Neiva, once (11) de Octubre de dos mil doce (2012).
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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ESCRITURAL M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida Neiva, once (11) de Octubre de dos mil doce (2012). ACCION DEMANDANTE DEMANDADO PROVIDENCIA RADICACIÓN RAD. INTERNA : REPARACION DIRECTA : ROBERTO PINILLA ORTIZ Y OTROS : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - I.S.S. : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA : 41 001 23 31 002 2004 00330 01 : 2009 -0037 Aprobado en Sala de la fecha. Acta No. 68. 1. OBJETO A DECIDIR. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia calendada 11 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, que negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar demostrada la existencia de una falla del servicio médico ni configurarse el primero de los elementos requeridos para estructurar el título de imputación de TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 responsabilidad, no adentrándose en el estudio de la existencia de los demás. 1.1 De las pretensiones de la demanda. Los Señores ROBERTO PINILLA ORTIZ, LUCILA HERMOSA DE PINILLA, ANA MILENA PINILLA HERMOSA, BLANCA ROCIO PINILLA HERMOSA y ROBERTO PINILLA HERMOSA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., instauran demanda contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – I.S.S., para que sea declarado administrativa y extracontractualmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falla médica ocurrida con ocasión de las cirugías de próstata practicadas al señor PINILLA ORTIZ, que le ocasionaron daños irreversibles en su salud, representada en la pérdida de oportunidad frente a la omisión de comunicación de los riesgos de las intervenciones médico – quirúrgicas efectuadas. Como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales las siguientes sumas: -Para el señor ROBERTO PINILLA ORTIZ, afectado por el procedimiento quirúrgico, el equivalente a 500 SMLMV. -Para la señora LUCILA HERMOSA DE PINILLA (esposa), la suma de 500 SMLMV. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 -Para ROBERTO PINILLA HERMOSA, ANA MARIA PINILLA HERMOSA, FLOR ANGELA PINILLA HERMOSA y BLANCA ROCIO PINILLA HERMOSA (hijos), la suma de 200 SMLMV. De igual manera, se condene al pago de 1.000 SMLMV a favor del señor ROBERTO PINILLA ORTIZ a título de daño a la vida de relación. Finalmente, solicita se ordene a la entidad demandada, dar cumplimiento a la sentencia, de acuerdo a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y se condene en costas. 1.2 De los hechos fundamento de la demanda. En síntesis se exponen: - Que el señor ROBERTO PINILLA ORTIZ de 59 años de edad disfrutó de excelentes condiciones de salud, como consta en examen ocupacional practicado el 10 de octubre de 1997. - El 27 de junio de 2002, el señor PINILLA ORTIZ consultó a medicina general por nicturia, disminución de la presión del chorro urinario y goteo postmiccional, solicitando interconsulta por urología. - El 2 de julio de 2002 fue atendido por el Urólogo JORGE CUBILLOS quien realiza un tacto rectal y encuentra presencia de próstata de más o menos 40 gramos de consistencia cauchosa, solicitando cistoscopia, la cual se realizó el 26 de julio de 2002 encontrando la uretra posterior 100% obstruida, por lo que se le diagnosticó “hipertrofia prostática benigna. Conducta resección transuretral de próstata”. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 - El 22 de agosto de 2002 el señor ROBERTO PINILLA ORTIZ acude a consulta con el doctor Jorge Cubillos, presentando los exámenes de laboratorio que dan cuenta de sus buenas condiciones generales, sin anemia, sin problemas de azúcar y con electrocardiograma normal. - Que el día 8 de octubre del año 2002 es valorado por anestesiología, encontrándose riesgo ASA I y se le hace firmar consentimiento informado sin explicarse las complicaciones que pudieran presentarse. Finalmente el 7 de noviembre de 2002 ingresa a la clínica programado para cirugía el 8 del mismo mes y año con examen físico normal y consentimiento informado mal diligenciado, con enmendaduras, espacios en blanco, sin especificar posibles complicaciones y sin firmas del médico y del paciente. - El 8 de noviembre de 2002 se le practicó la cirugía sin saber cuánto duró la intervención ante la contradicción de las notas quirúrgicas, tampoco cuál fue el procedimiento practicado, simplemente que fue un acto quirúrgico sin complicaciones, no obstante, el 9 de noviembre pese a la evolución satisfactoria del paciente, presentó fiebre sin explicación alguna de lo que se deja constancia en las notas de enfermería. Para el día 11 de noviembre de 2002 el señor Pinilla Ortiz sale del centro hospitalario. - El 27 de noviembre de 2002 el paciente se presenta a control con examen de orina donde se encontró infección (leucocitosis y piuria), medicándolo y citándolo en tres meses para control por incontinencia, TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 no obstante, regresa a consulta