero a expensas de la parte incumplida, y
pedir la indemnización de los perjuicios resultantes
de la inejecución del acto prometido2 .
En principio, en cuanto a la doctrina nacional, esta
es uniforme acerca de considerar que la promesa
bilateral de contrato es una verdadera convención
o verdadero contrato, “que tiene por único objeto
obligar a las partes a celebrar un contrato ulterior;
por eso dice el art. 861 del Código de Comercio
que la promesa de celebrar un negocio produce
obligación de hacer”.3 Además ella entiende que
“no pueden identificarse la promesa con el contrato prometido, pues de la primera solo surge la
obligación de celebrar el negocio prometido y del
1. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones. Quinta Edición. Bogotá: Editorial Temis, 1997, pág. 54.
2. Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Universidad Javeriana. Colección profesores. Bogotá, 2005. Páginas 210 y 211.
3. Tamayo, Lombana. Obra citada, página 55.
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
99
último surgirán las obligaciones propias del acto
jurídico que se prometió celebrar”4.
La jurisprudencia, por su parte, al respecto de
la naturaleza jurídica de la promesa bilateral de
contrato, al tratar de delimitar el objeto y los
fines de este especial negocio, ha señalado que la
promesa de contrato:
No es fin sino instrumento que permite un negocio jurídico diferente, o, para mejor decir, es
un contrato preparativo de orden general. Por
consiguiente, siendo un antecedente indispensable
de una convención futura, esta modalidad le da un
carácter transitorio y temporal y se constituye en
un factor esencial para su existencia. Desde luego
los contratantes no pueden quedar vinculados por
ella de manera intemporal, porque contradice sus
efectos jurídicos que no son, de ninguna manera,
indefinidos y perpetuos. Es independiente de la
relación jurídica sustancial prometida, de la cual
difiere de su objeto y de las obligaciones que de
ella emergen.5
De las fijaciones hechas, tanto por la jurisprudencia
como por la doctrina nacional, puede determinarse que la promesa bilateral de contrato es un
verdadero contrato, mediante el cual las partes se
obligan a concluir un contrato futuro. De ella, entonces, obviamente solo surge la precisa y natural
obligación de celebrar el contrato prometido, sin
que puedan confundirse de ninguna manera las
obligaciones derivadas de la promesa con las obligaciones propias del acto jurídico prometido, ya que
son enteramente distintas unas y otras. En otras
palabras, la promesa bilateral de contrato es una
convención o contrato, que tiene por único objeto
obligar a las partes a celebrar un contrato ulterior y
las obligaciones propias de la misma serán aquellas
que tiendan a conseguir únicamente el fin señalado.
La naturaleza jurídica de la promesa bilateral de
contrato, con precisión su objeto y sus fines, indican
que este contrato es un instrumento que permite
o viabiliza un negocio jurídico diferente que es el
prometido, convirtiéndose en un contrato preparativo, el que será un antecedente indispensable de
una convención futura. Esta modalidad contractual
le da un carácter transitorio y temporal y, a la vez,
se constituye en un factor esencial para su existencia, lo que se traduce en que, consecuencialmente,
los promitentes contratantes no pueden quedar
vinculados por la promesa de manera intemporal,
porque sus efectos jurídicos no son, ni pueden ser,
indefinidos y perpetuos, pues ella genera una relación jurídica sustancial que es independiente de
la relación jurídica sustancial prometida, de la cual
difiere en su objeto y difiere en las obligaciones que
de ella emergerán.
4. Baena Upegui, Mario. De las obligaciones en el derecho civil y comercial. Tercera Edición. Bogotá: Editorial Legis. 2004, página 179.
5. C. S. J. Casación Civil. Sentencia de noviembre 13 de 1981. M. P. Alonso Guarín Ariza. Las obligaciones se extinguen además en
todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo…
Criterio jurídico garantista
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issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
Dadas las antecedentes precisiones, se puede concluir que la promesa bilateral de contrato, aparte
de la natural obligación de celebrar en el futuro el
contrato prometido –que es la esencia jurídica de
la misma– no podrá contener obligaciones distintas a ésta señalada o diferentes a aquellas otras que
naturalmente sirvan para el fin que se persigue
con ella. Es decir, no podrá contener obligaciones
diferentes a las de celebrar el contrato prometido
y, además, otras con la condición de que le sean
indispensables para la celebración del contrato
que se promete, las cuales, por servir al fin buscado de la consecución del negocio perseguido, le
resultarán naturales.
Consecuente con el señalado carácter transitorio
y temporal de la promesa, factor esencial para
su existencia, los promitentes contratantes no
quedan vinculados por ella de manera indefinida,
porque los vínculos jurídicos que pueda producir
fenecen con la misma, es decir, cuando se ha celebrado el contrato prometido, época en la cual se
acaba jurídicamente el contrato preparatorio y,
naturalmente, desaparece toda obligación derivada
del mismo6. Recuérdese que al celebrar el contrato
prometido, se paga o soluciona la obligación debida con la promesa y entonces, consecuencialmente,
ninguna prestación derivada de la promesa podrá
subsistir con vida jurídica a la misma. Por ello no
es dable colgar a ese contrato preparatorio obligaciones que son propias del contrato prometido, ya
que al celebrarse éste y, por lo tanto al fenecer la
promesa, no podrá ser exigido pacto alguno contenido en la misma. Nótese que si alguna prestación
sobrevive a la promesa después de celebrado el
contrato prometido, esta será, desde luego, propia
del contrato prometido y no de la promesa.
Sabido es que por modos de extinguir las obligaciones se entienden aquellos actos o hechos jurídicos en virtud de los cuales se disuelve o extingue
el vínculo jurídico obligatorio que une al deudor
y al acreedor. El artículo 1625 del Código Civil,
en la enumeración de las formas como se produce la extinción del vínculo obligatorio, señala al
pago como una de ellas. El pago efectivo, que es el
cumplimiento de la prestación debida, soluciona
el vínculo obligatorio. El pago, por otro lado, satisface el derecho del acreedor, quien ya no puede
exigirle nada al deudor. El Código Civil lo define
como cumplimiento de la prestación de lo que se
debe, abarcando toda clase de obligaciones, sin que
se circunscriba solamente a aquellas cuya prestación debida es la de dar una suma de dinero. Paga
el que satisface la prestación de dar, el que lo hace
con la de hacer y el que se abstiene, obligado a no
hacer. Quien paga la prestación debida extingue
la obligación. A propósito de la promesa bilateral
de contrato, la obligación propia de su naturaleza
es la de hacer, consistente en la celebración del
contrato prometido, por lo que al celebrarse el
contrato prometido se pagó y, además, se extinguió la obligación del contrato preparatorio de
manera total, acabándose jurídicamente este.
Puntualmente la jurisprudencia nacional es pacífica respecto de lo dicho antecedentemente. Refiriéndose a la característica de no poder contener
6. Código Civil. Título XIV. De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo. Artículo
1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente
de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:
1o.) Por la solución o pago efectivo…
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
101
En cuanto a la doctrina nacional, esta es
uniforme acerca de considerar
que la promesa bilateral de contrato
es una verdadera convención
o verdadero contrato, “que tiene
por único objeto obligar a las partes
a celebrar un contrato ulterior; por eso
dice el art. 861 del Código de Comercio
que la promesa de celebrar un negocio
produce obligación de hacer”.
la promesa obligaciones propias del contrato prometido, la Corte Suprema de Justicia dijo que:
las obligaciones dimanadas de la promesa de celebrar un contrato no pueden confundirse con las que
provienen del contrato a que la promesa se refiere,
pues que unas y otras son completamente distintas.
La promesa de un contrato genera para los estipulantes de ella, como única obligación propia, el
deber de perfeccionar el contrato prometido7.
Por su parte, el Consejo de Estado, en el mismo
sentido ha afirmado que:
teniendo en cuenta y aunque sea obvio que el
contrato de promesa es distinto del contrato prometido, y que por lo mismo no puede pretenderse
hacerle producir los mismos efectos jurídicos de
este, empezando porque el objeto de ambos es
totalmente diferente.8
En reciente sentencia la Corte Suprema de Justicia, al calificar a la promesa de contrato como
contrato preliminar, dio su definición, alcance y
elementos esenciales, destacándose de lo sentenciado por esa corporación que, si bien las partes
pueden acordar otras prestaciones compatibles y,
de ordinario, pactan otras obligaciones propias
del negocio jurídico prometido (prestaciones
anteladas), mediante las cuales persiguen la consecución de algunos de los efectos concernientes
a éste, son, pues, prestaciones que se avienen más
con la naturaleza del contrato prometido, en el
cual encuentran venero y no tanto con la de la
promesa que, como ya se dijese, agota su eficacia
final en el cumplimiento de una mera obligación
de hacer9.
En síntesis, dentro de la enajenación del derecho
real de dominio que recae sobre un bien, puede
presentarse la celebración de los dos negocios
jurídicos señalados con anterioridad, es decir, la
promesa de celebrar el contrato de compraventa
y el contrato de compraventa prometido. Y, según
lo examinado, cada uno tendrá una finalidad distinta, siendo que la de aquel debe ser simplemente
la de celebrar éste. Del primero (de la promesa)
solo puede exigirse la obligación de hacer, o sea,
la de celebrarse el segundo y del segundo (de la
compraventa) las propias de la enajenación, o sea,
las de “dar” (transferir o suceder el derecho real,
permitir la aprehensión de la cosa vendida o en-
7. Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Tomo I. Décima Quinta Edición.
Bogotá: Librería del profesional, 2002, página 195, (En donde se refiere a la Sentencia de 28 de julio de 1960, Sala de Casación Civil,
G. J. T: XCIII, 114.)
8. Consejo de Estado. Sección Primera. Rad. 25000 2324 000 2001 00054 01. C. P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta. Sentencia de julio
3 de 2008.
9. C. S. J. Casación Civil. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Exp. No. 2001-06915-01. M. P. Dr. William Namén Vargas.
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tregada, etc.) y las de saneamiento (por evicción y
de vicios redhibitorios). Es de gran ocurrencia el
hecho de que se pacten en la promesa obligaciones
propias de la compraventa, siendo que el carácter
transitorio de esta, que la hace finiquitar su vida
jurídica con la celebración de aquella, impide que
los pactos ajenos al contrato preparatorio puedan
ser exigidos judicialmente, ya que extinguida la
promesa pierde ese poder y, dado lo dicho, es mejor
reservarlos para
el contrato al cual
le son propios, sea
decir, la compraventa.
De otro lado, la
promesa, de conformidad con la
e xplicada naturaleza jurídica de
la misma, solo da
derecho a exigir la
celebración del contrato prometido y no confiere
al promitente comprador derechos distintos, tales
como transferencia del dominio de lo vendido o
el derecho a reclamar que le sea “dada” la cosa y,
en principio, ni siquiera otorga la posesión cuando se adelanta con ella la entrega de la cosa al
comprador. De manera que la única vía jurídica
de la que disponen los promitentes comprador
y vendedor es la establecida para que se obligue
a su contraparte a celebrar el negocio jurídico
prometido en las condiciones y características
que la ley señala.
Obligaciones de la compraventa
La compraventa tiene como fin la enajenación
del derecho real de dominio que recae sobre una
cosa de uno que, siendo su titular, se lo transfiere
a otro que lo adquiere. Con precisión lingüística,
enajenar es “pasar o transmitir a otro el dominio
de una cosa o algún otro derecho sobre ella”10.
Es decir que enajenar es cumplir ese
fin, es realizarlo o
haber conseguido
transferir el derecho real de dominio o el derecho
cualquiera que se
pretendía suceder,
lo que solo ocurre jurídicamente
después de haber
utilizado el medio
idóneo o el instrumento jurídico capaz para ello. En materia de la
propiedad, ésta se transfiere mediante un negocio
jurídico obligacional –que contiene la obligación
de enajenar para el deudor que a ello se comprometió– y se cumple esa obligación mediante el
modo jurídico para hacerlo, que cuando se trata de
sucesión de derechos entre vivos, es la tradición.
La tradición, según el artículo 740 del Código
Civil, es el modo mediante el cual se suceden,
transfieren o enajenan los derechos reales, entre
ellos la propiedad o dominio. Sea decir que el título, en este caso, es el negocio jurídico obligacional
10. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. Madrid – España: Editorial Espasa Calpe
S. A. 1992.
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
103
mediante el cual el enajenante se hace deudor de
la prestación consistente en suceder o transferir
el derecho –del cual es titular– al acreedor adquirente del mismo. Y, complementariamente, el
modo es otro negocio jurídico, el de cumplimiento
de esa prestación debida, que en los casos del derecho real de dominio se denomina jurídicamente
como tradición.
El título, dice la doctrina,
es la realización concreta de una fuente cualquiera de las obligaciones, porque fuera de estas
no puede haber título alguno. Toda adquisición
y todo beneficio económico de que se aproveche
el hombre, ha de tener un título, razón jurídica
de su existencia, y esta razón ha de radicar necesariamente en una de las fuentes, por fuera de
las cuales no habrá adquisición legal posible. 11
Y el modo “es la forma jurídica mediante la cual
se ejecuta o realiza el título, cuando este genera
la adquisición de derechos reales.”12
Dentro de la figura jurídica conocida como “título” existe la especie que se distingue como
“títulos traslaticios de dominio”, de los que, primeramente, hay que advertir que se denominan
así de manera impropia, pues, según nuestra
legislación, el título no transfiere el derecho real.
“Los títulos ni son traslaticios, ni son constitutivos. Son simplemente títulos, es decir, fuentes
de obligaciones o de facultades”13 y siguiendo
esto, puede decirse válidamente que esta clase de
títulos deben denominarse más bien como títulos
con vocación de transferir derechos o títulos que
contienen la obligación de transferir esos derechos. Entre los títulos “cuya existencia previa es
necesaria para que pueda haber tradición, está la
compraventa”.14
De acuerdo con el art. 1849 del C. C. la compraventa
es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. (…) De
la definición del art. 1849 se deduce claramente que
en nuestro derecho la compraventa no genera sino
obligaciones entre las partes, es decir, que apenas
es fuente de derechos personales. (…) En síntesis,
pues, entre nosotros la compraventa es apenas el
momento inicial de un proceso evolutivo que normalmente culmina en la adquisición por el comprador del derecho de dominio sobre la cosa vendida.
No es un modo de adquirir el dominio, sino apenas
su antecedente causal del modo tradición.15
El maestro Valen­cia Zea, afirma que
todo contrato de compraventa es un título traslaticio de dominio –debió decir título que obliga o título con obligación de trasladar el dominio-, al cual
debe seguir la tradición o transmisión de dominio;
por lo tanto, toda venta engendra para el vendedor
la obligación de transmitir el dominio.16
Sintetizando, el objeto de ese negocio jurídico “es
todo aquello que es susceptible de ser vendido: un
11. Gómez R., José J. Bienes. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2001, páginas 161 y 162.
12. Gómez R., José J. Obra citada, página 176.
13. Gómez R., José J. Obra citada, página 165.
14. Arteaga Carvajal, Jaime. Obra citada, página 217.
15. Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles. Segunda Edición. Bogotá: Pama Editores. 1987, páginas 4 y 5.
16. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, Tomo IV, De los contratos. Séptima Edición. Bogotá: Temis, 1986, páginas 10 y 12.
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derecho real, un derecho de crédito, o un derecho
intelectual.”17
En la regulación civil de la compraventa, el alcance de la expresión “dar” ha sido discutido. Una
corriente de intérpretes sostiene que ella solo se
refiere a entregar la cosa vendida y a garantizar
la posesión pacífica de la misma al comprador.
Otra asegura que dar no es tan solo entregar,
sino que exige la transferencia del derecho real
de propiedad o dominio que se tiene sobre la cosa
vendida.
Lo dicho significa que es esencial a la compraventa la intención de transferir la propiedad, por
parte del vendedor, y, adquirirla, por parte del
comprador. (…) Para que el vendedor cumpla
su obligación principal, es indispensable que dé
la cosa vendida. Él contrajo la obligación de dar
y debe cumplirla. Para hacerlo tiene que hacer
la tradición de la cosa. (…) Pero, además, debe
procurar al comprador la posesión pacífica y útil
del objeto vendido.18
En cambio, dice el artículo 905 del Código de
Comercio que la compraventa es un contrato en el
que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero, lo
que en esencia no difiere para nada de lo prescrito
en la legislación civil al respecto, pero que:
superó, completamente, la discusión que suscita
el empleo del vocablo dar que hace el Código
Civil. Preceptúa el artículo 905 de la materia: La
compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a transmitir la propiedad de una
cosa y la otra a pagarla en dinero. (…) Entonces,
resulta incontrastable que el vendedor se obliga a
entregar la cosa y a transferir la propiedad sobre
la misma.19
Por otro lado, el artículo 822 de la misma obra, o
sea del Código de Comercio, al regular las obligaciones en general, señala que las normas civiles
y probatorias que gobiernan la formación, las
obligaciones, los efectos, los modos de extinguirse,
anularse o rescindirse, serán aplicables en materia
comercial, a menos que la legislación mercantil
establezca otra cosa. Esto, lo antedicho, de conformidad con los artículos 1º. y 2º. del mismo código,
conlleva a concluir sin hesitación ninguna, que
en lo tocante con las obligaciones derivadas de la
compraventa comercial se aplicarán de preferencia
las reglas de la legislación mercantil al respecto
y los principios generales del Código Civil que lo
sean, tales como la obligación de traditar, la de
entregar, etc. No sucede así en lo concerniente
con las obligaciones de saneamiento de la cosa
vendida, ya que éstas tienen especial regulación
dentro del Código de Comercio.
Sea decir, entonces, que en materia de compraventa, tanto comercial como civil, la obligación
esencial del contrato, o sea, la de “dar”, se regulará
de conformidad con las normas que para ello establece el Código Civil. En cambio, en lo tocante
con las obligaciones naturales de ese negocio jurídico, llamadas de “saneamiento”, sea por evicción
17.Bonivento Fernández, José Alejandro. Obra citada, página 58.
18. Pérez Vives, Álvaro. Compraventa y permuta. Editorial de la Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 1951, páginas 16 y 17.
19. Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Tomo I. Quinta Edición. Bogotá:
Ediciones Librería del Profesional. 2002, páginas 5 y 6.
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
105
o por vicios redhibitorios, cada una, la comercial
y la civil, se regirán por las reglas del Código de
Comercio o del Código Civil, pues cada uno de
esos estatutos las trata con diferencias.
Es así que por principio general el vendedor,
en materia de ventas civiles y comerciales, está
obligado, fuera de procurarle la propiedad de la
cosa vendida al comprador, a hacer lo mismo con
la posesión de la misma, lo que incluye hacerla
libre de vicios, ya que la posesión que se entrega
debe ser útil. Y esa posesión útil incluye amparar
al comprador en el dominio de la posesión quieta
y pacífica de la cosa vendida y responder de los
defectos ocultos de la cosa, que impidan darle el
natural uso para el cual está destinada la misma.
Es decir, “las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida.”20
Dicho de mejor manera, las obligaciones del vendedor serán de dos grupos, a saber:
1. La obligación de “dar”, o sea:
a. La de traditar el derecho de dominio sobre
la cosa vendida, y
b. La de permitir al comprador la aprehensión
material de la cosa, es decir, entregarla.
2. La obligación del saneamiento de la cosa vendida, o sea:
a. La de procurar una posesión pacífica de la
cosa vendida, es decir, el saneamiento por
evicción, y
b. La de procurar una posesión útil de la cosa
vendida, o sea, el saneamiento de los vicios
redhibitorios u ocultos que presente la cosa
luego de la venta.
La promesa, de conformidad con
la explicada naturaleza jurídica
de la misma, solo da derecho a exigir
la celebración del contrato prometido
y no confiere al promitente comprador
derechos distintos, tales como
transferencia del dominio de lo vendido
o el derecho a reclamar que le sea
“dada” la cosa y, en principio, ni siquiera
otorga la posesión cuando se adelanta
con ella la entrega de la cosa
al comprador.
Por otro lado, la primera, la entrega o tradición,
que en verdad es la transferencia del derecho
real de dominio sobre la cosa vendida y, además,
permitir la aprehensión material de la misma,
hace que el vendedor esté obligado, según la ley,
a entregar lo que reza el contrato con todos sus
accesorios, o sea, que la tradición del derecho real
sobre la cosa vendida y la entrega de la misma han
de corresponder a lo que dice el contrato de compraventa, que si así se lo hace, se habrá cumplido
con la primera obligación del vendedor.
Para dar mayor claridad a lo que se viene explicando, y ya que se ha dicho que por lo menos
hay dos grupos de obligaciones en el contrato
de compraventa, ahora se tendrá que precisar el
momento y las condiciones en que las mismas
de harán exigibles y, por lo tanto, determinar su
incumplimiento; también, habrá de decirse cuán-
20. Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles. Bogotá: Temis, 1987, página 57.
Criterio jurídico garantista
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issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
do se presenta la oportunidad en la que se deben
cumplir y las causas fácticas que las activan.
La primera, la obligación de “dar”, se denota por
una de las características del contrato de compraventa, sea de naturaleza civil o mercantil el
negocio, cual es la de ser este un negocio de ejecución instantánea, lo que implica que el contrato se
cumple en un solo acto, dando y dando, de manera
que el incumplimiento de su obligación esencial,
la de “dar” la cosa vendida, que es la que tiene
el vendedor, consistirá en no traditar el derecho
real sobre la cosa enajenada al comprador o en no
permitirle la aprehensión material de la misma y
ese incumplimiento surgirá o se presentará en el
momento mismo de la compraventa.
La segunda obligación del vendedor, la del saneamiento de la cosa vendida, surge con posterioridad al evento de la tradición del derecho real de
dominio sobre la cosa y al de la entrega de esta
misma, o sea, surge con posterioridad al acto de
la compraventa misma.
Esta obligación de saneamiento comprende, a su
vez, dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, o sea,
el saneamiento por evicción, y responder por los
defectos ocultos de la cosa, llamados redhibitorios
o de naturaleza intrínseca. Sea decir, que los dos
objetos del saneamiento tienen como finalidad
garantizarle al comprador una posesión pacífica
y útil de la cosa vendida.
La inejecución o falta de cumplimiento de la obligación de “dar” en el contrato de compraventa,
que es traditar y entregar, por una parte y, por
otra, el cumplimiento defectuoso o tardío de la
misma; además, el incumplimiento del sanea-
miento por evicción o por vicios redhibitorios
u ocultos, quebrantan la función práctica de ese
contrato, es decir, impiden la satisfacción de los
fines de comprador y vendedor cuando expresaron
sus voluntades. Por ello la ley señala remedios
diferentes de conformidad con las obligaciones
incumplidas, esto es, habrá unas vías de reparación
para la inejecución de las obligaciones principales
del contrato y otras diferentes para hacerlo de
los incumplimientos de las obligaciones que las
complementan. Sea decir que el orden jurídico
dota de acciones especiales para cada una de las
prestaciones debidas que se puedan reclamar, las
que no se instrumentalizan de la misma manera,
dada la naturaleza específica de los fines que se
pretenden satisfacer con ellas.
Entonces, en resumen, a unas acciones se deberá
acudir necesariamente si se pretende el cumplimiento, a otras si es la resolución, a distintas si
es la recuperación de la posesión de la cosa y a
diferentes si es que se quiere el ajuste del precio;
acciones que son, a saber:
a. Si se trata de la obligación de “dar”, o sea, la
de traditar el derecho de dominio sobre la cosa
vendida y , además, la de permitir al comprador
la aprehensión material de la cosa, es decir, la
entrega, la acción será la resolutoria del contrato de compraventa o la de la ejecución del
mismo, en los términos de los artículos 1546
del Código Civil y 870 del Código de Comercio,
respectivamente si se trata de negocio civil o
mercantil, anotando que en materia comercial,
a diferencia de la regulación civil, para el caso
de que se incumpla con la obligación de transferir el dominio sobre la cosa que se vende, el
artículo 925 del Código de Comercio añade que
el comprador podrá pedir directamente, en proceso ejecutivo, la indemnización de perjuicios
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
107
sin necesidad de recurrir al proceso ordinario,
hipótesis con la que no se cuenta en materia
civil.21
b. Si se trata de la obligación del saneamiento
de la cosa vendida, o sea, en concreto la de
procurar una posesión pacífica de la cosa vendida, sea decir, el saneamiento por evicción,
la acción será la de saneamiento por evicción,
reglada por los artículos 1893 y complementarios del Código Civil y por los artículos 940
y complementarios del Código de Comercio.
c. Si es la de procurar una posesión útil de
la cosa vendida, o sea, el saneamiento de los
vicios redhibitorios u ocultos que presente la
cosa luego de la venta, la acción será la prevista en los artículos 934 y complementarios
del Código de Comercio y el artículo 1914 y
complementarios del Código Civil. Además,
el ordenamiento mercantil, para las compraventas reguladas por el Código de Comercio,
va más allá de lo que regula el Código Civil en
lo atinente a las modalidades de garantía de la
cosa, permitiendo para esos casos discutir en
cuanto a la calidad, cantidad y sanidad de la
cosa, lo que se consagra en sus artículos 914,
915, 916, 931 y 939; particularmente sobre
funcionamiento se regula en el artículo 934
del estatuto mercantil.
En resumen, una cosa específicamente es la
inejecución de las obligaciones esenciales del
contrato de compraventa, que en esencia es “la
de dar”, distinta de otras prestaciones debidas
que se desprenden del mismo negocio jurídico,
como lo son las de saneamiento. Recuérdese que
la compraventa es de ejecución instantánea, sea
decir que el contrato se cumple en un solo acto,
dando uno la cosa y el otro el precio pagado por
ella. El incumplimiento de esta obligación de “dar”
por parte del vendedor, consistirá en no traditar
el derecho real sobre la cosa vendida al comprador o en no permitirle la aprehensión material
de la misma. Ese incumplimiento surgirá o se
presentará, entonces, en el momento mismo de
la compraventa. La acción prevista exactamente
por el legislador como remedio de esa inejecución,
será la resolutoria del contrato de compraventa o
la de la ejecución del mismo, en los términos de
los artículos 1546 y 870 del Código Civil y del
Código de Comercio, respectivamente.
Otra cosa muy distinta son las obligaciones de
saneamiento sobre la cosa vendida a cargo del
vendedor y la inejecución de las mismas, las
que también reciben tratamiento legal especial
y diferente al que se le da a las obligaciones de
“dar” antedichas. Las consecuencias jurídicas que
conlleva su desconocimiento están reguladas en
otros institutos de la preceptiva civil y comercial.
Estas particulares obligaciones de saneamiento se
caracterizan porque surgen con posterioridad a la
ejecución de las obligaciones de dar en el contrato
de compraventa y corresponden al deber posterior
del vendedor, luego de haber traditado y entregado la cosa vendida, de amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa enajenada.
Se presentan en los eventos en los que se despoja
al comprador de la cosa vendida, que es el caso del
saneamiento por evicción, y en los acontecimientos
en los que el enajenante debe responder por los
21. Código de Comercio. Artículo 925. Indemnización por tradición no válida. El comprador tendrá derecho a exigir el pago de
perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle tradición válida, sin necesidad de instaurar previamente
cualquiera de las acciones consagradas en el artículo 1546 del Código Civil y de este Libro.
Criterio jurídico garantista
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En torno a los vicios o defectos ocultos
de la cosa vendida, estos se refieren a la
imposibilidad del comprador de la cosa
para ejercitar sobre ella una posesión
útil, ya que la obligación del vendedor
es la de entregársela en estado tal que
sirva para el uso a que naturalmente está
destinada, de manera que su utilización
o disfrute no se vean menguados a consecuencia de defectos en ella.
defectos ocultos de la cosa, llamados redhibitorios
o de naturaleza intrínseca. Ellas, las obligaciones
de saneamiento, tienen como finalidad garantizarle
al comprador una posesión pacífica y útil de la cosa
vendida, evitando que esta sea evictada o impidiendo
que el comprador no pueda usar la cosa en la función
que esperaba darle o solo posibilitándole utilizarla
restringidamente, dados los defectos que esta presente. Cuando se trata de incumplimiento de las
obligaciones de saneamiento, las acciones previstas
como remedio para tales males serán, en primer lugar, la de saneamiento por evicción, reglada por los
artículos 1893 y complementarios del Código Civil y
por los artículos 940 y complementarios del Código
de Comercio y, en segundo lugar, las previstas en
los artículos 934 y complementarios del Código de
Comercio y en los artículos 1914 y complementarios
del Código Civil. Además, también, las reguladas por
el Código de Comercio en los artículos 914, 915, 916,
931 y 939 y, particularmente sobre funcionamiento
de la cosa vendida, en el 934 de esta última obra.
Así que, en ocasiones, una cosa puede
adolecer de defectos materiales que solo
permitan que preste imperfectamente la utilidad
de la misma o, en otros eventos, las imperfecciones son de tal alcance que la inhabilitan totalmente para tal fin. Se trata, entonces, de la segunda
obligación de saneamiento o garantía que debe
el vendedor de la cosa, pues la primera, como se
dijo, es el saneamiento por evicción.
Sin embargo, no todo vicio está amparado por
la dicha obligación de saneamiento por parte del
vendedor, la que solo existe cuando se presentan,
además de los citados defectos o vicios, ciertas
condiciones subjetivas en el comprador, haciendo
que nazca para él la llamada acción redhibitoria
por vicios ocultos de la cosa vendida.
No todo vicio o defecto material de la cosa vendida
es redhibitorio, porque si cualquier vicio de la cosa
vendida tuviera ese carácter y quedara sometido a
las acciones correspondientes, entonces la seguridad y firmeza de los contratos de compraventa que
diariamente se celebran sería ninguna22.
22. Gómez Estrada, César. Obra citada, página 102. Artículo 935. Carga de la prueba para el vendedor. Corresponderá al vendedor la
prueba de que el comprador conocía o debía conocer el mal estado de la cosa vendida al momento del contrato. Para establecer si hay
culpa del comprador se tendrá en cuenta la costumbre. Artículo 938. Prescripción de acciones. La acción prevista en los artículos
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
109
Por lo tanto, para que un vicio sea redhibitorio,
se requiere la presencia de varios requisitos, los
que son, según la jurisprudencia y la doctrina
actuales:
a.Haber existido al tiempo de la venta, o sea, que se
trata del origen o la causa del vicio o defecto, el que
debe tener causa anterior al contrato de compraventa o concomitante con él, por lo que si la cosa
no estaba afectada por vicio alguno al momento
de la venta, no se puede exigir esa garantía.
b. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva
para su uso normal o solo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador la hubiere comprado a
menos precio o no la hubiere comprado, lo que
indica que el vicio ha de ser grave o importante
para deteriorar el uso que naturalmente debe
hacerse de la cosa, impidiéndolo total o parcialmente.
c. Deben ser ocultos, sea decir, no haberlos manifestado el vendedor al comprador y ser tales
que el comprador haya podido ignorarlos sin
grave negligencia de su parte o tales que el
comprador no haya podido conocerlos fácilmente en razón de su profesión u oficio.
En materia de compraventa comercial las garantías y las obligaciones de saneamiento por parte
del vendedor no se circunscriben a lo tratado por
el Código Civil, sino que la legislación propia las
trata especialmente, comprendiendo otras formas
o manifestaciones de garantía.23
934 y 937 prescribirá en seis meses, contados a partir de la entrega. Artículo 939. Objeciones posteriores a la entrega y recibo de
entrega. Entregadas las mercaderías vendidas, el comprador no será oído sobre defectos de calidad o faltas de cantidad toda vez
que las haya examinado al tiempo de la entrega y recibido sin previa protesta. El vendedor tendrá derecho a exigir del comprador
el inmediato reconocimiento o el recibo que acredite la entrega de la cosa a satisfacción, y si el comprador no hace reserva de su
facultad de protestar o de examinar posteriormente la cosa, se estará a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo.
23. Código de Comercio:
Artículo 932. Venta con garantía de buen funcionamiento. Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento
de la cosa vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente durante el
término de la garantía, dentro de los treinta días siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad.
El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de funcionamiento que sea reclamado oportunamente por
el comprador. La garantía sin determinación de plazo expirará al término de dos años, contados a partir de la fecha del contrato­.
Artículo 933. Presunción de venta con garantía. Se presumen vendidas con garantía las cosas que se acostumbra vender de este
modo.
Artículo 934. Vicios ocultos. Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos ocultos cuya causa sea
anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin
previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el
comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al vendedor. En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios
por parte del vendedor, si éste conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida.
Artículo 935. Carga de la prueba para el vendedor. Corresponderá al vendedor la prueba de que el comprador conocía o debía
conocer el mal estado de la cosa vendida al momento del contrato. Para establecer si hay culpa del comprador se tendrá en cuenta
la costumbre.
Artículo 938. Prescripción de acciones. La acción prevista en los artículos 934 y 937 prescribirá en seis meses, contados a partir de
la entrega.
Criterio jurídico garantista
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issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
En torno a la enajenación de bienes y a la eventual
responsabilidad derivada de los defectos de los
mismos, los que pueden convertirlos en no apropiados para el uso que se supone deben prestar o
que en otros casos pueden hacerlos salir de la esfera
jurídica del adquirente o que en veces los pueden
convertir en incipientes o insignificantes con relación al precio dado a cambio, es preciso determinar los aspectos jurídicos que regulan ese tipo de
responsabilidad, desde las propias fuentes jurídicas
establecidas para ello por el legislador, cosa que se
hará delimitando los siguientes tópicos.
Puntualmente, en cuanto al contrato de compraventa que regula el estatuto mercantil existen distinciones, de las cuales es necesario precisar que:
1. Con relación a los defectos ocultos que impidan
al comprador obtener una utilidad o provecho
de la cosa adquirida o cuando la cosa no sirve
para su uso normal o en los casos en que ésta
se ve disminuida en su facultad de uso y goce,
la legislación comercial tiene una regulación
específica y, por tanto, de aplicación preferente
o exclusiva para el contrato de compraventa
comercial. Esta obligación, considerada de
garantía por parte del vendedor, se encuentra
tratada a partir del artículo 931 y hasta el artículo 940 del Código de Comercio24.
2. Es diferente el tratamiento legal civil del comercial en materia del saneamiento, ya que éste
no se limita a los defectos de la cosa material
o inmaterial, sino que regula otras formas de
garantía. Por ello el artículo 931 del Código de
Comercio señala que se presumirá legalmente
que el comprador quiere adquirir la cosa sana
y completa, otorgando al comprador la posibilidad de que pueda alegar defectos de calidad o
cantidad, dentro de los cuatro días siguientes a
la entrega y, además, le otorga un plazo especial
de garantía, que puede conducir a la resolución
del negocio, el que es diferente incluso de la
propia garantía redhibitoria.
3. En el artículo 932 de la misma obra se posibilita a los negociantes a pactar un periodo
convencional, libremente determinado, de
garantía sobre el buen funcionamiento de la
cosa vendida, que cuando no se determina en
el contrato de compraventa, será de dos años.
4. El artículo 934 reglamenta el saneamiento por
defectos de la naturaleza esencial de la cosa
–corporal o incorporal– vendida. Se refiere a los
vicios o defectos ocultos de la cosa, presentados
con posterioridad a la entrega de la misma, cuya
causa sea anterior al contrato de compraventa
y que sean ignorados sin culpa por parte del
comprador. Esos vicios o defectos deberán tener
la característica de hacer impropia la cosa para
su natural destinación o para el fin que se le
pretendía dar en el contrato. La consecuencia de
estos defectos o vicios puede ser la resolución
del contrato o la rebaja del precio y en uno y
otro caso con indemnización de los perjuicios
Artículo 939. Objeciones posteriores a la entrega y recibo de entrega. Entregadas las mercaderías vendidas, el comprador no será
oído sobre defectos de calidad o faltas de cantidad toda vez que las haya examinado al tiempo de la entrega y recibido sin previa
protesta. El vendedor tendrá derecho a exigir del comprador el inmediato reconocimiento o el recibo que acredite la entrega de la
cosa a satisfacción, y si el comprador no hace reserva de su facultad de protestar o de examinar posteriormente la cosa, se estará a
lo dispuesto en el inciso primero de este artículo.
24. Ver código de Comercio, en los artículos citados.
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
111
En materia de compraventa, tanto
comercial como civil, la obligación
esencial del contrato, o sea, la de
“dar”, se regulará de conformidad
con las normas que para ello establece
el Código Civil. En cambio, en lo
tocante con las obligaciones naturales
de ese negocio jurídico, llamadas
de “saneamiento”, sea por evicción
o por vicios redhibitorios, cada una,
la comercial y la civil, se regirán por
las reglas del Código de Comercio
o del Código Civil, pues cada uno
de esos estatutos las trata
con diferencias.
que se hayan podido causar, en el evento de que
el vendedor haya conocido o debido conocer los
mismos, presumiéndose –mediante presunción
legal– la ignorancia del vicio por parte del comprador. La garantía del saneamiento a favor del
comprador, arriba citada, otorga las opciones
ya dichas –resolutoria y estimatoria o de rebaja
del precio– prescribiendo ambas en seis meses
a partir de la entrega de la cosa.
Como quiera que la compraventa es un contrato
que, por supuesto, tiene elementos que son constitutivos del mismo, es necesario precisarlos para
efectos de dar claridad a la etiología de las distintas
obligaciones que surgen de ese negocio jurídico:
1. De un lado, son elementos esenciales de la compraventa los que son requisitos mínimos para
que exista este contrato, a saber: el acuerdo
por parte de los contratantes de la cosa y del
precio de la misma.
2. De otro lado, son elementos de su naturaleza
los que se sobreentiende que le pertenecen y
que para su presencia válida no necesitan de
manifestación expresa de las partes. De la naturaleza del contrato de compraventa es, entre
otros, precisamente la obligación del vendedor
de salir al saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios u ocultos, en aplicación de
los artículos 1603 del Código Civil y 871 del
Código de Comercio. De acuerdo con esas normas, los contratos obligan no solo a lo que en
ellos se expresa –en la compraventa la cosa y
el precio y sus consecuenciales–, sino también
a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligación, o que por ley le
pertenecen a ella –en la compraventa comercial
el saneamiento de que hablan los artículos 934
y ss. del Código de Comercio–.
3. De otra parte, hay otros elementos que son meramente accidentales, los cuales necesitan, para
su validez negocial en el contrato de compraventa también, de la expresión concreta de los
mismos en el negocio, por no ser ni esenciales
ni accidentales. Estos elementos son el tema
de los efectos de las obligaciones derivadas de
la fuente negocio jurídico, ya que a voces del
artículo 1602 del Código Civil, los contratos
son ley para las partes contratantes y éstas
resultan obligadas, aparte de lo que en ellos se
expresa, a las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación o a las que por
ley le pertenecen, esto según el artículo 1603
del Código Civil examinado. De manera que
en el contrato que obliga a dar la cosa a uno y
el precio de ella al otro, pueden señalarse las
condiciones especiales que los contratantes
pretendan hacer valer, las garantías especiales
que se otorgan, los eventos en los cuales pueden
resultar especialmente obligados, etc., siendo
Criterio jurídico garantista
112
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
que este es el escenario propio para pactar las
condiciones u obligaciones singulares que se
acuerdan, dadas las circunstancias particulares
del negocio mismo, con miras a hacerlas valer
extrajudicial o judicialmente. Así, por ejemplo,
las garantías que los contratantes acuerden
excediendo las naturales que por ley se presumen al contrato de compraventa, deben ser
acordadas expresamente, como accidentales
que son, porque al no presumirse legalmente
como existentes, necesitan de ese pacto patente
y demostrable.
jurídicamente del incumplimiento de las prestaciones esenciales de dar (traditar y entregar).