nuevamente el 18 de diciembre de 2002 por incontinencia urinaria, frente a lo cual le inician tratamiento y el 24 de abril de 2003 es remitido nuevamente a urología, teniendo en cuenta el cuadro de incontinencia de 6 meses sin responder al tratamiento. - El 6 de mayo de 2003, el señor ROBERTO PINILLA consulta al Dr. Marino Cabrera por prostatismo con incontinencia urinaria, debido a estrechez uretral y HPB residual, realizándole uretrotomía sin consentimiento informado. La incontinencia persiste teniendo que acudir a laborar con pañal y el 18 de julio de 2003 el Dr. Jorge Cubillos, Urólogo le diagnostica incontinencia post RTU y vejiga hiporefléxica, recomendado cateterismo intermitente. - El 15 de agosto de 2003, ante la falta de mejoría, la familia y el empleador del señor PINILLA ORTIZ, acuden a la clínica UROS donde se valora como paciente en buen estado general, fuertemente deprimido con pañal permanente, con incontinencia posterior a la retirada de sonda Foley y la presencia de adenoma de 50 Grs Gll residual, es decir, 10 Grs más grande que el inicialmente detectado y operado, situación que conlleva a la realización por parte de los especialistas de la entidad, de varios exámenes que los lleva a diagnosticar incontinencia urinaria importante mixta, sospecha de lesión esfinteriana con incompetencia funcional; vejiga hiperactiva con detrusor hipertrófico, rebosamiento de orina involuntario con importante residuo postmiccional; depresión endógena importante TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 secundario a Noya exógena causada y presumible con la cirugía de 8 de noviembre de 2002. - Que el 2 de septiembre de 2003, el Juzgado 5 Penal del Circuito resolvió tutela interpuesta por el señor Roberto Pinilla Ortiz en contra del I.S.S., tutelándosele el derecho a la salud, amparo que se limitó a que la entidad suministrara los pañales desechables que el actor necesitara por la incontinencia urinaria padecida. - El 30 de septiembre de 2003 se realizó cistoscopia de la cual se evidenció incontinencia urinaria pro rebosamiento y fibrosis de cuello vesical con próstata residual, producto de la cual se ordenó Uretrotomía endoscópica interna. Residuo 400 gran edema. Fibrosis de cuello vesical que se pudo dilatar con dificultad. Cuello obstructivo 100% por fibrosis. Próstata residual 10 gramos. Se observa un corte a nivel de las cinco (5) que sobrepasa el verum que por edema y la congestión no se precisan las consecuencias. PLAN: RTU cuello vesical y próstata residual con el fin de evitar consecuencias mayores, uropatía y así, insuficiencia renal crónica y después hemodiálisis. - El 17 de octubre el señor PINILLA ORTIZ fue valorado por anestesiología encontrando riesgo ASA I y se hace firmar el consentimiento informado por la esposa con espacios en blanco sin especificación de posibles complicaciones de la cirugía. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 - El 4 de noviembre de 2003 se practicó cirugía con DX: Fibrosis cuello vesical, inicialmente sin complicaciones, terminado el procedimiento, se traslada a recuperación, no obstante, continúa con dolor precardial, razón por la cual, se ordena su traslado a la UCI de la clínica central de especialistas por emergencia hipertensiva – órgano blanco del corazón – y descartar ruptura cápsula ante presencia de gran distensión abdominal. - Que posterior a la cirugía el señor ROBERTO PINILLA ORTIZ presentó paraparesia post anestesia raquídea, presentando dificultad en la marcha y pies hematizados, continuando con incontinencia urinaria severa, problemática que afectó la salud, su bienestar, capacidad laboral y realizar una vida normal. 1.2 Fundamentos de derecho: Como fundamento jurídico de la responsabilidad administrativa del Instituto de Seguros Sociales – I.S.S., enuncia los artículos 1, 2, inc. 1 y 2, 5, 6, 11, 13, 42, 90, 124, 209 y 365 de la Constitución Política de Colombia. Prosigue, manifestando que en el caso bajo estudio, la falla del servicio se estructura en la omisión del deber de informar al paciente, situación que le impidió decidir someterse o no a la intervención quirúrgica, perdiendo la oportunidad de no terminar afectado por dicho procedimiento. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Que la dignidad del señor Roberto Pinilla Ortiz resultó afectada por cuanto no otorgó su consentimiento para la intervención quirúrgica, así como, por la falta de explicación de los riegos que la cirugía pudiera generar en su integridad, situación que generó un anormal funcionamiento de su organismo e impacto sicológico frente a las repercusiones negativas producto de las cirugías. Que de conformidad con los artículo 12, 15 y 16 de la Ley 23 de 1981 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, el médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla, no expondrá a sus pacientes a riesgos injustificados y pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo los casos en que ello no resulta posible y le explicará al paciente o a sus responsables, de las consecuencias de manera anticipada. Que la realización del procedimiento quirúrgico se llevó a cabo sin el consentimiento del señor Pinilla Ortiz, al aparecer el mismo en la historia clínica con espacios en blanco. Señala igualmente, que el consentimiento debe ser idóneo, ilustrado, concreto y previo. Finalmente, indica que la falla médica se evidencia, por cuanto, luego de la primera cirugía que le fuera practicada, le quedaron restos de próstata que pudieron ocasionar posteriores infecciones y dolencias TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 que agudizaron su problema renal, la ruptura de la cápsula prostática con posterioridad a la segunda cirugía, que generaron problemas de tensión arterial y cardiacos. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (f. 170-176 C. 1Inst.) En síntesis expone sobre los hechos, que algunos son particularmente ciertos y otros no le constan; como razones de la defensa arguye que según el Consejo de Estado, para elevar responsabilidad por la falla del servicio médico, se deben demostrar tres elementos como son: una falta o falla del servicio por omisión, retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia del servicio, el daño sufrido y el nexo causal entre uno y otro. Que en el presente caso no se evidencia la presencia de ninguno de los elementos mencionados, toda vez que el servicio se prestó adecuadamente y en las condiciones técnico científicas previstas para éste tipo de procedimientos. Que las obligaciones de los médicos son de medio y no de resultado, razón por la cual, el fracaso del tratamiento por causas atribuibles a circunstancias del paciente, es exonerante de responsabilidad médica, citando jurisprudencia relacionada con el tema objeto de estudio. A su vez el apoderado de la entidad demandada propone las siguientes excepciones: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 - Ausencia del nexo causal, soportada en el hecho de que las dolencias del demandante obedecen en forma exclusiva a la patología y evolución adversa de su enfermedad. Que el paciente siempre recibió información sobre su enfermedad, los procedimientos a seguir, que la intervención quirúrgica no fue sorpresiva y oculta, sino como consecuencia de un seguimiento y tratamiento por más de cuatro meses. Manifiesta igualmente, que el consentimiento informado no se reduce a la firma o relleno de una forma, sino al constante diálogo y comunicación entre el médico y el paciente, situación que se cumplió a cabalidad tanto con el paciente, como con su familia. Que el consentimiento informado no conlleva a la aceptación de los riesgos, razón por la cual, indica que lo que ha de ser demostrado es que el tratamiento médico y la intervención del cirujano le ocasionaron daños en la salud del paciente por haber sido sometido a riesgos injustificados o que ante la presencia de riesgos previsibles, estos se presenten por falla en la prestación del servicio. En ese sentido, señala que para el presente caso se ha de determinar si lo que concierne al consentimiento informado es la falla y causa de los perjuicios reclamados por la parte demandante, razón por la cual concluye que entre uno y otro no existe nexo de causalidad. -Actuación con eficiencia, prudencia, diligencia y con la idoneidad requerida: Al respecto, señala que se puso al servicio del paciente todos los recursos humanos y técnicos de los cuales disponían, además de que el tratamiento fue oportuno y los procedimientos clínicos usuales para esta clase de patologías. -Información suficiente y consentimiento informado debidamente diligenciado, en razón a que tanto al paciente como a su familia desde la primera consulta se les informó todo lo relacionado con la enfermedad y tratamiento del paciente, dando cumplimiento a las instrucciones médicas, además de que los formatos de procedimientos fueron debidamente diligenciados. 3.1 TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS (f.182-187 C. 1Inst.): Mediante apoderado, la parte actora se pronuncia de la siguiente manera: Respecto de la excepción de ausencia del nexo causal, considera que es abiertamente contradictoria a los actos clínicos y evoluciones TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 del estado de salud del Señor Roberto Pinilla Ortiz (Q.E.P.D.) registrado en su historia clínica. En donde no se registra evidencia que previo a realizarle el procedimiento quirúrgico, se le advierta al paciente sobre los riesgos de la cirugía y las consecuencias o efectos posteriores a la cirugía. Expone de manera amplia que los argumentos de la entidad demandada son contrarios o contradictorios al ser comparados con el contenido de la Historia Clínica del paciente, insistiendo entonces en que se encuentra acreditado el nexo de causalidad al practicársele las cirugías sin el consentimiento informado del paciente. Que ante la ausencia del consentimiento informado, el señor Pinilla Ortiz fue expuesto a riesgos que desconocía y no había autorizado al galeno a correrlos, por cuanto fue llevado a cirugía en tres ocasiones, que desmejoraron su salud hasta finalmente fallecer. En cuanto