Por último, en cuanto a las obligaciones conocidas
como de “dar”, que, como se ha venido diciendo,
son objeto, entre otros, del contrato de compraventa, se ha afirmado que éstas principalmente
consisten en la obligación de transferir derechos
reales sobre cosas corporales e incorporales, tales como el dominio o propiedad, y en permitirle
al adquirente la aprehensión material de la cosa
sobre la que recae el derecho sucedido, o sea, en
lo que se conoce como la entrega de las mismas;
todo esto de manera “esencial”.
Puntualmente, entonces, la responsabilidad civil
contractual resulta solo de la inejecución –parcial
o total– o de la ejecución imperfecta o tardía de
las obligaciones de un preciso contrato. Específicamente, la responsabilidad contractual surge del
incumplimiento de las obligaciones esenciales del
contrato, de las de su naturaleza y de las accidentales debidamente pactadas en este, como se dijo
antes. Del mismo modo, la reparación de cada una
de las distintas especies de prestaciones debidas,
las antedichas, cuenta con diferentes vías, las que
son especiales para cada una de ellas, de las que
el legislador ha dotado al demandante, siendo,
eso sí, que éste debe acertar al escoger el camino
que invoca, dados los hechos del incumplimiento
que alegue, por lo que no le es dable acudir a la
vía establecida para reparar el agravio de las
obligaciones de dar si los hechos se enmarcan
dentro del desconocimiento de las obligaciones
de saneamiento, por ejemplo.
Como se dijo, también “naturalmente” existe la
obligación de saneamiento por evicción o por
vicios redhibitorios u ocultos y las obligaciones
especiales comerciales de garantía antes examinadas. Además, “accidentalmente”, podrán surgir
otras obligaciones, siempre y cuando hayan sido
pactadas expresamente por los contratantes.
Nada más obliga a las partes contratantes en
este tipo de obligaciones derivadas del negocio
jurídico.
La responsabilidad sobreviniente del incumplimiento de las obligaciones –y, por cierto, de las que
emergen del contrato de compraventa– surgirá
Además, también surgirá responsabilidad del
incumplimiento de las obligaciones naturales de
la compraventa, o sea, las de sanear, pero de otra
estirpe y con consecuencias jurídicas diferentes.
También, emergerá responsabilidad del incumplimiento de las que las partes hayan acordado
expresamente, en caso de que exista ese pacto, o
sea, de las obligaciones accidentales.
Sintetizando, del negocio jurídico de la compraventa, que aparenta ser sencillo desde el punto de
vista jurídico, emanan varias clases de prestaciones
debidas por parte del vendedor, las que se pueden
agrupar de conformidad con los elementos propios
Las diferentes obligaciones en el proceso negocial de la compraventa
113
de ese contrato, siendo que unas serán derivadas
de la esencia del mismo –como la de traditar el
derecho de dominio y la de entregar materialmente la cosa vendida– y otras corresponderán a la
naturaleza de la compraventa –como son las ya
referenciadas y clasificadas de saneamiento– y, por
último, las accidentales que se llegaren a pactar.
Estas prestaciones son amparadas por el ordenamiento jurídico para los casos en que no sean
observadas por el deudor de las mismas, dotando
al perjudicado de los mecanismos propios que le
permitan obtener la satisfacción de las mismas, los
que, en todo caso, se diferencian unos de otros, sea
por la naturaleza de la prestación exigida, por el
fin buscado o permitido, por la gravedad del incumplimiento, etc., lo que implica que al reclamar
es necesario conocer y distinguir jurídicamente la
prestación incumplida para acertar en la vía judicial escogida y en la pretensión precisa que se
va a deprecar, so pena de errar al hacerlo, dando
al traste con la reclamación ante la justicia. Así,
entonces, no será lo mismo pedir la resolución o
ejecución de la obligación esencial del contrato
que persigue que se transfiera el derecho y se
entregue la cosa sobre la que el mismo recae,
que solicitar la rebaja del precio porque la cosa
presenta defectos o deprecar que le sea restituido
el precio por haberse despojado por un tercero
del bien comprado al adquirente. Aparte de que
se precisará conocer detalladamente cada una
de las acciones pertinentes, cosa que no ha sido
objeto de este trabajo, de manera antecedente y
basal para ello, es indispensable tener claridad
acerca de que existen distintas obligaciones
derivadas del contrato de compraventa, de que
corresponden a singulares momentos de éste, de
que cubren necesidades específicas del comprador y que, para obtenerlas habrá de perseguirse
un fin singular.
Fuentes consultadas
1. Legales:
A. Código Civil, artículos 740, 1602 al 1686 y 1849 al
1954.
B. Código de Comercio, artículos 822 al 825, 864 al 881
y 905 al 967.
2.Jurisprudenciales:
A. Consejo de Estado. Sección Primera. Rad. 25000
2324 000 2001 00054 01. C. P. Rafael Ostau De
Lafont Pianeta. Sentencia de julio 3 de 2008.
B. C. S. J. Casación Civil. Sentencia de noviembre 13 de
1981. M. P. Alonso Guarín Ariza.
C. C. S. J. Casación Civil. Sentencia de 7 de febrero de
2008. Exp. No. 2001-06915-01. M. P. Dr. William
Namén Vargas.
3.Doctrinarias:
A. Arteaga Carvajal, Jaime. Obra citada, página 217.
B. Baena Upegui, Mario. De las obligaciones en el derecho
civil y comercial. Tercera Edición. Bogotá: Editorial
Legis. 2004, página 179.
C. Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales.
Tomo I. Quinta Edición. Bogotá: Ediciones Librería
del Profesional. 2002, páginas 5 y 6.
D. C ubides C amacho , J orge . Obligaciones. Bogotá:
Universidad Javeriana. Colección profesores. 2005,
páginas 210 y 211.
E. Gómez Estrada, César. De los principales contratos
civiles. Segunda Edición. Bogotá: Pama Editores.
1987, páginas 4 y 5.
F. Gómez R., José J. Bienes. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2001, páginas 161 y 162.
G. Pérez Vives, Álvaro. Compraventa y permuta. Bogotá:
Editorial de la Universidad Nacional de Colombia.
1951, páginas 16 y 17.
H. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones.
Quinta Edición. Bogotá. Editorial Temis, 1997, página 54.
I. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, Tomo IV, De
los contratos. Séptima Edición. Bogotá: Temis, 1986,
páginas 10 y 12.
Criterio jurídico garantista
114
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
Los derechos humanos
y la Jurisdicción Especial Indígena
Jorge Castro*
RESUMEN
Abstract
Desde la óptica de un criterio jurídico garantista, se hace
necesario que el Estado colombiano dé cumplimiento a las
obligaciones contraídas constitucionalmente. La Jurisdicción Especial Indígena, a lo largo de la historia ha carecido
de una Ley de Coordinación entre el Derecho Ancestral
Indígena y el Derecho Positivo Colombiano, radicando el
principal problema en la concepción que se tiene, tanto por
uno como por otro, de lo que constituye la protección a los
Derechos Humanos.
From the perspective of a legal standard, it is necessary
that the Colombian State fulfill constitutional obligations.
The Special Indigenous jurisdiction, throughout history has
lacked a Coordination Act Ancestral Indigenous law and
positive law of Colombia, the main problem in the design
that is both as regards the protection of Human Rights.
Esta exigencia de respeto a los Derechos Humanos, concebidos desde el punto de vista de la cultura denominada
civilizada, implica la erradicación de todo tipo de tratos
inhumanos o degradantes, convirtiéndose este factor en
uno de los mayores escollos para la Ley de Coordinación
entre un derecho y otro.
Entender y conceptualizar lo que son los Derechos Humanos para una y otra cultura es la vía de solución al reconocimiento de la sabiduría ancestral. Es este el propósito
que tiene la investigación adelantada por el semillero conformado por estudiantes de la Universidad Autónoma de
Colombia: lograr hacer realidad lo que por muchos años se
ha pretendido en infinidad de investigaciones, concretando
una Ley de Coordinación que posibilite el reconocimiento
pleno de los derechos de la población indígena.
This demand for respect for human rights, conceived from
the standpoint of so-called civilized culture involves the
eradication of all forms of inhuman or degrading treatment,
making this into one of the greatest challenges to the Law
of Coordination between right and another.
Understand and conceptualize what are human rights for
one and another culture is the way on the recognition of ancestral culture. Is this the purpose of having the investigation conducted by the nursery consists of students from the
Autonomous University of Colombia, make achieving that
for many years it has been tried in countless investigations,
making a Coordination Law, allowing the full recognition
of rights of the indigenous population.
Key Words: research report, Human Rights in cultures
as concretion factor upon law of coordination on jurisdictions.
Palabras clave: informe de investigación, Derechos
Humanos, Jurisdicción Especial Indígena, investigación,
derecho ancestral indígena, derecho positivo colombiano.
Fecha de recepción: noviembre 12 de 2010
Fecha de aceptación: noviembre 30 de 2010
* Graduado en Derecho Internacional y Diplomacia; abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, Profesor de Derecho Internacional y Criminología. Investigador del grupo de estudios Escuela Política y Normativa, Universidad Autónoma.
Los derechos humanos y la jurisdicción indígena
115
Introducción
La ubicación de la Jurisdicción
Especial Indígena dentro del
marco de la legalidad positiva,
corresponde a un sustento internacional normativo que está
determinado por la superioridad del Derecho Internacional
sobre el Derecho Interno de los
Estados, de manera tal que el
Derecho Internacional, como
soporte del Derecho Interno de
los Estados, informa todo desarrollo constitucional. En este
orden de ideas, en tratándose de
ubicar la Jurisdicción Especial
Indígena en un orden interno
estatal, deberá partirse, necesariamente, de la normatividad
de carácter internacional, esto
es de los tratados, convenios y
acuerdos de carácter internacional que han sido firmados y
ratificados por Colombia en esta
materia y aún de aquellos que,
sin haberlo estado, por tratarse
de asuntos relativos a Derechos
Humanos hacen parte del bloque
de constitucionalidad. Es esta la
premisa que en el debate sobre
la Ley de Coordinación se ha
tenido en cuenta.
Dos concepciones de some­
timiento a la ley
Dos diferentes y antagónicas
posiciones se dan al interior de
nuestro país en materia de reconocimiento de la jurisdicción
indígena.
En primer término, la de aquel
sector de la población indígena
que entiende como suficiente lo
determinado dentro de la Ley
Como principio fundamental debe
aceptarse que en tratándose de
la Jurisdicción Especial de los
Indígenas, es su propio mundo el
que los determina en su vivir, no
obstante deban actuar de manera
coordinada con la jurisdicción
nacional al no poderse sustraer de
la nacionalidad colombiana.
Marco, al señalar que, con la
disposición constitucional, se da
pleno reconocimiento a dicha jurisdicción, sin tener la camisa de
fuerza de una legislación que los
determine de manera concreta
con la imposición de obligaciones que limiten su libertad más
allá de la norma superior. Y la
de quienes, desde otro punto de
vista, propugnan porque se les
reconozca dentro de un marco
de legalidad que les permita saber con exactitud los derechos y
obligaciones que les asiste como
miembros de una sociedad étnica
y culturalmente diferente. Esta
segunda posición es la de quienes consideran que el desarrollo
constitucional, den­­tro del marco
de una Ley, permite establecer un
verdadero reconocimiento en el
ámbito social protegiendo sus
derechos culturales y sociales.
Criterio jurídico garantista
116
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
Este segundo punto de vista es el
que permite involucrar al pueblo
indígena dentro de una sociedad
que respete integralmente todos
sus usos y costumbres, sin que
se llegue a poner en peligro la
misma existencia de este pueblo milenario, como quiera que
indefectiblemente es parte de la
nacionalidad colombiana.
La legislación internacio­
nal
La legislación protectora del
indígena tiene su raíz en la comunidad internacional que ha
considerado, se deben delinear
parámetros de protección a
quienes han sido avasallados por
culturas foráneas, usualmente
consideradas como occidentales.
De esta manera la Organización
Internacional del Trabajo –oit–,
luego de un estudio sobre los
requerimientos de los indígenas
a nivel mundial, expidió el Convenio 169 de junio 27 de 1989, el
cual fue aprobado por Colombia
mediante la Ley 21 de 1991, entrando a hacer parte de la actual
normatividad superior.
Dicho Convenio, si bien es materia de crítica en algunos aspectos, tales como haber dejado
a la potestad de los Estados su
cumplimiento, plantea la base
fundamental de lo que constituyen los derechos de los pueblos
indígenas en relación con su
autonomía para determinarse de
conformidad con su tradición y
cultura, entre ellas la potestad
que tienen para la imposición
de sanciones, esto es, el poder
administrar su propia justicia.
La Organización de las Naciones Unidas –onu–, igualmente
preocupada por la situación de
los indígenas a nivel mundial,
expidió una declaración sobre
derechos de los pueblos indígenas, mediante resolución aprobada por la Asamblea General
el 13 septiembre de 2007, en la
cual recuerda los principios de
la Carta del organismo, entre
ellos la buena fe con que deben
ser cumplidas las obligaciones
contraídas por los Estados
miembros. Es esta declaración
una conminación a los Estados,
como Colombia, a cumplir con
el deber de legislar en la materia.
La legislación nacional
Al respecto ha de indicarse que
no obstante los diversos proyectos legislativos orientados
a la producción de una Ley de
Coordinación, por diversos
motivos tanto de orden político
como económico y social no se
ha materializado.
En materia legal, se tiene entonces, que el referente es de
manera exclusiva de orden constitucional. La Carta de 1991, en
18 de los artículos (1, 7, 8, 10,
13, 63, 72, 96, 171, 246, 286,
287, 321, 329, 357 y 57 transitorio), hace referencia tanto de
manera directa como indirecta
a los derechos de las comunidades indígenas al reconocer, en
primer término, el pluralismo
dentro de una nación jurídica
y políticamente organizada en
orden a la conformación de un
Estado, de tal manera que en
su artículo 7, la Constitución
de 1991, señala cómo el Estado
reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la Nación
aceptando de esta manera la
diversidad de razas y culturas
que conforman el Estado.
Por su parte el artículo 246 de
la Constitución señala cómo
las autoridades de los pueblos
indígenas tienen la potestad de
ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial
correspondiente, en aplicación
de sus normas y procedimientos consuetudinarios, siempre
y cuando no sean contrarias a
la Constitución y las leyes colombianas.
Los derechos humanos y la jurisdicción indígena
117
mundo de una manera integral
con su ser; como un vínculo filial
con la tierra que no puede ser
desconocido y que, por el contrario, debe ser apreciado como
un valor cultural al servicio de
la humanidad.
El artículo 246 de la Constitución señala cómo
las autoridades de los pueblos indígenas tienen
la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro
del ámbito territorial correspondiente, en aplicación
de sus normas y procedimientos consuetudinarios,
siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución
y las leyes colombianas.
Es la propia Constitución la que
determina la conformación de
una ley que coordine el sistema
judicial nacional con la jurisdicción especial de los indígenas,
labor que desde ya se puede
advertir como negligente, pues
transcurridos casi veinte años
tal ley no se ha concretado. Reconocer y desconocer
Si bien la Constitución de 1991
hizo un reconocimiento de la
función jurisdiccional en cabeza
de las autoridades de los pueblos
indígenas, e igualmente le impuso un límite a dicha autoridad al
señalar que la función judicial
indígena debería estar dentro de
lo señalado por la Constitución
y la ley, no se puede desconocer
que tales parámetros impuestos
a la jurisdicción lo fueron en
desconocimiento de la realidad
social de la comunidad indígena,
quienes tienen una concepción
diferente de lo que es la sanción
como retribución, al percibir el
En primer término se hace referencia en el artículo 246 constitucional al Debido Proceso, el
cual implica diversidad de garantías, y que dada la multiplicidad
de las comunidades indígenas
existentes en el país (81 pueblos
indígenas con aproximadamente
574.482 miembros), resultaría
imposible unificar en una ley, a
fin de establecer los parámetros
del debido proceso en cada comunidad en particular. Ello si
se entiende el Debido Proceso
desde una concepción del Derecho Positivo que impone unas
garantías muy precisas en esta
materia, tales como: la favorabilidad de la ley, la presunción de
inocencia, el derecho de defensa,
entre otras. Es por ello que la
Ley de Coordinación debe contar
con la suficiente amplitud conceptual que permita dar libertad
de ejercicio procedimental a las
comunidades, máxime en tratándose de un derecho basado en la
costumbre.
Es por lo anterior que la Corte Constitucional, asumiendo
Criterio jurídico garantista
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un papel de legislador, ante la
ausencia de la Ley de Coordinación y frente a dos órdenes
normativos (el sistema jurídico nacional, de fundamento
positivo y el correspondiente
a la jurisdicción indígena de
característica consuetudinaria),
determinó no aceptar el castigo
de tipo corporal como medio de
sanción, al igual que la arbitrariedad eventualmente ejercida
por los jefes de dichas comunidades, estableciendo para la
aplicación de la justicia indígena
el debido proceso, que dentro
del marco constitucional hace
que el procedimiento sea legal.
Lo anterior conlleva a que en el
proceso adelantado por las autoridades indígenas deba existir el
Derecho a la Defensa, no como
valor individual de protección
sino como un valor colectivo en
el cual los parientes del encausado estuvieren presentes (así
lo determinó la Tutela 349 de
1996).
Representa este el principal
escollo que se encuentra para
llegar a tener una Ley de Coordinación entre un sistema y
otro, en la medida que como
requerimiento esencial para la
aplicación de la justicia indígena
está el respeto a los Derechos
Humanos, eliminando toda forma de trato cruel, inhumano o
degradante. Al respecto se debe
indicar cómo, desde la comprensión del universo que tiene el
indígena, lo que en Occidente
se considera violatorio de los
Derechos Humanos, para ellos
no lo es y por consiguiente el
castigo corporal aparece como
un medio efectivo funcional de
la pena.
En la jurisdicción indígena la
legalidad del delito y de la pena
están determinados dentro de
un Derecho Consuetudinario
y, por tanto, la ley que articule
la Jurisdicción Indígena con la
Nacional deberá de manera necesaria atender a dicha realidad,
valga decir, el indígena estará
sometido a los cánones de comportamiento de la comunidad y
por lo tanto deberá responder en
caso de apartarse de ellos. En tal
condición el Derecho Indígena
no está sujeto a los principios del
Derecho Normado en tratándose de tipicidad y taxatividad,
pues cada caso representa para
ellos uno muy particular, nada
diferente de lo que se entiende
dentro de la actividad basada en
la costumbre.
La Ley de Coordinación deberá
contar con un predicamento
que incluya el reconocimiento
y excluya el desconocimiento,
en la medida que el artículo 246
constitucional, de una parte, autoriza el ejercicio de la función
jurisdiccional a las autoridades
indígenas y, de otra, hace el
requerimiento para que dicha
función atienda a la Constitución y la ley. Tal exigencia encuentra viabilidad en la medida
que se acepte que la aplicación
de la justicia dispensada por las
autoridades indígenas no contraría los Derechos Humanos
al imponerse castigo de carácter
corporal, que como ya se advirtió tiene fundamento en una
cultura ancestral, admitida por
la comunidad.
La articulación de juris­
dicciones
Con fundamento en lo señalado, la Ley de Coordinación se
limitaría a articular la Jurisdicción Indígena y la Nacional,
mas no sus sistemas, ya que de
hecho la Jurisdicción Indígena
viene operando, no obstante los
obstáculos que se le presentan
por parte de quienes pretenden
desconocerla. En orden a la articulación de los sistemas habrá
de producirse un cambio de
mentalidad, tal como se señala
en la Sentencia de Tutela 523 de
1997, refiriéndose a la asistencia
de un abogado en los procesos
adelantados ante la Jurisdicción
Los derechos humanos y la jurisdicción indígena
119
Indígena y que resulta aplicable
a todo evento de reconocimiento
de ejercicio de justicia indígena
aún en aquellos que se refieren
a los Derechos Humanos:
los medios para ejercer este
derecho en los casos que se
adelantan ante autoridades
indígenas, no tienen que ser
aquellos contemplados por las
normas nacionales o los tratados internacionales, sino los
que han sido propios dentro
del sistema normativo de la
comunidad.
Lo anterior resulta aplicable a
todos los eventos, a toda interpretación que implique cosmovisión, como una visión particular
de los indígenas en su manera
de ver e interpretar el mundo,
donde el castigo corporal y aún
el destierro de la comunidad
cumplen con unas funciones que
a la luz del derecho positivo son
aceptadas como fines de la pena,
sin las cuales esta no tiene sentido y por tanto no debe aplicarse,
esto es la prevención especial y
la prevención general; al indígena que vulneró la prohibición, en
orden a que no vuelva a incurrir
en conductas que le acarreen
pena, y a la comunidad para que
se abstenga de ejecutarlas. Siendo este un proceso oral y público
realizado ante la comunidad que
acepta como válida esta forma de
sanción, respetando siempre lo
En la jurisdicción indígena la legalidad
del delito y de la pena están determinados dentro
de un Derecho Consuetudinario y, por tanto, la ley
que articule la Jurisdicción Indígena con la Nacional
deberá de manera necesaria atender a dicha realidad,
valga decir, el indígena estará sometido a los cánones
de comportamiento de la comunidad y por lo tanto
deberá responder en caso de apartarse de ellos.
señalado en el artículo 11 de la
Ley Superior que protege la vida
y excluye la pena de muerte.
Si bien la Constitución Nacional
en su artículo 12 prohíbe las
torturas, las penas crueles, los
tratos inhumanos o degradantes, es la misma Constitución
en su artículo séptimo, que trata
de los principios fundamentales,
la que señala el reconocimiento
y protección del Estado a la
diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana. En
consecuencia, como principio
fundamental debe aceptarse que
en tratándose de la Jurisdicción
Especial de los Indígenas, es
su propio mundo el que los
determina en su vivir, no obstante deban actuar de manera
coordinada con la jurisdicción
nacional al no poderse sustraer
de la nacionalidad colombiana.
Es claro que la Jurisdicción Especial Indígena solo se predica
de aquellos que se encuentran
en una comunidad organizada, al
mando de una autoridad indígena que los gobierne. No encontrándose bajo dicha jurisdicción,
Criterio jurídico garantista
120
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todos aquellos indígenas que
han sido desarraigados quedan
por tanto sujetos a la jurisdicción nacional con las previsiones
de la Ley Penal ordinaria.
La incongruencia que se plasma
en la Constitución ha sido y
es materia de cuestionamiento
permanente. Así se señala en
artículos tales como: Las injusticias indígenas en la Constitución colombiana, publicado en
la revista Papeles de relaciones
ecosociales y cambio global No. 77
de 2002, al indicar:
La compatibilización entre los
sistemas de justicia indígena
y la justicia occidental de los
Estados en los que habitan
los pueblos indígenas implica
un conflicto de convivencia
entre los derechos colectivos
y los derechos humanos individuales. En Colombia, como
en otros países de América
Latina existe una discordancia
en este sentido. Por un lado se
reconocen constitucionalmente
las autoridades indígenas, que
pueden resolver los conflictos
que se presenten dentro del
área que manejan, pero por otro
estos deben acomodar sus decisiones a principios y reglas que
obedecen a una concepción de
la justicia y la dignidad humana
diferente de las que poseen.
Ciertamente la Constitución
Nacional reconoce y desconoce
la autonomía indígena al acep-
tar, de una parte, que el indígena
tiene capacidad de autorregularse conforme a sus principios
y creencias, pero igualmente le
señala que dicho reconocimiento debe estar regulado por la
normatividad que le impone la
misma Constitución y la ley. Se
deja sin piso de esta manera dicho
reconocimiento, pues la autonomía regulada desconoce que los
Derechos Humanos son relativos
a cada cultura y lo que es aceptado en una cultura determinada
puede no serlo en otra y no por
ello se conculcan los Derechos
Humanos, siempre y cuando no
se violen derechos fundamentes
como el respeto a la vida y a la
dignidad del ser humano.
No escapa a la apreciación la
eventualidad de una indebida
aplicación de la justicia indígena
en un determinado caso, situación que habrá de contemplarse
dentro de la Ley de Coordinación. En tal evento aparece
como posible solución, para
quien se sienta afectado por una
determinación de la jurisdicción
indígena, el recurso de la tutela,
acción encaminada a proteger
derechos constitucionales fundamentales.
La sentencia de tutela 254 de
1994 (magistrado Eduardo Ci­
f­uentes Muñoz), recoge en cua-
tro literales lo que constituye
el pensamiento oficial sobre la
Jurisdicción Indígena, y es precisamente esta concepción la que
debe tenerse en cuenta en orden
a la concreción de la jurisdicción,
para ser reconsiderada. Allí se
señala:
A. A mayor conservación de sus
usos y costumbres, mayor
autonomía.
B. Los derechos fundamentales
constitucionales constituyen
el mínimo obligatorio de
convivencia para todos los
particulares.
C. Las normas legales imperativas (de orden público) de la
República priman sobre los
usos y costumbres de las comunidades indígenas siempre
y cuando protejan directamente un valor constitucional
superior al superior principio
de la diversidad étnica y cultural.
D.Los usos y costumbres de una
comunidad indígena priman
sobre las normas legales dispositivas.
Si de lo que se trata es de la
defensa del principio constitucional del pluralismo y la
diversidad habrá de salvarse el
escollo entre lo que se considera
Ley imperativa y Ley dispositiva
a fin de reconocer la plenitud de
la Jurisdicción Indígena.
Los derechos humanos y la jurisdicción indígena
121
Conclusión
Ha sido la aspiración, por ya un
prolongado tiempo, el lograr
establecer una Ley de Coordinación entre lo que es la Jurisdicción Nacional y la plasmada
constitucionalmente, jurisdicción indígena. Tal propósito ha
sido desestimado en diversas
oportunidades al pretender articular no solo la jurisdicción indígena y la nacional sino también
su sistema, circunstancia que no
otorga la posibilidad de un real
reconocimiento de la Jurisdicción Especial, pues esta quedaría
sometida, bajo dicha Ley, al imperio de la concepción occidental del derecho y su aplicación.
Es quizá por ello que un sector
de los indígenas prefieren que
dicha Ley de Coordinación no
exista, pues mayores garantías
de reconocimiento encontrarían
en la disposición constitucional.
El propósito fundamental es que
la concepción del mundo que
tiene el indígena sea respetada en todo orden y de manera
concreta en lo que hace a la administración de justicia, sin que
se les predique una vulneración
de los Derechos Humanos por
su forma de concebir estos y, en
concreto, por la aplicación de las
sanciones por faltas cometidas
dentro de lo que es su imperio
de aplicabilidad.
El semillero de investigación
de la Universidad Autónoma de
Colombia tiene y tendrá el propósito que la investigación, con
sus resultados, continúe en esta
materia hasta lograr que la Ley
de Coordinación entre las dos
jurisdicciones sea una realidad.
Bibliografía
Colombia. Consejo Superior de la
Judicatura. La Jurisdicción Especial Indígena en Colombia y los
mecanismos de coordinación con el
Sistema Judicial Nacional, 2004.
Colombia. Congreso de la República. Programa de Fortalecimiento Legislativo. Estudio de
Antecedentes. Jurisdicción Especial Indígena, 2004.
Colombia. Constitución Política de
Colombia.
Colombia. Corte Constitucional.
Sentencias de Tutela.
Blanco Blanco, Jacqueline. Logros y contradicciones de la
Jurisdicción Especial Indígena
en Colombia. Revista Diálogos
de Saberes. Bogotá: Universidad
Libre de Bogotá.
Criterio jurídico garantista
122
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La realidad frente a la Jurisdicción Especial Indígena1
Luisa Carolina Figueroa Rueda, Luis Francisco Ramos Fernández*
Resumen
Abstract
La comunidad indígena es el núcleo fundamental de lo
que significa para Colombia su gente, sus creencias, sus
antepasados. Por lo mismo, no se entiende, cómo siendo
reconocida y protegida constitucionalmente por el Estado,
no se ha encontrado una herramienta eficaz para acabar
con el tratamiento inequitativo que se le da a la comunidad
indígena en la aplicación de la justicia, tal como lo ordena
la Constitución.
The indigenous community is the fundamental core for
Colombians as to its beliefs and ancestors. Therefore, it is
almost not understood, how indigenous community has
been well-known and protected constitutionally by the
state, though, it has not been found any efficient method
to stop inequity to indigenous community when applying
law, stated by the constitution.
La flagrante violación de sus Derechos Humanos no tiene
justificación en un país que se dice garantista y sobre todo
pluricultural e incluyente. Este dilema constituye para
nosotros el problema fundamental por cuanto la aplicación
de la Jurisdicción Especial Indígena en la administración
de justicia es requisito sine qua non para ensamblar con la
jurisdicción ordinaria al reconocimiento de los derechos
especiales indígenas.
Palabras clave: informe de investigación, Jurisdicción
Especial Indígena, comunidad indígena, inequidad jurídica,
derechos humanos, administración de justicia.
The evident violation of its Human Rights has no justification in a pluralist and inclusiveness country as guaranteed
by the constitution. This dilemma constitutes a crucial
problem due to the application of the Special Indigenous
Jurisdiction in the administration of law since it is condition
sine cua non to gathering with the common jurisdiction in
recognizing special indigenous rights.
Key words: research report, Social Indigenous Jurisdiction, indigenous community, inequity law, human rights,
administration of law.
Fecha de recepción: noviembre 11 de 2010
Fecha de aceptación: noviembre 29 de 2010
1 Informe de la investigación adelantada por el semillero Promoción y Desarrollo de la Jurisdicción Especial Indígena.
* Estudiantes del programa de Derecho de la Universidad. Integrantes del semillero ganador del Primer Concurso de Semilleros de
Investigación de la Universidad Autónoma.
La realidad frenta a la la jurisdicción especial indígena
123
A
lo largo de la investigación adelantada por el
semillero de investigación Promoción y Desarrollo de la Jurisdicción Especial Indígena, hemos
podido realizar un amplio acercamiento a la visión
que estos pueblos tienen de un mundo para ellos
lejano, desigual e inequitativo. La comunidad indígena es el núcleo fundamental de lo que significa
para Colombia su gente, sus creencias, sus antepasados. Es difícil entender cómo siendo reconocidos
y protegidos constitucionalmente por el Estado, no
se ha logrado aún encontrar una herramienta eficaz
para acabar con el tratamiento inequitativo en la
aplicación de la justicia y en lo referente al trato
especial que ordena la Constitución.
Es así como encontramos la flagrante violación
de sus Derechos Humanos, condición que no se
justifica en un país garantista y sobre todo pluricultural e incluyente. La sociedad colombiana
no logra entender, cómo siendo la situación del
indígena un problema fundamental de orden social,
el poder político ha eludido históricamente dicha
responsabilidad. La incomprensión de un país que
olvida sus raíces históricas, negando sus ancestros,
constituye para nosotros el problema fundamental;
la aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena
en la administración de justicia es requisito sine qua
non para la solución requerida en el ensamble con
la jurisdicción ordinaria y el reconocimiento de los
derechos especiales indígenas. Las diferencias de
criterio, las falencias que aún tiene la legislación
para hacer respetar una población que conforma
gran parte de la riqueza cultural de nuestro país,
han de ser solventadas si lo que se pretende es
aportar a la solución del conflicto que vive el país.
El semillero centra la investigación jurídico social
en el área del Derecho Público, en razón a que
este es una parte del ordenamiento jurídico que
regula las relaciones entre personas y entidades
privadas con los organismos que ostentan el poder
público, cuando actúan en razón de sus legítimas
potestades y de acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido.
La posibilidad incluida en el artículo 246 de la
Constitución Política, de acceso a la justicia de
forma especial de acuerdo con su condición, es
también pilar fundamental de la defensa del derecho vulnerado y de la posible solución que a
continuación se plantea, basados en la realidad
jurídica y social de la población actual.
Dentro de un territorio con diversidad cultural como
Colombia ¿realmente existe el reconocimiento aplicado
de la Jurisdicción Especial Indígena?
El problema planteado, objeto de nuestra investigación, justifica su importancia en la tarea de
encontrar una vía de acceso a la justicia sin que
esta viole el reconocimiento previo que tiene,
y la importancia que le da la ley, con un grado
de especialidad, y autonomía para el actuar de
esta población indígena, tal como lo establece
la Constitución Política en su artículo 246, y la
Declaración Universal de Derechos Humanos,
que es en lo cual nos queremos basar, siendo estos derechos vulnerados de gran importancia en
los convenios internacionales, en defensa de los
Derechos Humanos.
El derecho vulnerado a defender en nuestro
planteamiento lo ubicamos en el artículo 8 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, en relación con el artículo 2 de la misma
declaración.
Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales com-
Criterio jurídico garantista
124
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petentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.
rechos vulnerados y la eficacia en la aplicación de
la justicia especial que la Constitución le confiere
a dichas comunidades.
Este artículo constituye el derecho de acceso a la
justicia, que es uno de los presupuestos fundamentales en un Estado social de derecho y su democracia, y confiere una tutela por parte del Estado
para la protección idónea que garantice el orden
jurídico y su vigencia. Este derecho, consagrado
en la Declaración, le da la oportunidad a todo
ciudadano de poder acceder a la administración de
justicia sin consideración alguna, y le confiere la
oportunidad de hacer efectivos todos los recursos
judiciales para la defensa de los derechos en ella
consagrados. Estos recursos, para que sean efectivos, deben contener los medios que en la práctica
garanticen derechos como el debido proceso, garantías judiciales y protección judicial.
Si esta coordinación no se logra, las comunidades
indígenas seguirán sometidas a la inseguridad jurídica que genera la disgregación de una variedad
de normas que no tienen congruencia entre sí a pesar de que su finalidad es buscar la solución de los
conflictos que surgen dentro de estas comunidades. La falta de unidad de criterio y la ausencia de
una verdadera ley de coordinación atropella todos
los derechos reconocidos internacionalmente en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos
y distintos tratados que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, como el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo –oit–,
ratificado por Colombia por medio de la ley 21 de
1991, que le da prioridad al respeto de lo establecido en defensa de los Derechos Humanos.
En relación con la Jurisdicción Especial Indígena,
el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales colombianos es violado, pues la Constitución
Política de 1991 en su artículo 246 determina la
especialidad de la jurisdicción indígena y faculta al
Congreso de la República para que por medio de
una ley coordine lo que respecta con la Jurisdicción Especial Indígena y la legislación nacional,
mandamiento constitucional que no se ha cumplido, motivo por el cual no existe en Colombia
un recurso efectivo para que las comunidades
indígenas puedan ejercer su derecho de acceso a
la justicia. Si bien es cierto que nuestros legisladores y los representantes indígenas que tienen
esa facultad, han logrado un avance en cuanto a la
presentación de proyectos de ley que en ocasiones
han tenido el respaldo necesario para ser efectivos,
no ha sido posible articular en una sola ley todos
los ámbitos necesarios para la defensa de los de-
Colombia, como Estado parte de la Organización
de las Naciones Unidas y la Organización de
Estados Americanos, tiene la responsabilidad de
hacer cumplir, en desarrollo del bloque de constitucionalidad, los distintos tratados ratificados en
materia de Derechos Humanos sin limitación de
ninguna clase, ni siquiera en estado de conmoción.
Esto le impone la obligación de no violar los derechos que se encuentran en las Convenciones y
de garantizar que todo el aparato gubernamental
y todas las estructuras de poder puedan hacer
investigaciones efectivas, justas, cortas, eficaces,
así como crear medios de protección de todos los
derechos fundamentales.
Este planteamiento parte de la base de un fundamento jurídico y jurisprudencial, que conlleva a
la solución de nuestra situación problema, siendo
La realidad frenta a la la jurisdicción especial indígena
125
La comunidad indígena es el núcleo
fundamental de lo que significa para
Colombia su gente, sus creencias,
sus antepasados. Es difícil entender cómo
siendo reconocidos y protegidos
constitucionalmente por el Estado,
no se ha logrado aún encontrar
una herramienta eficaz para acabar con
el tratamiento inequitativo que se tiene
frente al indígena en la aplicación
de la justicia y en lo referente a darles
un tratamiento especial tal como
lo ordena la Constitución.
este un camino viable, eficaz y exigible en la defensa de derechos y la efectividad de las garantías,
como lo pretendemos en la creación de la ley de
coordinación, que exponemos como una posible
solución. Partiendo de este planteamiento, nuestro
estudio jurisprudencial se enfocó básicamente en
las distintas consideraciones hechas por la Corte
Constitucional, que en reiteradas providencias,
ratifica la importancia, la necesidad y la viabilidad
de la creación de las sentencias constitucionales,
sino en las valoraciones hechas respecto a la aplicación de la justicia en la Jurisdicción Especial
Indígena.
Sentencia C-139 de 1996, de 9 de abril.
M.P: Carlos Gaviria Díaz
En esta providencia la Corte Constitucional destaca la importancia de garantizar la convivencia de
todos los grupos culturales con visiones distintas,
dentro de un mismo territorio; resalta dos principios: diversidad cultural y unidad política, que son
consecuencia del respeto a la multiculturalidad y
a la tolerancia con base en la aplicación y respeto
de los Derechos Humanos. Determina para las
comunidades indígenas respeto a su autonomía
con una única limitación, en cuanto a que no debe
contrariar la Constitución, la ley y la norma.
En lo que se refiere a la expedición de una ley que
coordine la Jurisdicción Especial Indígena con la
legislación nacional advierte que: la coordinación
entre estas dos jurisdicciones debe ser regulada
por el legislador, pues es este el que tiene la competencia para establecer las directivas de coordinación entre las mismas, permitiendo un amplio
espacio de libertad a las comunidades indígenas
dejando establecidos los límites a lo que respecta
a su autonomía y mecanismo de solución de con-
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flictos específicos, cuyo procedimiento debe tener
las siguientes circunstancias al caso concreto: la
cultura involucrada, el grado de integración o
aislamiento respecto a la cultura mayoritaria, la
afectación de intereses o derechos individuales de
los miembros, entre otros.
Teniendo en cuenta todos estos factores le corresponde al juez aplicar criterios de equidad y la
justicia del caso concreto, teniendo en cuenta los
parámetros constitucionales y jurisprudenciales
establecidos al respecto para dirimir el conflicto.
Sentencia T-603 de 2005. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández
Esta providencia reitera los criterios anteriormente expuestos, considerando la importancia
del principio de diversidad étnica, como el de autonomía de las comunidades y el reconocimiento
de sus derechos. Advierte que el instrumento
internacional dispone que los gobiernos deben
tener la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos, una acción coordinada
y sistemática, cuya finalidad sea la protección de
los derechos de estos pueblos.
Sentencia C-408 de 2002. M.P. Álvaro Tafur
Galvis
Esta sentencia considera: El Estado es responsable de señalar, ya sea en la Constitución o en la
ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la
participación de las comunidades indígenas, como
un instrumento de reconocimiento de los intereses
jurídicos de las comunidades.
Fundamentamos la solución en la creación de una
ley de coordinación, en razón: a) de las falencias
que actualmente presenta el ordenamiento jurídico frente al mandato constitucional de dar un
tratamiento especial a las comunidades indígenas
colombianas, b) en la necesidad de brindar una
verdadera protección integral, c) como recurso eficaz que en su aplicación se garanticen los
mandatos constitucionales e internacionales y se
materialice la Jurisdicción Especial Indígena, con
el fin de restituir los derechos vulnerados a todas
las comunidades indígenas de Colombia.