a la excepción de actuaciones con eficacia, prudencia, diligencia y con la idoneidad requeridas, advierte que los profesionales de la salud y las entidades encargadas de prestar servicios de salud están instituidas y vigiladas para ofrecer a los pacientes todos sus recursos físicos y humanos, en pro de los tratamientos que se requieran para mejorar el estado de salud, por eso se requiere una licencia para operar y es garantía constitucional que ofrece el Estado a sus ciudadanos, de protegerlos in-acto en su vida, honra, bienes TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 personalísimos, derechos y libertades. Las entidades prestadoras servicios de salud y todo su personal deben ofrecer dichas garantías. Concluye que de la misma historia clínica se evidencia que no se actuó con eficiencia, prudencia, diligencia y con la idoneidad requeridas, toda vez que no se le informó al paciente todo lo pertinente a su tratamiento y que no existe certeza del procedimiento quirúrgico que se le practicó en la primera cirugía, de la cual quedó con incontinencia urinaria severa, luego la segunda no se concluyó ya que se presentó una complicación tampoco aclarada, que lo dejó con problemas de marcha, pies hematizados y un diagnóstico de mielopatia. Finalmente, en cuanto a la excepción de información suficiente y consentimiento informado debidamente diligenciado, expone que para el presente caso existe un consentimiento informado que está diligenciado de manera incompleta, con enmendaduras, con espacios en blanco, procedimiento sin especificar quirúrgico al las que posibles se complicaciones someterá al del paciente, adicionalmente no se encuentran firmas del médico ni del paciente. Que se le practicó una uretrotomía sin consentimiento y que no se existe evidencia de la afirmación realizada por el apoderado de la demandada, que permita establecer que efectivamente se informó al paciente y a su familia de todos los riesgos de las cirugías, anestesias, los procedimientos médicos, los efectos secundarios de los mismos. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Se refiere de manera extensa a la relación médico-paciente la cual la estructuran dos principios los cuales son la capacidad técnica del médico y segundo el consentimiento idóneo del paciente. De igual manera exalta el principio de la autonomía del paciente, cuya efectividad está ligada al consentimiento informado, a fin de que la medicina no exponga a una persona al tratamiento que implique riesgo para su salud, sin que medie información adecuada sobre las implicaciones de la intervención. 3.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. (f. 286-302 C. 1Inst.) El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, en sentencia de once (11) de marzo de 2009, respecto de las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad demandada, se abstiene de resolver sobre las mismas al considerar que todas se refieren al fondo de la controversia y que deberán desatarse en el acápite de la sentencia que defina el litigio. A continuación, el A-Quo realiza una amplia exposición sobre la línea jurisprudencial en tratándose del Régimen de responsabilidad aplicable en materia de falla médica para lo cual trae a colación una reciente providencia arquimédica de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual arroja luces sobre la evolución del tema mencionado, de fecha 23 de abril de 2008, Exp. 15737 M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, la cual transcribe in extenso. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Para el caso en concreto expone, que debe estudiarse la existencia de los elementos propios de los títulos de responsabilidad subjetivos, es decir, la falla en la prestación del servicio, la producción de un daño y el nexo causal entre uno y otro. Agrega que no puede el despacho pasar por alto la manifestación expresa que hace la apoderada de la parte demandante en los alegatos de conclusión, de aceptar como un hecho probado que la atención médica prodigada a su representado PINILLA ORTIZ, fue la adecuada, por lo tanto allí no radica la falla del servicio que depreca. Que conforme a lo expuesto en el folio 283 del cuaderno principal, la apoderada de la parte actora desiste de su pretensión de declaración de responsabilidad por falla en el procedimiento médico, por cuanto se acepta que éste fue el adecuado, concentrando su inconformidad en el hecho de que el paciente y su familia, no fueron suficiente ni oportunamente informados de las posibles consecuencias de la intervención realizada al señor ROBERTO PINILLA ORTIZ. Que teniendo en cuenta que en acciones de ésta naturaleza, es aplicable el principio Iura Novit Curia, el cual obliga al Juez a determinar la existencia de responsabilidad a partir de los elementos probatorios arrimados, independientemente de las obligaciones de las partes, por lo que procedió el A-quo al estudio del caso y determinar si logra arribar a la misma conclusión de la parte actora, respecto de la existencia de la falla médica. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Así las cosas, hace referencia a algunos de los apartes del informe de medicina legal, en donde se concluye que el paciente tenía una “Hipertrofia prostática benigna, la cual no revestía ninguna gravedad ya que no era maligna y el tratamiento efectuado fue el correcto”; de igual manera hace referencia a la amplia doctrina sobre la materia que refiere como rasgos o secuelas de este tipo de intervenciones, algunos de los inconvenientes sufridos por el paciente con posterioridad al tratamiento, como es el caso de la incontinencia urinaria. Consideró el fallador de primera instancia que no existe en el plenario medio probatorio que conduzca a la convicción de que la entidad accionada a través de sus galenos, en las intervenciones practicadas incurrió en falla o irregularidad de la cual se pueda derivar una atribución de responsabilidad. Que por el contrario, existe material probatorio suficiente para dar por probado el hecho de que el paciente y su familia si conocían los riesgos de las intervenciones quirúrgicas realizadas teniendo en cuenta la patología sufrida. Encuentra el A-quo que el primero de ellos está diligenciado en su totalidad y fue elaborado un mes antes de la intervención quirúrgica, suscrito directamente por el paciente y el médico anestesiólogo, el cual forma parte de la Historia clínica, lo que hace presumir que su contenido es cierto y que en dicha valoración el paciente fue informado debidamente de los riesgos propios de la cirugía que autorizaba practicar en su humanidad. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Respecto al segundo procedimiento quirúrgico practicado, el consentimiento informado se encuentra debidamente diligenciado, lo que haría pensar que quienes firman, la esposa y la hija del paciente, lo hicieron como requisito sin conocer realmente las implicaciones de la cirugía, pero que no obstante y al hacer una valoración conjunta del acervo probatorio, se encuentra que dentro de la epicrisis obrante a folio 274, se observa que se le advirtieron al paciente y a los demás familiares, de las posibles secuelas de la intervención. En ese sentido, se desvirtúa el indicio en contra generado por el formato de consentimiento informado mal diligenciado, pues se corrobora que el médico tratante para el momento de la cirugía, incluso diferente al perteneciente al ISS, había socializado las posibles consecuencias de la intervención practicada por la entidad demandada. En consecuencia, concluye el juez de primera instancia que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar al no encontrarse acreditada la falla del servicio médico y al no encontrarse configurado el primero de los elementos requeridos para estructurar el título de imputación de responsabilidad se torna inane adentrarse en la existencia de los demás. 4.- EL RECURSO DE APELACIÓN. (f. 306 y 321 C. 1Inst.) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Mediante apoderado, la parte actora solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la parte demandante. Para tal efecto, transcribe in extenso una sentencia de 23 de mayo de 2008, expediente 15737, proferida por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, M.P. Dra. Ruth Stella Correa, de un caso relativamente similar al tratado en esta litis, en donde se expone de manera íntegra los elementos de la responsabilidad por falta de consentimiento informado. Frente al caso objeto de estudio arguye que hay lugar a solicitar la indemnización del perjuicio moral frente a la falta de consentimiento informado con que se le practicó al señor Roberto Pinilla Hermosa la primera intervención quirúrgica el 4 de noviembre de 2002 para retirar la masa prostática de 40 gramos, hecho que se prueba con la Historia Clínica del paciente. Insiste en que no se acreditó por parte de la demandada la existencia de manifestación escrita o solemne del paciente y que la voluntad del paciente no puede ser reconstruida a partir de la conducta asumida por él. Que no se puede inferir que el comportamiento del paciente haya guardado silencio ante los riesgos de la posibilidad de lesión esfinteriana con competencia funcional, que le generara incontinencia TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 urinaria a la que se exponía, porque él lo desconocía, razón por la cual, no existe una manifestación de voluntad consciente y libre. Agrega, que en el presente caso se recopilaron elementos demostrativos que conducen a evidenciar la omisión o falta en la debida o ilustrada información por escrito o de manera tácita a que tenía el derecho el señor Roberto Pinilla, los cuales, son el fundamento para imputar a la demandada por falla en la administración del servicio. Que el señor ROBERTO PINILLA ORTIZ y su familia, perdieron la oportunidad de optar por someterse o rehusar la intervención quirúrgica y/o mantenerse en el estado en que se encontraba, el cual es valorado por los demandantes como superior a aquel en que quedó, luego de la primera intervención quirúrgica a la cual fue sometido, sin la suficiente ilustración sobre el riesgo que corría. Expone que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo, concreto y previo, y que su prueba corre a cargo de la demandada frente a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente para determinar la verdad en el proceso, situación que no aconteció. Finalmente, manifiesta que resulta de suma importancia el conocimiento sobre el tratamiento y las posibles complicaciones frente al procedimiento al cual un paciente se va a someter, de igual manera, que la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente para poner en ejercicio la libertad de decisión del paciente, TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 caso contrario, se vulnera dicha libertad, ante una información falsa, errónea o incompleta. 5. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA. 5.1 De la Parte Actora (f.8 a 23 C. 2Inst.). Reitera todos y cada uno de los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de alzada. 5.2 De la parte Demandada (f. 24 C. 2Inst.). No presentó. 5.3 Del Agente del Ministerio Público. (f. 26 C. 2Inst.). No emitió concepto. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Asunto Jurídico a Resolver. Corresponde determinar si hay lugar a declarar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – I.S.S., administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios morales y de vida de relación, causados a la parte actora, a título de falla del servicio médico, específicamente frente a la omisión de una debida comunicación de los posibles riesgos frente a las intervenciones médico – quirúrgicas y de anestesia que le fueron practicadas. 6.2 Del fondo del asunto. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 6.2.1 De las pruebas allegadas con la demanda. Observa la Sala que algunos documentos anexos a la demanda carecen del requisito de autenticidad, razón por la cual no serán estimados como prueba documental. En efecto, los documentos existentes a folios 30, 31, 33 a 155, incorporados con la demanda, son fotocopias simples sin autenticación, por tanto carecen de valor probatorio según lo establecido en los artículos 2531 y 2542 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. La normativa enseña que los documentos se deben aportar al proceso en original o en copia, siendo ésta una transcripción o una reproducción mecánica de los mismos y en este último caso, para que tengan valor probatorio deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 254 referido. 6.2.2 De lo probado. Del acervo probatorio debidamente allegado al proceso, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos: “ARTICULO 253. APORTACIÓN DE DOCUMENTOS. Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Ésta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.” 2 “ARTICULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”. 1 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Que el señor Roberto Pinilla Ortiz y Lucila Hermosa contrajeron matrimonio el 19 de noviembre de 1966, padres de Flor Ángela Pinilla Hermosa, Blanca Rocío Pinilla Hermosa, Roberto Pinilla Hermosa y Ana Milena Pinilla Hermosa (f. 23-25-27-29 y 32 C. 1Inst.). Que el señor Roberto Pinilla Ortiz falleció el 30 de agosto del año 2004 en desarrollo del trámite del proceso, desconociéndose las causas de su muerte (f. 262 C. 1Inst.). Mediante oficio DA-196/07 de 9 de mayo de 2007, el gerente de la Clínica Central de Especialistas Ltda., allega copia de la historia clínica del señor Roberto Pinilla Ortiz, el cual es remitido por el Instituto de Seguro Social, ingresa el 4 de noviembre de 2003 y se le diagnostica evento coronario agudo, emergencia hipertensiva, síndrome post – RTU hiponatremia miccional, post RTU cuello vesical (f. 203-252 C. 1Inst.). Mediante oficio No. 0753 de 30 de mayo de 2007 el juzgado segundo administrativo de Neiva, solicitó al Instituto de Medicina Legal – Seccional Neiva, rendir dictamen médico legal para determinar: la gravedad de las lesiones padecidas por el señor Roberto Pinilla con ocasión de las cirugías practicadas, su estado actual y las secuelas causadas; si los procedimientos fueron los adecuados respecto de los riesgos y complicaciones conforme a la historia clínica allegada por el I.S.S.; indicar el procedimiento a seguir para patologías de tumores y TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 extirpación o resección de los mismos, los posibles riesgos y complicaciones de estas intervenciones (f. 263 C. 1Inst.). El Instituto de Medicina Legal – Seccional Neiva, rinde informe técnico médico legal – concepto médico 6783-4597-07-RS de fecha 14 de junio de 2007, en el cual se manifestó: “I-RESUMEN DE LA ATENCIÓN MÉDICA. Paciente de 58 años, en su momento que presenta patología prostática. El 26 de julio de 2002 le practicaron citoscopia sin complicaciones. El 8 de octubre de 2002 con previa valoración anestésica que es normal, es programado para resección transuretral de próstata + EEC + LTU con anestesia regional es intervenido a las 15:00 y no se presentaron complicaciones – Reporte de patología del 8 de noviembre del 2002 