Investigación formativa o curricular
127
Criterio jurídico garantista
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Qué pasa con el franquismo en España1
Llum Quiñonero*
RESUMEN
ABSTRACT
Por qué está resultando tan difícil el acceso a la memoria,
a los hechos de los españoles; por qué es tan difícil la recuperación de la memoria de las víctimas del franquismo. En
1977 se aprobó una ley de amnistía cuyo objetivo era lograr
la excarcelación de los presos y presas antifranquistas,
permitir la vuelta del exilio de los supervivientes, pero de
memoria nada, mejor no recordar, se decía: borrón y cuenta
nueva. Esa fue la transición española, una especie de espejismo de reconciliación –lo sabemos ahora–, en la que los
derrotados, o mejor dicho quienes hablaban en su nombre,
no pedían cuentas, ni reparaciones, ni responsabilidades, ni
depuraciones.
Why it is becoming so difficult to access memory, to the facts
of the spaniards; why is it so difficult to recover the memory
of the victims of Franco’s regime. In 1977 a law was adopted to amnesty whose aim was to achieve the release of
prisoners anti-Franco fighters from, allow the return from
exile of the survivors, but memory nothing, better not to
remember, said: let bygones be bygones and.
Key Words: spanish society, victims of franco, memory
of the victims, historical memory.
Palabras clave: sociedad española, víctimas del franquismo, memoria de las víctimas, memoria histórica.
Fecha de recepción: noviembre 9 de 2010
Fecha de aceptación: noviembre 28 de 2010
1. Ponencia presentada en el Segundo Seminario Internacional sobre Derechos Humanos, organizado por la Facultad de Derecho de
la Universidad Autónoma de Colombia.
* Licenciada en historia, Universidad de Alicante. Posgrado en Comunicación, Universidad Pompeo Fabra de Barcelona. Escritora.
Miembro de Aula Feminista, Universidad de Alicante (España). Experta en temas de recuperación de las memorias de las víctimas
de los conflictos en el marco del Derecho Penal Internacional.
Qué pasa con el franquismo en España
129
V
engo a contarles una historia cuyo fin no está
escrito todavía. Vengo a hablarles de una
herida abierta en la sociedad a la que pertenezco:
la sociedad española.
Qué es lo que pasa con el franquismo en
España
¿Cómo es posible que después de 30 años de democracia sigamos los españoles y las españolas
dándole vueltas al pasado? He tratado de ponerme
en la cabeza de ustedes y de hacerme esas preguntas que se hacen perplejos tantos demócratas en el
mundo: ¿qué les pasa a los hombres y a las mujeres
españoles con la memoria del franquismo? ¿Pero,
no se habían reconciliado durante la transición?
Aquel paso de la dictadura a la democracia que
presentaron ante el mundo como modelo pacífico
de cambio, ¿era de verdad aquella transición un
modelo? Tal vez la transición fue solo, y ni más ni
menos, la única manera de salir de aquella insidia,
de aquella dictadura.
Decía Heráclito que nadie se baña dos veces en el
mismo río. Y me viene la cita a cuento de que la
sociedad española, como toda sociedad, es ese río
en permanente cambio, y es en esa permanente
transformación donde debemos reconocernos, en
este presente.
La necesidad de poner palabras donde había silencio viene en gran medida de la mano de las nuevas
generaciones. En España las nuevas generaciones
se están planteando, y proponiendo, y buscando
la verdad, la justicia, la reparación; generaciones
crecidas ya en democracia que hemos tratado de
saber y de manejarnos con la herencia de silencios, de olvidos, de glorias antiguas que ahora nos
suenan a cartón piedra.
Voy a referirme a los porqués, pero sobre todo
quiero hablar del para qué, porque estoy aquí
apostando por la esperanza y, como ustedes, mirar
hacia la solución, mirar hacia la vida.
Cada generación tiene el derecho y la obligación
de comprometerse con su presente y ajustar
cuentas para seguir adelante, para eso, para seguir
adelante sin dejar más muertos por el camino. Una
nación, un país, una sociedad no se hace de una
vez por todas, no se hace de una vez para siempre; las realidades, las estructuras, los conceptos
cambian y cambian las maneras de afrontar la vida
en común. A veces las gentes soportan tiranías,
pero de vuelta el río recobra fuerzas y la sociedad
reclama equidad, justicia para todos, y es entonces
cuando el poder se tambalea buscando un nuevo
equilibrio; los signos viejos entonces ya no sirven, aunque la música nos anime la letra ya no
vale para el presente y se hace necesario volver
a escribirla. Los éxitos unen, pero saben ustedes,
los sufrimientos, los duelos, obligan y unen más,
comprometen más, reclaman un esfuerzo común,
como decía el historiador francés Ernest Renan a
propósito de su definición de nación, allá a finales
del siglo XIX. Y eso de los sufrimientos que unen
vale para la vida política y vale también para la
vida doméstica, para el amor cotidiano, familiar,
y vale desde luego para la vida pública.
Una sociedad debe ser capaz de conseguir un
consenso sobre cómo gestionar su presente, sus
asuntos pendientes; la memoria es un calidoscopio
Criterio jurídico garantista
130
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de memorias que tratan de abrirse paso. Ninguna que se impuso el objetivo de eliminar de plano
generación nace por esporas, los desvelos de las la disidencia, es decir, eliminar física y políticamujeres y de los hombres que nos antecedieron mente a millones de personas, y lo hicieron. De
nos han hecho como somos; no hay borrón y la experiencia de la guerra llegó la derrota de la
cuenta nueva, ni glodemocracia y del Esrias que supriman los
tado de derecho; con
La historia de la humanidad hasta
agravios, ni acuerdos
la muerte de Franco
el siglo XX está construida a partir
que acallen el dolor
en 1975 se comenzó
de las glorias de los héroes, de
de los vivos por los
a intuir, solo a inlos vencedores; a los derrotados se les
desaparecidos, por
tuir, la posibilidad del
denomina desde el estigma, villanos,
los muertos abancambio.
bandoleros, bandidos, piratas, terroristas,
donados en los ríos
prostitutas y sus actos son siempre
o en las fosas comuLa historia de la hutildados de pillaje. En el devenir de la
nes. Cada generación
manidad hasta el sihistoria a la que pertenecemos, los héroes
debe manejarse con
glo XX está consy
los
villanos,
las
glorias
de
los
su presente y con el
truida a partir de las
vencedores
y
los
castigados,
han
sido
inmenso legado de
glorias de los héroes,
tradicionalmente,
además,
siempre
los suyos, y aprender
de los vencedores;
varones.
Salvo
excepcionales
ocasiones
que la causa del paa los derrotados se
las
grandes
gestas
han
pasado
a
la
sado no es la de hoy,
les denomina desde
historia
como
si
las
mujeres
no
porque el presente
el estigma, villanos,
estuvieran allí; pero estaban.
es la responsabilidad
bandoleros, bandidos,
de los vivos y no la
piratas, terroristas,
responsabilidad de los
prostitutas y sus accaídos. Ninguna reparación devolverá la vida a los tos son siempre tildados de pillaje. En el devenir
muertos ni evitará el dolor de tanta pérdida.
de la historia a la que pertenecemos, los héroes
y los villanos, las glorias de los vencedores y los
La España de hoy no dirime en las trincheras ni castigados, han sido tradicionalmente, además,
su presente ni su memoria, seremos más fuertes siempre varones. Salvo excepcionales ocasiones
si recomponemos los puentes destruidos y escu- las grandes gestas han pasado a la historia como
chamos las palabras silenciadas, el dolor viejo que si las mujeres no estuvieran allí; pero estaban.
se quedó encerrado tras la ira, podemos así tomar Limitaciones interesadas de una percepción inteun nuevo camino. Las generaciones que hicieron resada que prefiere no dar cuenta de los delitos
la guerra civil en España afrontaron un esfuerzo cometidos a cuenta siempre de un bien superior.
brutal, sangriento, terriblemente doloroso; la paz, ¿Acaso matar al otro, matar al que mató, no nos
la paz de los cementerios, se decía entonces por convierte en un ser igual a él? Los medios sí que
lo bajo, llegó de manos de una dictadura funesta importan. Los daños colaterales que diría Bush no
Qué pasa con el franquismo en España
131
hace tanto tiempo, colaterales ¿para quién? Los
medios sí que importan, por eso reclamamos un
Estado de derecho para todos, para los victimarios
y también para las víctimas.
Pero les he dicho que iba a contarles una historia.
Vayamos para atrás en el tiempo. En 1936 un
golpe militar acaudillado por algunos generales
españoles, entre ellos Francisco Franco, triunfó
en algunos cuarteles contra un gobierno democrático. Por segunda vez en la historia española
una república democrática abierta, que se declaraba laica, gobernaba los destinos de un país
entonces atrasado, en el que los sectores más
conservadores del poder económico, la Iglesia
más reaccionaria y la aristocracia terrateniente
resistían el avance de las ideas democráticas.
España era un territorio en el que la inmensa
mayoría vivía en la pobreza. Estaban en juego,
vaya, el poder y los recursos y una vida más digna
para todos. La guerra terminó en 1939, casi tres
años después. ¡Ay de los vencidos!, advirtieron los
fascistas españoles igual que hacían los romanos
en solemnidad frente a sus enemigos. ¡Ay de los
vencidos! Mientras los golpistas contaron con el
apoyo de la Alemania de Hitler y de la Italia de
Mussolini, a la República los gobiernos demócratas le negaron el soporte. Lo llamaron entonces,
política de no intervención.
El miedo al nazismo y al fascismo atenazaba
también a los países demócratas de la Europa de
aquellos tiempos. Solo la urss vendió armas a la
República española y la izquierda del planeta se
solidarizó con la resistencia de quienes en España luchaban contra el fascismo. Para apoyar a la
República llegaron de todo el mundo hombres y
mujeres jóvenes para alistarse en lo que entonces
se llamaban las Brigadas Internacionales; llegaron
como soldados, como enfermeras, como periodistas para contar, para luchar, para acompañar, para
narrar: sumaron 59.380 hombres y mujeres. Les
sugiero que lean, y si tienen la oportunidad que
escuchen, la voz de Dolores Ibárruri, la dirigente
comunista que les saludaba en el momento en el
que también, por acuerdo internacional, obligaron
a los Brigadistas Internacionales a retirarse ante
la derrota de la República.
Según los golpistas, ocupaban las ciudades aquellas personas que habían tenido un papel en la vida
política, cultural o pedagógica, eran detenidas,
fusiladas, desaparecidas. En febrero de 1939, a
las puertas de la victoria definitiva del fascismo,
el gobierno de Franco dictó, ese sí, una ley de
responsabilidades políticas –él que había dado un
golpe de Estado–; cárcel, destierro, destituciones,
inhabilitaciones, multas, confiscaciones de bienes.
Tras la guerra la represión continuó año tras año
con más cárceles, más muertos, y aún hoy, por
eso tal vez, después de tanto dolor, setenta años
después del final de la guerra y 36 años después
de la muerte de Franco, en España estamos haciendo todavía la lista de las víctimas. Parece que
suman cuatro millones, según los datos elaborados después de la última ley de 2007 que trata de
recomponer los derechos de los agraviados, de
las víctimas. Familias rotas, exilios, niños y niñas
arrancados de sus familias y entregados a familias
del régimen, porque resulta que no solamente había habido niños desaparecidos en Argentina, también la dictadura de Franco arrancó a los niños de
las mujeres que estaban en las cárceles de Franco,
pero ahí ¿quién lo sabía? La represión atravesó de
Criterio jurídico garantista
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pleno toda la sociedad española con tan buen tino,
que en 1975 Franco estaba a punto de morirse y
seguía firmando sentencias de muerte: al dictador
le siguió un franquismo sin Franco.
Y seguimos preguntándonos: pero qué pasa con la
memoria de los españoles, qué pasa con la memoria
de las víctimas. La guerra terminó en la ciudad de
Alicante, mi ciudad, y he de contarles que hasta
hace diez años apenas mi madre me contó lo que
ella misma vio y pasó siendo una niña, porque
la guerra terminó allí. Hasta Alicante vinieron
sesenta mil personas esperando que a allá llegaran barcos que los llevaran a la libertad, que
les permitieran huir de la España del fascismo.
Sesenta mil hombres y mujeres, familias enteras
que buscaban una libertad que no encontraron. Mi
madre, que tenía entonces trece años, me cuenta
ahora cómo oyó el murmullo de aquella multitud
que empezó a llegar muy cerca de la casa donde
ella vivía, aquel murmullo que ella no sabía de qué
se trataba: eran miles y miles y miles de hombres
y mujeres atrapados en una ciudad sin salida. Los
barcos no llegaron y allí se crearon los primeros
campos de concentración de la última ciudad que
cayó. Pero allí mi madre también escuchó los tiros
que acababan con la vida de aquellos que trataban
de escapar, el rumor de aquella multitud, dolor y
terror impuestos. Ella me lo pudo contar hasta
hace apenas diez años.
¿Qué ocurre entonces con la memoria de
los españoles?
Les contaré que crecí en una sociedad en la que
había palabras que no se podían pronunciar. Por
ejemplo, no se podía decir rojo, se sustituía por
encarnado, la gente lo sabía, decía: este es un color encarnado; tampoco se podía decir ruso, por
consiguiente no se podía decir montaña rusa, se le
llamaba montaña suiza; o no se podía decir ensaladilla rusa que es un plato muy popular allí, se decía
ensaladilla nacional, porque era de verdad peligroso
decir ruso o rojo. Era el aterrizaje esperpéntico de
nuestra ciudad construida sobre la eliminación de
la disidencia, la destrucción de los derechos de las
mujeres y el terror generalizado; un terror avalado
por la Iglesia Católica que aplaudía los crímenes
cometidos; un terror que devolvió a las mujeres a la
casa bajo el mandato político, por ejemplo, de Pilar
Primo de Rivera, presidenta de la sección femenina
que guió la formación de las mujeres que nacimos
durante el franquismo –yo nací en 1954 y asistí a
esa formación a base de rosario que era la formación
política para las mujeres–. Doña Pilar decía, entre
otras cosas, en sus discursos: las mujeres nunca descubrimos nada, nos falta el talento creador reservado por Dios para inteligencias varoniles. O esta otra
perla, estamos hablando de una educación fascista y
misógina, decía, ya no hablando de la vida política
sino también de la vida íntima: si tu marido sugiere
la unión, accede humildemente, teniendo siempre
en cuenta que su satisfacción es más importante
que la de una mujer; cuando alcance el momento
culminante –atentos– un pequeño gemido por tu
parte es suficiente para indicar cualquier goce que
haya podido experimentar.
Crecí en esta sociedad gris y mutilada; fui a la
universidad, estudié historia, traté de averiguar
de dónde veníamos, quiénes éramos, y no fue fácil;
corrían los años 60, 70, el momento en el que el
dictador se había hecho viejo y el franquismo bus-
Qué pasa con el franquismo en España
133
Por segunda vez en la historia española
una república democrática abierta,
que se declaraba laica, gobernaba los
destinos de un país entonces atrasado,
en el que los sectores más
conservadores del poder económico, la
Iglesia más reaccionaria y la aristocracia terrateniente resistían el avance de
las ideas democráticas. España era un
territorio en el que la inmensa mayoría
vivía en la pobreza. Estaban en juego,
el poder y los recursos y una vida más
digna para todos. La guerra
terminó en 1939, casi tres años
después. ¡Ay de los vencidos!,
advirtieron los fascistas españoles igual
que hacían los romanos en solemnidad
frente a sus enemigos. ¡Ay de los
vencidos! Mientras los golpistas
contaron con el apoyo de la Alemania
de Hitler y de la Italia de Mussolini,
a la República los gobiernos
demócratas le negaron el soporte.
Lo llamaron entonces, política
de no intervención.
caba existir después de Franco. Durante 40 años
la dictadura campeó por sus respetos, pero muerto
Franco y debilitado el franquismo la transición a
la democracia se presentó al mundo como un modelo impecable de consenso, las voces disidentes
entonces se acallaron en torno a un gran acuerdo
que firmaron las principales organizaciones de
izquierda, algunas fuerzas liberales, la Social Democracia y los propios herederos del franquismo
que se sumaron en partidos políticos, aquellos partidos que ellos mismos habían negado a la nueva
sociedad. No habría ruptura con el franquismo, se
habló de reforma, reforma democrática, claro que
a costa de no pedir reclamaciones, ni cuentas, ni
desde luego reparaciones, como si fuera posible
empezar de nuevo; pero se decía: borrón y cuenta
nueva. Hasta los años 60 hubo en España campos
de concentración, campos de trabajo forzados. Los
presos de Franco construyeron puentes, trasvases, caminos; mano de obra esclava echada en el
olvido, como si nada; presos esclavos sin voz, sin
memoria, invisibles.
En 1977 se aprobó una ley de amnistía en cuya
relación apenas existieron las fuerzas herederas
del franquismo; su objetivo: en la calle reclamábamos libertad y amnistía y llegamos a esa
firma, a la firma de esa ley. El objetivo de la ley
era lograr la excarcelación de los presos y presas
antifranquistas, permitir la vuelta del exilio de los
supervivientes, pero de memoria nada, mejor no
recordar, se decía: borrón y cuenta nueva. Dice
el historiador Santos Juliá que la memoria de las
víctimas se echó en el olvido, lo que no significa
que se olvidara. Se corrió un tupido velo y los
horrores del franquismo apenas se nombraron,
los victimarios desaparecieron del debate político
y las víctimas seguían sin fuerza para nombrarse
a sí mismas en público; eso sí, la ley de amnistía
extendía sus beneficios a los funcionarios, autoridades y agentes del orden público del franquismo.
La constitución del 78 se elaboró con un puñado
de expertos que se movían de puntillas en un territorio minado por el aparato franquista: desde
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la judicatura a los claustros universitarios, desde
el ejército a la policía, todo el aparato del Estado
estaba en manos de quienes habían servido y
crecido al albur de la dictadura; y ahí siguieron
vigilando el cambio, aquello que también describió
Lampedusa en el Gatopardo: que todo cambie para
que todo siga igual.
Esa fue la transición española, una especie de
espejismo de reconciliación –lo sabemos ahora–,
en la que los derrotados, o mejor dicho quienes
hablaban en su nombre, no pedían cuentas, ni reparaciones, ni responsabilidades, ni depuraciones.
Deslumbrados por la posibilidad real del poder,
por la necesidad de un marco de libertades, se
acalló la disidencia y de nuevo la memoria quedó,
si acaso, para uso doméstico; borrón y cuenta nueva. Y así nació la democracia, entusiasta y débil,
y dio a luz una sociedad dañada, sedienta de paz,
de Estado de derecho, acostumbrada a esperar,
a convivir con el silencio ¿son sinónimos –pregunto– justicia y Estado de derecho? La España
postfranquista necesitaba un Estado de derecho.
En 1961 sucedió un nuevo intento de golpe de
Estado. La Guardia Civil se lio a tiros en el Parlamento español y en algunas ciudades los carros
de combate salieron de nuevo a la calle: la sociedad
española quedó consternada, estremecida con la
posibilidad de una nueva dictadura. Quienes desde
posiciones más radicales albergaban la idea de persistir en la reclamación de una necesaria ruptura,
con aquel intento de golpe se convirtieron, ellos,
en sospechosos, en desestabilizadores. Cuenta un
magistrado del Tribunal Supremo, Martín Pallín,
que tras la derrota del golpe militar se propuso
a la Fiscalía de Madrid escribir un manifiesto
en defensa de la democracia. Eran 27 fiscales
en Madrid; solamente tres apoyaron la idea, los
otros 24 se negaron. Y yo digo ¿será que tenían
miedo los fiscales? o es que los fiscales no eran
demócratas.
La transición fue el resultado de una correlación
de fuerzas en las que las organizaciones democráticas, aún más, las que pugnaban por la ruptura,
padecían de una extrema debilidad; fue una democracia vigilada, pero fue la democracia posible.
Recuerdo a mi madre: no digas, no vayas, no hagas,
te echarán, no te darán trabajo, te señalarán; de
fondo hay un miedo sordo, el miedo aprendido, el
miedo de siempre. Me viene a la memoria una cita
de una conversación entre dos niños mexicanos,
que leí hace poco en un informe de la Cruz Roja.
Uno algo mayor le decía a otro más pequeño:
– ¿qué te pasa? El niño pequeño decía: –tengo
miedo. El mayor le preguntaba: – ¿por qué tienes
miedo? El pequeño contestaba: –porque mi mamá
tiene miedo.
Y si tienes miedo es que eres sospechoso. Esa era la
lógica. La España de la transición fue una sociedad
sedienta de la libertad y con miedo, como ese niño,
heredera del miedo, tratando de salir del miedo.
Dijeron entonces: borrón y cuenta nueva.
Se trataba de sumar, de crear nuevas instituciones
y un nuevo escenario, sin pedir cuentas. Quienes
habían detentado el poder durante cuatro décadas
seguían ahí sin que nadie les cuestionara su autoridad, sus bienes cuántas veces logrados a costa
de las víctimas, las víctimas del franquismo. Pero
la vida continúa y las cuentas que no se habían
saldado seguían pendientes, y llegamos a la uni-
Qué pasa con el franquismo en España
135
versidad, a las fábricas, a los medios de comunicación los hijos y las hijas, los nietos y las nietas
de las víctimas y de los vencedores, y de nuevo
la memoria reclama su propio espacio, a tientas
todavía, y ahora ya de la mano de generaciones
libres de la experiencia del terror de la guerra y
de la dictadura; treinta años de democracia sin
darles la palabra a las víctimas, casi sin sacarles
del baúl de los bandidos. Aún hoy en España en
las escuelas apenas estudian la historia del siglo
XX y se pasa de puntillas sobre la República y el
franquismo. Dos o tres generaciones apenas tienen
información sobre la dictadura y sus consecuencias, y apenas saben quién fue Franco.
Me viene a la memoria una cita
de una conversación entre dos niños
mexicanos, que leí hace poco en
un informe de la Cruz Roja. Uno algo
mayor le decía a otro más pequeño:
–¿qué te pasa? El niño pequeño decía:
–tengo miedo. El mayor le preguntaba:
–¿por qué tienes miedo? El pequeño
contestaba: –porque mi mamá tiene
miedo. Y si tienes miedo es que eres
sospechoso. Esa era la lógica. La España
de la transición fue una sociedad
sedienta de la libertad y con miedo,
como ese niño, heredera del miedo,
Les contaré que estuve recientemente en una
tratando de salir del miedo. Dijeron
escuela de secundaria para dar un taller sobre
entonces: borrón y cuenta nueva.
memoria. Les pregunté a los estudiantes qué
sabían de la guerra, del franquismo, qué les había
ocurrido a sus familias. Estábamos hablando de
la ciudad donde vivían, donde yo también vivo,
en Alicante. Señalé un joven: tú qué sabes de la
guerra, tú qué sabes que le pasó a tu familia. No,
dijo, yo no sé nada, pero es que yo no soy de aquí.
En esa escuela había montones de niños y niñas
colombianos, y dije: ¿acaso es que eres de Colombia?, pensando que era el momento de hablar de la
memoria de los dos países. Y me dijo: no, soy de
Albacete, precisamente la ciudad cercana de Alicante, en La Mancha, que fue residencia y centro
de las brigadas internacionales; allá la represión
fue tremenda. Entonces les informé de lo que
había pasado en Albacete y cuánta gente murió
después, fusilada, desaparecida; ese joven se calló,
él no tenía ni idea. Volví varios meses después
para retomar la investigación sobre sus propias
pesquisas; me encontré con el joven adolescente
transformado. Había preguntado en casa y había
sabido que su abuelo materno estaba enterrado en
una fosa común y que no podían desenterrarlo en
todos estos años. Ahora sabía más de su historia,
estaba más interesado por la democracia, por la
propia historia y por el valor de su gente, por el
valor de su abuela que había mantenido a sus hijos
sola, empobrecida y estigmatizada.
Por qué está resultando tan difícil el acceso a la
memoria, a los hechos de los españoles; por qué
es tan difícil la recuperación de la memoria de las
víctimas del franquismo.
En las universidades los historiadores y las historiadoras han realizado un trabajo extraordinario
en estos años, repleto de dificultades eso sí, porque
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el acceso a los archivos ha estado vedado o plagado
de obstáculos: aún hoy los archivos militares no
son del todo accesibles. De su mano y de la mano de
periodistas e investigadores se ha dado la palabra a
las víctimas, se han escuchado sus testimonios, se
han visibilizado los campos de trabajo, los niños y
niñas robados, las historias de las mujeres a quienes
se les rapó la cabeza y se las paseó por sus pueblos
después de hacerlas beber aceite de ricino. Pero el
Parlamento –¡ay el Parlamento español! – no ha
sido capaz de hincarle el diente a la memoria de las
víctimas y señalar a los victimarios. Y la derecha
española tan sensible, siempre tan sensible, sin
querer dicen abrir viejas heridas.
Al final de los años 90 un juez español, Baltasar
Garzón, se convierte en valedero de la justicia
universal, del derecho penal internacional; con su
intervención se procesa por delitos de genocidio a
Augusto Pinochet y se abren causas contra otros
militares de la dictadura Argentina, un paso tan
firme como en cierto modo en falso. Un movimiento que significaba eso que dicen los evangelios respecto a la paja en el ojo ajeno, mientras la
causa avanzaba la viga seguía sin dejarnos ver,
pero la paradoja se estaba escenificando: Garzón
se preparaba para la vuelta a casa.
En 2007 el gobierno socialista de Rodríguez Zapatero aprobó una ley –un nuevo intento cuando
la izquierda estaba gobernando–, que la calle y
los medios de comunicación llamaron de memoria histórica pero que en realidad es una ley de
reconocimiento y de ampliación de derechos de
las víctimas; en palabras del presidente Zapatero,
dijo: recordemos a las víctimas, permitamos que
recuperen sus derechos y arrojemos al olvido a
aquellos que promovieron esta tragedia en nuestro
país; de vuelta los victimarios innombrables. Hay
veces, en algunos canales de televisión en España,
a Franco ni siquiera se le llama dictador.
Y volvemos a Baltasar Garzón, faro del derecho
internacional. Por su acción los derechos humanos se convierten en objetivo político de dos
organizaciones ultraconservadoras que le acusan
de prevaricación, por iniciar en octubre del 2008
una investigación sobre, ¡vaya!, la desaparición de
más de 100 mil republicanos que yacen en fosas
comunes, más de 2.000 fosas repartidas por toda
la geografía española; y sobre el destino de más
de treinta mil niños y niñas arrebatados a sus
madres en las cárceles para ser entregados a familias de los vencedores; niños y niñas que habrán
crecido sin saber de quién son hijos, por supuesto,
tantos de nosotros a veces no sabemos de dónde
venimos. Como dice el magistrado del Tribunal
Supremo, Martín Pallín, si las cartas de la historia
se hubieran barajado de distinta forma, no hay
duda de que el sitio del dictador Franco hubiera
sido el banquillo de un Nüremberg español. Si
esos asesinatos masivos se hubieran ejecutado en
nuestros días, su destino tal vez hubiera sido la
Corte Penal Internacional, pero, dice él, tenemos
otra historia que aún convive con leyes aberrantes, y andamos en la sociedad española a tientas
abriendo fosas, peleando por dar renombre a los
horrores vividos, por hacerlos verdad en la memoria y, por ahora, es Garzón quien se convierte
en víctima y la justicia española es la que desoye
el derecho internacional.
No somos ajenos a aquel pasado, somos hijas e hijos
de ellos, de los derrotados y de los vencedores, a
Qué pasa con el franquismo en España
137
veces juntos en nuestra propia sangre, de quienes
todo lo perdieron y de quienes se beneficiaron de
la victoria del terror. Nos corresponde entonces
a nosotros poner orden en la casa y asumir las
responsabilidades que correspondan, también
si los nuestros se beneficiaron de las víctimas.
Recuerdo a Plácida Armengol, una anciana de
un pueblo aragonés llamado Aguaviva; me contó
hace algo más de diez años, que se había casado
con un hombre que no era de los suyos, porque los
suyos estaban todos muertos, en la cárcel o en el
exilio, todos. Plácida tuvo un hijo y guardó silencio
sobre su historia; como los soldados que vuelven
del campo de batalla, se mantuvo muda y así pasó
hasta que años después llegó un grupo de mujeres
de la Universidad de Zaragoza buscando historias
qué contar, qué compartir y escuchar, y yo también
estuve allí. El hijo de Plácida supo la historia de
su madre cuando la publicaron las jóvenes de la
Universidad de Zaragoza. La sociedad española
debate por un nuevo consenso que apenas alcanza
la vida política; la derecha española insiste: no hay
que abrir las heridas, pero se equivocan, las heridas
están abiertas. Para cerrarlas hay que afrontar la
verdad públicamente y que cada cual asuma su herencia y ajuste sus cuentas con la historia en la que
todos estamos unidos para siempre, porque el dolor
une más que la felicidad, como decía Renán.
Nuestra historia no es una historia ejemplar, es
solo nuestra historia. El difícil recorrido hacia
una sociedad que respete los derechos humanos
debe replantearse en cada generación. El silencio
ha sido en nuestra historia un arma para las víctimas, a veces la única, por sorprendente que nos
parezca. Honremos entonces ese silencio si les
ayudó a sobrevivir, pero ha llegado el tiempo de
la palabra; no es el momento de juzgar el pasado,
solo de reconocerlo. Centremos nuestros esfuerzos
en juzgarnos a nosotros mismos; la vida como el
río sigue y yo me coloco de su parte. Asumamos
nuestra responsabilidad, avancemos con ella,
saquemos la lección de la historia, resolvamos
nuestros asuntos con la vida por delante, con la
vida también, y el recuerdo de las víctimas por
delante. ¿Logrará la sociedad española someter
su memoria a la justicia internacional? Está por
escribir el final de esta historia.
Quiero terminar con un pequeño poema que
Soledad Estorach –una anarquista que murió en
el exilio francés en 1985 pues no pudo regresar
a España, también porque no tenía medios para
volver–, le escribió en una carta a su amiga Conchita Liaño, otra anarquista que vive todavía en
el exilio en Caracas. Dos anarquistas ejemplares
que fueron fundadoras en España, durante la
República, de una organización de vanguardia
que se llamó Mujeres Libres, que solo hasta los
años setenta pudimos igualar en su programa de
lucha para las mujeres. Ella, Soledad, le decía a
Conchita:
Nuestras alas quebradas, pero alas al fin,
son un tesoro inapreciable.
Con ellas, hasta en la noche hay luz.
Lo peor hubiera sido haberlas perdido o no haberlas tenido nunca.
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Derecho internacional humanitario, acuerdo
humanitario, resolución pacífica del secuestro*
Ana Caterina Heyck Puyana**
RESUMEN
ABSTRACT
Este texto resume mi tesis de doctorado en la que pretendo
defender la legalidad y la viabilidad tanto jurídica como
política del acuerdo humanitario. Para ello se siguió la
metodología conocida como modelo DPT, según el cual,
para tratar una situación de conflicto se sigue el método de
la medicina: diagnosticar el problema, pronosticar cómo
se puede solucionar, y diseñar una terapia. La metodología
se aplicó frente al problema del secuestro, en particular al
drama del secuestro político por estar ligado con el conflicto
armado en Colombia. En lo que corresponde a la terapia
propuesta por Galtung, se fusionó dentro de la teoría lo
que es el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con la teoría de la
Investigación para la Paz.
This text aims to defend the legality and feasibility both
legal and policy of the humanitarian agreement. This followed the methodology known as model DPT, according to
which, to deal with a situation of conflict follows a method
of medicine: diagnose the problem, predicting how can
solve, and design a therapy. The methodology was applied
in front of the problem of the abduction, in particular to
the drama of the political hijacking by be linked with the
armed conflict in Colombia.
Key Words: doctoral thesis, International Humanitarian
Law, Humanitarian Agreement, peaceful resolution of the
abduction, research for peace model DPT.
Palabras clave: tesis doctoral, Derecho Internacional
Humanitario, Acuerdo Humanitario, Resolución Pacífica del
Secuestro, Investigación para la paz, modelo DPT.
Fecha de recepción: noviembre 10 de 2010
Fecha de aceptación: noviembre 24 de 2010
* Ponencia de aspectos de la tesis para optar al título de doctora por parte del Instituto de la Paz y los Conflictos, Universidad de
Granada, España, realizada por la autora, vía teleconferencia, en el marco del Segundo Seminario Internacional sobre Derechos
Humanos, organizado por el Área de Derecho Penal y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Colombia, en noviembre de 2010.
** Licenciada en Derecho por la Universidad del Rosario (Colombia), doctora en Paz y Conflictos, máster en Derecho Internacional
Público de la Universidad de Leiden (Holanda), doctoranda en el Instituto de la Paz y los Conflictos de la Universidad de Granada
(España).
Derecho internacional humanitario, acuerdo humanitario...
139
Introducción
Después de varios años de investigación y dedicación a la
causa del acuerdo humanitario,
me radiqué en España con el
auspicio de la Unión Europea y
realicé una investigación de tesis
doctoral que se titula Derecho internacional, acuerdo humanitario y
resolución pacífica del secuestro.
La tesis fue leída, aprobada y
defendida en julio del año pasado por un tribunal europeo
internacional, conformado por
profesores españoles y holandeses. En ella se avala y soporta la
viabilidad política y la legalidad
jurídica del acuerdo humanitario; por ende, quiero aprovechar
esta oportunidad que me da hoy
la Universidad Autónoma de Colombia para nuevamente insistir
en la necesidad de que en el país
se dé un acuerdo humanitario
para lograr la liberación de las
personas que todavía quedan en
poder de la guerrilla de las farc.
Pero no solamente para eso, sino
para lograr un objetivo mayor
que es la humanización o regularización del conflicto armado en
Colombia, que cada día es peor.
Fenómenos como el de los falsos
positivos, y hechos como los que
sucedieron recientemente en
Arauca nos demuestran cómo
es la situación de los derechos
humanos en el país.
Para ello se siguió la metodología aportada por el teórico
de la investigación para la paz,
el noruego Johan Galtung 1,
que se llama el modelo DPT
o el paradigma DPT, según el
cual, para tratar una situación
de conflicto se sigue el método
de la medicina: diagnosticar el
problema, pronosticar cómo se
puede solucionar, y diseñar una
terapia2.
El secuestro
La metodología comentada se
aplicó frente al problema del
secuestro. En primer lugar se
hizo un diagnóstico sobre la
situación de este problema en el
país, se miró toda la historia del
secuestro en Colombia y, en particular, lo que ha sido el drama
del secuestro político por estar
ligado con el drama del conflicto
armado. En segundo lugar se
investigó en concreto cuál es
la situación que padecieron los
secuestrados, teniendo como
material de trabajo el testimonio
de muchos de los que hoy día
están libres y escribieron sus
libros, y el de quienes me dieron
la oportunidad de entrevistarlos.
Por consiguiente, pude llegar a
conclusiones sobre cómo es la
realidad del secuestrado en la
selva, pero también sobre cómo
es la realidad del secuestrador,
del guerrillero.
Respecto a la realidad del secuestrado no quiero entrar en
detalles porque ustedes habrán
tenido información de cómo
vivían y sabrán que su situación
era realmente dramática, espantosa, una cárcel en la selva, un
verdadero infierno verde como
lo describe Luis Eladio Pérez.
Pero frente a la realidad del guerrillero –que nosotros desde las
ciudades desconocemos–, una
conclusión es que no solamente
los secuestrados carecen del derecho a la libertad; el guerrillero
del común, el guerrillero raso, el
guerrillero promedio, también
carece de su derecho a la libertad
porque abandonar la guerrilla
1. Johan Galtung. http://www.transcend.org/, consultado 2010
2. Johan Galtung. Paz por medios pacíficos. Paz y conflicto, desarrollo y civilización, Bilbao, Bakeaz/Gernika Gogoratuz, 200. Colección:
Red Gernika, 7,9. http://www.bakeaz.org/es/publicaciones/mostrar/69-paz-medios-pacif
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Respecto a la realidad del secuestrado no quiero entrar en detalles porque ustedes
habrán tenido información de cómo vivían los secuestrados y sabrán que
era realmente dramática, una situación espantosa, una cárcel en la selva,
un verdadero infierno verde como lo describe Luis Eladio Pérez.
les genera la pena de muerte, les
hacen consejo de guerra y son
asesinados; por eso ellos viven
en un total estado de pánico, de
temor por cualquier denuncia
de sus compañeros si llegan a
intentar fugarse. Por ejemplo,
Óscar Tulio Lizcano relata en su
libro cómo pudo ser testigo de
muchos suicidios de guerrilleros
que querían desertar de las filas
de la guerrilla y no podían hacerlo justamente por el miedo a
ser asesinados.
Esta realidad del secuestro que
nos conduce a ver cómo es la
situación de la guerrilla también
me llevó a concluir los peligros
que afrontan los secuestrados
en caso de un rescate militar.
Esto, muy a grandes rasgos,
lo que cubre el diagnóstico del
secuestro.
Pasemos entonces a lo que ha
sido el pronóstico del secuestro.
Se hizo un análisis sobre los
antecedentes de rescate militar
tanto en Colombia como en el
mundo entero y los casos de negociación, que son muchísimos:
la crisis de los rehenes de Irán en
el 79, todo lo que fue la pragmática política de negociación de
Israel con Hezbolá, con miembros de la Organización para la
Liberación de Palestina (olp), en
Afganistán, en Pakistán. En particular se hizo un análisis muy
interesante de la política de negociación de España, por ejemplo, para obtener la liberación
de los barcos pesqueros Playa
de Bakio y Alakrana secuestrados en el océano Índico, y que
puede considerarse el comienzo
de un fenómeno que genera
preocupación de la comunidad
internacional. Como recordarán,
España tuvo una política muy
pragmática de buscar siempre la
liberación de los secuestrados y
de privilegiar el diálogo, como lo
corrobora recientemente el caso
del secuestro de los cooperantes catalanes en Mauritania (el
Derecho internacional humanitario, acuerdo humanitario...
141
Magreb) por parte de Al Qaeda.
Antecedentes de negociación en
Colombia tenemos muchísimos:
el caso del ex ministro Fernando Londoño, lo que fue la toma
de la Embajada de la República
Dominicana, el secuestro del
hermano del presidente Gaviria,
el intercambio en el gobierno
Pastrana.
Referentes de rescate militar a
nivel mundial tenemos lo que
fue la masacre de Munich del
año 72, la operación en Entebe
por parte de Israel, el rescate en
el Perú cuando el Movimiento
Revolucionario Túpac Amaru
(mrta) se tomó la Embajada del
Japón, el rescate en el teatro de
Moscú, en la escuela de Beslan,
y el más reciente en Bombay (India) en el año 2008 por parte de
terroristas islámicos. En todos
estos casos de rescate militar las
consecuencias y las pérdidas de
vidas han sido numerosas. Para
qué recordar los más de 400
niños que murieron en el fallido
rescate de Beslan.
En Colombia tenemos la toma
del Palacio de Justicia –que justamente se vuelve a recordar–,
la retoma y lo que informa la
Comisión de la Verdad sobre
el intento de rescate fallido por
parte del Ejército Nacional; el
rescate de la ex ministra Con-
España tuvo una política muy pragmática de buscar
siempre la liberación de los secuestrados y
de privilegiar el diálogo, como lo corrobora
recientemente el caso del secuestro de los cooperantes
catalanes en Mauritania (el Magreb) por parte de Al
Qaeda. Antecedentes de negociación en Colombia
tenemos muchísimos: el caso del ex ministro Fernando
Londoño, lo que fue la toma de la Embajada de
la República Dominicana, el secuestro del hermano
del presidente Gaviria, el intercambio en el gobierno
Pastrana.
suelo Araujo, de la periodista
Diana Turbay, la masacre de
Urrao y el caso más reciente
del gobernador del Caquetá, en
diciembre del año pasado.
La Operación Jaque, que en el
mundo y en Colombia es uno
de los pocos casos exitosos de
rescate, en mi tesis concluyo que
no puede ser considerada como
un rescate militar ciento por
ciento a pesar de que las Fuerzas
Militares participaron, porque
realmente lo que sucedió fue
una negociación económica con
la participación de los Estados
Unidos para lograr la liberación
de Ingrid Betancur, los tres
norteamericanos y los demás
miliares en poder de las farc. A
pesar de lo exitosa que fue y de
la profunda alegría que nos dio
a todos los colombianos la libertad de estos rehenes, también
es cierto que se violó el derecho
internacional humanitario con
la utilización del emblema del
Comité Internacional de la Cruz
Roja, y que ello acarreó consecuencias para el país. Esto, les
repito, corresponde al análisis
del diagnóstico y del pronóstico
del problema del secuestro considerado un conflicto como tal.
El derecho internacional
humanitario
En lo que corresponde a la terapia propuesta por Galtung, en la
que él dice hay que fusionar la
teoría con los valores, yo fusioné
aquí dentro de la teoría lo que
es el derecho internacional, en
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particular el derecho internacional humanitario y el derecho
internacional de los derechos
humanos con la teoría de la investigación para la Paz.
Hay una investigación muy
profunda sobre lo que es el derecho internacional humanitario
aplicado a los conflictos armados
internos, en particular en Colombia; la jurisprudencia de la
Corte Constitucional; y un análisis de lo que han sido los aportes
del derecho internacional de los
derechos humanos después de
la doctrina Bush, que estableció
que la guerra contra el terrorismo no tenía limitantes y que era
posible ir y atacar al margen de
la normatividad internacional.
Afortunadamente hoy en día la
doctrina internacional, en especial después de los escándalos
de la prisión de Abu Ghraib, ha
llegado a la conclusión de que
justamente en la guerra contra
el terrorismo es cuando más se
debe respetar la normatividad de
los derechos humanos y la protección del derecho a la vida.
Curiosamente, al parecer nos
queda en un limbo cómo es
la situación en el caso de un
conflicto armado interno en lo
tocante al derecho a la vida, y
qué norma aplicar cuando se
presenta violación del derecho a
Afortunadamente hoy en día la doctrina
internacional, en especial después de los escándalos
de la prisión de Abu Ghraib, ha llegado
a la conclusión de que justamente en la guerra
contra el terrorismo es cuando más se debe respetar
la normatividad de los derechos humanos
y la protección del derecho a la vida.
la vida. Fíjense que la Comisión
Interamericana de Derechos
Humanos aceptó la demanda
de Ecuador en que alega que
hubo una violación al derecho a
la vida en el caso del ecuatoriano Franklin Aisalla. Estamos,
pues, entrando en el terreno de
determinar qué normas aplicar,
si la normatividad del derecho
internacional humanitario o la
de los derechos humanos o si
estas confluyen.
La gran conclusión de mi tesis
es que se deben aplicar de manera armónica estas dos ramas
del Derecho. ¿Por qué? porque
la definición de combatiente en
un conflicto armado interno no
es clara.
Y ¿por qué les menciono esto?
Porque la realidad que pudimos
evidenciar respecto a la guerrilla y al secuestro, gracias a
los testimonios de los secues-
Derecho internacional humanitario, acuerdo humanitario...
143
trados, es que la gran mayoría
de los guerrilleros en nuestro
país son menores de edad que
carecen también de su derecho
a la libertad. La pregunta es:
¿cómo aplicar y cómo respetar el
derecho a la ley que tienen estos
guerrilleros menores de edad
que son mayoría en Colombia?,
¿Cómo entender si tienen o no,
por su condición de combatientes, derecho a ser dados de baja?
Desde el punto de vista legal
y teórico, a la luz del derecho
internacional humanitario o a
la luz de los derechos humanos,
en su condición de menores y de
personas carentes de libertad sí
tienen derecho a la protección
de su derecho a la vida.
La conclusión que yo planteo en
relación con este interrogante es
la aplicación sistemática y armónica de estos dos regímenes
internacionales.
Frente al análisis de lo que ha
sido el Derecho y los aportes
de la Teoría de la Investigación
para la Paz, fue muy interesante
descubrir que la Constitución
colombiana es una de las excepciones a nivel internacional
en cuanto a que consagra la paz
como un derecho y como un
deber. Fue también importante
encontrar una jurisprudencia
de la Corte Constitucional que
desarrolla el concepto del derecho a la paz y establece que en
Colombia existe la obligación de
acudir primero a las vías pacíficas de resolución de conflictos
antes que a la vía armada. En
consecuencia, la discusión sobre
si hay o no necesidad de contar
con la autorización para avanzar en diálogos de paz carece
de fundamento en el marco de
esta jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
el artículo tercero común a los
Convenios de Ginebra de 1949
regula cómo dar aplicación a las
normas de los protocolos de Ginebra que establecen el Estatuto
del Combatiente.
La gran propuesta de la tesis
es, justamente, que no solo para
buscar una solución al drama del
secuestro y a la tragedia de nuestros miembros del Ejército y de
la Policía que llevan más de trece
años en poder de las farc, sino
para regularizar el conflicto de
parte y parte y humanizarlo, es
fundamental que en la medida en
que se determine el intercambio
como tal, se logre esclarecer y
precisar la figura del combatiente, toda vez que en los conflictos
armados internos existe un vacío
teórico que tiene consecuencias
prácticas, y que en el caso del
conflicto armado colombiano se
evidencia en fenómenos como los
falsos positivos.
Concluyendo, simplemente
quiero insistir en la viabilidad
del acuerdo humanitario y la
necesidad de que en Colombia
establezcamos mecanismos de
regularización y, en particular,
de concreción de la figura del
combatiente, de manera que
sepamos quiénes son los muertos, quiénes son los combatientes que mueren en conflicto,
y se conozcan sus nombres y
sus identidades. Pero esto no
es solamente entender que la
regularización del conflicto armado va orientado únicamente
a buscar un mecanismo para la
regularización del problema del
secuestro sino para entender el
conflicto y avanzar en la paz.
No se puede pretender una paz
absoluta y condicionar el diálogo a la rendición, eso es una
utopía. Primero hay que avanzar en pasos más cortos y en el
camino de solución al drama del
secuestro.
Para concretar la figura del combatiente en el conflicto armado
interno y, por ende, el acuerdo
humanitario que se propone,
Hasta aquí la exposición de la
autora. A continuación transcribimos las conclusiones de su
tesis.
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Conclusiones finales
Una vez terminada esta investigación, y tras haber recorrido el camino propuesto por Johan Galtung,
la gran conclusión final corresponde a una fórmula de acuerdo humanitario acorde con el Derecho
internacional y con los postulados de la Investigación para la paz. Esta propuesta, que a su turno se
estructura en la validación de las cinco hipótesis, en el cumplimiento de los objetivos y en la respuesta
a las preguntas iniciales, arroja además otras conclusiones paralelas, las cuales también se presentan
toda vez que pueden ser útiles para los investigadores de la paz, del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos.
A continuación se exponen las principales conclusiones, en relación con las cinco hipótesis presentadas
al inicio de la investigación.
1. El secuestro en Colombia es una de las más crueles manifestaciones de la degradación y deshumanización del conflicto armado. Las cifras sobre número de secuestrados, las condiciones de cautiverio que padecen los cautivos, la indolencia de los secuestradores, la indefinida prolongación del
cautiverio –que en algunos casos supera los doce años– y la indiferencia tanto del gobierno como
de la sociedad civil colombiana lo demuestran.
El problema del secuestro en Colombia es de una magnitud enorme. No sólo en lo que tiene que
ver con las cifras (más de 23.000 secuestros entre los años 1997 y 2006) sino también por las
condiciones que deben padecer los secuestrados: violencia contra su integridad física y sicológica
así como contra sus familias, hambre, enfermedades, pérdida de la libertad (los militares y policías
llevan cadenas permanentemente), hacinamiento, inactividad mental, olvido, silencio (algunos
secuestrados permanecieron arios sin hablar con nadie), incertidumbre, soledad, separación de los
seres queridos, incomunicación, etc. El secuestro es, en palabras de muchos ex secuestrados, una
verdadera ‘barbarie’.
El número de personas que han sido secuestradas y el hecho de que hoy día haya seres humanos
que literalmente se están ‘pudriendo en las selvas’ de Colombia, luego de más de doce años de cautiverio, refleja una realidad de indiferencia gubernamental y el nivel de degradación del conflicto
armado. Peor aún, la ‘manipulación’ de las cifras oficiales de secuestro y el manejo político de la
información pública sobre la realidad del secuestro, en la que se indica una supuesta reducción del
número de secuestrados y se esconde la verdad sobre los desaparecidos, es deleznable.
En Colombia comúnmente se distingue entre secuestrados políticos y secuestrados económicos;
sin embargo, la legislación penal distingue entre tres clases: secuestro simple, secuestro extorsivo
y toma de rehenes. Esta última corresponde a la retención de personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario, en relación con el conflicto armado. Por eso, desde el punto de vista
Derecho internacional humanitario, acuerdo humanitario...
145
jurídico, los civiles secuestrados por las farc por motivos económicos corresponden a ésta última
categoría, así como también los políticos. Los miembros de las Fuerzas Militares, soldados y policías, no corresponden a la figura de retienes.
Al margen de esta clasificación jurídica, el término genérico de secuestrados políticos o de canjeables
tiene que ver con aquellas personas por cuya libertad la guerrilla de las FARC no exige el pago de
una suma de dinero sino un acuerdo de intercambio con el gobierno, a través del cual a cambio de
su libertad saldrían de la cárcel miembros de la subversión.
La situación de los llamados secuestrados políticos es más dramática, debido a que son confinados
en las selvas de Colombia, en las llamadas ‘cárceles del pueblo’, cuyas condiciones son realmente
infrahumanas. Su libertad, su vida y su suerte están ligadas al desarrollo de la guerra y a la voluntad
de diálogo o falta de ella. Son víctimas directas del conflicto armado interno colombiano. Padecen en
carne propia los bombardeos del Ejército, viven bajo el asedio de la confrontación armada, cuando
no están recluidos en las miserables cárceles, son sometidos a largas caminatas para escapar del
asedio de las fuerzas militares.
Pero así como los secuestrados están sin libertad por la fuerza violenta de la guerrilla, la mayoría
de sus miembros también lo están, bien a la fuerza o por la ‘fuerza de las circunstancias’. Según
los ex secuestrados y el mismo Comité Internacional de la Cruz Roja, un gran número de guerrilleros son menores de edad que ingresan a la guerrilla por falta de oportunidades. Como bien lo
describen los tres norteamericanos, los guerrilleros parecen ‘niños disfrazados para el halloween’,
que portan armas y visten de camuflado y que, como lo cuenta el ex diputado Sigifredo López, a
veces juegan con carritos. El caso de ‘comidita’ que cuenta Oscar Tulio Lizcano es emblemático,
este guerrillero entró muy pequeño a la guerrilla por-física ‘hambre’, su apodo se lo dieron porque
sufría de ella, se comía las lentejas crudas y el aceite, pero un día lo atraparon intentando escapar
y por eso los comandantes dieron la orden de ‘degollarlo’.
Los guerrilleros rasos, al igual que los secuestrados, carecen del derecho a la libertad. Son tan colombianos como Ios segundos, sólo que son calificados como ‘malos’, el Estado jamás les ha ofrecido
lo mínimo, tan solo les ofrece el programa de reinserción pero no tiene políticas para ‘prevenir su
inserción en la guerrilla’. Lo irónico es que al igual que el gobierno sólo plantea para los secuestrados rescate militar, y para los guerrilleros deserción, ambas alternativas implican, en la realidad,
un gran riesgo para sus vidas. Es un hecho que los operativos de rescate ponen en peligro la vida
y la integridad de los cautivos y que existe la orden en la guerrilla de matarlos. También lo es que
en la guerrilla la deserción es castigada con pena de muerte.
Si como por órdenes de la comandancia de las farc, los guerrilleros tienen prohibido conversar
y entablar relación con los secuestrados, pues en su criterio esto posibilitaría su liberación; aná-
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logamente lo mismo puede decirse a nivel superior con la falta de voluntad de diálogo por parte
del gobierno con las farc. Sin duda, a mayor diálogo mayores posibilidades de libertad tiene un
secuestrado. Así como Oscar Tulio Lizcano fue liberado por su propio secuestrador, luego de entablar una relación de acercamiento humano con el último comandante de su frente, ‘alias Isaza’,
la mayoría de los que han salido libres, lo fueron gracias al diálogo y al entendimiento.
2. A nivel nacional e internacional existen numerosos antecedentes de negociación y de rescate militar
de secuestrados. Los casos de resolución del secuestro a través del diálogo y la negociación son los
que mejor han protegido y garantizado los derechos a la vida y a la integridad de los cautivos.
Después de echar un vistazo a los antecedentes de negociación y rescate militar de secuestrados
en el mundo y en Colombia, la gran conclusión es que la vía del diálogo y la negociación es el
camino indicado para lograr con éxito el fin del secuestro, el cual garantiza el derecho a la vida y
a la integridad de los cautivos. Ningún antecedente de rescate militar, salvo la Operación Jaque,
concluyó sin pérdidas humanas. Desde los fallidos rescates de los deportistas olímpicos en Munich,
donde murieron once jugadores, que además generó una cadena de venganza (la operación ‘Cólera
de Dios’); pasando por la Operación Entebbe en Uganda, que terminó con la vida del hermano del
primer ministro Benjamín Netanyahu y de tres rehenes; por el desenlace de la toma de la Embajada
de Perú, que conllevó la muerte de un magistrado; la toma del teatro de Moscú, que dejó centenares de muertos, y el desenlace final de la toma del colegio público de Beslán, en Osetia del Norte,
con más de cuatrocientos muertos, la mayoría de ellos niños, todos los antecedentes de rescates
militares de secuestrados han sido fatales.
En Colombia, el único antecedente que no dejó muertos es la Operación Jaque. El 2 de julio de
2008, la ex candidata presidencial Ingrid Betancourt, los tres norteamericanos y once miembros
de la Fuerza Pública, recuperaron su libertad tras largos años de cautiverio. En palabras de la liberada, la operación fue ‘perfecta’, nadie murió. El Ejército capturó a dos comandantes del respectivo
frente. Aun cuando la operación fue presentada como una operación militar, la verdad sobre lo
que realmente sucedió es desconocida. Todo parece indicar que fue una negociación secreta entre
el gobierno y los dos comandantes, a quienes el secretariado de las farc calificó luego como ‘traidores’ y despúes fueron extraditados a los Estados Unidos, cuyo gobierno tuvo una participación
importante en el diseño y ejecución de la operación.
Al margen de si fue o no una negociación encubierta, una operación militar o ‘humanitaria’, corno
también se le ha denominado, lo cierto es que el Ejército indebidamente utilizó el emblema del
Comité Internacional de la Cruz Roja, lo cual constituyó una violación al Derecho Internacional
Humanitario, que además tuvo repercusiones en la imagen de neutralidad de dicho organismo, al
igual que en de otras organizaciones humanitarias.
Derecho internacional humanitario, acuerdo humanitario...
147
Los antecedentes de negociación en Colombia demuestran que dependiendo del peso político de la
víctima de secuestro, los gobiernos han aceptado el camino de la negociación. Tal fue el caso del
secuestro de los diplomáticos en la toma de la Embajada de República Dominicana, del secuestro
del ex ministro Fernando Londoño y Londoño, del hermano del secretario general de la oea, del
vicepresidente de la República, Francisco Santos, por cuya libertad el gobierno de César Gaviria
aceptó establecer toda una política de beneficios para la entrega de narcotraficantes a la justicia
y la eliminación de la extradición. El caso de la toma a la Corte Suprema de Justicia tristemente
refleja la poca importancia que la rama judicial merece en Colombia. Lo mismo puede decirse en
el caso de los soldados y policías que todavía siguen en poder de las FARC luego de tantos años.
El hecho que el gobierno se haya negado a negociar el acuerdo humanitario y permita más de una
década de cautiverio de estos hombres, lo demuestra. Las dos únicas excepciones corresponden al
despeje de una zona de Cartagena del Chairá, para la liberación unilateral de setenta soldados y
diez infantes de marina en el año 1997, bajo el gobierno de Ernesto Samper, y el intercambio que
se dio en el gobierno Pastrana, el 2 de junio de 2001, en medio del proceso de paz del Caguán, en
el que a cambio de la excarcelación de 14 guerrilleros, más de trescientos miembros de la Fuerza
Pública fueron liberados por las farc.
Por otra parte, el fallido rescate militar de Urrao, en el que fueron asesinados por las farc el ex
gobernador de Antioquia, Guillermo Gaviria, el ex ministro de defensa y ocho miembros de la
Fuerza Pública, considerando que los dos primeros fueron retenidos irónicamente en una marcha
por la No Violencia y la reconciliación y tristemente fueron abatidos por el cumplimiento de la
orden perentoria de eliminación en caso de rescate, deja al descubierto la crueldad de la negación
del diálogo. Sin embargo, el diario que el ex gobernador escribió en cautiverio, recuperado tiempo
después del fatal desenlace, es un testimonio de esperanza y reconciliación, como lo es también
que en medio de la ‘barbaridad del secuestro’ haya nacido un niño en medio de la selva colombiana:
Emmanuel.
La posición del gobierno colombiano contrasta con la pragmática política de negociación de un
Estado militarista como Israel, que ha sido siempre proclive al intercambio de combatientes con
grupos considerados por éste como ‘terroristas’, negociando incluso el canje de cadáveres. El caso
de la llamada ‘segunda guerra del Líbano’ deja ver cómo la inicial negativa de intercambio de combatientes desencadenó la guerra para concluir finalmente con un intercambio -pero de cadáveres-.
Si un principio se hubiera negociado, otro habría sido el final de la historia.
El fenómeno de la piratería en el Océano Índico es la demostración de cómo la violencia directa (el
secuestro de los marineros) es manifestación de un fenómeno de violencia estructural que subyace
y que termina expandiendo sus efectos a nivel internacional. Sin duda, la explotación ilegal de
los recursos pesqueros en los mares de Somalia, por grandes organizaciones que se aprovecharon
de las condiciones de este fallido Estado, así como los sucesivos vertimientos tóxicos de basura
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nuclear en sus aguas terminaron estimulando una mortal industria de secuestro, que cada vez se
tecnifica más con los recursos que le ingresan por los pagos de rescates. Aun cuando es un hecho
evidente que estos rescates fortalecen a los piratas, quienes incluso hoy día cuentan con barcos
cuyas pinturas son invisibles para los radares y sus dineros son blanqueados dentro del sistema
financiero internacional, también lo es que la opción del rescate militar pone en peligro la vida y
la integridad de los marineros.
La posición del gobierno español de privilegiar siempre las vidas de los secuestrados y buscar la
salida negociada es plausible, sin embargo, a pesar de que es una verdad a voces que el Estado negocia con los piratas, a través de su embajador en Kenia, también es cierto que esto no puede ser
reconocido oficialmente. Es evidente que en la discusión sobre qué debe prevalecer: si la justicia
frente a la penalización de los piratas o la vida de los secuestrados, se debe escoger lo segundo.
3. El gobierno y la sociedad civil colombianos han sido indiferentes al drama de los retenidos y secuestrados por las farc. Se requiere un cambio en la posición y respuesta.
La indiferencia del gobierno y de la sociedad colombiana son un hecho evidente. Como lo expuso
el ex senador y ex secuestrado Luis Eladio Pérez en su conferencia en el Instituto de la Paz y
los Conflictos de la Universidad de Granada: estuvo secuestrado por las farc, por el engaño del
gobierno y por el olvido de la sociedad.3 Durante los dos periodos del Presidente Uribe la acción
gubernamental frente a los secuestrados fue un verdadero ‘teatro’, sólo realizó gestiones de apariencia sin contenido de fondo para avanzar en la solución de este drama. Desde la supuesta cesión
a la exigencia del cese de hostilidades y desvinculación de la negociación de la paz para hablar del
acuerdo humanitario, a inicios del primer periodo, a la mención de las mismas condiciones después
y en varias oportunidades; desde la utilización de la gestión de buenos oficios de la onu para excusar
el silencio y la inacción con la supuesta obligatoriedad de la prudencia y la discreción; hasta el veto
del representante del secretario general cuando empezaba a tener acercamientos con las farc.
Adicionalmente, la oferta del gobierno de excarcelar guerrilleros para incorporarlos en el programa
de reinserción con el supuesto fin de avanzar en el acuerdo humanitario dio apariencias de voluntad
de paz pero en realidad era todo lo contrario. Ofrecerle a la guerrilla que, a cambio de la liberación
de los secuestrados, el gobierno cambiaría de lugar de reclusión a sus guerrilleros, quienes para
ello tendrían que ‘claudicar y desertar de las farc’, no se corresponde con la realidad del conflicto.
Lo mismo puede decirse de la ineficacia del Capítulo de acuerdos humanitarios incluido en la Ley
de Justicia y Paz.
3. Conferencia de Luis Eladio Pérez dada en el seno del Seminario Colombia del Instituto de la Paz y los Conflictos de la Universidad
de Granada. 24 de noviembre de 2008.
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Las sentencias de la Corte Constitucional sobre la Ley Anti-secuestro, presentada por Francisco
Santos (Vicepresidente del gobierno Uribe), que hubiera llevado a la cárcel a los familiares de los
secuestrados por el pago de rescates, y sobre la Ley 986 de 2005, que excluyó de protección a las
víctimas de desaparición forzada y toma de rehenes, son otra muestra de la indolencia, de la incoherencia e irresponsabilidad del gobierno frente a su deber de ‘garantía de los derechos humanos’.
Los argumentos de defensa a la exclusión de los mecanismos de protección que estableció esta ley
para algunos secuestrados, presentados por el gobierno a través del Ministerio de Defensa y del
Programa presidencial de Derechos Humanos, son una verdadera vergüenza. Por esto, la Corte
Constitucional, luego de manifestar su preocupación por el trato discriminatorio, por la exclusión
y desprotección total de las víctimas de toma de rehenes y desaparición forzada por parte de las
autoridades del Estado, profirió una ‘sentencia integradora’, a través de la cual dio cumplimiento al
derecho fundamental a la igualdad, incluyéndolos a todos dentro de los beneficios de protección.
En relación con la Ley Anti-secuestro, la mayor lección que dejó la correspondiente sentencia de la
Corte Constitucional, que declaró inexequible la penalización del pago de rescates, fue la ilustración
sobre el contenido del ‘deber de solidaridad’, establecido en el artículo 95 de la Constitución Política,
según el cual: “Es deber ele la persona y del ciudadano obrar conforme al principio de solidaridad,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la mida o la salud
de las personas”.
A pesar de las tantas manifestaciones de la sociedad civil a favor de la paz y en contra del secuestro
y que sin duda las últimas tuvieron un efecto positivo en la liberación de varios de los secuestrados,
la ciudadanía todavía no tiene claro que la paz implica la proscripción de la guerra. Como dijo el ex
secuestrado Sigifredo López, único superviviente de la masacre de los once diputados: “Pedir No
más farc es igual a pedir eliminación y muerte, es desear que otros mueran, esto no es demócrata
ni cristiano”4
La fructífera iniciativa de Diálogo Epistolar de Colombianas y colombianos por la paz es un hito
en la historia de Colombia y del conflicto armado. Por primera vez, un grupo de ciudadanos logró
desmitificar la idea de que el diálogo es competencia exclusiva del gobierno y de la guerrilla. Sentó
un precedente muy valioso sobre la viabilidad de la solución pacífica para avanzar en la humanización del conflicto. El resultado concreto fue la liberación de ocho personas del grupo de canjeables,
que llevaban años en poder de las farc.
4. El acuerdo humanitario se fundamenta en el Derecho Internacional Humanitario, en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y en la teoría de la Investigación para la paz.
4. Palabras del ex diputado Sigifredo López durante la rueda de prensa con los medios de comunicación en la sede de la gobernación
del Valle del Cauca, en la ciudad de Cali, el día 5 de febrero de 2009.
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La legalidad de la propuesta del acuerdo humanitario se estructura en el carácter vinculante del
Derecho Internacional Humanitario en Colombia. Los Convenios de Ginebra de 1949, en particular el Artículo 3 Común a los Convenios y los dos Protocolos Adicionales de 1977, así como
otros tratados de dih que ha aprobado y ratificado Colombia, son de obligatorio cumplimiento,
no solamente para el Estado colombiano y sus fuerzas militares, sino también para la guerrilla
y demás grupos armados ilegales. Además, porque tienen un carácter supralegal y pertenecen al
denominado Bloque de Constitucionalidad.
De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, el acuerdo humanitario, establecido
en el Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de 1949, en lugar de convertir en recíprocas las
obligaciones establecidas en éste, permiten un acercamiento entre las partes, la efectiva aplicación
del dih y la humanización del conflicto armado colombiano.
En el año 2004, la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
en Colombia expidió un documento de orientación sobre el mecanismo jurídico que permitiría
logra la liberación de los secuestrados en Colombia. En este documento, titulado Diez puntos de
orientación en la búsqueda de la libertad de las personas en poder de los grupos armados ilegales
en el marco del conflicto armado interno en Colombia, la Oficina sostuvo que en el caso de los
civiles secuestrados y tomados corno rehenes por las farc-ep, era posible apoyarse en el Preámbulo del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, que se inspira en la Cláusula Martens,
según la cual: la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad v de
las exigencias de la conciencia pública.5 En el caso de las personas “privadas de la libertad por
motivos relacionados con el conflicto armado interno”, la Oficina del Alto Comisionado señaló que
era posible la aplicación del segundo párrafo del Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra,
que regula los acuerdos especiales, y en tal virtud fundamentar legalmente el intercambio de guerrilleros presos por miembros de la Fuerza Pública. Para el caso de los civiles rehenes, dijo que al
grupo armado ilegal le corresponde liberarlos y el Estado, dentro de los límites de la legislación
interna y la internacional, puede aplicar determinados mecanismos de extinción de punibilidad a
ciertos miembros del grupo armado ilegal.
Adicionalmente, la Oficina del Alto Comisionado fue enfática en señalar que la responsabilidad por
la vida y la libertad de los secuestrados no es de la exclusiva competencia de los grupos armados
ilegales, sino que al Estado también le asiste un deber de garantía y una obligación de actuar con
diligencia y prontitud.
5. Oficina en Colombia del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2004). Diez puntos de orientación
en la búsqueda de la libertad de las personas en poder de los grupos armados ilegales en el marco del conflicto armado interno en
Colombia, Bogotá. 18 de noviembre.
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Por lo anterior, desde el punto de vista jurídico, el acuerdo humanitario tiene suficiente fundamento
legal en el Derecho interno nacional así como en el Derecho Internacional Humanitario, razón
por la cual no pueden invocarse impedimentos legales para su realización; todo lo contrario, su
concreción corresponde al cumplimiento del deber de garantía de los derechos humanos que tiene
el Estado.
Por otra parte, el acuerdo humanitario es un desarrollo del derecho a la paz, el cual es la columna
vertebral del Derecho Internacional y, a nivel interno, es fundamento del Estado, del accionar de
las autoridades públicas y derecho individual de los ciudadanos, de conformidad con el Artículo
22 de la Constitución Política colombiana, que establece que la paz es un derecho y un deber de
obligatorio cumplimiento. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la paz
también implica la aplicación análoga en Colombia de la proscripción de la guerra, establecida en
la Carta de las Naciones Unidas.
5. El acuerdo humanitario que se plantea, sobre la base del Articulo 3 Común a los Convenios de
Ginebra de 1949, consiste en dar aplicación a las normas que regulan la figura del combatiente
a efecto de promover el respeto al principio de distinción, la humanización del conflicto armado
colombiano y lea libertad de los cautivos.
El Derecho internacional Humanitario tiene como columna vertebral el principio de distinción,
según el cual, las partes de un conflicto deben distinguir, en todo tiempo, entre civiles y combatientes y únicamente pueden dirigir sus ataques contra éstos y no contra la población civil. Este
principio tiene carácter consuetudinario y rige tanto en los conflictos armados internacionales
como en los internos. Expresamente así lo recogió el cicr, en el documento de compilación de dih
consuetudinario que publicó en el año 2005.
A pesar de la obligatoriedad del principio de distinción en los conflictos armados internos, como
bien lo reconoció la asesora legal del cicr y directora del trabajo de investigación que concluyó en
la compilación del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, Jean Marie Henckaerts,
el concepto de combatiente’ no es claro en esta clase de conflictos: “mientras que los términos
‘combatientes’ y ‘civiles’ están claramente definidos en los conflictos armados internacionales, en
los no internacionales la práctica es ambigua en determinar si, para los propósitos en la conducción
de hostilidades, los miembros de los grupos armados de oposición son considerados miembros de
fuerzas armadas o civiles. En particular, no es claro si los miembros de los grupos armados de oposición son civiles que pierden la protección en caso de participar directamente en las hostilidades
o si pueden ser atacadas corno tal.6
6. Henckaerts, Jean-Marie (2005) Op Cit., p. 190.
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Teniendo en cuenta el cada vez mayor involucramiento de la población civil en los conflictos armados, el cicr se dio a la tarea de definir una guía de interpretación sobre el concepto de participación
directa en las hostilidades. Este trabajo se adelantó entre los años 2003 y 2009 cuando fue publicado y divulgado oficialmente. La demora en su elaboración demuestra la complejidad del tema en
cuestión. En este documento se evidencia también la gran dificultad que representa entender el
concepto de combatiente en los conflictos armados internos.
Pero así como el principio de distinción se fundamenta en la diferenciación entre civil y combatiente, es un hecho que la indefinición del concepto de ‘combatiente’ en los conflictos armados
internos relativiza la claridad y eficacia del principio como tal. Considerando que el dih establece
que la población civil tiene el derecho a la protección frente a las hostilidades, en la medida en que
no participe directamente en éstas; la legalidad de los ataques contra quien no es población civil
depende entonces de lo que se entienda como ‘combatiente’.
En el dih aplicable a los conflictos armados internacionales, la definición de ‘combatiente’ se determina en función de la pertenencia a las Fuerzas Armadas regulares de los Estados en conflicto,
cuyos miembros tienen ‘estatus de combatiente’. En los conflictos armados internos, por lo contrario,
no siempre existe tal figura, lo cual dificulta la comprensión y aplicación práctica del principio de
distinción. En los conflictos armados internos, los combatientes pueden ser miembros del Ejército
regular del Estado, en donde acontecen las hostilidades, o miembros de un grupo armado irregular,
quienes carecen de estatus de combatiente, porque sus acciones de guerra son penalizadas a nivel
interno.
El cicr definió el concepto de civil en los conflictos armados internos, en la referida guía de interpretación de la noción de participación directa en las hostilidades, así: “Para los propósitos del
principio de distinción en los conflictos armados internos, todas las personas que no son miembros
de las fuerzas armadas del Estado o de grupos armados organizados de una parte del conflicto, son
civiles y, en consecuencia, tienen derecho a la protección contra los ataques directos, u menos que
tengan una participación directa en las hostilidades y por el tiempo que dure dicha participación.
En los conflictos armados no internacionales, los grupos armados organizados constituyen las
fuerzas armadas de un palie no estatal del conflicto y consisten únicamente en aquellos individuos
cimas funciones son tomar parte directa en las hostilidades (función continua de combate)”.7 Como
puede evidenciarse, para el cicr, la pertenencia a un grupo armado irregular, dentro de un conflicto
armado interno, no determina que sus miembros sean combatientes, lo determinante es que éstos
tengan una ‘función continua de combate’.
7. Melzer. Nils (2009) Op. Cit.
Derecho internacional humanitario, acuerdo humanitario...
153
En contraste con el criterio del cicr, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al aplicar
de manera preferente el Derecho Internacional Humanitario, siguiendo el criterio de la especialidad de éste, señaló que, en el caso del conflicto armado interno bajo su análisis, los miembros
del grupo armado irregular que atacó a las fuerzas armadas estatales eran civiles que perdían su
derecho a la protección frente a los ataques, toda vez que habían tenido una participación directa
en las hostilidades.
La diferencia conceptual entre el criterio del cicr y el de la cidh es evidente. Para el primero
los miembros del grupo armado de la parte no estatal del conflicto que tienen función continua
de combate son combatientes, razón por la cual carecen del derecho a la protección frente a las
hostilidades y pueden ser atacados en cualquier momento; en tanto que, para la cidh, son civiles
que sólo pueden ser atacados si previamente han participado directamente en las hostilidades. El
cicr criticó este concepto porque en su criterio, el hecho que las fuerzas armadas de una parte en
conflicto interno se consideren civiles, socava la integridad del principio de distinción. La realidad
del conflicto armado colombiano demuestra que el vacío en la definición de ‘combatiente’ no se
soluciona con el criterio que da el cicr de función continua de combate.
Como combatiente es quien puede ser atacado legalmente, a la luz del dih, realmente lo que está
en juego es el derecho humano a la vida. La protección que de este da el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos no es absoluta, pues admite excepciones, como en un principio lo hizo con
la pena de muerte. El Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el sistema americano y el
africano de derechos humanos establecen que nadie puede ser privado arbitrariamente del derecho
a la vida, el cual tampoco puede ser derogado en estado de emergencia. El sistema europeo es más
detallado y sí contempla expresas excepciones al derecho a la vida: cuando la muerte se produce
como consecuencia de un recurso a la fuerza absolutamente necesario en defensa de la vida de una
persona, contra una agresión ilegítima; para detener a una persona, conforme a derecho o impedir
la evasión de un preso legalmente detenido o para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta
o insurrección. Adicionalmente, el sistema europeo establece que el derecho a la vida no puede
derogarse en caso de estado de urgencia, salvo en casos de muertes resultantes de actos lícitos de
guerra.
La protección al derecho a la vida en el régimen del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está enmarcado dentro del concepto del law enforcement (aplicación de la ley) en tanto que
en el dih está en función de si el sujeto es o no combatiente. Uno de estos dos regímenes es el que
determina qué se entiende por ‘arbitrario’ en caso de pérdida del derecho a la vida. Cuando hay
conflicto armado, se entiende que la legislación aplicable es el dih, debido a su especialidad, sin
embargo, teniendo en cuenta que en éste y en relación con los conflictos internos existe un vacío
conceptual en la definición de combatiente, la protección del derecho a la vida requiere entonces
de la aplicación complementaria del dih y del didh.
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En relación con el conflicto armado interno colombiano, el gobierno Uribe ha desconocido su
existencia y por lo contrario afirma que lo que hay es una ‘amenaza terrorista’. Siendo así, el
soporte jurídico de la actuación de las Fuerzas Militares estaría enmarcado dentro del concepto
de law enforcement y por ende las bajas de ejército no podrían tener como referente al Derecho
Internacional Humanitario. Sin embargo, al margen de la calificación que se le de, es un hecho que
el conflicto existe y que el dih es de obligatorio acatamiento.
Dentro de la llamada ‘guerra contra el terrorismo’ surgió el concepto de ‘combatiente ilegal’.
En particular fue utilizado por el gobierno de Israel para fundamental su práctica de asesinatos
selectivos (targeted killing) de miembros de grupos pro palestinos, considerados por aquel como
‘terroristas’. La Corte Suprema de Justicia de Israel en un fallo histórico del año 2006 clasificó el
conflicto corno de carácter internacional, determinó que la figura de combatiente ilegal no tendría fundamento jurídico en el dihy calificó como civiles a Ios miembros de los grupos armados
terroristas por considerar que no cumplían con los requisitos establecidos en esta normatividad,
particularmente porque no la respetaban y en tal virtud concluyó que eran civiles que perdían el
derecho u la protección por su participación directa en las hostilidades.
Frente a la argumentación del gobierno Uribe, en el sentido de que con las farc no hay conflicto
armado y que éstas son un grupo terrorista, la justificación de las ‘bajas de los miembros de la
guerrilla’ carece de fundamento, tanto más porque en Colombia está proscrita la pena de muerte.
No es de extrañar que por eso el Comisionado de Paz haya omitido responder el derecho de petición
en el que expresamente se formuló está pregunta, incumpliendo la correspondiente normatividad
que le obligaba responder puntualmente todo el cuestionario.
Con independencia de cuál patrón de referencia se debe aplicar en Colombia para determinar la
condición de los miembros de la guerrilla de las farc; si el de la cidh que establecería que son civiles
que pierden el derecho a la protección en caso de participación en las hostilidades; el de la Corte
Suprema de Justicia de Israel, que también establecería que son civiles; o el del cicr, que diría que
son combatientes quienes tengan ‘función continua de combate’, lo cierto es que por encima de
cualquier discusión existe otro principio fundamental y es que en caso cíe duda debe presumirse
siempre la condición de civil de la persona y derecho a protección.
Como bien lo reconoce el cicr en su último informe sobre Colombia, correspondiente al año 2009,
el conflicto armado arroja centenares de víctimas que son invisibles toda vez que las confrontaciones se dan en lugares alejados en donde no hay presencia institucional del Estado, y las mínimas
condiciones de educación, salud, trabajo y protección son inexistentes. Por esta razón, afirma también el cicr, muchos menores ingresan a la guerrilla. Aun cuando dice no poder indicar cuántos
menores hay en ésta, sostiene que son muchos, afirmación que es corroborada con el testimonio
de los secuestrados, que además permite concluir que la mayoría de los guerrilleros rasos carecen
Derecho internacional humanitario, acuerdo humanitario...
155
del derecho a la libertad. Por esto, en el caso colombiano, la aplicación del criterio determinante de
‘unción continua de combate’ para concluir que un sujeto carece del derecho a la protección contra
los ataques es, en la práctica, difícil de determinar y por demás, injusta.
Por otra parte, aun cuando el dih prohíbe el reclutamiento de menores, no los exime de ser considerados como combatientes. En teoría, bajo el dih (criterio del cicr), un guerrillero menor de edad
reclutado a la fuerza que tenga función continua de combate, puede ser objeto de ataque directo
en su contra. Sin duda aquí se evidencia una razón más para apoyar el llamado a la complementariedad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el dih. Carece de lógica considerar
que el ejército de un Estado no incurre en violación arbitraria del derecho a la vicia de un menor
de edad combatiente –reclutado a la fuerza–, toda vez que a la luz del dih, si tiene función continua
de combate, puede ser ‘dado de baja –legalmente’–. La desprotección de los niños en la guerra requiere de la complementariedad entre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario,
éste último no puede ser el soporte jurídico de su muerte.
Adicionalmente tenemos el famoso escándalo de los llamados falsos positivos en Colombia, calificado
por el Relator de las Naciones Unidas para las Ejecuciones Sumarias, como una ‘práctica sistemática’, consistente en el homicidio de civiles por parte de un considerable número de miembros de las
Fuerzas Armadas, con el objetivo de presentarlos como ‘bajas de la guerrilla’, a efecto de obtener
beneficios como permisos, ascensos o recompensas monetarias, cuyos cuerpos fueron manipulados
para dar la apariencia de legalidad conforme al dm, bajo el entendido de que es legítimo matar guerrilleros. Esta realidad no sólo conduce a pensar que aquellas ejecuciones constituyen una violación
al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, sino
también a replantear la efectividad de sus normas que irónicamente están siendo utilizadas para
un objetivo opuesto.