es compatible con hiperplasia prostática benigna. En evoluciones posteriores 13 y 27 de noviembre y 18 de diciembre del 2002 le diagnosticaron infección tracto urinario. Recibe tratamiento pertinente. Lo citan para nuevo control en 6 meses. En mayo 6 del 2003 le realizan endoscopia por estrechez uretral. El 17 de julio del 2003 le hacen diagnóstico de disfunción vesical neurogènica hiporreflexiva. Le realizan citoscopia que demuestra dema y congestión cuello vesical. Recomiendan tratamiento médico. El 30 de septiembre de 2003 le realizan citoscopia vesical que se realiza sin complicaciones. El 17 de octubre de 2003 le practican valoración por anestesia y estudios EKG y laboratorios. El 4 de noviembre del 2003 le realizan resección transuretral prostática por fibrosis y recidiva. Durante el procedimiento quirúrgico presenta dolor precordial, elevación de las cifras tensionales: 250/120. Es llevado a la UCI para el manejo de la emergencia hipertensiva y una posible angina de pecho. Dura 7 días y egresa en aceptables condiciones generales pero al examen le encuentran disminución de la fuerza de los miembros inferiores (Paraparesia). Estudios de TAC y resonancia magnética demuestran patología discal, artrosis pero no están relacionadas con el procedimiento quirúrgico. Solicitan descartar aracnoiditis mediante Resonancia magnética contrastada pero al parecer no la realizan. El paciente egresa el 28 de noviembre del 2003 y el cuadro de paraparesia ha mejorado. Hay una nota del 19 de enero del 2004 por parte de urología que dice que desde el punto de vista urológico la evolución es satisfactoria y se retira sonda. II-DISCUSIÓN-COMENTARIOS. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Se trata de paciente de 50 años que desde mediados del año 2002 venía presentando patología urinaria relacionada con aumento de la próstata. Le hacen diagnóstico de hipertrofia prostática por estudios previos y es intervenido quirúrgicamente en octubre del 2002 sin complicaciones. En controles posteriores el paciente al parecer presenta recidiva de su sintomatología urinaria por fibrosis y neo crecimiento del tejido residual prostático que en ningún momento y de acuerdo a la histopatología fue de carácter maligno. Es reintervenido en noviembre del 2003 y en este segundo procedimiento presenta complicaciones relacionadas a la esfera cardiovascular que son tratadas satisfactoriamente. Sin embargo desde el punto de vista neurológico presenta disminución de la fuerza de miembros inferiores que evoluciona satisfactoriamente. Los estudios imageneològicos tanto TAC como RM no confirman que dicha patología tenga como foco primario el sitio de la anestesia regional. Quedaron pendientes resultados de RM contrastada y una TAC cerebral. Al parecer el paciente egresa en mejores condiciones en lo que respecta a su cuadro urinario y neurológico. La última valoración médica es del 19 de enero del 2004. Se desconoce la fecha del fallecimiento y su causa. III. RESPUESTA AL CUESTIONARIO. La patología que presentaba - hipertrofia prostática benigna - no revestía ninguna gravedad ya que no era maligna y el tratamiento efectuado fue el correcto. La recidiva o crecimiento del tejido residual de la próstata se presenta con frecuencia: en un 20% a los diez años de la cirugía. En lo que tiene que ver con los riesgos y complicaciones, de acuerdo a la historia clínica no se presentaron y siempre se le realizó valoración pre anestésica. En cuanto a la complicación de su paraparesia no hay claridad de su origen si fue por una infección local – aracnoiditis – o por secuelas del cuerpo hipertensivo que hubiera podido ocasionar un foco cerebral isquémico. No se pudieron demostrar. Lo relacionado a procedimientos a realizar en lo que tiene que ver con tumores es una pregunta general e inespecífica. Si es para el caso en comento lo que presentaba el paciente era una hipertrofia prostática benigna que se puede calificar como “tumor benigno” y el tratamiento que se le realizó fue el adecuado” (f. 264-265 C. 1Inst.). Respecto del consentimiento informado, obra en el expediente unos formatos de autorización de procedimientos médicos y quirúrgicos, los cuales se describen a continuación: -Formato de consentimiento informado de la valoración pre anestésica para la cirugía programada RTU de próstata EEC+LTU suscrito por el paciente Roberto Pinilla Ortiz y el anestesiólogo de fecha 8 de octubre de 2002, debidamente diligenciado. (Fl. 87-181 C. de Pruebas) -Autorización de procedimiento médico de fecha 6 de noviembre de 2002, suscrito por la señora Lucila Hermosa de Pinilla y como testigo Blanca Rocío Pinilla, autorizando para que al señor Roberto Pinilla Ortiz le practiquen el procedimiento denominado RTU PROSTATA., pero no se informa de los riesgos previsibles, tampoco está firmado por el médico tratante. (Fl. 216 C. de Pruebas). TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 -Formato de consentimiento informado para cirugía RTU PROSTATA, de fecha 17 octubre de 2003, con los espacios en blanco suscrito simplemente por la señora Lucila