Por lo anterior, sumado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que establece que la Carta
de las Naciones Unidas resulta aplicable a nivel interno y que en tal virtud la guerra se encuentre
proscrita dentro de Colombia, a menos que tenga ésta un carácter defensivo, es posible concluir
que el referente de calificación de combatiente como sujeto que carece del derecho a la protección
contra los ataques, debe corresponder al de la cidh. En este orden de ideas, los miembros de las
FARO deben considerarse como civiles cuyas vidas deben ser respetadas en todo tiempo, a menos
que participen directamente en las hostilidades.
En este orden de ideas, la fórmula de acuerdo humanitario para lograr la libertad de los secuestrados
en Colombia, que a continuación se presenta, es consecuente con los postulados de la Constitución
Política, con el carácter supralegal del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, con el deber de solidaridad establecido en la Carta Política y, en
particular, es un desarrollo del derecho a la paz, entendida como principio fundamental del Estado
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y objetivo primordial que debe orientar la actuación de las autoridades públicas y los colombianos.
Su realización abriría una gran puerta para lograr la humanización del conflicto armado y la resolución pacífica del secuestro:
De conformidad con el Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de 1949, las partes en
conflicto acuerdan dar aplicación a las normas que rigen los conflictos armados de carácter internacional sobre estatus de combatiente y de prisionero de guerra (establecidos en las normas que
rigen los conflictos armados internacionales, y en tal virtud pactan un intercambio de combatientes
(guerrilleros presos en las cárceles por miembros de la Fuerza Pública en poder de las farc). Este
acuerdo implica un reconocimiento de las farc sobre la obligatoriedad de respetar el dih y por ende
su compromiso de liberar unilateralmente a todos los civiles secuestrados.
La anterior propuesta guarda correspondencia con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, con el dih y con la teoría de la investigación para la paz. Es una propuesta pacífica y
creativa; que permite el acercamiento de las partes en conflicto; es ajena a las dicotomías de ‘buenomalo, amigo-enemigo, paz absoluta o guerra; es coherente con el objetivo de cuidado de los medios,
fundamento de la No Violencia; es protectora del derecho fundamental a la vida, toda vez que con
la regularización de la figura de combatiente persigue incentivar su protección y es consecuente
con la obligatoriedad del derecho a la paz.
Como explica el profesor Vicent Martínez, los griegos y los romanos distinguían entre las guerras
con los extranjeros y las guerras internas, entre ellos mismos, las cuales, señala, les eran ‘más dolorosas’. La guerra que tenemos en Colombia sin duda también lo es, porque es entre colombianos, no
hay diferencias de raza ni de religión que absurdamente la explique, es tan colombiano y humilde
el soldado del ejército como el guerrillero raso. Este no existe ni en el censo, ni en los registros,
para el Estado y la comandancia de su frente, carece de nombre, si acaso tiene un ‘alias’, no es, en
palabras del mismo profesor, ‘persona’ (viene del latín per-sonare ser humano con la capacidad de
hacerse oír, de sonar).8 La fórmula de acuerdo humanitario que se propone corno terapia, más que
‘resolver’ el problema del secuestro pretende trascender a través del mimo, utilizarlo como la primera gran puerta de entrada hacia la ‘humanización del conflicto armado en Colombia’, busca un
reconocimiento del otro, llámese beligerancia, estatus de combatiente, de prisionero de guerra... o
de persona, de todos y cada uno de los colombianos que por cualquier circunstancia enarbolan un
arma.
Finalmente es importante decir que esta propuesta de acuerdo humanitario es una demostración
de que la marcha por la No- violencia, que terminó con la libertad del ex gobernador Guillermo
8. Martínez Guzmán, Vicent (2005) Op. Cit., pp. 45, 68 y 69.
Derecho internacional humanitario, acuerdo humanitario...
157
Gaviria y su asesor de paz, Gilberto Echeverri, quienes fueron secuestrados y luego asesinados por
las farc; no fue en vano. Es, además, una respuesta al llamado que hace un cuarto de siglo hiciera el
entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Alfonso Reyes Echandía, quien
fue secuestrado por el M-19 en la toma al Palacio de Justicia y resultó asesinado en el fatídico rescate militar del Ejército, sin haber sido siquiera escuchado por el gobierno, a pesar de sus tantos
llamados, y sin que su clamor por el cese al fuego hubiera sido atendido nunca.
En palabras de la Comisión de la verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia, el desoído clamor
por el cese al fuego del Presidente de la Corte no fue un Llamado de una “víctima sacudida por
el miedo”. Es una exigencia de pensar una forma distinta de resolver los desacuerdos entre los
colombianos; un llamado al rechazo a la violencia y al respeto irrestricto de la vida humana por
sobre consideraciones estratégicas; y “es una demanda ética cuya grandeza debe ser valorada y
ponderada por nuestro país”. Sin duda, nunca es tarde para atender ese llamado.
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La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público
La calidad deliberativa del discurso sobre la Ley de Justicia y Paz
en los medios masivos y su impacto en la aplicación de la misma
Julia María Fernanda Cárdenas y Jens Hartmann*
Resumen
ABSTRACT
La Ley de Justicia y Paz (jyp) es uno de los más recientes
intentos de reglamentar la pacificación del conflicto armado
en Colombia, en este caso, a través de la desmovilización
de los paramilitares. Seis años después de su implementación perduran las críticas, y a pesar de la desmovilización
de cerca de 30 mil supuestos miembros de las llamadas
Autodefensas Unidas de Colombia (auc), en su momento
hubo varios acontecimientos que hicieron que el proceso
de desmovilización no sustentara un proceso de paz efectivo para el país. La intención de este artículo es presentar
el proyecto de investigación que se anuncia en el título,
tomando como punto de partida la teoría habermasiana de
la Democracia Deliberativa para analizar empíricamente la
calidad discursiva de los medios de comunicación masiva
(mcm). La teoría se basa en la idea de que cuanto mejor es
la calidad deliberativa de un discurso, mejor será el acuerdo
de los miembros de una sociedad a la hora de solucionar
los problemas que se presenten, a través de la palabra.
Una buena calidad del discurso puede entonces influir
positivamente en una opinión pública a favor de la paz. Se
analizan aquí las condiciones que influyen en el carácter de
los medios masivos de comunicación, así como en la calidad
deliberativa del discurso de los actores políticos, para terminar proponiendo algunas hipótesis sobre la calidad de la
deliberación que se presenta en la dinámica sociopolítica de
la realidad colombiana, específicamente a través del análisis
del discurso mediático sobre la implementación de la Ley
de Justicia y Paz.
The Justice and Peace Law is one of the current processes
to regulate the conciliation of the Colombian armed conflict,
in this particular case, by means of the demobilization of
the paramilitary groups. After six years of its implementation, there are still critics concerning it, and despite of
the believed demobilization of thirty thousand people of
Autodefensas Unidas de Colombia (auc), there were various
events that made the demobilization an unproven process
for the country. The purpose of this article is to present
the research project of the authors, based on Deliberative
Democracy in Habermas theory for analyzing empirically
quality discourse of Mass Communication Media (mcm).
Basis of the theory: the better-quality of the deliberative
of a discourse is, the better members’ commitments will be
to solving problems presented all the way through speech
and agreements. A better quality discourse can influence
definitely in public debates for peace. Analysis of the conditions that influence in the nature of mcm presented in
this article, thus analyzing the deliberative quality of the
discourse political affairs ,to determine intend of some of
the hypothesis upon Colombian reality, in particular all the
way through media speech of the implementation of The
Justice and Peace Law.
Key words: Deliberation, Justice, peace, democracy,
conflict, communication, mass media of Communication,
Colombia, Habermas.
Palabras clave: deliberación, justicia, paz, democracia, conflicto, discurso, medios de comunicación masiva,
Colombia, Habermas.
Fecha de recepción: septiembre 21 de 2010
Fecha de aceptación: octubre 5 de 2010
* Este proyecto de investigación es realizado por Jens Hartmann, estudiante del Instituto de Ciencias de la Comunicación de la Universidad de Erfurt (Turingia, Alemania), en colaboración con estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Colombia, quienes realizarán la parte empírica, dentro de un semillero supervisado por Julia María Cárdenas y la profesora
Dídima Rico Chavarro.
La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público
159
Introducción
Colombia es un país que desde su independencia
ha sufrido varios conflictos internos; el último,
iniciado a mediados del último siglo, persiste hasta
el día de hoy sin encontrar solución.
La lucha armada interna de Colombia es, entonces, uno de los conflictos más prolongados
del mundo. El enfrentamiento entre guerrillas
como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia (farc) o el Ejército Nacional de Liberación (eln), los grupos paramilitares, y las
Fuerzas Armadas del Estado, por intereses
territoriales, económicos y parcialmente
ideológicos, ha causado desde 19641 hasta
marzo de 2007, un total de 620.502 homicidios y 4.270 masacres, 90 mil muertos
por el conflicto armado, 48.585 secuestros, 22.935
actos de terrorismo y mínimo 3’700.000 desplazados2 que representan el 6% de la población
nacional, siendo Colombia el segundo país con la
cantidad de desplazados internos más grande del
mundo, por encima de países en guerra como Irán
y Afganistán3. Es entendible entonces la búsqueda
de la desmovilización de los grupos armados para
pacificar el conflicto y poner fin a las atrocidades
a través de una ley. De hecho, acuerdos de desmovilización ya se dieron en los años noventa en el
entorno de la Constitución de 1991, cuando fue
posible que el M-19 y otras guerrillas se desmo-
vilizaran con la
premisa de instaurar una nueva Constitución que garantizaba, entre
otros, plenos derechos a las minorías (entre ellas
los indígenas y campesinos) y donde se definiría
el pueblo colombiano como pluralista en cuanto
a las etnias, culturas e identidades políticas. La
gran desmovilización de los noventa iba entonces
a la par con la adaptación de la realidad judicial
1. Año escogido por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación como referente para la aplicación de la Ley de Justicia y
Paz.
2. Cifras tomadas de Víctimas del conflicto armado en Colombia. Perfil, escenarios, autores y hechos. Sistematización y análisis de denuncias
realizadas en Antioquia, Bolívar, Córdoba, Magdalena y Valle del Cauca. Bogotá: redepaz, 2008, pág. 10.
3. El país con el mayor desplazamiento interno es la República de Sudán. Cabe resaltar que el desplazamiento forzado en Colombia
no es un hecho reciente o de causa excepcional como en los demás países mencionados, sino un fenómeno que persiste desde hace
más de 50 años. Internal Displacement Monitoring Centre (idmc). www.internal-displacement.org
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colombiana a las necesidades de una sociedad pluralista, y aunque finalmente no logró la pacificación total del conflicto armado colombiano, sí tuvo
resultados positivos en la medida que se avanzaba
tanto en implementar una Constitución más apta
a la sociedad colombiana como en la integración
de los desmovilizados de la guerrilla del M-19,
entre otros, pues gran parte no solo no volvió a
retomar las armas sino que participó activamente
en la creación de una sociedad más justa, a pesar
de las amenazas por parte de los paramilitares y
otros grupos insurgentes4. La desmovilización de
otros grupos armados como las farc o los paramilitares de las auc5 sigue siendo un asunto de gran
actualidad para la sociedad colombiana.
La Ley 975 de Justicia y Paz y el proceso
de desmovilización
El proceso de desmovilización de los paramilitares
estuvo reglamentado, inicialmente, por la Ley 782
de 2002 que prorrogaba la Ley 418 de 1997, la cual
permitía otorgar indultos y beneficios jurídicos
semejantes a combatientes con los que se negocie
su desmovilización, pero con la salvedad expresa
de que dichos beneficios no se pueden conceder a
quienes “hayan cometido” crímenes no indultables
o no amnistiables6.
El Decreto 128 de 2003, que “contradice la ley
que pretende reglamentar”7, otorga beneficios
no solamente a aquellos que no hayan cometido
crímenes no indultables o no amnistiables sino a
todos los que no hayan sido procesados o condenados por tales delitos.
La Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia
y Paz, cumple por lo tanto una función complementaria; aquellos que no pueden ser procesados
por la Ley 782 de 2002 a través del Decreto 128
de 2003, por haber sido procesados o condenados
civilmente por crímenes no indultables o no amnistiables (como crímenes de lesa humanidad y
violaciones de los ddhh), pueden ser beneficiados
por la Ley 975 que sustituye una pena ordinaria
por una pena alternativa de cinco a ocho años,
más un tiempo de libertad a prueba equivalente
a la mitad de la pena privativa de libertad por
cualquier crimen cometido. La condición previa
para ser beneficiado con la pena alternativa es
contribuir “a la consecución de la paz nacional,
la colaboración con la justicia, la reparación a las
víctimas y su adecuada resocialización”8.
4. En 1986, el partido Unión Patriótica (up) se presentó como alternativa parlamentaria a la lucha armada de las farc, bajo la premisa
de luchar democráticamente por ideales ajenos a los de los partidos tradicionales. En los siguientes años, más de tres mil integrantes
de la up fueron asesinados (Moreno Gordillo, E. El conflicto armado interno en Colombia. Colección Otras Inquisiciones. Bogotá:
Ediciones sem, 2008, pág. 222 y ss).
5. Los grupos paramilitares son agresores responsables de gran parte de las violaciones de Derechos Humanos y de cerca del 37%
de los desplazados registrados (Human Rights Watch: Paramilitaries’ Heirs. The New Face of Violence in Colombia. New York: hrw,
2010, pág. 25).
6. Comisión Colombiana de Juristas. Anotaciones sobre la Ley de Justicia y Paz. Una mirada desde los derechos de las víctimas. Bogotá:
Comisión Colombiana de Juristas, 2007, pág. 13.
7. Ibid.
8. Ley 975 de 2005, artículo 3.
La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público
161
La Ley 975 fue ampliamente criticada por grupos
de la sociedad civil por darle más derechos al victimario que a la víctima. Así lo explica la Comisión
Colombiana de Juristas:
La ausencia de [la posibilidad de
ejercer el derecho de contradicción de la prueba] aleja a la
ley 975 de ser un sistema
que persigue la verdad
por vía probatoria y lo
aproxima a un sistema de
averiguación de la verdad basado en incentivos
al victimario9.
Aún más, al aplicarse la Ley
975 solamente a aquellos desmovilizados que anteriormente
fueron procesados o condenados por
crímenes cometidos, un 92.7% de los 30.151
desmovilizados colectivamente no estaban obligados a presentarse ante la justicia10. Esto hace que
el proceso de desmovilización no haya aportado
mucho en cuanto a desmantelar las redes financieras, de apoyo político y militar. Como:
El proceso de reinserción de los grupos armados
de las autodefensas “paramilitarismo”, [...] es
más bien un proceso formal en la medida que no
se generan mecanismos para erradicar las causas
estructurales del surgimiento de estos grupos
armados y su reinserción civilizada en el entramado social y político, así como en los sistemas
económicos y empresariales, de tal forma
que se evidencia un resurgimiento
o más bien una readecuación de
tales grupos a la vida social y
política del país.11, a mediados
de 2009 las cifras de los
sucesores de los paramilitares, oficialmente llamadas
bandas criminales (Bacrim), llegan a 10.200, con
tendencia ascendente12. Si
bien las bandas criminales
emergentes se diferencian
en algunos aspectos de los
grupos paramilitares, varios
desmovilizados han sido reclutados
nuevamente por estos grupos frecuentemente liderados por anteriores comandantes
de las auc implicados en las redes mafiosas y de
narcotráfico, y, aunque supuestamente menos
políticamente interesados, siguen aterrorizando
a la población civil, en especial a sindicalistas y
defensores de derechos humanos.13
Se desconocieron entonces, para la implementación de la Ley de Justicia y Paz, las estructuras y
raíces del conflicto y se hizo de la ley una herra-
9. Comisión Colombiana de Juristas. Op. cit., pág. 18.
10. Ibid.
11. Grupo de Estudios políticos, normativos y de derechos humanos: Independencia judicial y estándares internacionales de derechos
humanos en la Ley de Justicia y Paz. Criterio Jurídico Garantista, año 1, No. 1, junio de 2009, pág. 26.
12. Human Rights Watch. Op. cit., pág. 36.
13. “The successor groups, though different in important respects from the paramilitary United Self-Defense Forces of Colombia
(Autodefensas Unidas de Colombia, or AUC), have taken on many of the same roles, often with some of the same personnel, in
some cases with the same counterinsurgency objectives of the AUC. And whether categorized as newparamilitaries or organized
criminal gangs, the successor groups are committing egregious abuses and terrorizing the civilian population in ways all too
reminiscent of the AUC. As detailed in this chapter, the successor groups have been able to play this role in part because of serious flaws in the AUC demobilization process, which left portions of the paramilitary blocks active and failed to dismantle their
criminal networks and sources of funding and support.” También suelen tener una alta integración nacional ya que “The groups’
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mienta para amnistiar a los victimarios, sin prever
medidas para evitar que ellos u otros vuelvan a
cometer crímenes de lesa humanidad.
¿Por qué antes de implementar la Ley no se la
adaptó mejor a las necesidades de la sociedad
colombiana y del conflicto armado? Una posible
respuesta la proporciona la teoría de la democracia
deliberativa de Habermas (1996)14: La sociedad
colombiana podría estar sujeta a deficiencias estructurales que le impiden alcanzar una calidad
deliberativa de discurso alta, la cual –según este
sociólogo alemán– es esencial para mejorar y legitimar decisiones políticas, como por ejemplo la
Ley de Justicia y Paz.
Por eso, la pregunta esencial de este artículo es:
¿Cuáles fueron los potenciales y las limitaciones
del discurso deliberativo sobre la Ley de Justicia
y Paz en los medios de comunicación masivos
colombianos antes de su implementación?
La teoría sobre la democracia delibe­
rativa
Según esta teoría de Habermas (1996), un alto
nivel deliberativo del discurso público mejora la
legitimación y la calidad de las decisiones políti-
cas15. A diferencia de la propaganda o manipulación, la comunicación discursiva se define a través
de una alta inclusión de actores y pluralidad de
posiciones, requiriendo que los actores sociales
y políticos se escuchen mutuamente, justifiquen
racionalmente sus posiciones, muestren respeto
mutuo y, lo más importante, estén dispuestos a
revaluar y eventualmente revisar sus preferencias
y opiniones antes de tomar una decisión. Con ello
surge la hipótesis de que una alta calidad deliberativa hace más factible un consenso o compromiso
legítimo (es decir aceptado racionalmente por
la sociedad) y promueve una distribución más
justa.16 Por lo tanto, es el nivel del discurso la
variable más importante ya que la democracia, lo
público y la racionalidad están correlacionados
directamente.17
Claro está, no todos los conceptos de la democracia apoyan el punto de vista que le atribuye al
ciudadano no solo responsabilidad sino también
capacidad, racionalidad e interés en participar
deliberativamente en las decisiones de la sociedad.
Representantes de la teoría democrática realista
y/o elitista condenan la democracia deliberativa
por considerarla inalcanzable y lejos de la realidad18. Pero la idea del modelo deliberativo no es
demostrar empíricamente que haya un predominio
de la formación deliberativa de opinión en la vida
frequent recruitment and movement of men from one part of the country to another suggests a high level of national integration
and operation by the groups.” Para una aproximación más detallada al fenómeno postparamilitar, sus causas y consecuencias, leer
la publicación de Human Right Watch. Paramiltaries’ Heirs – The New Face of Violence in Colombia. New York, 2010.
14. Habermas, J. Between facts and norms. Contributions to a discourse theory of law and democracy. Cambridge: MIT Press, 1996.
15. Ibid.
16. Spörndli, M. Discourse Quality and Political Decisions: An Empirical Analysis of Debates in the German Conference Committee.
Discussion Paper No. SP IV 2003-101. Berlin: Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung, 2003, pág. 3.
17. Habermas, J. Op. cit., pág. 369.
18. Por ejemplo, Schumpeter afirma que: “el ciudadano normal desciende a un nivel inferior de prestación mental tan pronto como
penetra en el campo de la política. Argumenta y analiza de una manera que él mismo calificaría de infantil si estuviese dentro de la
La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público
163
cotidiana, sino que funciona como ideal regulativo
para analizar los potenciales y las limitaciones de
una producción argumentativa-racional de consenso19. Un discurso deliberativo se caracteriza
entonces por un modo de formación de opinión
política muy exigente y el interés científico se
basa principalmente en estas preguntas: ¿Cuáles
son las condiciones que influyen positiva o negativamente en la calidad discursiva? y, ¿Cuáles son
las consecuencias de una alta o baja calidad deliberativa del discurso? De ahí se pueden deducir
dos dimensiones de una decisión deliberativa (la
formal y la sustantiva), que Spörndli describe de
la siguiente manera:
The formal dimension is concerned with the
form of agreement reached after deliberation. Is
the agreement carried by the forum as a whole
based upon a compromise or consensus, or is it a
bare majority that decides over a large minority?
The substantive dimension is concerned with the
content of a decision. Do decisions incorporate
principles of the common good in general and of
distributive justice specifically? (Ebd.:2).
Es decir, en la democracia deliberativa, la legitimidad de una ley no depende solo de su cons-
titucionalidad sino también de su legitimación
a través de un discurso deliberativo dentro de
la sociedad. Pero, ¿cómo se puede analizar empíricamente la calidad deliberativa del discurso
sobre la Ley de Justicia y Paz? Y ¿qué potencial
discursivo se puede esperar en un debate en los
medios de comunicación masivos sobre la Ley de
Justicia y Paz?
La investigación empírica de la calidad
deliberativa del discurso
El análisis empírico sobre la calidad deliberativa
del discurso presenta un campo de investigación
bastante joven y poco explorado. Un desafío
muy grande es la transformación de los criterios
normativos del modelo deliberativo a indicadores
empíricos.20 En el contexto del presente estudio,
la tarea específica es descifrar empíricamente la
calidad deliberativa de actos de habla en la prensa a través de un análisis de contenido.21 Como
unidades de investigación se analizarán los artículos publicados sobre la Ley de Justicia y Paz
en cuatro medios élite22 (los diarios El Espectador
esfera de sus intereses efectivos”. Schumpeter, J. Capitalismo, socialismo y democracia. En: Soler Sánchez, Margarita: Campañas
electorales y democracia en España, 2001, pág. 51.
19. Steiner et al. (Comp.). Deliberative Politics in Action. Analyzing Parliamentary Discourse. Cambridge: Cambridge University Press,
2005, pág. 18.
20. Neblo, M.A. Family Disputes: Diversity in Defining and Measuring Deliberation. En: Swiss Political Science Review. Año 13, No.
4, págs. 527–57.
21. Un modelo más detallado sobre la operacionalización empírica se encontrará en el informe final, Cárdenas, J.M.F. & Hartmann, J.
(Comp. 2011), en publicación. Para más detalles respecto del método: Krippendorf, K. & Bock, M.A. (Comp.). The content analysis
reader. Los Angeles: SAGE, 2009.
22. La elección de los medios se hizo teniendo en cuenta su estatus de medios líderes, en razón a que por su alcance nacional tienen
una gran importancia para la sociedad civil y los actores políticos; y por su contenido son fuente para otros medios (Inter-MediaAgenda-Setting). Los discursos en dichos medios, por lo tanto, tienen un impacto especialmente alto en la opinión pública y en
el comportamiento de Representantes y Senadores en el momento de la votación en el Congreso. Aunque la revista Cambio en el
2005 no tuvo una amplia circulación, sí fue líder en la investigación de problemas neurálgicos del país y sus contenidos influyeron
mucho en la opinión pública. Además, sirvió para comparar la calidad del discurso y las diferencias en la orientación ideológica de
los diarios y semanarios seleccionados para nuestra investigación.
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y El Tiempo, y las revistas semanales Semana
y Cambio23) desde cuando se radicó el proyecto
hasta su aprobación en el Parlamento, en el año
2005. La unidad de análisis cubrirá todos los actos
de habla, citas directas e indirectas en artículos,
así como artículos escritos por actores sociales,
políticos (contribuciones invitados, entrevistas,
columnas) además de declaraciones u opiniones
explícitas de los periodistas (por ej. columnas,
editoriales, glosas).
Un acto de habla relevante para el estudio existe
cuando: 1) un locutor, hablante individual o colectivo puede ser identificado claramente; 2) quien
hace un comentario dirigido al público mediático
es citado tal cual; y, 3) ese comentario tiene que
ver con la propuesta de implementación de la Ley
de Justicia y Paz.24 Luego se examinará a través
de índices deducidos de la teoría Habermasiana,
si los comentarios escogidos contienen, y en qué
medida, un carácter discursivo.
El presente artículo tiene como objetivo dar una
idea general acerca de los planteamientos más
importantes: ¿buscan los interlocutores justificar
sus afirmaciones pronunciadas?, y si es así, ¿en qué
medida?, ¿se refieren a afirmaciones o a posiciones opuestas?, ¿se mantienen formas básicas de
respeto?, ¿se elaboran y proponen medidas para
unir posiciones opuestas? Para obtener resultados
diferenciados se examinarán gradualmente estos
y más índices. Sobre todo interesa encontrar respuesta a las preguntas: ¿qué actores presentan
un nivel de calidad deliberativa especialmente
alto/bajo? y ¿sí varía el nivel discursivo entre los
diarios y semanarios que conforman la unidad de
análisis? Finalmente también importa la cuestión
de la inclusión, pues interesa saber qué interlocutores e interpretaciones del tema dominaron
el discurso25.
Aparte de detectar descriptivamente la calidad
del discurso, el interés analítico está en explicar
y atribuir posibles divergencias del ideal discursivo a condiciones empíricas. En este estudio
diferenciaremos entre: 1) el marco comunicativo
(communicative setting)26 de la comunicación masiva, y 2) las condiciones previas que influyen
en el cubrimiento informativo de los mcm en un
conflicto armado27. Frente al análisis empírico,
estos dos factores nos sirven para construir unas
hipótesis sobre el potencial discursivo que pode-
23. La revista Cambio, de la casa editorial El Tiempo, fue cerrada a comienzos del año 2010, oficialmente por razones económicas pero
tanto en la opinión pública como en otros medios se especuló con que la razón real fue el cubrimiento crítico y la denuncia que
hacían sus periodistas, en especial María Elvira Samper, y el mismo director, Rodrigo Pardo.
24. Wessler, H. (Comp.) Öffentlichkeit als Prozess: Deutungsstrukturen und Deutungswandel in der deutschen Drogenberichterstattung. Opladen:
Westdeutscher Verlag, 1999, pág. 269.
25. Con la colaboración de expertos y literatura especializada, se elaboró una lista de actores relevantes para el tema de justicia y paz
que será comparada con los actores presentados por los medios de comunicación masiva, con el fin de medir si se presenta algún
grado de exclusión sistemática.
26. Schultz, T. (Comp.). Geschwätz oder Diskurs? Die Rationalität politischer Talkshows im Fernsehen. Köln: Halem Verlag, 2006, pág. y
ss.
27. Brüggemann y Wessler diferencian entre cuatro factores que influyen en el cubrimiento informativo de los medios de comunicación
masiva: 1) factores situacionales, 2) factores políticos, 3) autonomía del sistema de los medios de comunicación masiva, y 4) factores
culturales. Estos se analizarán más adelante (Brüggemann, M. & Wessler, H. Medien im Krieg. Das Verhältnis von Medien und
Politik im Zeitalter transnationaler Konfliktkommunikation. En: Marcinkowsky, F. & Pfetsch, B. Politik in der Mediendemokratie,
Wiesbaden: VS Verlag, 2009).
La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público
165
mos esperar realmente en el debate sobre la Ley
de Justicia y Paz, en los medios de comunicación
masiva en Colombia.
El marco comunicativo (communicative
setting)
El potencial discursivo de los medios masivos diferencia tres dimensiones de un público, en sociedades democráticas modernas: a) la comunicación
cotidiana realizada por un público informal, b) la
comunicación masiva con un público más o menos
pasivo en el que se forman opiniones públicas, y,
c) los discursos institucionalizados en el núcleo
del sistema político donde se preparan decisiones
obligatorias y la implementación de programas
políticos.28 El grado de nivel se caracteriza por la
densidad comunicativa, la complejidad organizativa y el alcance del discurso, los cuales influyen
en el nivel discursivo esperado. La comunicación
en discursos institucionalizados, así como los discursos transmitidos en la comunicación masiva,
están sujetos a premisas diferentes tanto en oportunidades como en limitaciones. Contrastando los
estudios precursores este análisis se enfoca en el
carácter específico del público de la comunicación
masiva29, ya que es ella la que en una democracia
influye esencialmente en la formación de la opinión pública, ofreciendo infraestructura técnica
y organizativa para compensar el dilema tiempo-
Además de que la importancia de los
mcm en un conflicto armado como
el de Colombia es clara, hay varias
hipótesis que hacen referencia, unas,
a su relativa impotencia ante
la manipulación por parte de los actores
políticos (Indexing-Hypothesis),
y otras, a la omnipotencia para cambiar
no solo la agenda política sino para
influir sobre las decisiones políticas
(efecto cnn).
espacio de la sociedad moderna, permitiendo
la difusión y el acceso a temas y contenidos así
como la reducción de complejidad a través de la
selección y compresión de contenidos.
Sin embargo, la comunicación masiva cuenta con
varias características que sesgan el discurso (como,
por ejemplo, el poder mediático de los periodistas
al escoger los temas y la influencia estratégica que
las relaciones públicas tienen en este proceso) y
que dificultan la reciprocidad entre emisores y
receptores. Como afirma Habermas:
Evident shortcomings in this regard are (a) the
lack of face-to-face interaction between present
participants in a shared practice of collective
28. Habermas, J. Hat die Demokratie noch eine epistemische Dimension? Empirische Forschung und normative Theorie. En: Habermas,
J. Politische Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2009, pág. 112.
29. Los aportes desde la ciencia política se enfocaron básicamente en discursos interpersonales, como debates parlamentarios (Comp.
Niemeyer & Dryzek, 2007; Rosenberg, 2007; Mutz, 2006; Steiner et al., 2004; Spörndli, 2003; Fishkin, 2003; Mendelberg, 2002).
Aunque hubo algunos estudios sobre deliberación en los medios de comunicación masiva, siguen siendo la excepción (comp. Daum,
Fraefel & Häussler, 2007; Peters, Schultz & Wimmel, 2004; Marcinkowsky, 2004; Kuhlmann, 1999; Gerhards, Neidhardt & Rucht,
1998).
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decisionmaking and (b) the lack of reciprocity
between the roles of speakers and addressees in an
egalitarian exchange of claims and opinions.30
Si bien hay un déficit en la comunicación entre un
público disperso, no-reactivo, y los comunicadores,
sí puede haber un discurso recíproco entre los
últimos: además de dirigirse al público disperso
pueden referirse uno a otro mutuamente. Los mcm
juegan en esta situación un rol ejemplar: pueden
actuar como emisores (p. ej. en columnas o editoriales) o mediadores del discurso (los periodistas
pueden escoger documentos primarios y componer información) que analizan y critican con real
o supuesta calidad deliberativa, orientando así al
público.31
Debido a la importancia de los mcm para la legitimación de decisiones políticas, los actores políticos
buscan a través de relaciones públicas, entre otras,
instrumentalizar los medios para sus propios fines.
Esta presión a la que se ven enfrentados los mcm
es aún más fuerte en situaciones de conflicto. Cabe
destacar que los mcm también son un actor político
que actúa adaptando la información a sus intereses
y asumiendo una posición frente a temas de interés
público, en nuestro caso, el conflicto armado. Es
evidente que los periodistas juegan un rol esencial
con respecto al potencial discursivo de los medios
masivos. Sin embargo, los mcm solamente pueden
contribuir al proceso deliberativo de una sociedad
teniendo independencia en su ambiente social:
The mass media ought to understand themselves
as the mandatary of an enlightened public whose
willingness to learn and capacity for criticism they
at once presuppose, demand, and reinforce; like the
judiciary, they ought to preserve their independence from political and social pressure; they ought to
be receptive to the public’s concerns and proposals,
take up these issues and contributions impartially,
augment criticisms, and confront the political
process with articulate demands for legitimation.
The power of the media should thus be neutralized
and the tacit conversion of administrativeor social
power into political influence blocked.32
Condiciones previas al potencial delibe­
rativo de los medios de comunicación
masiva
Además de que la importancia de los mcm en un
conflicto armado como el de Colombia es clara,
hay varias hipótesis que hacen referencia, unas, a
su relativa impotencia ante la manipulación por
parte de los actores políticos (Indexing-Hypothesis),
y otras, a la omnipotencia para cambiar no solo la
agenda política sino para influir sobre las decisiones políticas (efecto cnn). Unas y otras, sin embargo, no se ajustan a la realidad, ya que los mcm no
se pueden ver como un sistema, por separado, sino
como subsistema de una sociedad, interactuando
con los demás subsistemas e influyéndose mutuamente. De acuerdo con Brüggemann & Wessler
se pueden deducir factores situacionales, políticos,
30. Habermas, J. Op. cit., págs. 414-415.
31. Wessler, H. destaca: In public debates, many speakers offering diverging views know each other and share a common history of
conflict. They usually exchange views both backstage and onstage. They relate to each other’s views implicitly as well as explicitly
in talk shows and discussion programs. Theirviews are relatedtoeachother in newsarticles, newsanalysispieces, op-edarticles, and
many other forms. Wessler, H. Investigating Deliberativeness Comparatively. En: Political Communication. New York: Routledge,
año 25, 2008: 1, pág. 2.
32. Habermas, J. Op. cit., pág. 378.
La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público
167
Cabe destacar que
los medios masivos de
comunicación también son
un actor político que actúa
adaptando la información a
sus intereses y asumiendo
una posición frente
a temas de interés público,
en nuestro caso,
el conflicto armado.
culturales y de la comunicación masiva, que influyen en la interdependencia entre medios, política
y economía, condicionando bien el trabajo de los
periodistas o bien el sistema de comunicación masiva.33 Tales factores se analizarán a continuación
teniendo en cuenta el contexto específico de la
sociedad colombiana para, de esta forma, llegar
a algunas hipótesis sobre las posibilidades y limitaciones de un discurso deliberativo sobre la
Ley de Justicia y Paz a través de la comunicación
masiva.
La élite política es la principal fuente de información de los mcm, con predominancia de las
entidades oficiales, hecho que es aún más evidente
en un conflicto armado cuando el acceso a la información está restringido casi a la meramente
oficial34. Cuanto más controlado está el acceso a
la información por una sola parte del conflicto,
menos probable es que los medios adopten una
interpretación independiente respecto a dicho
actor. Un consenso de élite favorece entonces,
según Wolfsfeld, un cubrimiento unilateral y
desequilibrado.35 Desde el punto de vista deliberativo, un disenso de élite sería entonces favorable,
permitiendo así a los medios un cubrimiento más
amplio – y más incluyente – del discurso sobre la
solución del conflicto. Colombia cuenta tradicio-
33. Brüggemann, M. & Wessler, H. Op. Cit., 2009.
34. En el caso colombiano, el acceso a la información depende aún más de fuentes oficiales ya que el ejército puede reglamentar, incluso impedir, la presencia de periodistas en zonas de conflicto, como sucede en la mayoría de los casos. Un cubrimiento directo del
conflicto está, además, relacionado con un alto riesgo personal y un gasto mayor de recursos financieros y logísticos. La población
civil, afectada directamente por el conflicto, muy poco puede servir como fuente por la intimidación de los actores armados. Se
explica, entonces, porqué gran parte de la información que usan los medios de comunicación es oficial.
35. Wolfsfeld, G. Media and Political Conflict. News from the Middle East. Cambridge: Cambridge University Press, 1997, pág. 29;
véase también: Robinson, P. Theorizing the Influence of Media on World Politics. Models of Media Influence on Foreign Polic.
En: European Journal of Communication, año 16, No. 4, 523-544; Entman, R. Projections of Power. Framing News, Public Opinion
and U.S. Foreign Policy. Chicago/London: The University of Chicago Press, 2004.
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nalmente con una élite política cuyo espectro de
opinión se ve limitado36, 37 Hoy en día el gobierno
de Unidad Nacional que dice encarnar Juan Manuel Santos, representa un 85% del Congreso y
la poca oposición está debilitada.
La tendencia a crear un consenso de élite amplio,
minimizando la oposición, es característica de la
cultura política colombiana, y refleja el deseo de
unanimidad38 que no solamente le dificulta a los
mcm tener interpretaciones divergentes a las del
Ejecutivo, sino que también influye en la creación
de la opinión pública a nivel individual (fenómeno
del “espiral de silencio”39). Sin embargo, la sociedad colombiana no es de ninguna manera homogénea sino más bien dicótoma, moviéndose a lo largo
de las líneas de conflicto entre la inclusión y/o la
exclusión. El modelo amigo-enemigo que divide la
sociedad en dos, no ha desaparecido a lo largo de la
historia; la línea divisoria se ha trasladado40 intentando solucionar esa divergencia entre exigencia
(unanimidad) y realidad (modelo amigo-enemigo)
a través de la violencia. Es importante destacar
que tanto la búsqueda de una unanimidad inalcanzable mediante el uso de la violencia (de la cual
la limpieza social es la forma más radical) para
solucionar conflictos y disminuir divergencias
como la creada división dicótoma de la sociedad
en amigos y enemigos, han marcado la cultura
política e influyen así en la socialización. Es la
cultura de la violencia, que se ve reflejada no
solamente en los numerosos conflictos sino
también en la vida diaria, la comunicación
(política) y la vida social. El dicótomo modelo
amigo-enemigo ilegitima posiciones ajenas (y la
defensa de ellos) a la opinión pública hegemónica bajo el lema “el que no está con nosotros está
en contra nuestra”.41 Ese lema se fortificó aún
más bajo el gobierno de Álvaro Uribe quien, si
bien destruyó el panorama tradicional de los
partidos políticos, trasladó la línea divisoria
usando el nacionalismo como elemento unificante y a la vez polarizante, pues dividió el
país en supuestos patriotas y terroristas, gente
36. Como se explicará más adelante, hubo varios momentos de polarización dentro de la élite política, que en muchos casos llevó a la
exclusión de una de las partes o a la unificación forzada.
37. La tendencia de un espectro de opinión limitado dentro de los medios de comunicación masiva, debido a un consenso de élite política, presumiblemente se fortifica debido a la participación del ejército colombiano en el conflicto armado: el fenómeno conocido
como rally around the flag (Mueller 1970: 21) supone que la participación del propio ejército en un conflicto ilegitima un cubrimiento
crítico de los acontecimientos, catalogándolo de “antipatriótico” garantizando así un cubrimiento leal al gobierno (Mueller, J. War,
Presidents and Public Opinion. New York: John Wiley, 1979, pág. 21).
38. Según Herrera, unanimidad es una “difundida desconfianza hacia las nociones de disidencia y diversidad en el seno social y una
preferencia por la versión unanimista de la opinión pública”, cuyo deseo es resultado de la persistencia de una sociedad en conflicto
(Herrera, M.C. Esbozos históricos sobre cultura política y formación ciudadana en Colombia: actores, sujetos y escenarios, pág. 5).
39. Abril, E.P. & Rojas, H. Espiral de silencio y autocensura política en Colombia. En: Comunicación y Ciudadanía, año 1, No. 1, pág. 34.
40. El modelo predominante de la sociedad colombiana persiste desde la guerra de la independencia. Desde entonces se pueden detectar
las siguientes líneas de conflicto a lo largo de la historia nacional: Nacionalista vs. Unionista, Conservador vs. Liberal, conceptos
sociales tradicionales o institucionalizados vs. conceptos alternativos (marxismo o emancipativos) (Bonilla, J.I. & Montoya, A.N.
The media in Colombia: beyond violence and a market-driven economy. En: Lugo-Ocando, J. The Media in Latin America, New
York: Open University Press, págs. 78-99).
41. Un estudio de Rodríguez-Raga et al., demostró que solamente un 49,5% de los encuestados toleraba que defensores de una opinión
ajena a la del gobierno se postularan públicamente y solo un 51,1% les otorgaba el derecho a votar.
La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público
169
de bien y cómplices del terrorismo de las farc,
convirtiendo la crítica al gobierno en una crítica antipatriota. Como la sociedad colombiana
se caracteriza por un fuerte sentimiento de patriotismo, criticar el gobierno fue ilegitimado
y en su lugar se adoptó la agenda política de
la Administración en gran parte de la opinión
pública adaptando igualmente la agenda de los
mcm42. Ese ejemplo demuestra cómo estos tres
componentes (cultura de la violencia, modelo
dicotómico amigos-enemigos y el deseo de
unanimidad) refuerzan el efecto del “espiral
de silencio”, pues influyen negativamente en la
libertad de opinión y aumentan así la tendencia
a la autocensura, uno de los obstáculos más
grandes a la libertad de expresión y de prensa,
impidiendo un libre intercambio de opinión,
base para cualquier discurso deliberativo 43.
La normativa que regula los mcm se puede considerar bastante progresista: la libertad de los
medios masivos, tanto activa como pasiva, está
inscrita en la Constitución de 1991, otorgando
no solamente la libertad de opinión y de publicar,
sino también el derecho a la información. Junto a
la prohibición de la censura, el sector de los mcm
goza, además, de la protección de informantes, del
periodismo y del pluralismo de información44.
La (in-)dependencia de los mcm colombianos de la
agenda de ciertos actores políticos o económicos
finalmente no se debe tan solo a factores externos
(como el acceso a la información), sino también a
sus características estructurales.45 Como consecuencia, las estructuras propietarias (dependencia
de anuncios publicitarios, intervención de los
gerentes en el contenido) o la cultura periodística (la autoconcepción periodística y el nivel de
profesionalización) también influyen en la (in-)
dependencia de los mcm y su calidad deliberativa.
En el caso colombiano, los mcm iniciaron su labor
como prensa partidaria con el fin de defender
42. Así criticó el presidente al representante de Human Rights Watch, José Miguel Vivanco: “Antes de que el señor Vivanco, defensor
de las farc, antes de que el señor Vivanco, cómplice de las farc, viniera aquí a criticar la política de seguridad democrática, nosotros
estábamos haciendo un esfuerzo por sacar este país adelante”. (afp 3.11.2008). Ese comportamiento del Presidente, posteriormente
fue justificado por el ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio, porque Vivanco supuestamente era “un elemento de
la oposición”.
43. Si bien María Villamizar, periodista de la revista Semana, afirma que los medios de comunicación masiva a pesar de la popularidad
del presidente Uribe entre el 2002-2010 y los nexos familiares entre medios y gobierno, podrían defender una interpretación independiente de la gubernamental. Raya & Rodríguez demuestran que los medios de comunicación masiva adaptaron su discurso al
presidencial. Así, afirman que bajo la presidencia de Andrés Pastrana, quien buscó una paz negociada con la guerrilla, los medios
primero legitimaron los actores armados como posibles participantes de un proceso de paz y después, bajo el mandato de Uribe,
desacreditaron la guerilla como interlocutor en el conflicto y adaptaron su discurso, calificando a las farc como terroristas (Rivera, M. Las representaciones de los actores del conflicto armado colombiano a través de los editoriales del periódico El Tiempo.
Documento Ceso 2007, No. 126, Bogotá: Ediciones Uniandes, 2007). González también observó un cambio semántico en cuanto al
término conflicto armado, que se erradicó en gran parte de la cultura política de comunicación, debido a que está en desacuerdo
con la agenda política del presidente Uribe (González, V. Palabras en la guerra. Comunicación y ciudadanía, No. 1. Bogotá, 2010,
págs. 74 y ss).
44. “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información
veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el
derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.” (Artículo 20, Constitución Política de Colombia, 1991).
45. Brüggemann, M. & Wessler, H. Op. Cit., pág. 647.
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ciertos intereses políticos a lo largo de las líneas
divisorias del conflicto (en ese entonces Liberal
vs. Conservador). Al contrario de los demás países latinoamericanos, la élite política colombiana
ha mantenido su influencia sobre la prensa hasta
el día hoy.46 Si bien en los últimos cuarenta años
grandes grupos económicos han ido integrando
poco a poco las empresas familiares en sus negocios, los nexos entre prensa y élite política se
demuestran aún en la familia Santos. La familia
del presidente Juan Manuel Santos y del vicepresidente del gobierno anterior, Francisco Santos,
mantiene un porcentaje minoritario de acciones
en El Tiempo y ocupa puestos directivos en la
revista Semana. A la vez crecieron los conflictos
de interés económico en el cubrimiento de información debido a la inclusión de los medios en
conglomerados con intereses económicos.47 Así,
afirman Bonilla & Montoya, que poder mediático,
político y económico en Colombia:
are essentially one and the same[…]the news
agenda is deeply compromised by the political
ambitions of some of the most powerful economic
elites in the country; ultimately they are an integral part of the corporate framework.48
Además de la presión económica o de intereses
particulares y el relativo monopolio de la información oficial, las condiciones precarias del
trabajo influyen en la calidad periodística, ya que
la información (oficial) recibida rara vez se comprueba y, en el caso de información falsa, tampoco
se rectifica posteriormente, convirtiéndose así
los periodistas en portavoces de las instituciones
que supuestamente deben observar, algo que ya
en el pasado tuvo consecuencias negativas en la
solución del conflicto armado49. Las condiciones
de trabajo, la lógica mediática de amarillismo y
de comercialización ha fortalecido un periodismo
que en vez de contextualizar causas estructurales y dinámicas del conflicto, se basa en casos
aislados.50
Pero atribuir la adaptación de la agenda mediática
a la agenda política a una falta de ética y/o de
profesionalismo, distaría de las realidades a las
que los periodistas se ven enfrentados. Las represiones y la ausencia de seguridad llevan a muchos
periodistas a autocensurarse y reducir sus propios
análisis sobre el conflicto a un mínimo para evitar
sanciones.51 Esto se ve reflejado en las conse-
46. Waisbord, S. Chapter 12, Latin America. En: Norris, Pippa. Public Sentinel: News Media and Governance Reform. The World Bank
Publications. S. 305-328, pág. 309.
47. Schumacher, P. Journalisten in Kolumbien: Arbeitsbedingungen und Selbstverständnis. Schriftenreihe Mesa Redonda der Katholischen Universität Eichstätt, Zentralinstitut für Lateinamerika-Studien, 2001, No. 16, pág. 61.
48. Bonilla, J.I. & Montoya, A.N. Op. Cit., págs. 95-96.
49. García menciona la muerte trágica por el llamado “collar bomba” en 2000, que las autoridades atribuyeron falsamente a las farc y
que los medios repitieron sin comprobar: As an immediate consequence, an important meeting of guerrillas, the state, and European governments was canceled, and the peace process then entered its most difficult period. Just one week later, the government
acknowledged that the guerrillas had nothing to do with what became known as the “necklace bomb,” something that the farc had
declared from the first. The media, which had supported the military and governmental interpretations unquestioningly, abruptly
dropped the story, without rectifying their error. They had become part of the institutions they were meant to watch over.” (García, M. E. The Myth of the Common Good: Information as Strategy in Internal Armed Conflicts. En: Television & New Media,
año 4, No. 71, pág. 80 ff).
50. Waisbord, S. Op. Cit., pág. 319.
51. Reporteros sin fronteras situó a Colombia en el puesto 126 entre 175 países y Freedom of the Press calificó al país parcialmente
libre en cuanto a la libertad de prensa, destacando que “Colombia remains one of the world’s most dangerous countries for jour-
La Ley de Justicia y Paz en el diálogo público
171
cuencias sufridas por quienes desde los medios
se opusieron y criticaron la política presidencial;
algunos han sido víctimas de los paramilitares52,
del espionaje por parte del Departamento Administrativo de Seguridad, o han sido amenazados
por el propio presidente Uribe, como le pasó al
periodista Daniel Coronell53.
supone que una alta calidad discursiva mejora la
legitimación y calidad de las decisiones políticas
y puede contribuir a la pacificación de los conflictos dentro de una sociedad. Los resultados poco
satisfactorios suponen, desde ese punto de vista,
fallas en el proceso deliberativo para la aprobación
de la Ley de Justicia y Paz. Pero, ¿cuáles fueron
los problemas y por qué no hubo un discurso de
mejor calidad?
Conclusión
La Ley de Justicia y Paz reclamó aportar fundamentalmente a la paz del país al permitir la desmovilización sostenible de los grupos paramilitares y
la eliminación de un actor armado del mapa de Colombia. Buscaba superar la brecha entre victimario
y víctima a través de la justicia y, con esa base,
crear paz entre la población. Sin embargo, después
de una desmovilización siguió la removilización
de una gran parte de los paramilitares en bandas
criminales (Bacrim), usando la red no desmantelada de las auc para seguir en sus actividades.
Además, apenas un 7.3% de los desmovilizados
será procesado, lo que significará que gran parte
de las atrocidades nunca será aclarada, impidiendo
a las víctimas el acceso a la justicia. Por lo tanto,
la desmovilización de las auc, contrariamente al
proceso de desmovilización del m-19, iniciado en
1990 después de un acuerdo deliberativo sobre
un cambio de condiciones estructurales (del cual
la Constitución de 1991 es resultado), no tuvo un
proceso deliberativo que incluyera a los actores
principales. La teoría de la democracia deliberativa
La meta del proyecto de investigación es responder a cuestiones como: ¿qué tan exitoso fue el
intento de pacificación desde el punto de vista del
discurso deliberativo? ¿fueron tenidos en cuenta
los actores políticos más importantes y hubo un
discurso sobre calidad y ajuste de la ley? ¿qué calidad deliberativa tuvo ese discurso? y ¿fue tenido
en cuenta para la aplicación de la ley? Si bien está
por adelantar la parte empírica para comprobar y
responder con claridad esas preguntas, es posible
formular unas hipótesis partiendo de las condiciones estructurales que influyen tanto en la autonomía de los mcm como en la calidad discursiva
de los mismos y de los demás actores políticos
involucrados en el debate sobre el proceso de la
Ley de Justicia y Paz. Esencial para el potencial
deliberativo del discurso en los medios es el uso
del poder mediático del que gozan los periodistas,
y que les permite escoger actores, temas e interpretaciones. Los periodistas pueden actuar como
“abogados del discurso” al buscar un equilibrio y
una diversidad temática y de actores, en especial
al otorgar a determinados actores importantes
nalists.” (Freedom House: Map of Press Freedom. Descargado por última vez el 28.01.2011 de: http://www.freedomhouse.org/
template.cfm?page=251&year=2010
52. Que en muchas ocasiones han actuado como autodefensas de la Presidencia, amenazando a aquellos que se oponen a Uribe.
53. En una conversación telefónica entre Coronell y Uribe, el Presidente dijo: “Estoy muy berraco con usted y ojalá me graben esta
llamada y si lo veo, le voy a dar en la cara, marica” (González, V. Op. Cit., pág. 79).
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pero con bajos recursos (como las víctimas de los
actores armados y los desplazados, p. ej.) acceso a
los medios para plantear sus argumentos e interpretaciones acerca del tema, así como al examinar
críticamente afirmaciones y propuestas de los
actores y al estimularlos a participar deliberativamente de un debate discursivo.
El análisis de las condiciones estructurales sin
embargo deja mucho que desear, pues las circunstancias en las que se realizan los debates sobre el
conflicto armado y en especial el debate mediático
sobre la Ley de Justicia y Paz hacen prever una
baja calidad deliberativa de los mcm. Factores
como el monopolio de la información oficial, un
amplio consenso de élite, la autocensura y las
condiciones de trabajo periodístico, así como las
estructuras propietarias coartan la libertad de
acción de los periodistas a la hora de escoger los
actores presentes en el debate mediático y de examinar sus posiciones. Sobre todo la cultura política
en que se va formando la sociedad colombiana y
su propia comunicación dibuja un cuadro pesimista sobre la calidad deliberativa de los diferentes
actores. El modelo amigo-enemigo, la cultura
de la violencia y la intolerancia ante posiciones
ajenas, dificultan el acercamiento de los actores
a través de un discurso deliberativo exitoso pues
contrastan en aspectos básicos del mismo: las
alusiones mutuas, la argumentación de afirmaciones, una alta inclusión y el respeto hacia temas y
actores de posición ajena, así como la disposición
de cambiar de opinión y/o llegar a un acuerdo.
Las características de la sociedad colombiana y
las condiciones estructurales parecen entonces
frenar más bien un discurso deliberativo entre
los actores en vez de incentivarlo. Sin embargo
también hay aspectos como la autoconcepción
de los periodistas colombianos, el cubrimiento
del proceso de la Ley de JyP a través de medios
alternativos (como desdeabajo.info), que no tienen
la misma presión económica y/o política que los
medios tradicionales y la participación de actores
de la sociedad civil que esperan tener una más alta
calidad deliberativa (como p. ej. el colectivo de
abogados). Falta analizar empíricamente entonces
la influencia de los aspectos tanto positivos como
negativos para determinar la calidad deliberativa
y así poder aportar a una futura implementación
de leyes de desmovilización mejor y más deliberativa.
Investigación externa
173
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La democracia en Grecia clásica y su relación con la
democracia moderna1
Carlos Gaviria Díaz*
RESUMEN
ABSTRACT
A partir de reflexiones sobre distintos aspectos de la cultura
antigua griega y romana y la cultura occidental, se llega a
comprender que lo que en Grecia se entiende por democracia
tiene algo que ver con lo que nosotros llamamos democracia,
pero no son lo mismo; lo que en Grecia se denomina libertad
tiene algo que ver con lo que nosotros llamamos libertad,
pero son dos cosas completamente distintas. Sin embargo
en el régimen demoliberal la libertad seguridad y la libertad
participación se funden en una sola. En consecuencia, la
libertad liberal es la libertad seguridad y la libertad participación es la libertad igualdad.
This text aims to defend the legality and feasibility both
legal and policy of the humanitarian agreement. This followed the methodology known as model DPT, according to
which, to deal with a situation of conflict follows a method
of medicine: diagnose the problem, predicting how can
solve, and design a therapy. The methodology was applied
in front of the problem of the abduction, in particular to
the drama of the political hijacking by be linked with the
armed conflict in Colombia.
PALABRAS CLAVE: educación para la democracia y la paz,
democracia, libertad, libertad seguridad, libertad participación, régimen demoliberal.
Key Words: doctoral thesis, International Humanitarian
Law, Humanitarian Agreement, peaceful resolution of the
abduction, research for peace model DPT.
Fecha de recepción: septiembre 27 de 2010
Fecha de aceptación: noviembre 12 de 2010
* Ex magistrado Corte Constitucional, profesor del postgrado de Derecho Constitucional y de Derechos Fundamentales.
1. Tema desarrollado como producto de investigación, vertido en forma de ponencia en el marco de la cátedra Educación para la Democracia y la Paz. Esta cátedra es una iniciativa adelantada entre la Universidad Autónoma de Colombia y la Fundación Demopaz,
en el segundo semestre de 2010, con el propósito de desarrollar conceptos, teorías y métodos que nos ayuden a repensar categorías
filosóficas y jurídicas tendientes a lograr una mayor incidencia en el garantismo, el cual, al decir de Ferrajoli, sólo es posible si se
articulan los criterios de democracia, independencia judicial, respeto y garantía de los derechos humanos en el marco de un Estado
Constitucional, cuyo ideario filosófico y político irradia el ordenamiento jurídico en todas sus dimensiones. La cátedra es la síntesis
de las reflexiones de los grupos de investigación de la Facultad de Derecho vinculados a estos temas y contribuye a fortalecer sus
resultados especialmente en lo relacionado con el grupo de investigación Escuela Política y Normativa.­
La democracia en Grecia clásica y su relación con la democracia moderna
175
L
a concepción griega romana de la democracia
y la concepción occidental de la democracia,
ahí tienen ya ustedes una afirmación que podría
resultar problemática, porque asumimos generalmente que Grecia hace parte de Occidente y
que la cuna de la cultura occidental es Grecia,
cuando justamente hacíamos algunas digresiones
y reflexiones para mostrar, que dentro de la fisionómica spengleriana, la cultura antigua griega y
romana y la cultura occidental, llamadas, la primera, cultura apolínea, y la segunda, cultura fáustica,
tienen dos signos totalmente libres. Mientras que
la primera es una cultura plástica, presente, multiforme, digamos muy reducida en materia espacial
del Estado –el Estado ciudad donde las artes que
prevalecen son las artes plásticas–, una cultura
fundamentalmente material, la cultura occidental
es básicamente inmaterial, es políticamente la
cultura del Estado imperial de Carlos V, en cuyos
límites no se pone el sol, o de Felipe II en donde
el arte por excelencia es la música, que es inmaterial. En tanto la cultura griega y romana es una
cultura politeísta, y los dioses son susceptibles de
ser plasmados, o sea representados plásticamente,
el dios occidental como lo dice muy bellamente
Spengler, apenas es susceptible de ser sentido en
las notas de una fuga.
Aludíamos entonces al nacimiento del individuo,
un concepto que se desarrolla básicamente en
Occidente porque, decíamos, los griegos no tenían
noción de la individualidad, y hacíamos una referencia a Platón y los tres estratos que él señala en
la persona y en el Estado, para subrayar un hecho
significativo, y es que Platón habla de la razón, de
los instintos superiores y de los instintos inferiores pero no habla en ninguna parte de la voluntad;
los griegos no conocían la voluntad que es un
fenómeno típicamente occidental e individualiza-
Los griegos no tenían noción de la
individualidad. Platón habla de
la razón, de los instintos superiores
y de los instintos inferiores pero
no habla en ninguna parte de la voluntad; los griegos no conocían
la voluntad que es un fenómeno
típicamente occidental
e individualizador.
dor. La literatura occidental, que Spengler mismo
cita en La decadencia de Occidente gira en torno a
la voluntad de poder. Es Duns Scoto, en la edad
media, quien empieza a referirse al concepto de
individuo; en contraste con la filosofía tomista que
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recoge todo el legado de la filosofía aristotélica,
platónica y griega que no es individualista.
Esos signos opuestos de la cultura greco-romana
y la cultura occidental se pueden ilustrar en muchas instancias, una de ellas es el teatro.
se encuentre en el lecho de los placeres, para que
se vaya para el infierno –siempre encuentra una
razón para no proceder–.
El teatro tiene una gran importancia en Grecia,
pero los personajes del teatro griego no son propiamente unos individuos que se caractericen por
notas distintivas muy especiales sino más bien
personas que sufren un sino; el tipo, el modelo, es
Edipo. Edipo no es una persona que tenga características muy especiales que lo individualicen, sino
alguien que sufre un infortunio, a ese infortunio lo
podemos llamar un azar, un sino. El infortunio que
sufre Edipo es simplemente que le da muerte a su
padre y se casa con su madre, sin saberlo, pero eso
le puede ocurrir a cualquiera; en cambio, Hamlet
es in-intercambiable, es insustituible. Podríamos
decir que Edipo es el tipo representativo del teatro
griego y Hamlet es el tipo representativo del teatro
occidental, isabelino, del siglo xvi y siglo xvii.
Iván Turgueniev tiene un ensayo muy bello sobre
los más grandes personajes de la literatura occidental, que son precisamente Hamlet y el Quijote,
los dos que representan una especie de psicomagia,
una especie de caracteres enfrentados, porque Don
Quijote es la fe y Hamlet es la duda, hasta el punto
de que, como lo dice muy bien Turgueniev, en el
lector producen impresiones opuestas. Cuando
uno lee Hamlet lo que quiere es verlo actuar, que
se decida, saber si va o no a cumplir el mandato de
su padre, si es que en realidad sí fue un mandato
y el espectro no fue un engaño; en cambio, con
Don Quijote lo que ocurre es todo lo contrario:
va a acometer a los molinos de viento y entonces
uno no se mete en esa aventura descabellada. Don
Quijote está guiado por la fe, por la creencia ciega
y actúa de esta misma manera, en cambio Hamlet
es reflexivo, pensante, lleno de preocupaciones, de
dudas, nunca se decide.
Los problemas de Hamlet sí son situaciones que
padece una persona y que son intransferibles a
otra; hay estudios muy bellos sobre este personaje
de la literatura occidental que encarna la duda.
Hamlet es justamente un intelectual, un pensador,
una persona que recibe del espectro de su padre el
mensaje, la orden, de darle muerte al rey Claudio
que fue quien lo asesinó, y entonces él no hace más
que vacilarlo; seguramente tiene la intención de
matarlo pero solamente al final de la obra lo hace y
de una manera un tanto sorprendente. Recuerden,
Hamlet está lleno de dudas. Cuando encuentra al
rey Claudio rezando, desenvaina la espada y lo va
a matar pero empieza a vacilar; la venganza real no
debe ser matarlo cuando esté rezando sino cuando
Todo eso para reiterar lo que decíamos hace dos
semanas en la primera charla, que son dos culturas perfectamente distintas: la cultura griega
y romana que Spengler llama cultura antigua, y
la cultura occidental a la que él mismo denomina
cultura fáustica. Y recuerden que llama apolínea
a la cultura griega y romana porque Apolo es el
dios mesurado, el dios de la bebida, que siempre
llega a decir esto: los griegos no abusaron de nada,
ni siquiera del pensamiento. Y aludíamos precisamente al hecho de que el ser Sócrates demasiado
racional y pensante lo hacía una persona bastante
exótica dentro de la cultura griega. Recuerden la
obra El origen de la tragedia, de Federico Nietzsche,
donde lo que el autor le reprocha a Sócrates es ser
La democracia en Grecia clásica y su relación con la democracia moderna
177
Nosotros asumimos que democracia
y liberalismo son la misma cosa,
hablamos de Estado liberal
y muchas veces algo que es propio
de la democracia lo atribuimos
al liberalismo y algo que es propio
del liberalismo se lo atribuimos
a la democracia, pero son dos
conceptos perfectamente distintos,
hasta el punto de que podemos
concebir una sociedad liberal no
democrática y una sociedad
democrática no liberal.
La pseudomorfosis de Spengler
tiempo esa palabra significa siempre lo mismo y
resulta que lo corriente es que no sea así. Spengler se planteó un problema muy bello y es este:
¿Cómo hacemos para saber si bajo culturas tan
distintas, bajo perspectivas tan diferentes, lo que
Aristóteles llamaba materia es lo mismo que lo
que nosotros llamamos materia? Y dice algo como
esto: el alma de cada cultura es intransferible,
de la misma manera que el alma individual es
un alma también intransferible; yo no le puedo
transferir a nadie mis vivencias; es posible que
en situaciones similares el otro tenga vivencias
parecidas, piense que son las mismas y entonces
le dé lo mismo. Este es un problema que trata,
incluso, el idealismo de Berkeley. Por ejemplo,
cómo hacemos para saber si esa sensación que
yo tengo y que responde a la palabra verde es la
misma que ustedes tienen; llamamos a lo mismo
azul pero siempre permanecerá sin desvelar el
enigma de si lo que ustedes ven como azul es lo
mismo que yo veo como azul.
Tenemos la tendencia a pensar que cuando utilizamos una palabra que ha sido usada por mucho
Para referir a ese problema Spengler acuña el
concepto de pseudomorfosis –morfos es forma
demasiado racional y no estar a tono con la cultura
griega. Demasiado racional, demasiado pensante
era Sócrates, hasta el punto que Antonio Tovar
llega a decir que se destacaba tanto dentro de los
demás individuos, dentro de una cultura que era
fundamentalmente comunitaria, que eso era lo
que les estorbaba a los atenienses de Sócrates: su
individualidad tan marcada.
El contexto anterior para recordar que esas
son dos culturas completamente distintas y,
por tanto, que lo que en Grecia se entiende
por democracia tiene algo que ver con lo que
nosotros llamamos democracia, pero no son
lo mismo. Lo que en Grecia se denomina libertad tiene algo que ver con lo que nosotros
llamamos libertad, pero son dos cosas completamente distintas.
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y pseudo, falso; entonces, una falsa forma–. ¿En
qué consiste?
Dice lo siguiente Spengler: cuando una cultura se
encuentra ya decadente –y recuerden que dentro
de su sistema todo ciclo cultural dura mil años–,
ha construido unas formas muy sólidas pero los
contenidos van languideciendo, ya no tiene esa
dinámica para crear arte.
Fernando Botero, nuestro pintor, decía desde
la década de los ochenta: la pintura se acabó,
el arte se acabó, esto es decadencia. Uno puede
que no comparta ese criterio, pero sí tiene que
convenir en que la pintura de finales del siglo
XX es muy distinta de la de Rembrant, de la
de Tiziano, de la pintura que llamamos del renacimiento, y entonces un pintor como Botero
dice que el arte está agotado, que la pintura se
acabó.
Lo mismo pasa cuando se compara la música
barroca con muchas composiciones contemporáneas que a uno le cuesta trabajo asimilar y
empezar a gustar. Son dos cosas muy distintas.
Spengler diría: es que ya no existe ese impulso
creador, ya los contenidos de esa cultura están
agotados. Y a continuación diría: la cultura
nueva que surge tiene un mundo de contenidos,
es pujante, pero no tiene dónde verter esos
contenidos, porque no ha elaborado todavía las
formas adecuadas para vaciarla. Entonces, ¿qué
hace? Apela a las formas de la cultura decadente
y utiliza, como quien dice, esos recipientes para
vaciar sus contenidos y eso nos lleva a engaño,
porque es como si dentro de una botella de
aceite vaciáramos vino manteniendo el mismo
rótulo. Spengler habla de pseudomorfosis para
aludir a ese fenómeno.
¿Para qué toda esta reflexión? Para que se
entienda mejor por qué lo que los griegos
nombraban democracia no tiene que ser lo
mismo que nosotros llamamos democracia;
tenemos la misma forma, tenemos el mismo
recipiente, el mismo rótulo, pero hay que
rastrear de una manera muy delicada y muy
fina los contenidos.
Solamente personas con una gran preparación, incluso filológica, pueden explorar y llegar a distinguir o identificar los contenidos específicos de esa
cultura antigua. Hay lingüistas que se han dedicado a eso, y filólogos como Wilamowitz y Nitzsche,
por quienes hubo una disputa famosa. Wilamowitz
era un profesor consagrado de filología, digamos
un ícono en esa materia. Cuando Nitzsche trató de
enseñar filología en la Universidad de Basilea lo
destituyeron por incompetente pues consideraban
que el filólogo era Wilamowitz. Rafael Gutiérrez
Giraldo –un intelectual, un escolar, que nosotros
no apreciamos en su verdadera dimensión, que
siempre en esas disputas entre alguien muy fuerte
y otro muy débil toma partido por el más débil–,
va a descargar a Nietzsche: es que Nietzsche era
un genio y ya las teorías de Wilamowitz estaban
un tanto fosilizadas. En todo caso Wilamowitz era
una de las personas que más exploró los contenidos de la cultura griega. Tiene una obra en dos
tomos sobre Platón, que es clásica, y constituye
una de las interpretaciones más importantes de
este filósofo griego. Ustedes saben que la filología
es el rastreo de la historia de un pueblo y de la
historia de una cultura a través de su literatura, a
través de sus escritos, y para eso se necesita una
serie de instrumentos extraordinarios dentro de
los cuales el rastreo filológico es fundamental; de
allí que nosotros podamos derivar hoy algunas
consecuencias, algunas conclusiones, pero recuer-
La democracia en Grecia clásica y su relación con la democracia moderna
179
Sin igualdad no puede haber
libertad, pero eso no
significa que en la vida
práctica no se riñan. La
igualdad tiene que ser
un presupuesto de la libertad
porque cuando yo soy libre
pero no me tratan como a
los demás, mi libertad es una
pura ilusión.
den que lo que llaman democracia los árabes puede
no ser lo que nosotros llamamos democracia; lo
que llamaban democracia los griegos puede no
ser lo que nosotros llamamos democracia; lo que
ellos llamaban libertad puede ser muy diferente
a lo que nosotros llamamos libertad, y de eso
especialmente quiero ocuparme.
Democracia y liberalismo
Demos un salto grande. El maestro Gerardo
Molina tiene un libro cuya lectura yo recomiendo mucho y que a mi juicio es tal vez su obra
más importante: Proceso y destino de la libertad.
En ella pone de presente la prosecución que
hubo en la Revolución Francesa de dos libertades distintas.Él no cita para nada –al menos yo
no recuerdo que lo haya hecho– a un autor que
es el punto de referencia obligado: Benjamin
Constant, pero su distinción coincide bastante
con lo que apunta Constant en su discurso “De
la Libertad de los antiguos comparada con la
de los modernos”.
La digresión que voy a hacer sobre este tema sirve,
además, para precisar conceptos que utilizamos
ordinariamente de una manera inadecuada. Nosotros asumimos que democracia y liberalismo
son la misma cosa, hablamos de Estado liberal y
muchas veces algo que es propio de la democracia
lo atribuimos al liberalismo y algo que es propio
del liberalismo se lo atribuimos a la democracia,
pero son dos conceptos perfectamente distintos,
hasta el punto de que podemos concebir una
sociedad liberal no democrática y una sociedad
democrática no liberal.
A eso se refiere el maestro Molina en Proceso y
destino de la libertad. Es importante incluso el
título de la obra, porque en él ya indica algo que
a mi juicio es esencial: la libertad no es algo dado
que nosotros nos encontremos, la libertad es una
conquista y esa conquista implica recorrer un camino; ese camino es el proceso y hacia dónde va la
libertad. Muestra también cómo en la Revolución
Francesa hay, incluso, cronológicamente pudiéramos decir, dos etapas bien diferenciadas: una
que pudiéramos llamar de la libertad seguridad,
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plasmada en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789), y otra que es la
libertad participación.
¿Qué es lo que dice y proclama la primera? La
libertad de conciencia, la libertad de expresión,
de palabra, de prensa, la libertad de moverme por
el territorio de mi país sin que nadie me ponga
obstáculos, el derecho a ser juzgado únicamente
con normas preexistentes al hecho que se me
impute, el derecho a que no se me sancione con
penas que no estaban previamente establecidas
al momento en que yo cometí la conducta que se
considera delictiva. Ese es el legado típicamente
liberal que el maestro Molina llama libertad
seguridad.
¿Por qué libertad seguridad? En esa expresión
hay ya una connotación bien importante: yo como
individuo debo tener la certeza de que una zona
de mi personalidad es inmune a la acción del Estado, y por tanto que el Estado no se va a meter
con la manera como yo pienso, que el Estado no
se va a meter con lo que yo diga, con lo que yo
escriba, que el Estado no me va a estorbar cuando
yo quiera desplazarme por el territorio de mi país:
tengo esa seguridad.
Libertad seguridad, es como quien dice, el
verdadero límite que se establece a la acción
del Estado frente a los derechos ordinariamente llamados de primera generación: las
libertades públicas y los derechos individuales, un legado típicamente liberal.
Pudiéramos decir que la libertad liberal –parece
redundante pero no lo es–, es la libertad seguridad y que es compatible con un régimen que no sea
democrático. Les pongo un ejemplo: Federico el
Grande, de Prusia, quien hace parte de los que se
llamaban déspotas ilustrados, era como casi todos
los hombres instruidos amante de la libertad, no
porque estuviera involucrado en esas libertades,
sino porque yo, déspota ilustrado, generosamente
se las concedo. Si nos preguntamos a qué régimen
político corresponde esa situación, podríamos
decir perfectamente: a un régimen liberal. Pero,
preguntamos: ¿a un régimen democrático? Ni
riesgo, él no permitía que los súbditos intervinieran en la fijación de los límites de esas libertades
ni nada por el estilo, era una concesión graciosa,
generosa de él.
Para empezar a despejar equívocos y mostrar
cómo liberalismo y democracia no son lo mismo
y cómo cuando llamamos a un régimen demoliberal, es porque recoge tanto las metas perseguidas
por el liberalismo como las perseguidas por la
democracia, pero son perfectamente discernibles,
perfectamente separables.
Hagamos el ejercicio contrario. Supongamos que
los aquí presentes constituimos una comunidad, el
pueblo de un Estado, y que acordamos lo siguiente: las decisiones las vamos a tomar por mayoría
o incluso podríamos decir por unanimidad o por
consenso, y empezamos a pensar qué sería importante dentro de nuestra comunidad: ¿una libertad
de prensa sin límites? o ¿de pronto esa libertad de
prensa termina atentando contra esta comunidad
que nosotros apreciamos tanto? Nosotros podríamos decir: no, la libertad de prensa desbocada no la
podemos permitir, vamos a ponerle límites claros
a la libertad de prensa. Pero alguien diría: eso no
es democrático.
Hemos tomado esa decisión por mayoría o por
unanimidad utilizando la regla de oro de la de-
La democracia en Grecia clásica y su relación con la democracia moderna
181
mocracia, pero utilizando la regla de oro de la
democracia hemos resuelto limitar una libertad, y
de la misma forma pudiéramos limitar otras como
la libertad de movimiento. En La Utopía de Tomás Moro, la libertad de tránsito prácticamente
no existe, la persona que se va a mover del lugar
donde vive tiene que contar con una licencia y
anunciar que se va a desplazar; ¿eso podríamos
hacerlo nosotros?. Sería absurdo, ¿cómo vamos a
recortar la libertad de movimiento de esa manera? Sí, pero lo hemos hecho democráticamente y
por tanto tendríamos el ejemplo de un modo de
dirección democrático pero no liberal.
Nos hemos referido entonces a la libertad que
el maestro Molina llama libertad seguridad,
primera etapa de la Revolución Francesa. Pero
surge justamente una inquietud: ¿vamos a tener
el mismo concepto de un déspota ilustrado como
Federico el Grande, y por tanto esas libertades
no estarán a disposición de los que se benefician
de ellas sino de quienes las reciben como un acto
de generosidad? La respuesta es no. Es necesario,
además, que la gente participe.
Llegamos entonces a la segunda etapa del análisis
que hace el maestro Molina sobre la Revolución
Francesa y que él llama libertad participación,
que es la libertad típicamente democrática. Y
¿cuál es el problema o la preocupación que surge?
Una muy simple: bueno ¿y esas libertades de que
nosotros disponemos nos las pueden quitar de
un momento a otro? Para que no nos las quiten
tenemos que tener incidencia en las decisiones,
que esa tabla de libertades y que los límites a esas
libertades incluso las fijemos nosotros. Estamos
entonces en un ámbito completamente distinto:
el de la libertad participación.
Y de la misma manera que decíamos que la
libertad seguridad es la libertad liberal, la
libertad participación es la libertad democrática. De los ejemplos citados se puede
inferir fácilmente: es perfectamente concebible un régimen liberal sin democracia y
un régimen democrático con libertades muy
restringidas.
¿Por qué se habla entonces de régimen demoliberal?
Porque se encuentra que a pesar de que son dos
cosas distintas, la libertad seguridad y la libertad
participación se atraen de una manera tal que se
funden en lo que llamamos régimen demoliberal, se necesitan mutuamente, porque si a mí un
príncipe, un gobernante, un déspota ilustrado
como Federico el Grande me da mi libertad y yo
pregunto:
–– ¿hasta cuándo?
–– y él me dice: hasta cuando yo quiera.
–– Y por qué no me deja a mí incidir en eso, puede
que usted me vaya a quitar la libertad cuando yo
más la necesito.
Lo que pienso como individuo lo podemos proyectar sobre toda la comunidad, pero la comunidad
diría: un momentico, esas libertades no son una
concesión graciosa, es preciso que nosotros podamos decidir sobre esas libertades, eso es lo típico
de la democracia.
Entonces, llamamos régimen demoliberal a
aquel régimen donde la libertad seguridad
y la libertad participación se funden.
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Llamamos régimen demoliberal
a aquel régimen donde
la libertad seguridad y
la libertad participación se
funden. La prosecución de
la libertad seguridad tiene
lugar especialmente en la
primera etapa de la Revolución
Francesa, justamente en 1789
cuando se proclama la
Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano.
La prosecución de la libertad seguridad tiene lugar
especialmente en la primera etapa de la Revolución
Francesa, justamente en 1789 cuando se proclama
la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Luego viene la búsqueda de la libertad
participación, la segunda etapa, que responde a esa
inquietud: ¿y estas libertades tan ricas, tan apreciables de que gozamos nos las pueden quitar? Que no
nos las vayan a quitar. ¿Por qué? Porque nosotros
nos podemos oponer. Entonces ya estamos clamando es por una comunidad donde sea la democracia
la que tenga prevalencia. Por eso les digo que el
liberalismo y la democracia se atraen y cuando se
habla de régimen demoliberal tenemos la impresión
de que son una misma cosa cuando no lo son.
Luego haré alguna referencia al Estado de Derecho, que es una noción muy importante, con el objeto de que tengamos también claro ese concepto,
porque suele confundirse en razón a que refiere a
cosas que están muy próximas pero son distintas,
discernibles, separables. Digamos esto: la libertad
liberal es la libertad seguridad y la libertad
participación es la libertad igualdad. En el primer
artículo de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano esas dos cosas se funden
porque se dice: los hombres nacen libres e iguales
ante la ley. Ahí hay una referencia importante
porque se pone de presente que sin igualdad no
puede haber libertad, pero eso no significa que en
la vida práctica no se riñan. La igualdad tiene que
ser un presupuesto de la libertad porque cuando
yo soy libre pero no me tratan como a los demás,
mi libertad es una pura ilusión.
Entonces viene la segunda lucha, la lucha por la
libertad participación. Ustedes saben que en la
Revolución Francesa hay épocas predominantemente individualistas, liberales, y épocas predominantemente igualitarias o democráticas, y que
hay revolucionarios franceses comprometidos
fundamentalmente con la libertad –los girondinos– y revolucionarios franceses comprometidos
fundamentalmente con la igualdad –La Montaña,
digamos, Montagnards–.
Y vale la pena hacer esta reflexión: cuando uno
oye o lee los eslogan de la Revolución Francesa:
libertad, igualdad, fraternidad, esa fraternidad
deriva de que esta fue una revolución típicamen-
La democracia en Grecia clásica y su relación con la democracia moderna
183
te cristiana, anticlerical –el clero era uno de los
sectores privilegiados de la sociedad–; casi todos
los revolucionarios franceses eran cristianos y
entonces se habla de fraternidad que es un valor
cristiano. Nos consideramos hermanos porque
somos hijos de un mismo Padre, pero ahora en
un lenguaje secular esa fraternidad es la que nosotros pensamos como solidaridad. Podríamos,
en lenguaje típicamente secular, desprovisto de
esos precipitados religiosos, hablar de libertad,
igualdad y solidaridad. Esas tres metas a uno le
suenan demasiado bien.
Casi podría asegurar, a priori, que si yo les pregunto: ¿Ustedes juzgan la libertad un bien deseable?,
todos dirían: claro; ¿y la igualdad?, también; ¿y
la solidaridad?, también. Pero la tragedia viene
cuando uno es consciente de que esas metas tan deseables, tan plausibles, que tanto valoramos, pueden no convivir pacíficamente y en determinado
momento tener que decidirse por la libertad, por
la igualdad, por la solidaridad o por las libertades
individuales. Hay incluso libros donde se trata eso,
por ejemplo, en La dialéctica de la ilustración.
De eso somos conscientes, entre otros, los que
hemos ocupado cargos como jueces constitucionales. La Constitución colombiana es modelo de
una constitución en su parte dogmática garantista,
comprometida con una serie de valores bellísimos,
pero uno sufre la tragedia de impregnarse con
casos en que uno de esos valores tiene que ser
sacrificado en lugar del otro. Entonces, cuando
yo le pregunto a una persona: ¿a usted le gusta la
libertad? Sí ¿Y le gusta la igualdad? También. Y si
entran en choque esos dos valores –porque entran
en choque y muy a menudo–, ¿usted cuál prefiere?
Hay personas que dicen, ¿yo? la igualdad, o ¿yo?
la libertad. El ejercicio del juez constitucional
tiene que consistir en sopesar, si le da prelación
a la libertad ¿en qué medida está sacrificando la
igualdad?, y si le da prelación a la igualdad ¿en
qué medida está sacrificando la libertad?
Eso que los jueces tal vez no conocíamos y que
ahora se llama ponderación de principios, ponderación de valores, y que nos impide decir, la
libertad toda y que la igualdad desaparezca,
o al revés, darle prelación a la igualdad y que
la libertad se sacrifique, es un ejercicio muy
bello que pone de presente justamente eso de
que metas, propósitos, valores, muy deseables,
no siempre conviven pacíficamente.
En la Revolución Francesa hay momentos en que
los derechos individuales son exaltados sin importar que la igualdad se sacrifique, y momentos en que
son los valores igualitarios los que prevalecen. En
esa, que es ordinariamente tenida como la revolución liberal por excelencia, Babeuf –quien impulsó
la revolución de los iguales–, también termina en
la guillotina a pesar de ser el abanderado de la
igualdad. Hay mucha literatura sobre eso. Recuerdo en este momento que Enrique Tierno Galván,
un profesor de filosofía del derecho y de filosofía
política, que fue alcalde de Madrid, tiene un libro
muy interesante que se titula Babeuf y los iguales,
sobre ese episodio fundamentalmente igualitarista,
pudiéramos llamar democrático y antiliberal, antiindividualista de la Revolución Francesa.
Todo esto para mostrar que cuando afirmamos
que estamos comprometidos con la libertad,
tendríamos qué explicar, a la luz del texto del
maestro Molina, con cuál de las dos: con la
libertad seguridad o con la libertad participación. O de otra manera, estar comprometidos
con una sociedad liberal pero no democrática o
con una sociedad democrática y no liberal.
Criterio jurídico garantista
184
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
El caso es que nos gustan las libertades y nos
gusta la democracia y hasta llegamos a decir:
es que esas libertades son las sustancias de toda
democracia, pero eso lo que expresa es un deseo,
no un análisis lógico o riguroso. Es perfectamente
posible concebir una sociedad democrática donde
esas libertades no tengan vigencia como nosotros
quisiéramos.
Ahora les voy a leer fragmentos muy pequeños
de un discurso muy famoso que pronunció en El
Ateneo de París Benjamin Constant a comienzos
del siglo XIX, un texto ya clásico que se llama
justamente La libertad de los antiguos y la libertad
de los modernos.
En Roma los Tribunos tenían hasta cierto punto
una misión representativa –la representación en
Roma prácticamente no existe, lo que es como la
sustancia de la democracia moderna–, eran los
órganos de aquellos plebeyos que la oligarquía
había sometido a una nueva esclavitud al echar a
tierra a los reyes:
Preguntaos primero, señores, lo que en nuestros
días un inglés, un francés, un habitante de los
Estados Unidos de América entiende por la palabra libertad. Para todos es el derecho de no estar
sometido sino a las leyes2.
Esa es la ley, pero óiganme esto, los romanos y
los griegos admitían como compatible con esa
libertad colectiva la sujeción completa del individuo a la autoridad de la multitud reunida. He ahí
este otro fragmento de Constant que me parece
diciente:
Sin la población esclava de Atenas, no hubieran
podido deliberar los 20 mil atenienses en la plaza
pública3.
Háganme el favor: la esclavitud como un presupuesto de la libertad. ¿De qué libertad? De la
libertad participación.
¿Por qué me interesa entonces retomar esa especie
de distinción que hace Gerardo Molina en su libro
Proceso y destino de la libertad, y establecer una
especie de simetría entre la libertad seguridad y
la libertad individual, y entre la libertad participación y la democracia? Para tener fundamento al
hacer esta afirmación: lo que en Grecia llamaban
libertad no se parece en nada a lo que nosotros
llamamos libertad.
La libertad en Grecia era simplemente la posibilidad de participar en las asambleas que
elegían funcionarios o que aprobaban leyes,
eso y nada más.
La democracia ateniense era una democracia
participativa pero no al modo como nosotros la
concebimos cuando pensamos: ¿al doctor Santos
se le ocurrirá convocar un referendo como al
doctor Uribe?, ¿cómo?, ¿cuándo será convocada
la gente a decidir? En Atenas las decisiones eran
diarias, la asamblea se reunía todos los días y por
tanto tenía que haber gente disponible para estar
deliberando y votando en las asambleas todos los
días. ¿Esa gente cómo podía cumplir esa función?
Porque los esclavos trabajaban por ellos. Entonces,
fíjense ustedes qué paradoja: para que la libertad
2. Benjamín Constant. La libertad de los antiguos comparada con la de los modernos. Conferencia pronunciada en 1819. Disponible
en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2124/16.pdf
3. Ibídem.
La democracia en Grecia clásica y su relación con la democracia moderna
185
Nos gustan las libertades y nos gusta
la democracia y hasta llegamos a decir:
es que esas libertades son las
sustancias de toda democracia, pero
eso lo que expresa es un deseo,
no un análisis lógico o riguroso.
Es perfectamente posible concebir
una sociedad democrática donde
esas libertades no tengan vigencia
como nosotros quisiéramos.
participación tuviera lugar la esclavitud era necesaria. Lo dice de una manera muy brillante y
muy eficaz Benjamin Constant: sin los esclavos,
sin la esclavitud, veinte mil atenienses no hubieran podido ir todos los días al Ágora a deliberar.
De modo que cuando nosotros hablamos de la
libertad en Grecia o Atenas –cuna de la libertad–,
tenemos que ser cuidadosos y pensar qué es lo que
se llama libertad.
Los que hayan leído La República saben que Platón
tenía un pésimo concepto de la democracia y eso
puede tener varias explicaciones: una, que Platón
pertenecía a una familia rica y aristocrática y su
propuesta de La República es una proposición del
gobierno del aristo, es decir, del que posee la areté,
y la areté es la virtud, por tanto, la aristocracia
es el gobierno de los virtuosos. Fíjense la manera
como se va degenerando la palabra.
Hoy llamamos aristocracia no al gobierno de los
virtuosos. Nadie va a pensar que los herederos de
los Estuardo o los herederos de los Borbones son
virtuosos, sino que pertenecen a un grupo privilegiado por el vínculo de la sangre y que están
llamados a ejercer el gobierno. En Platón lo que
pasa es que la virtud y el conocimiento son una
misma cosa; Platón es un filósofo de un racionalismo supremo y por tanto él considera que la virtud
siempre es un tipo de conocimiento.
En los diálogos menores, que son los que se llaman aporéticos o problemáticos, Platón pone a
Sócrates a discurrir sobre un determinado tipo
de virtud. Por ejemplo, en Carmides o de la sabiduría, Carmides que era un joven –generalmente
quienes representan la sabiduría en el sentido de
Sofía son los ancianos, los viejos; han vivido tanto,
conocen tanto que pueden ser quienes sinteticen la
sabiduría–, pero Carmides es un sofo y tiene fama
de poseer la sabiduría en el sentido de sofrosine, es
decir, como la capacidad de distinguir lo correcto
de lo incorrecto, es interrogado por Sócrates acerca
de la virtud que a él se le atribuye y que él mismo
dice poseer. Invariablemente, en estos diálogos
menores, las preguntas iniciales son estas:
–– Tú tienes fama de poseer la sabiduría, ¿tú posees la sabiduría?
–– Claro, entonces él responde.
–– ¿Y sabes en qué consiste la sabiduría?
–– Desde luego que sé en qué consiste la sabiduría.
Y Sócrates lo somete a ese test demoledor de sus
preguntas para demostrarle que no sabe qué es
la sabiduría, y que si no sabe qué es la sabiduría difícilmente la posee. Los diálogos menores
concluyen –y eso es lo que a mí me parece más
apasionante–, no de una manera acertórica, o sea
diciendo la sabiduría es esto, sino con un gran
interrogante. Sócrates termina de esta manera:
Carmides, me doy cuenta de que tú no sabes lo que
es la sabiduría, pero yo tampoco, necesitamos un
maestro. O el otro diálogo bello: Laques o sobre
Criterio jurídico garantista
186
issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
la valentía. Ordinariamente consideramos que la
valentía no tiene nada que ver con el conocimiento.
Sócrates va donde un gran estratega ateniense que
es Laques, que por cierto está dialogando con otro
gran estratega que es Niceas. Primero interroga
a Laques:
–– ¿Tú eres valiente?
–– Lo he demostrado en el campo de batalla.
–– ¿Y sabes en qué consiste la valentía?
–– Sé en que consiste la valentía.
Pero le hace Sócrates tales preguntas que él se
confunde. Entonces les dice: ustedes no saben en
qué consiste la valentía, yo tampoco, necesitamos
un maestro. O va donde Eutifrón, un sacerdote
ateniense, y le pregunta:
–– Tú tienes fama de ser piadoso ¿eres piadoso?
–– Claro, como nadie en Atenas.
–– ¿Y sabes en qué consiste la piedad?
–– Desde luego.
Y le hace una serie de pregunticas inocentes que
Eutifrón queda completamente confundido. Una
de las pregunticas inocentes que le hace es esta:
–– Eutifrón, ¿las cosas son buenas porque los
dioses las quieren o los dioses las quieren porque
son buenas?
Esa pregunta dio lugar a una especie de dicotomía
en la filosofía moral y ética, e incluso contemporánea, en el gran debate entre Santo Tomás y Escoto
en la edad media. Esa pregunta que deja Eutifrón
sin responder y Sócrates también, Santo Tomás,
ya en un ambiente monoteísta la planteará así: ¿las
cosas son buenas porque Dios las quiere? o Dios
las quiere porque son buenas.
Y él, que es un racionalista que antepone la sabiduría a todas las demás características de la divi-
nidad, dirá: como Dios conoce lo bueno, manda lo
bueno, o sea, Dios conoce lo que es bueno; lo bueno
es bueno en sí mismo, y Dios lo conoce pero él no
es el que determina qué es lo bueno. En cambio,
Escoto, es mucho más coherente con el punto de
vista cristiano, dirá: si Dios es omnipotente, Dios
es el autor de lo bueno y lo malo, de toda ley, y
por tanto las cosas simplemente son buenas porque Dios las manda o son malas porque Dios las
prohibe y nada más. Lo demás es una arrogancia
del hombre frente a Dios.
Conocemos todos la discusión muy bella en la
que Escoto, razonando desde un punto de vista
eminentemente cristiano, demuele, a mi modo de
ver, a Santo Tomás, porque Santo Tomás se mueve
o tiene que hacer compatible el cristianismo con
la filosofía antigua, específicamente platónica y
aristotélica. Entonces, a la pregunta: ¿el homicidio es malo en sí mismo o es malo porque Dios lo
ha prohibido? Santo Tomás dirá: el homicidio es
malo en sí mismo y como es malo y Dios lo sabe,
lo prohibe. Y Escoto preguntará: ¿y entonces por
qué mandó a Abraham a que diera muerte a su
hijo Isaac? En ese caso lo bueno era que Abraham
obedeciera. Santo Tomás allí razona de una manera a mi modo de ver vergonzosa, porque parece
un leguleyo diciendo: no, lo que pasa es que la ley
es la misma pero Dios la puede suspender en un
caso concreto; en cambio Escoto se hace cargo del
nuevo mensaje cristiano y de que los mandatos
son buenos porque vienen de Dios que es todopoderoso, porque de acuerdo con Santo Tomás
Dios no es todopoderoso pues está limitado por
el Padre Eterno.
Y a la pregunta: ¿el adulterio es malo en sí mismo o es malo porque Dios lo ha prohibido? Es
malo en sí mismo y por eso Dios lo ha prohibido,
La democracia en Grecia clásica y su relación con la democracia moderna
187
responderá Santo Tomás. Y Escoto le replica: ¿y
por qué le mandó a Abraham que se uniera con su
esclava Agar siendo que estaba casado con Sara?
Porque Sara era estéril. Entonces en ese caso el
adulterio es bueno, replica Escoto.
Y el robo: ¿es malo en sí mismo o es malo porque
Dios lo ha prohibido? Santo Tomás dirá: es malo
en sí mismo por eso Dios lo prohibe. En cambio
Escoto responderá: ¿y por qué entonces cuando
los israelitas se iban a retirar de Egipto, en el
éxodo, les envió un ángel para que marcara las
propiedades de los egipcios que ellos podrían robarse, para que en el desierto tuvieran algo de qué
alimentarse? Una polémica muy bella que ilustra
bastante bien dos cosas: por una parte la filosofía
fundamentalmente racionalista griega que recoge
Santo Tomás y que difícilmente puede adaptarla a
un sistema teológico monoteísta y particularmente cristiano; y la filosofía de Escoto, voluntarista,
típicamente occidental, individualista que a esa
pregunta de la mala inse y la mala prohibita, dice
él: no hay mala inse, las cosas no son malas en sí
mismas, son malas porque están prohibidas.
Voy a finalizar con una reflexión respecto a dos
conductas: nuestros legisladores o nuestros gobernantes tienen el hábito de prohibirlo todo o
de sancionarlo todo. Yo, por ejemplo, tuve esa
experiencia en el Senado: si hay una conducta que
está perturbando la sociedad, el orden público,
entre otros, y esa conducta no es delito, pongámosla como delito; o si esa conducta es delito ya,
entonces aumentémosle la pena. Quiero llamar la
atención sobre esto: no hay irresponsabilidad mayor que aquella de prohibir o sancionar conductas
sin una base sólida. ¿Por qué? Porque la prohibición trae consigo una consecuencia grave que es
el sentimiento de culpa. Puede ser una conducta
inocente, pero si está prohibida, la persona que
incide en ella dice: estoy cometiendo un delito,
estoy infringiendo la ley.
Criteriojurídico
Criterio
jurídico
garantista
garantista
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issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
Intervenciones corporales y derechos fundamentales:
límites
Óscar Augusto Toro Lucena*
RESUMEN
Abstract
Las intervenciones corporales cobran vida dentro del contexto de las diligencias judiciales de investigación penal.
Estas diligencias se han convertido en materia de estudio
de varios tratadistas, tanto nacionales como extranjeros, y
se han postulado como centro de debate para la justicia, en
distintos países, incluyendo el nuestro. La discusión del tema
se edifica a partir del objetivo de las intervenciones, pues
como su nombre lo indica, son medidas de investigación que
recaen directamente sobre el cuerpo humano.
Body interventions may recover within judicial diligences
context of research law. These diligences have become a
revision case for national and international specialists and
have been the main issue in debates for the justice in many
countries, including Colombia. The debate focuses on the
basis of the interventions, as pointed out in the heading;
research stances associated to the human body.
Dichas intervenciones justifican la discusión jurisprudencial
y doctrinaria, en el aspecto más relevante del Estado social
de derecho, como lo es la consagración de los derechos
fundamentales, tanto en los tratados internacionales como
en las constituciones de cada país. Por tal motivo, estas
reflexiones pretenden dilucidar las situaciones en las que
los derechos fundamentales se ven vulnerados dentro del
ejercicio del poder punitivo del Estado.
Such interventions justify the jurisprudential and doctrinal
debate, in the most significant issue of the social rule of
law, agreed in the fundamental rights, both for the international as for the constitutional ones of each country. There
for, the reflections tend to make clear the context in which
fundamental rights are being violated within the exercise
of the disciplinary power of the state.
Key words: Law research, corporal interventions,
fundamental rights, stances of research, social rule of law,
punitive power of the state.
PALABRAS CLAVE: Ley de investigación, las intervenciones corporales, los derechos fundamentales, las posturas
de la investigación, el Estado social de derecho, el poder
punitivo del Estado.
Fecha de recepción: agosto 19 de 2010
Fecha de aceptación: octubre 21 de 2010
* Profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma y la Universidad Nacional de Colombia, estudiante de maestría en Derecho
Procesal.
Intervenciones corporales y derechos fundamentales: límites
189
Ámbito constitucional y
conceptual
Como se ha mencionado, las
intervenciones corporales inciden, exclusivamente, en el
cuerpo humano, se practican
–la mayoría de las veces– sin el
consentimiento de la persona,
adoptándose como diligencias
que forman parte de una investigación, con el fin de buscar
evidencia que pudiera hallarse al
interior de la entidad corpórea
y, a la postre, llevarla a formar
parte de un proceso, ya sea a
favor o en contra de la persona
intervenida. Vale la pena mencionar los derechos que para la
Corte podrían ser menoscabados
con ocasión de estas diligencias:
la dignidad humana (art. 1º), la
libertad (art. 28), la intimidad
(art. 15), la prohibición de tratos
crueles, inhumanos o degradantes, la integridad corporal (art.
12), la no auto incriminación
(art. 33), libre desarrollo de la
personalidad (art. 16).
Dentro de este contexto, es
importante recordar que el
imputado o investigado es una
persona que goza de derechos y
libertades que, constitucionalmente, le han sido asignados
y, en razón a ello, ni siquiera
en calidad de inculpado debe
perder sus derechos fundamentales. Este precepto se reduce
en la medida en que se pretenda
utilizar el cuerpo del procesado
como fuente de datos que lleven
a esclarecer la investigación
penal y puedan ser obtenidos
para efectos probatorios. Además, estas diligencias no pueden
llevarse a cabo con el empleo de
la fuerza física pues, en tal caso,
constituiría un trato inhumano
y degradante.
Ante esta situación, la doctrina
española ha manifestado que,
para la práctica de las intervenciones corporales, es indispensable la existencia de una
situación previa que legitime
la detención del sujeto pues,
a contrario sensu, estaríamos
frente a una desproporción entre
la medida adoptada y el mal que
se pretende evitar.1
En un mismo sentido, estas diligencias suponen una evidente
afectación a los derechos fundamentales que tienden a proteger
la intimidad corporal. Al respecto, la doctrinante española Inés
Celia Iglesias Canle, citando una
sentencia del Tribunal Constitucional español (STC 207/1996),
refiere, que la importancia de
obtener una definición de registro e inspección corporal, radica
en la distinción que se haga de
las intervenciones corporales:
a)En una primera clase de
actuaciones, las denominadas inspecciones y registros
corporales, esto es, en aquellas en cualquier género de
reconocimiento del cuerpo
humano, bien sea para la
determinación del imputado
(diligencias de reconocimiento en rueda ...), o de circunstancias relativas a la comisión
del hecho punible (... exámenes ginecológicos) o para el
descubrimiento del objeto del
delito (inspecciones anales o
vaginales, etc.), en principio
no resulta afectado el derecho
a la integridad física, al no
producirse, por lo general,
lesión o menoscabo al cuerpo,
pero sí puede verse afectado
el derecho a la intimidad
corporal ( ... ) si recaen sobre
partes íntimas del cuerpo.
1. De Urbano Castillo, Eduardo y Torres Morato, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal: estudio jurisprudencial. Barcelona: Ed.
Aranzadi, 2003, p. 122.
Criterio jurídico garantista
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issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
b) Por el contrario, en la segunda
clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como
intervenciones corporales, esto
es, en las consistentes en la
extracción del cuerpo de determinados elementos externos
e internos para ser sometidos
a informe pericial (análisis
de sangre, orina, pelos, uñas,
biopsia, etc.) o en su exposición
a radiaciones (Rayos X ... ), con
objeto también de averiguar
determinadas circunstancias
relativas a la comisión, el hecho
punible, o la participación en él
del imputado, el derecho que se
verá por regla general afectado
es el de la integridad física (...)
en tanto implican una lesión o
menoscabo del cuerpo, siquiera
sea de su apariencia externa.2
Para otro sector de la doctrina
española, “las intervenciones
corporales son todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado
por el que se extraen de él determinados elementos en orden
a efectuar análisis tendientes a
averiguar el hecho punible o la
participación en él”3.
Es claro que la idea de intervención corporal se produce
como un examen realizado en
el cuerpo de la persona, con
carácter instrumental y que es
realizado por un profesional
para obtener evidencia dentro de
una investigación penal. Al respecto, la Corte Constitucional
colombiana, mediante sentencia
C-822 de 2005, hace una importante distinción del concepto
de intervenciones corporales, al
afirmar, que
[e]stos procedimientos han
sido clasificados como diligencias de investigación posdelictuales, dirigidas a hacer
una búsqueda sobre el cuerpo
del imputado, de la víctima o
de terceros que tengan alguna
relevancia para la investigación, con el fin de constatar o
esclarecer los hechos, lograr
la identificación del autor y
determinar las circunstancias bajo las cuales éstos se
produjeron. También se ha
señalado su función como
medida protectora de los
medios probatorios, cuando
están orientadas a la recuperación de elementos de prueba
que se encuentren ocultos
en el cuerpo de la persona.
2. Iglesias Canle, I. Óp. Cit., págs. I5 y 16.
3. Gimeno Sendra, V. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1999, pág. 455.
En algunos casos, cuando es
necesaria la intervención de
personal médico o científico,
se les ha reconocido también
una dimensión pericial.
Respecto de la afectación a los
derechos fundamentales, la citada providencia refiere:
(...) las intervenciones corporales, así como la intensidad
que puede adquirir esa afectación en la práctica, tanto en el
derecho internacional de los
derechos humanos como en
el derecho comparado, se ha
rodeado a estas medidas de
exigencias formales y materiales orientadas a impedir una
incidencia excesiva, de los derechos fundamentales en juego.
Por ello se ha entendido que la
constitucionalidad de tales medidas depende del respeto del
principio de proporcionalidad
–esto es, que no tengan una
incidencia desproporcionada
en los derechos–, así como del
principio de legalidad, apreciados en el contexto de una
sociedad democrática.
(... )
Estas diligencias probatorias
inciden en un amplio espectro
de derechos fundamentales. En
primer lugar, dado que suponen
la exposición del cuerpo del
Intervenciones corporales y derechos fundamentales: límites
191
Las intervenciones corporales inciden, exclusivamente,
en el cuerpo humano, se practican –la mayoría
de las veces– sin el consentimiento de la persona,
adoptándose como diligencias que forman parte
de una investigación, con el fin de buscar evidencia
que pudiera hallarse al interior de la entidad corpórea
y, a la postre, llevarla a formar parte de un proceso,
ya sea a favor o en contra de la persona intervenida.
individuo a procedimientos
en los que se utiliza el cuerpo
mismo de la persona, la práctica
de estas diligencias incide en la
dignidad humana. En segundo
lugar, las intervenciones corporales afectan el derecho a la intimidad porque –aún en el caso
del registro personal que es un
procedimiento menos invasivo
que la inspección corporal en
la que se realiza la exploración
de orificios corporales– implican en todo caso exposición o
tocamientos del cuerpo o de
partes del cuerpo normalmente
ocultas a la vista y fuera del alcance de las personas. En tercer
lugar, también pueden afectar
el derecho a la integridad física
en el evento que la extracción
de muestras implique el uso de
agujas o punciones de algún
tipo, o que su práctica conlleve
la exploración de cavidades u
orificios naturales mediante
la introducción de aparatos o
instrumentos manejados por
personal médico o científico, o
inclusive una intervención quirúrgica. En cuarto lugar, dado
que se trata de medidas cuya
práctica puede ser impuesta
al individuo, tal característica
supone una limitación de la
autonomía personal. En quinto
lugar, también se ha afirmado
que las intervenciones cor-
porales inciden en el derecho
a no autoincriminarse, en la
medida en que a través de ellas
se pueden obtener medios probatorios que conduzcan a demostrar la responsabilidad del
individuo. En sexto lugar, se
afirma que también inciden en
la libertad de movimiento del
individuo afectado, pues para
su práctica se hace necesario
limitar temporalmente la posibilidad de circular libremente,
o trasladarlo al sitio donde se
encuentra el personal médico o
científico. Y, finalmente, dependiendo de los hechos, puede ser
pertinente analizar la prohibición de la tortura, así como la
prohibición de tratos crueles,
inhumanos o degradantes,
puesto que la forma, condiciones y frecuencia con las cuales
se practiquen las inspecciones
corporales o la toma de muestras íntimas puede significar
un grado de sufrimiento físico
o moral constitucionalmente
inadmisible.
En consideración a lo expuesto,
la Corporación aduce, sobre la
ponderación de los derechos y
las intervenciones corporales en
el proceso penal, lo siguiente:
Dado que el ejercicio de esta
potestad de configuración puede incidir en el goce de derechos constitucionales, la Corte
ha dicho que las limitaciones
o restricciones en el ámbito
del procedimiento penal deben
ser adecuadas para lograr el
fin buscado, deben ser además
Criterio jurídico garantista
192
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necesarias, en el sentido de que
no exista un medio menos oneroso en términos de sacrificio
de otros principios constitucionales para alcanzar el fin
buscado y, por último, deben ser
“proporcionales stricto sensu”,
esto es, que no sacrifiquen valores y principios que tengan un
mayor peso que el principio que
se pretende garantizar.
Sobre los derechos fundamentales, que se ven vulnerados con
la práctica de las intervenciones corporales, Bedoya Sierra
resalta que: “las labores investigativas de esta naturaleza
pueden generar riesgos para la
integridad física, generalmente, implican una considerable
limitación a la intimidad, pueden comprometer la dignidad
humana y, además, pueden
afectar la libre determinación
(cuando el afectado con la medida presta su consentimiento
libre, consciente y debidamente
informado)”4.
En cuanto al primer postulado,
el citado tratadista indica que la
integridad física se puede comprometer con intervenciones
corporales tan corrientes como
la toma de muestras de sangre,
por cuanto nunca se podrá tener
certeza de la sanidad con que se
ha practicado el procedimiento.
Es decir, siempre que se haga
una intervención al interior del
cuerpo se va a tender a arriesgar
la integridad física.
Por su parte, la intimidad se
afecta toda vez que la persona
debe despojarse totalmente de
su ropa y someterse a la plena
observación de su desnudez
por parte de personas ajenas.
Además, es factible que la intimidad frente a situaciones de
integridad de la persona se afecte, v. gr. cuando –por medio de
una intervención practicada– es
revelada una adicción o aspectos
críticos de su salud.
En este punto de la afectación es
donde se genera la urgencia de
que el legislador se pronuncie
y, en consecuencia, reglamente
la práctica de las intervenciones corporales, teniendo como
fundamento principal el límite
a los derechos fundamentales
impuestos por la Constitución
y los principios que rigen el
procedimiento penal, a fin de
consolidar en Colombia una
Estas diligencias probatorias
inciden en un amplio
espectro de derechos
fundamentales. En primer
lugar, dado que suponen la
exposición del cuerpo del
individuo a procedimientos
en los que se utiliza el
cuerpo mismo de la
persona, la práctica de
estas diligencias incide
en la dignidad humana.
En segundo lugar, las
intervenciones
corporales afectan
el derecho a la intimidad
porque implican en todo
caso exposición o
tocamientos del cuerpo o
de partes del cuerpo
normalmente ocultas
a la vista y fuera del
alcance de las personas.
práctica satisfactoria de las intervenciones corporales y, en
general, el respeto que debe
mantener el Estado frente a la
persona intervenida sin que se
vean matizados los conceptos
4. Bedoya Sierra, L. La limitación de los derechos fundamentales en el sistema acusatorio colombiano. Medellín: Librería Jurídica Comlibros,
2008.
Intervenciones corporales y derechos fundamentales: límites
193
de dignidad humana e intimidad
corporal. La doctrina ha sido
reiterativa en este punto, “las
intervenciones corporales deberían tener recursos que tutelen
los derechos fundamentales para
su protección.”5
Tipos de intervenciones
La ley 906 de 2004 en sus artículos 247, 248 y 249, se ocupa
de tres tipos de intervenciones
corporales aplicables en nuestro
sistema penal: inspección corporal, registro personal y toma de
muestras, clasificación que desarrollaremos a continuación.
Inspección corporal
La inspección corporal es entendida, en principio, como un
simple examen visual. Sin embargo, en la realidad consiste en
una exploración que se realiza al
cuerpo del imputado, donde se
examinan ‘los orificios naturales’ en su interior. Este tipo de
intervención se usa con el fin de
observar si dentro del cuerpo de
la persona puede existir algún
objeto que aporte elementos de
5. Bedoya Sierra, L. Óp. Cit., pág. 213.
prueba para esclarecer investigaciones.
Ante esta concepción, resulta una
notoria injerencia
en los derechos fundamentales, pues su
tendencia está marcada a conculcar las
garantías ciudadanas. La naturaleza
de esta intervención:
denota la afectación
del derecho a la intimidad, visto desde
todas sus perspectivas; genera un riesgo inminente
a la integridad física, por la complejidad de su práctica; afecta
en sentido estricto la dignidad
humana, por cuanto su decoro
disminuye en gran proporción
ante esta situación y siempre va
a carecer del consentimiento del
afectado.
Sobre el tema, en la aludida sentencia C-822 de 2005, la Corte
Constitucional, en su análisis,
precisa que:
En cuanto al grado de incidencia de la medida, la inspección
corporal implica una afectación media o alta del disfrute
de los derechos del imputado,
dependiendo, por ejemplo, del
grado de intrusión que conlleve
la exploración de los orificios
corporales y de la profundidad
misma de esa exploración. El
grado de afectación variará,
atendiendo a los fines de la investigación en cada caso, entre
otras cosas, según el tipo de
orificio explorado, la profundidad del examen, la necesidad de
emplear instrumental médico,
etc. Así, en principio es muy
invasiva la inspección de los
orificios anales, vaginales, o
cualquier exploración relativa a
los órganos sexuales. Es menos
invasiva la exploración de las
cavidades bucales, nasales o auriculares, salvo que conlleve el
empleo de aparatos que deban
introducirse profundamente,
Criterio jurídico garantista
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como ocurre con una endoscopia. También es altamente
invasiva, la exploración bajo
la superficie de la piel que deba
hacerse mediante un procedimiento quirúrgico.
La inspección corporal se encuentra dentro de la esfera procesal penal, pues recae, exclusivamente, en las personas que
tengan calidad de imputados.
Así, el artículo 247 del Código
de Procedimiento Penal –cpp–,
dentro del principio de la reserva judicial, establece que cuando
el fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo
con los medios cognoscitivos
previstos en esa misma norma,
para sospechar que en el cuerpo
del imputado se encuentran elementos probatorios y evidencia
física claves para el curso de la
investigación, podrá ordenar
la inspección corporal de dicha
persona.6 Una vez haya sido obtenida la autorización judicial, el
fiscal ordenará la práctica de la
inspección corporal por personal idóneo, según la naturaleza
de la inspección, en presencia
del defensor y guardando las
consideraciones compatibles con
la dignidad humana.
Esta norma establece que la
inspección corporal solo se
practicará a la persona que tenga
el carácter de imputado, excluyendo a la víctima y a terceros.
Sin embargo, se ha considerado
la importancia de precisar que
dicha connotación (de la persona
vinculada a un proceso penal),
conlleva a agotar los trámites
consagrados en los artículos 286
y siguientes del cpp, dejando en
consideración la posibilidad de
practicar la inspección cuando
no se han agotado dichos trámites y apenas se tenga la calidad
de capturado. Será, entonces,
indispensable que la diligencia
de intervención sea practicada
con suma urgencia, para efecto de agotar el procedimiento
establecido por las normas que
regulan la captura en flagrancia
(arts. 301 y ss. cpp).
Dentro de este marco podemos
concluir, que el fiscal, al sustentar la solicitud para la práctica
de la intervención, deberá manifestar lo siguiente:
a) Los hechos materia de investigación.
b)Que el sujeto a quien se le
practicará la diligencia tiene
la calidad de capturado o de
imputado.
c)La evidencia que pretende
hallar en el cuerpo del imputado.
d)La importancia que trae a la
investigación dicha evidencia
para esclarecer elementos
estructurales del delito investigado o la responsabilidad
del imputado.
e)Explicar, preferiblemente,
con la ayuda de un perito, la
idoneidad de la intervención
corporal para recuperar
la evidencia, refiriendo la
inexistencia de otros procedimientos que permitan
alcanzar el mismo fin y
resulten menos lesivos para
los derechos fundamentales.
f) Argumentar sobre la proporcionalidad que existe entre la
limitación de los derechos fundamentales y la importancia de
los intereses constitucionalmente relevantes que pretende
proteger con el procedimiento
solicitado, teniendo en consideración la gravedad del delito
y el nivel de afectación de los
derechos fundamentales del
imputado.7
6. Cfr. Guerrero Peralta, O. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2007.
7. Bedoya, L. Óp. Cit., pág. 232.
Intervenciones corporales y derechos fundamentales: límites
195
Conforme a lo expuesto en la
última parte del artículo 247,
la Corte, en su análisis inicial
de la sentencia C-822, indica que
la presencia del defensor, para
la práctica de esta diligencia,
es indispensable, tanto en su
solicitud como durante el procedimiento, motivo por el cual
la norma preceptúa que, mientras se practica la intervención,
deberá observarse toda clase de
consideraciones compatibles con
la dignidad humana.
En este sentido es compatible
con la dignidad humana, entre
otras cosas, lo siguiente: (i) que
no se someta innecesariamente
al imputado a la repetición de
la inspección corporal; (ii) que
cuando se trate de inspecciones
que involucren las cavidades
vaginales, genitales o anales,
o que requieran el empleo
de instrumentos que deban
ser introducidos en el cuerpo
del imputado, ésta diligencia
sea adelantada por personal
médico; (iii) que la inspección
corporal no implique el empleo
de procedimientos que causen
dolores innecesarios, o que puedan poner en riesgo la salud del
imputado; (iv) que durante la
práctica de la misma se observe
el mayor decoro y respeto por
la persona del imputado; y (v)
que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene,
confiabilidad y humanidad para
el imputado.8
Registro personal
Este tipo de intervención se
entiende como la exploración
de la superficie corporal, o bajo
la indumentaria de la persona para descubrir elementos
sujetos al cuerpo mediante
adhesivos, o cualquier cosa que
porte el registrado, de origen
presuntamente ilícito, pero
excluye la exploración de las
cavidades corporales. Cierto
es que el registro de personas es una medida utilizada,
más que todo, por la Policía
Nacional, a fin de garantizar
la convivencia pacífica, la
seguridad y tranquilidad ciudadana. Este registro difiere
del registro dispuesto en el
proceso penal, pues mientras
el registro preventivo se asocia
a una práctica espontánea de
tipo policivo, para el registro
practicado dentro de un proceso penal será indispensable
tener autorización judicial del
funcionario competente.
Es evidente que el registro per­
sonal no va a afectar de manera
exorbitante el derecho a la
intimidad, en el sentido en que
esta intervención es totalmente
superficial al practicarse, pues,
consiste en revisar si la persona lleva consigo elementos de
prueba que pueda aportar a una
investigación o cualquier tipo de
objeto, instrumento o sustancia
que esté legalmente prohibida,
como es el caso del porte de
armas o de estupefacientes. No
obstante, en la práctica de esta
intervención, la persona puede
ser sometida a incomodidad
relativa a la de la inspección corporal, cuando tiene que exponer
sus partes íntimas, básicamente,
cuando se trata de partes como
el área genital y los senos en el
caso del género femenino.
Normalmente, este tipo de intervención corporal es menos
invasiva respecto de la inspección corporal; así, no se requiere
que la prueba que se pretenda
encontrar sea necesaria para la
investigación, pero el fiscal deberá sustentar que tiene utilidad de
algún modo, pues sería ilegítimo
limitar los derechos fundamentales sin que haya razones suficientemente motivadas para proceder
a intervenir a una persona.
8. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
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Para el estudio del registro personal es importante distinguir
entre el que se practica en el curso de una investigación penal –el
cual forma parte de la actividad
represiva del Estado–, y el que
practica la Fuerza Pública (también conocido como cacheo o requisa) con el fin de salvaguardar
los intereses de la ciudadanía y
garantizar la seguridad de la
misma, el cual forma parte de la
actividad preventiva.
a.- Registro personal según el artículo 248 de la Ley 906 de 2004
El procedimiento para llevar a
cabo el registro personal es el
mismo utilizado en la intervención
corporal, pues deben reunirse
los requisitos establecidos por la
Constitución y la ley, es decir, la
orden para la intervención deberá
estar debidamente motivada y,
además, deberá incluir la ponderación de intereses constitucionales
que se pueden afectar; así mismo,
los funcionarios encargados de
practicar dicho registro no podrán
incurrir en excesos. De no cumplir estos parámetros es posible
que la prueba obtenida mediante
el registro de la persona, pueda,
posteriormente, ser tachada como
ilícita.
Respecto del registro personal
practicado en el curso de una
investigación penal, la Corte
Constitucional9 ha dicho, que
tal como lo establece el artículo
248, esta intervención puede
recaer sobre el imputado, “su
cuerpo desnudo, su indumentaria y sobre los elementos y áreas
bajo su control físico e incluir
tocamiento de áreas del cuerpo
con connotación sexual directa”,
de igual forma, también puede
recaer de la misma manera sobre
un tercero relacionado con la investigación. Además, el registro
personal “tiene como finalidad
la búsqueda de evidencia física
o elementos materiales probatorios conforme con el programa
metodológico de una investigación penal, mas no prevenir la
comisión de delitos”.
No obstante, la norma citada hace
una excepción cuando se trata
de un registro incidental previo
a la captura, el cual tiene como
finalidad asegurar la eficacia de la
aprehensión, pues está visto que
es más efectivo, en este momento,
encontrar, por ejemplo, armas
que puedan ser usadas contra
las autoridades que proceden a
la captura. Esta excepción tiene
como fin evitar que la evidencia
que se encuentra en posesión de la
persona aprehendida sea ocultada
o destruida.
b.- Registro personal “cacheo” o
“requisa”
Según el Diccionario de la Real
Academia Española, la palabra requisa tiene su origen en el francés
réquisition y significa “revista o
inspección de las personas o de
las dependencias de un establecimiento” y “expropiación por la
autoridad competente de ciertos
bienes de propiedad particular,
aptos para las necesidades de
interés público.10
Dentro del contexto policivo, es
el acto de palpación externa en
el individuo, buscando evidencias delictivas. Para el Tribunal
Constitucional Español, la diligencia de cacheo se define como
“el registro de una persona para
saber si oculta elementos que
puedan servir para la prueba de
un delito”. Sobre este aspecto la
doctrina afirma que el derecho
9. Ibíd.
10. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. 2007.
Intervenciones corporales y derechos fundamentales: límites
197
Dentro del contexto
policivo, la requisa es el
acto de palpación externa
en el individuo, buscando
evidencias delictivas. Para
el Tribunal Constitucional
Español, la diligencia de
cacheo se define como
“el registro de una
persona para saber
si oculta elementos que
puedan servir para la
prueba de un delito”.
a la libertad y a no ser privado
de ella puede verse restringido
en los casos y en la forma establecida por la ley española,
así como el derecho que tienen
los españoles de caminar libremente por el territorio nacional,
que no se ven afectados por las
diligencias policiales de cacheo
e identificación, “pues aunque
estas comporten inevitablemente molestias, su realización
y consecuente inmovilización
al ciudadano durante el tiempo
imprescindible para su práctica,
supone para el afectado, un so-
metimiento legítimo, desde la
perspectiva constitucional, a las
normas de policía”11.
Por su parte, Climent Durán define los cacheos como registros
personales superficiales, dirigidos a averiguar si la persona
posee alguna cosa relacionada
con un delito investigado o prevenido.12
Generalmente, en las distintas
sociedades, esta práctica se ha
tornado en una labor realizada
por parte de la policía, con el
fin de preservar la seguridad
ciudadana y evitar la comisión
de delitos. De este modo, este
tipo de registro personal radica en la medida de restricción
a la libertad ambulatoria, que
implica registrar a una persona para saber si oculta objetos
prohibidos.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-789 de 2006
ha aclarado que:
el registro personal que se efectúa en desarrollo de la actividad
preventiva de policía consiste
11. STC 15 de abril 1993 citada por De Urbano Castillo, E.; Torres Morato, M. La prueba ilícita penal: estudio jurisprudencial. Barcelona: Aranzadi, 2003, pág. 160.
12. Climent Duran, C. La prueba penal: doctrina y jurisprudencia. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999; citada por Bedoya, óp. cit., pág.
220.
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simplemente en una exploración superficial de la persona,
que como tal no compromete
constataciones íntimas, y lo que
lleve sobre sí, en su indumentaria o en otros aditamentos,
con el fin, entre otros objetivos lícitos, de prevenir (no
de investigar) la comisión de
comportamientos que puedan
llegar a generar alteraciones
contra la seguridad de la comunidad. De tal manera, no
conlleva este registro personal
una afectación o restricción
de derechos fundamentales
que amerite la intervención
judicial, a fin de determinar
su racionalidad y proporción.
Solamente habrá lugar a dicha
intervención judicial cuando el
registro trascienda del examen
exterior de la persona y Ilegare
a abarcar su reconocimiento
físico interno, es decir, cuando
acarree inspección corporal.13
Vale distinguir que el registro
personal tal como previamente
se expone, forma parte de la
potestad que otorga la función
preventiva de las autoridades es-
tatales –que en nuestro país está
en cabeza de la Policía Nacional–, siendo claro que es menester de esta autoridad, conservar
el respeto por las limitaciones
que la misma Constitución consagra a dicha potestad, frente a
los derechos fundamentales de
las personas.
Ciertamente, los registros personales practicados por la policía, se tornarán más o menos
violatorios en la medida en que
los funcionarios mantengan el
respeto y la cordialidad ante
el ciudadano. En este sentido,
la doctrina colombiana afirma
que estas diligencias policivas
“son más tolerables en cuanto
sean más generales y se tornan
más violatorios cuando son selectivos. Así, el ciudadano suele
someterse tranquilamente a
ellos al ingreso de espectáculos
públicos, en los aeropuertos
y terminales de transportes,
y pueden sentirse agraviados
cuando el procedimiento recae
exclusivamente sobre una persona determinada o un grupo
en particular”.14 Es el caso de la
requisa por sospecha –término
estrictamente policivo– consistente en la inspección que
se le hace a una persona, cuyo
comportamiento y apariencia
lleva a pensar que puede portar
algún tipo de elemento ilegal.
Es en este punto, donde nace la
urgencia de regular los límites
originados por los derechos
fundamentales en la práctica de
las intervenciones corporales,
en este caso del registro de
personas, porque muchas veces
la policía no presta atención
a los requerimientos legales
para proceder a la práctica de la
diligencia, tendiendo siempre,
de algún modo, a vulnerar los
derechos de las personas, por su
postura arbitraria y su abuso de
autoridad, que es un problema
que atañe no solo a nuestro país
sino a la mayoría de los países
13 Corte Constitucional. Sentencia C-789 del 20 de septiembre de 2006. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. En otro aparte, la Corte
adiciona que existe una necesidad de diferenciar plenamente el registro personal realizado en ejercicio del art. 208 del CPP: “Para
esta corporación, la facultad de registro personal que regula el artículo 208 bajo examen no es contraria a la Constitución pues tal
norma no gravita en tomo a lo que ha de realizarse en el curso de una investigación penal, sino que se circunscribe a la actividad
preventiva que por mandato constitucional le compete ejercer a la Policía Nacional a fin de mantener el orden público, en facultad
previsora que, para el caso, con métodos no invasivos, permite la revisión externa y superficial de la persona y lo que lleva consigo,
con el fin de dar seguridad al entorno, por lo cual su práctica no necesita autorización judicial previa. Ciertamente, el registro de
personas es una de las medidas que persigue la realización del fin constitucional de garantizar la convivencia pacífica, la seguridad
y la tranquilidad ciudadanas, tarea asignada por mandato superior a la Policía Nacional, según ya se analizó (art. 218 Const.)”.
14 Bedoya, Óp Cit., p. 219.
Intervenciones corporales y derechos fundamentales: límites
199
del mundo. Para citar un ejemplo, en un espectáculo público,
en que como se ha señalado las
personas se someten al registro
por necesidad, el nivel persuasivo de la autoridad se incrementa
dependiendo del tipo de evento y
de la calidad de las personas que
asistan. Así, en un concierto de
rock, en la requisa normalmente
se somete a la persona a malos
tratos, a que sea excedida la
práctica del registro en cuanto a
la palpación del cuerpo, y a que
todos los asistentes sean sospechosos por su simple apariencia.
Este tipo de situaciones en lugar
de buscar la tranquilidad, seguridad y convivencia pacífica incita
un poco más a incurrir en actitudes violentas por parte de la
ciudadanía y a que la policía viole
los procedimientos y menoscabe
los derechos fundamentales, lo
que, en resumen, se denominaría
como conflicto de intereses.
No obstante, la Corte Constitucional ha reiterado que estos
registros son indispensables en la
medida en que se actúe de forma
correcta, pues cuando las autoridades hallen sospecha fundada de
que ésta o la sociedad se encuen-
tra en peligro, deberán proceder
a practicar el registro en ejercicio
de la labor preventiva. De cualquier modo, permanecen incursos de la obligación de preservar
los derechos fundamentales, en
la medida de lo posible, hasta el
punto que cualquier extralimitación podrá tornar ilegítima la
medida y cualquier elemento o
evidencia que se haya adquirido
de esa práctica podrá ser motivo
de aplicación de la cláusula de
exclusión.
Toma de muestras
Este tipo de intervención se encamina, igual que las anteriores,
a extraer evidencia que se pueda
hallar al interior del cuerpo del
imputado o capturado, diferenciándose de la inspección y el
registro corporal, en que éstos
buscan extraer evidencias físicas que constituyen elementos
u objetos ajenos al cuerpo (armas, droga, etc.), mientras que
la toma de muestras pretende
hallar la fuente de la prueba, es
decir, una evidencia natural del
cuerpo de la persona intervenida
(cabello, semen, sangre, etc.),
que a la postre deberá ser sometida a estudio por un experto y al
análisis de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad necesarios
para no configurar la exclusión
de la prueba obtenida. Para esta
intervención se deberá proceder
mediante autorización judicial y
bajo los mismos requisitos que
la inspección corporal.
La extracción de muestras, igual
que la inspección corporal, se
puede tomar únicamente de
aquella persona que tenga la
calidad de imputado, debido al
riesgo en que son puestos los
derechos fundamentales. Igualmente, si la persona que está
prevista para la orden de intervención, se resiste a su práctica,
las pruebas se podrán extraer
aún en contra de su voluntad,
evento en el cual, tendrá que
someterse a la observación del
juez de control de garantías.
En todo caso el debate sobre la
toma de muestras abre caminos
hacia la investigación conducentes a determinar hasta qué punto
la dignidad humana y los derechos fundamentales pueden ser
afectados con estas técnicas.
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El pensamiento ancestral y el pensamiento
constitucional en la región Andina*
Jaime Cruz Rincón**
RESUMEN
ABSTRACT
Se trata de un recorrido panorámico por los países andinos
a través de los siguientes temas: una mirada retrospectiva al pensamiento boliviano entre la Constitución del
2009 y la Decisión 1532 del rey Carlos I de España, la
normativa indígena en Colombia, el mensaje indígena
peruano, el tema indígena en la Carta Social Andina,
el perfil ancestral de la Constitución ecuatoriana, el
poder indígena en Bolivia y el “Acuerdo de los Pueblos”.
This is a panoramic tour of the andean countries through
the following topics: a retrospective look at the bolivian
thinking between the Constitution of 2009 and the Decision 1532 of king Charles I of Spain, indigenous norms in
Colombia, the message peruvian indigenous, the issue of
indigenous rights in the Andean Social Charter, the ancestral profile of the Ecuadorian Constitution, the indigenous
power in Bolivia and the “Agreement of peoples”.
PALABRAS CLAVE: conversatorio, pensamiento ancestral, pensamiento constitucional, región Andina, cambio
climático.
Key words: conversations, ancestral thinking, constitutional thinking, the Andean region, climate change.
Fecha de recepción: agosto 5 de 2010
Fecha de aceptación: agosto 30 de 2010
* Ponencia en el marco del conversatorio “Conferencia mundial de los pueblos sobre el cambio climático y los derechos de la Madre
Tierra”
** Docente investigador de la Universidad Autónoma de Colombia. Asesor de la Fundación Esperanza (Migraciones internacio­
nales).
El pensamiento ancestral y el pensamiento constitucional...
201
M
e siento muy honrado por esta oportunidad de participar en un evento de alta
significación académica y política, por cuanto la
Universidad Autónoma de Colombia y en especial
la Facultad de Derecho, han abierto sus puertas
al estudio de los Derechos de la Naturaleza y de
la Tierra; es decir, de la Vida.
La Vida y las libertades y capacidades para vivirla, con calidad y dignidad, constituyen el núcleo
central de los Derechos Humanos. Derechos que
en su ejercicio conforman, al mismo tiempo, el
soporte y la manifestación de una democracia
justa y equitativa, y permiten hacerla, sostenible
y abierta al “buen vivir” de todas y de todos.
Un recorrido panorámico por los países andinos
nos condujo a una reflexión sobre los siguientes
temas:
I.Una mirada retrospectiva: 2009 - 1532.
II.La normativa indígena en Colombia.
III.Un mensaje indígena desde Perú.
IV. El tema indígena en la Carta Social Andina.
V.El perfil ancestral de la Constitución ecuatoriana.
VI.El poder indígena en Bolivia.
VII.El “Acuerdo de los Pueblos”. Hacia su fortalecimiento.
Una mirada retrospectiva: 2009-1532
Penetrando en la historia, más allá de los doscientos años de los bicentenarios de los pueblos
andinos, podemos y debemos acompañar el pensamiento del pueblo boliviano, expresado en su
nueva Constitución 2009, plena de sabiduría y
poesía, la cual afirma en su preámbulo:
En tiempos inmemorables se erigieron montañas,
se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra
Amazonía, nuestro Chaco, nuestro altiplano,
nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y
flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con diferentes pueblos y comprendimos desde entonces,
la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra
diversidad como seres y culturas. Así conformamos
nuestros pueblos y jamás comprendimos el racismo
hasta que lo sufrimos desde los funestos tiempos
de la colonia. El pueblo boliviano, de composición
plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación
indígena anticolonial, en la independencia, en las
luchas populares de la liberación, en las marchas
indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del
agua y de octubre, en las luchas por la tierra y el
territorio y con la memoria de nuestros mártires,
construimos un nuevo Estado.
Han transcurrido cerca de quinientos años entre la
reciente normativa constitucional boliviana y la Decisión 1532 del rey, Carlos I de España, que precisó el
sentido de la conquista colonizadora, al ordenar:
Y requiráis a los dichos indios que en ella hallareis,
de nuestra parte, que luego vengan en nuestro
servicio y obediencia y admitan la predicación de
nuestra religión cristiana y se dejen de sus idolatrías y delitos nefandos (…) Y si hechas las dichas
diligencias con los dichos indios, no quisieren
venir en nuestro servicio y dar lugar a la dicha
predicación, ni apartarse de los dichos delitos, en
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issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
tal caso de ahí en adelante es nuestra merced y
voluntad, que podáis declarar y declaréis los dichos
indios por inobedientes a nuestra religión cristiana
y como tales hacerles y hagáis guerra a fuego y
sangre y a cautivar los dichos indios y tomarlos por
esclavos y venderlos y llevarlos donde quisiereis y
por bien tuviereis.1
Esta pauta de sometimiento y explotación de los
pueblos indígenas se profundizó cuando el poder
español, prohibió radicalmente, dos siglos más
tarde, el uso de los lenguajes indígenas, con especial referencia a la lengua Mhuysqa –heredera
de la cultura Mhu- y lengua báculo de nuestros
pueblos ancestrales.
Las normativa indígena en Colombia
La impronta medioeval de la conquista quebró
el sentido de la vida indígena: un ser en inmanencia con la naturaleza, fue forzado a aceptar
una trascendencia religiosa, de por sí dogmática.
Hibridación cultural aún no resuelta en las subjetividades e identidades de nuestro mestizaje,
y además se ha mantenido una subordinación
de las comunidades indígenas durante nuestros
doscientos años de vida independiente. Al respecto, es diciente el artículo 1° de la Ley 89 de
1890, que dice:
reitera el artículo anterior y agrega en el artículo
3° lo siguiente:
El Superior eclesiástico de las Misiones dictará los
Reglamentos necesarios para el régimen de la sociedad que forme con los salvajes que van reduciéndose
a la vida civilizada, y los someterá a la aprobación
del Gobernador del Departamento.
Y ya, en el inicio del pasado siglo XX la misma
Gobernación del Cauca, en su decreto 162 del 28
de abril de 1920, incide normativamente en las decisiones de los cabildos indígenas, con su artículo
3°, que conviene analizar hoy 2010 con nuestro
actual ejercicio del poder político:
La legislación general de la República no regirá
entre los salvajes que vayan reduciéndose a la vida
civilizada por medio de Misiones. En consecuencia
el Gobierno, de acuerdo con la Autoridad eclesiástica, determinará la manera como esas incipientes
sociedades deben ser gobernadas.
Que la reelección de Gobernadores de indígenas
no sólo se aparta de las prácticas republicanas,
sino que la perpetuación de unos mismos indígenas en la dirección de los asuntos económicos
de los resguardos, además de estimular la codicia
de los más fuertes, deprime a los débiles, produce
consecuencias funestas y, según se ha visto, la
reelección de Gobernadores por muchos períodos,
constituye cacicazgos a la usanza antigua, cosa que
no permiten ni la Constitución ni las leyes.
Una década más tarde, 1898, el decreto N° 74
de la Gobernación del Departamento del Cauca,
Es justo reconocer que la Constitución Colombiana vigente -1991- dedicó el capítulo quinto,
1. Rengifo Lozano, Bernardo. Naturaleza y Etnocidio. Bogotá: Tercer Mundo, 2007.
El pensamiento ancestral y el pensamiento constitucional...
203
artículos 246, 247 y 248, al sistema de gobierno de
los pueblos indígenas. El artículo 246 establece:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la Constitución y leyes de la
república.
La Ley establecerá las formas de coordinación de
esta jurisdicción especial con el sistema judicial
nacional.
Esa ley no existe aún y cuando se estudie y se
promulgue, es deseable que adquiera un enfoque
intercultural, superando así el pensamiento multicultural, subyacente en la actual Constitución.
nos otorgue. En ese sentido, podemos acompañar
al economista indígena Javier Lajo, de la comunidad de Pocsi del pueblo Puquina (Perú), cuando
extendiendo una mano abierta hacia otros pueblos
afirma:
La característica más sobresaliente en el subcontinente andino es nuestra riquísima diversidad.
Somos diversos, pero somos también “pares”, poseemos dos civilizaciones. De nosotros depende el
equilibrarlas y hacerlas complementarias.
Algunos elementos de nuestra cultura Andina,
son la extrema biodiversidad de nuestro medio
geográfico y la variabilidad climática y demográ-
Obvio, esa ley debe incorporar las disposiciones
y las experiencias obtenidas en los decretos regulatorios posteriores a la formulación constitucional, comenzando por el decreto N° 1088 de
1993 (junio 10), por el cual se regula la creación
de las asociaciones de cabildos y/o autoridades
tradicionales indígenas.
El breve recorrido anterior por la normativa
colombiana, en relación con los pueblos indígenas, hace evidente, que en ese aspecto, estamos
rezagados en nuestra normativa constitucional
y legislativa.
Un mensaje indígena desde el Perú
En este comienzo del siglo XXI, tenemos que
pensarnos –en cuanto región andina o andita–
desde nuestra diversidad territorial, desde toda
la complejidad de nuestro mestizaje cultural, y
desde la seguridad y autonomía que esa reflexión
2. Revista de la CAN, 2008.
fica de nuestros países. Todo esto nos ha dado una
inmejorable disposición y métodos para “incluir”
al forastero conservando sus características culturales, pues para subsistir en una naturaleza
extremadamente biodiversa y de incertidumbre
climática también extrema, es preciso crear, perfeccionar, manejar y conservar una cultura de la
inclusión”2.
Este mensaje indígena peruano invita a nuestros
pueblos andinos a una actitud de diálogo, de to­
lerancia, de solidaridad, en síntesis de respeto
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por el otro; sea un individuo, una colectividad o
una nación. De ese respeto mutuo, se nutren los
Derechos Humanos.
El tema indígena en la Carta Social
Andina
La Carta Social Andina, elaborada a mediados
de la pasada década que estamos concluyendo,
dedica doce artículos (67 a 78) de los 166 que la
constituyen, a las poblaciones indígenas.
Luego de reconocer la diversidad de lenguajes y
culturas de las poblaciones ancestrales (arts. 67
y 68), y por lo tanto de sus especiales derechos
(art.69), que exigen organismos apropiados para
atenderlos (art. 70), estimula la participación indígena (art. 71):
Apoyar y fomentar la participación directa y activa
de los pueblos indígenas en la planeación, diseño y
ejecución de las políticas, programas y proyectos de
desarrollo humano sustentable con identidad; así
como potencializar y reconocer todos sus aportes,
capacidades, tecnologías y experiencias.3
Los artículos 72, 73 y 74 vinculan la Carta con
formulaciones similares de las Naciones Unidas y
la oea. El art. 75 promueve las capacidades de las
mujeres indígenas y el 77, el acceso de las políticas
indígenas a los avances científicos y tecnológicos.
Importa registrar el art. 76 que habla de la tierra,
en los siguientes términos:
Recomendar a los gobiernos y parlamentos de la
Subregión, la creación de mecanismos idóneos
que garanticen el acceso a la propiedad, la lega-
lización de la tenencia y propiedad ancestral de
tierras y territorios tradicionalmente ocupados
por los pueblos indígenas, incorporando en sus
legislaciones procedimientos con jurisdicciones
y competencias especiales para la solución de
controversias.
Esta Declaración culmina el tema indígena con
el artículo 78:
Los gobiernos y parlamentos de la Subregión garantizarán las condiciones económicas, políticas,
culturales y sociales para la construcción de la paz
y la reconstitución de las nacionalidades y de los
pueblos indígenas.
El perfil ancestral de la Constitución
ecuatoriana
El preámbulo de la Constitución de la República
de Ecuador (2008) afirma:
Nosotras y nosotros, el pueblo soberano de Ecuador, Reconociendo nuestras raíces milenarias,
forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos, celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama,
de la que somos parte y que es vital en nuestra
existencia (….) Decidimos construir una forma
de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía
con la Naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el
“Sumak Kawsay”; una sociedad que respeta, en
todas sus dimensiones, la dignidad de las personas
y las colectividades.
A partir de estas definiciones básicas del preámbulo, la Constitución ecuatoriana, en todo su
articulado, presenta una sólida convergencia del
pensamiento ancestral y las exigencias de la vida
contemporánea.
3. Conviene comentar que la mayor parte de las Comunidades Indígenas, elaboran periódicamente sus “Planes de Vida”, integrales
y coherentes. Los Estados Andinos deberían formular explícitamente su compromiso de otorgar viabilidad y factibilidad a dichos
Planes.
El pensamiento ancestral y el pensamiento constitucional...
205
ni de instalaciones extranjeras con propósitos
militares…”5
El Título II: Derechos. Cap. Segundo: Derechos
del “buen vivir “, en su Sección Primera, dedicada
al agua y la alimentación, se precisa (art. 12):
El derecho al agua es fundamental e irrenunciable.
El agua constituye patrimonio nacional estratégico
de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.
Las normativas sobre temas cruciales: territorio,
biodiversidad, suelo y recursos naturales, agua,
derechos de la mujer, justicia indígena, etcétera,
se sustentan en tres pautas esenciales: el Derecho
al “buen vivir”, una democracia participativa y
directa, y la soberanía nacional.
Es de advertir que en la Constitución ecuatoriana
no existe el concepto de “Derechos Fundamentales”, que adquiere mucho relieve en otras constituciones, p. ej. el caso colombiano.
El capítulo segundo del Título II: Derechos del
“buen vivir” y el Título VII: Régimen del “buen
vivir”, reemplaza, con un enfoque ancestral, el
ámbito de los Derechos Fundamentales.
El registro de algunas normas, ejemplifican este
sentido constitucional:
El territorio del Ecuador, constituye una unidad
geográfica e histórica de dimensiones naturales,
sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales4
El Ecuador es un territorio de paz. No se permitirá
el establecimiento de bases militares extranjeras
4. Ecuador. Constitución Política, título I, cap. 1º, art. 4º
5. Ibídem.
En este capítulo se incluyen, además, temas tales
como: ambiente sano, comunicación e información,
cultura y ciencias, educación, hábitat y vivienda,
salud, trabajo y seguridad social.
Y en el Título VII: Régimen del “buen vivir” se
reiteran estos temas, bajo el enfoque de Inclusión
y Equidad (Cap. 1°) y de Biodiversidad y Recursos
naturales. Un ejemplo significativo del sentido de
esta Constitución, es el artículo 385 de la Sección
octava: Ciencia y Tecnología, Innovación y saberes
ancestrales, del mismo Título VII:
El sistema nacional de ciencia, tecnología, innovación y saberes ancestrales, en el marco de respeto
al ambiente, la naturaleza, la vida, las culturas y
la soberanía, tendrá como finalidad:
1-Generar, adaptar y difundir conocimientos
científicos y tecnológicos;
2-Recuperar, fortalecer y potenciar los saberes
ancestrales.
3-Desarrollar tecnologías e innovaciones que impulsen la producción nacional, eleven la eficiencia
y la productividad, mejoren la calidad de vida y
contribuyan a la realización del “buen vivir”.
Pero el concepto crucial de la Constitución ecuatoriana se presenta en el Título II: Derechos, cuando
Criterio jurídico garantista
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se enuncian en el Capítulo Séptimo los Derechos
de la Naturaleza. El art. 71 establece:
La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce
y realiza la vida, tiene derecho a que se respete
integralmente su existencia y el mantenimiento
y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos.
Y el artículo 73 agrega:
El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir
a la extinción de las especies, la destrucción de
ecosistemas o la alteración permanente de los
ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de
organismos y material orgánico e inorgánico que
puedan alterar de manera definitiva el patrimonio
genético nacional.
Y concluye el artículo 74 con el siguiente texto:
Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y
de las riquezas naturales que les permitan el buen
vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación,
uso y aprovechamiento serán regulados por el
Estado
Se reitera: el derecho al “buen vivir”, la democracia directa y participativa y la soberanía nacional,
constituyen la triada de soporte de la Constitución, en un ejercicio articulador del pensamiento
ancestral y los avances científicos contemporáneos. Es previsible que la normativa instrumental
y los diversos operadores de esta Constitución,
mantengan su profundidad y coherencia en la
aplicación de la misma.
El poder indígena en Bolivia
Escuchemos al presidente de Bolivia:
Yo creo en la Naturaleza. En el mundo indígena
la Pacha Mama es Dios. El Dios es la misma na-
turaleza, la Madre Tierra, y mayor respeto, mayor
veneración, mayor armonía de vivir con la Madre
Tierra porque la tierra es la que da la vida.
En diciembre de 2005, un indígena Aymará,
nacido en el altiplano, luchador de los Derechos
Humanos de los campesinos, líder cocalero, co­
creador del partido Movimiento al Socialismo
–mas–, ganó las elecciones presidenciales en
su país, Bolivia, con el 53,7% de los votos. Su
contendor, Jorge Quiroga, del partido podemos,
obtuvo 31,3%.
El sábado 21 de enero de 2006 se posesionó Evo
Morales Ayma, ante las comunidades indígenas
diciendo:
Desde Tiwanaku empieza una nueva era para los
pueblos del mundo, solo con la fuerza del pueblo
vamos a acabar con el estado colonial y con el
neoliberalismo y podremos doblarle la mano al
imperio…Pasamos de la resistencia a la toma del
poder.
El siguiente día, 22 de enero se posesionó ante
el Congreso con el puño en alto, cantando a todo
pulmón el último verso del himno boliviano: “morir antes que esclavo vivir…”
El pensamiento ancestral y el pensamiento constitucional...
207
Dos periodistas chilenas, Malú Sierra y Elizabeth
Subercaseaux, que analizaron el contexto sociopolítico y el panorama geodemográfico boliviano
y que tuvieron la oportunidad de realizar entrevistas (agosto de 1996) con el núcleo del poder:
el presidente Evo Morales y el vicepresidente
Álvaro García,6 registran en su libro Evo Morales.
Primer indígena que gobierna en América del Sur, el
siguiente texto:
Desde los primeros meses se apreció que esto iba
a ser otra cosa, los cambios serían radicales. Lo
primero que hizo Evo Morales fue nacionalizar los
hidrocarburos, enseguida convocó a la Asamblea
Constituyente que opera en la capital, Sucre, y
que en un plazo de no más de un año, de acuerdo
al vicepresidente Álvaro García Linera, debería
presentar al pueblo, para su aprobación mediante
un referéndum, un proyecto de nueva Constitución
política; otra medida fue rebajar el salario del presidente y sus ministros en un 57 por ciento –no
estoy aquí para ganar plata sino para servir a la
patria–; a los parlamentarios se les rebajó en un 50
por ciento; en el primer año de gobierno se aprobó
la Ley de Reforma Agraria, ¡Bolivia sin latifundio!,
parecía increíble, pero se logró.
El prólogo del colombiano Eduardo Gómez
(mayo/2009) al libro de las periodistas chilenas
reflexiona sobre la vigencia del poder indígena en
Bolivia, con las siguientes palabras:
La revolución evolutiva boliviana nos enseña al
respecto, que el sincretismo progresivo entre culturas y gentes aparentemente inconciliables por
las enormes diferencias de desarrollo y de criterio,
es posible, en la condición que se sepa apelar a las
reservas de humanidad e inteligencia que esconde
todo hombre.
Si se logra la tolerancia sagaz, paciente y profundamente comprensiva (pero alerta y firme respecto
a los abusos y la violencia) que ha puesto en prác-
tica el gobierno de Evo Morales y Álvaro García
Linera, se obtendrán resultados que sorprenden
como “milagrosos” por la capacidad de cambio
que han sabido descubrir en seres humanos que
la tradición jerárquica imperante miraba como
“casos perdidos.
Justamente, uno de los logros mundiales recientes
del gobierno boliviano fue el Acuerdo de los Pueblos –Cochabamba, abril/2010– en relación con
el cambio climático y los Derechos de la Madre
Tierra. Propuesta que se concretó, en la reciente
aprobación, en las Naciones Unidas, de los Derechos del Agua.
El “acuerdo de los pueblos”. Hacia su
fortalecimiento
El Acuerdo de los Pueblos, que se logró en abril
del presente año –2010– en Cochabamba, Bolivia,
sobre “el cambio climático y los derechos de la
Madre Tierra”, tema central de esta reunión de
hoy, en la Universidad Autónoma de Colombia,
abrió nuevas perspectivas y responsabilidades en
el campo de los derechos.
En el Acuerdo de los Pueblos se afirma:
Planteamos a los pueblos del mundo la recuperación, revalorización y fortalecimiento de los conocimientos, sabidurías y prácticas ancestrales de
los Pueblos Indígenas, afirmados en la vivencia y
propuesta de “Vivir Bien”, reconociendo a la Madre
Tierra como un ser vivo, con el cual tenemos una
relación indivisible, interdependiente, complementaria y espiritual.
Para enfrentar el cambio climático debemos
reconocer a la Madre Tierra como la fuente de
6. Álvaro García: sociólogo, matemático, intelectual marxista, exguerrillero del movimiento Tupaj Kateri.
Criterio jurídico garantista
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la Vida y forjar un nuevo sistema basado en los
principios de:
• Armonía y equilibrio entre todos y con todo.
• Complementariedad, solidaridad y equidad.
• Bienestar colectivo y satisfacción de las necesidades fundamentales de todos en armonía con
la Madre Tierra.
• Respeto a los Derechos de la Madre Tierra y a
los Derechos Humanos.
• Reconocimiento del ser humano por lo que es
y no por lo que tiene.
• Eliminación de toda forma de colonialismo,
imperialismo e intervencionismo.
• Paz entre los pueblos y con la Madre Tierra7.
Perspectivas y principios que pueden vincularse
con las tesis de la física hindú Vandana Shiva,
premio Nobel de la Paz 1993, que ella elabora en
su libro Democracia de la Tierra, Justicia, Sostenibilidad y Paz (Paidos, 2005), a partir de la reconfiguración del ejercicio económico, en función de
la Vida, reconociendo en la actividad humana, la
existencia de tres economías, que deben, hoy, ser
jerarquizadas y revalorizadas:
• La Economía de la Naturaleza, como productora de Vida, y por lo tanto, soporte de todas
las actividades de la especie humana.
• La Economía del Sustento, en cuanto la producción e intercambio, cotidiano y cara-cara,
de los nutrientes e insumos, requeridos por las
personas, para su vida familiar y comunitaria.
• La Economía del Mercado, con sus procesos
industriales masivos, en función de las demandas regionales y globales de las personas, por
productos realmente necesarios.
Esta configuración de una economía viva, estable,
en función de la Vida, estaría articulada, política-
mente, con democracias vivas y respaldada en culturas vivas. Configuración que serviría de soporte
de una Democracia de la Tierra, entendida como el
ejercicio articulado de los siguientes principios:
1. Todas las especies, pueblos y culturas tienen
un valor intrínseco.
2. La Democracia de la Tierra es una democracia
de toda la vida en su conjunto.
3. Debe defenderse la diversidad en la naturaleza
y en la cultura.
4. Todos los seres tienen un derecho natural a
su sustento.
5. La Democracia de la Tierra está basada en las
economías vivas y en la democracia económica.
6. Las economías vivas están levantadas sobre
economías locales.
7. La Democracia de la Tierra es una democracia
viva.
8. La Democracia de la Tierra está basada en
unas culturas vivas
9. Las culturas vivas nutren la vida.
10.La Democracia de la Tierra globaliza la paz,
la atención y la compasión.
Y este mensaje de Vandana Shiva para todo el
planeta Tierra se inicia con estas palabras:
Al tiempo que una antigua visión del mundo, la
Democracia de la Tierra constituye hoy en día un
movimiento político emergente de defensa de la
paz, la justicia y la sostenibilidad. La Democracia
de la tierra vincula lo particular con lo universal,
lo diverso con lo común y lo local con lo global.
Incorpora lo que en la India llamamos Vasudhaiva
Kutumbkam (La familia de la Tierra): La comunidad de todos los seres que tienen la tierra por
sustento. Los nativos americanos y las culturas
indígenas de todo el mundo han entendido y han
experimentado siempre la vida como un continuo
entre especies (Humanas y no Humanas) y entre
generaciones (presentes, pasadas y futuras).
Lineamientos generales
209
Revista
Criterio Jurídico Garantista
Lineamientos generales
Rosalba Torres Rodríguez
La Facultad de Derecho de la
fuac se caracteriza por desarrollar políticas académicas
tendientes a fortalecer el pensamiento autónomo y a promover
el reconocimiento de la univer­si­­
dad por su calidad en el análisis
reflexivo, auto reflexivo, crítico
y autocrítico, fundamentado en
un compromiso humanista con
profundo énfasis en lo socio jurídico y en la formación integral
de los estudiantes, egre­sados y
profesionales del derecho.
En este marco conceptual
y pro­g ramático nace la revista
Cri­­­­­terio Jurídico Garantista con
el objetivo principal de difundir la producción intelectual y
la in­vestigación académica de
nuestros docentes, de docentes
invitados a nivel nacional e
internacional y del cuerpo administrativo que se encuentre
participando en el desarrollo de
investigaciones, así co­mo la producción socio jurídica y jurídica
que motive reflexión, análisis,
discusión y aporte conocimiento a la comunidad académica
ins­ti­tu­­cional, local, nacional,
regional e internacional.
En consecuencia, cada edición reflejará el interés de toda
la co­mu­nidad académica por divulgar y promover el quehacer,
los retos y los logros de unos
y otros; también el participar
a los lectores trabajos, fuentes
y desarrollos de otras latitudes
que, a la vez que nos sirvan de
referencia nos den nuevas luces
en nuestro pensar y actuar,
como se muestra en el mapa
conceptual.
En desarrollo de esta filosofía,
la coordinación de la revista hace
un llamado a la colaboración permanente de todos. Los objetivos,
antes que fijar un fin, son una invitación abierta a hacer de Criterio
Jurídico Garan­tis­­ta un medio de
expresión demo­crático, reflexivo,
crítico, propositivo y actual.
Criterio jurídico garantista
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issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
Objetivos:
•Promover,
incentivar y consolidar la cultura de la investigación for­ma­tiva, científica,
huma­nís­ti­ca, interdisciplinaria
y trans­dis­­ciplinaria hacia un
paradigma nuevo de conocimiento.
•Construir,
crear y mantener un espacio de reflexión,
autorreflexión, crítica y autocrítica académica e investigativa de la Facultad de
Derecho.
•Generar
un espacio para la
discusión, el debate y la profun­
di­zación en permanente construcción académica, sobre
temas de las diferentes disciplinas en coherencia con
el pei de la Universidad y de
la Facultad de Derecho, de
su misión, visión y malla cu­
rricular­.
•Contribuir
a la construcción
y estructuración permanente
de la comunidad académica, de
cara a la misión y visión de la
Universidad y de la Facultad
de Derecho.
• Aportar
nuevos enfoques, conocimientos y diálogo de sa­be­­­
res sobre diversos aspectos de
la realidad sociojurídica, local,
regional, nacional e internacional.
Al logro de los anteriores
objetivos contribuirá el equipo
editorial encabezado por el decano de la Facultad en calidad
de director de la publicación; el
Comité Editorial conformado
por los jefes de área y pares
externos del ámbito académico
e in­ves­tigativo en las ciencias
so­cio­jurídicas y humanistas; y
la coordinadora editorial.
Los artículos y contribuciones avalados favorablemente por
el Comité Editorial, son evaluados luego por especialistas, quienes determinan la originalidad,
calidad y pertinencia pa­ra ser
considerados como conoci­mien­
to certificado.
Reglas para la publicación de los artículos
La revista Criterio Jurídico Ga­
ran­tista es una publicación de
la Facultad de Derecho de la
Fundación Universidad Autónoma de Colombia, cuyo objetivo
es la divulgación de ensayos y
documentos, preferiblemente
inéditos, de carácter científico,
pro­du­­­cidos por investigadores,
docentes, egresados, invitados
nacionales y extranjeros, y
personal administrativo, preferentemente de las áreas jurídica,
so­cio­jurídica, política, relaciones
internacionales y humanidades,
en las siguientes categorías:
• Investigación
de grupos y líneas: presenta avances o resultados originales de proyectos
de investigación, a partir de
una breve introducción en que
se con­­tex­­tua­liza el proyecto,
la metodología aplicada, los
resultados y las conclusiones.
•Formación
para la investiga­
ción: elaborado desde una
perspectiva analítica, investigativa, crítica o de reflexión del
autor, sobre un te­ma específico
de interés de los docentes de
la Facultad de Derecho, con el
recurso de fuentes originales.
•Investigación
externa: documento de análisis reflexivo,
crítico y propositivo que ana­
liza, sistematiza e integra los
resultados de investigaciones
publicadas o no publicadas de
invitados externos, sobre un
Lineamientos generales
211
campo en ciencia o tecnología.
Se caracteriza por presentar
una reflexión del autor sobre
un tema de su interés.
dológica a partir de identificar
una metodología problémica.
Requisitos para el envío
de colaboraciones
•Investigación
y análisis jurisprudencial: documentos
de docentes y estudiantes a
partir de la producción de
grupos y líneas de investigación, así como la construcción de líneas jurisprudenciales. constitucionales sobre
hechos y circunstancias similares (casos) vía creación de
subreglas que conforman la
jurisprudencia, son un aporte al significado y alcance de
los instrumentos jurídicos y
exigen una metodología de
investigación rigurosa sobre
el avance de las altas cortes
en la aplicación de criterios
tendientes a generar una
integración normativa que
aporte a la epistemología del
derecho garantista.
doctrinal. La
hermenéutica es uno de los
métodos de producción del
conocimiento académico del
Derecho que más contribuye
a organizar y sistematizar
las reflexiones que docentes,
en comunicación permanente
con los estudiantes, producen
a partir de la docencia y que se
convierten en creación meto-
•Todos
los trabajos deben remitirse a la coordinación editorial, en medio magnético y
dos copias impresas marcadas
y foliadas. Debe adjuntarse,
necesariamente, el formato
de Cesión de derechos que se
incluye al final de estos linea­
mien­tos, totalmente diligen­
ciado.
•El
texto deberá estar elaborado en Word, formato carta,
fuente Arial de12 puntos a
doble espacio. Las tablas y gráficos que se incluyan deberán
estar numeradas secuen­cial­­
mente, tener el título co­rres­­
pondiente y la indicación de si
son elaboración propia o, en su
defecto, la fuente de donde se
tomaron; adicional­men­te, se
entregarán en archivo aparte,
en el pro­­grama original en que
fueron elaboradas.
•Investigación
•
Si el artículo incluye imágenes,
fotografías o ilustraciones que
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profesionales, libros y trabajos
publicados y cualquier otro dato
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Comité Editorial de la revista
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• Las
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publicación, número de la primera y última página del trabajo consultado. Si se trata de
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o periódico en cursiva­.
• Para
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•Es
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descriptivo establezca las discusiones que dominaron los
distintos acontecimientos y no
se limite a una simple mención
de expositores y conferencias.
La colaboración deberá proveer criterios de refle­xión y
pensamiento que fomenten
el estudio a profundidad de
temas específicos.
•Por
tratarse de una publicación con arbitraje, el Comité
Edi­torial designará pares eva­
luadores y decidirá, con fundamento en el concepto que ellos
emitan y en los criterios de
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o no de los artículos. Este Co-
mité tiene además la facultad
para solicitar modificaciones,
decidir si un material se publica totalmente o por entregas,
o si se publica un extracto.
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