Hermosa de Pinilla (esposa) como testigo, y sin firma de médico tratante. No se menciona el nombre de la persona que autoriza la cirugía ni al paciente en que se va a realizar la cirugía ni al que doctor se autoriza, ni la intervención quirúrgica. (Fl. 104 C. de Pruebas). -Autorización de procedimientos médicos de fecha 4 de noviembre de 2003 en el cual no se especifica el procedimiento médico quirúrgico, ni los riesgos previsibles, firmado por el médico tratante y por la señora Lucila Hermosa de Pinilla. (Fl. 109 C. de Pruebas.) -Formato de consentimiento informado sin fecha totalmente en blanco simplemente suscrito por la señora Lucila de Pinilla y el médico tratante. (Fl. 205 C. de Pruebas). De la historia clínica ocupacional de la empresa Arroz Roa, en la cual laboraba el señor Pinilla Ortiz de fecha 10 de octubre de 1997 que reposa a folios 224-228, se diagnostica: hernia umbilical -Insuficiente convergencia-tejido verum on – lumbagia y como conducta a seguir se indica: “1.Remisiòn a caja general, 2.Ortòptica, 3. Lavado On, 4. Finalgeria.” De la prueba testimonial practicada se recepcionaron las declaraciones de: -Carmen Julia Vidal, quien manifestó: “Preguntado: manifiéstele al juzgado qué conocimiento tiene usted acerca del estado de salud del señor Roberto Pinilla Ortiz, antes y después de las cirugías practicadas en el Instituto de Seguro Social. Contesto: Yo siempre lo vi a él muy alentado, sano, hasta cuando lo internaron en la clínica porque lo iban a operar de la próstata y después de la cirugía él no quedó bien, porque mantenía mas enfermo, ya que decía la familia que él había quedado adicto a la orina. Preguntado: Díganos si el señor Roberto Pinilla en la actualidad se encuentra laborando y cómo lo observa usted en su estado físico. Contestó: Él ya falleció y no sé realmente de que murió.” (Fl. 255-256 C. 1Ints.) -Rubén Espinosa Melo, quien señaló: “Preguntado: manifiéstele al juzgado qué conocimiento tiene usted acerca del estado de salud del señor Roberto Pinilla Ortiz antes y después de las cirugías practicadas en el Instituto de Seguro Social. Contesto: A él le diagnosticaron que debía operarse de la próstata, a él se la hicieron pero él quedó mal de esa cirugía, porque él me comunicó que quedó usando pañales, ya que quedó orinándose. Después lo volvieron a operar y así fue cuando quedó inválido, TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 porque como que le lastimaron la médula espinal, duró un tiempo en incapacidad hasta que falleció.” (Fl. 257 C. 1Inst.) Mediante oficio DM-01-058 de 17 de julio de 2008, la clínica Uros remite copia auténtica de unos documentos que reposan en la historia clínica del señor Roberto Pinilla: Oficio de fecha 26 de agosto de 2003 dirigido al juzgado quinto penal del circuito y la epicrisis o resumen de la enfermedad del señor Pinilla Ortiz, en el cual se manifiesta: “Paciente remitido por medicina interna el 27 de junio de 2002 por prostatismo GII: nicturia, disminución de la fuerza y proyección del chorro post miccional y goteo terminal, con diagnóstico de HIPERTROFIA PROSTATICA BENIGNA GII Código (n40) y antígeno prostático específico (P.S.A.) de 3.5ng/dl es remitido al urólogo DR. JORGE CUBILLOS con fecha Julio 3 del 2002 considera tener hipertrofia prostática Benigna, pesa 40 grs ordena uretrocitoscopia practicada el 26 de julio del 2002 y como hallazgos: próstata aumentada de tamaño para 40grs de peso y obstructiva en un 100%. Ordena estudio preoperatorio el día 22 de agosto del 2002 y solicita programación de cirugía RESECCION TRANSURETRAL DE PROSTATA practicada el día 8 de noviembre del 2002 a las 14:00 horas, evolución satisfactoriamente y sale el día 11 de noviembre del 2002 sin sonda. El 27 de noviembre del 2002 consulta control post operatorio, refiere incontinencia urinaria se ordena Gentamicina y control en tres meses por incontinencia urinaria, reporte de patología patólogos asociados DX del 2002-3157- fechado noviembre 25 de 2002- se describen 10 grs de fragmentos diagnostico Hiperplasia – control el 18 de diciembre del 2002, continua igual de la incontinencia urinaria ordenó ejercicios de Kegel por seis meses y Detrusitol por igual tiempo, control el 18 de junio de 2003 diagnóstico de VEJIGA HIPERREFLEXICA, se ordena cateterismo intermitente. Gran residuo post-misional 1.200 ml, Vejiga con capacidad funcional aumentada con disminución de la sensibilidad y ausencia de contracciones no inhibidas, Incontinencia urinaria por rebosamiento con hipo contractibilidad del detrusor. Urografía escretora de mayo 24 del 2003 es reportada como síntomas colectores y renales normales, Vejiga traveculada de escasa capacidad y residuo post misional significativo por prostatismo. Según acta junta de urología de 16 de julio del 2003 concluyen que se trata de una incontinencia urinaria parcial que con citoscopia se comprueba un gran edema y congestión del vesical que puede ser reflexible con tratamiento médico. La familia, la empresa y el usuario deciden otro concepto diferente a la I.P.S. I.S.S. y acuden a la empresa UROS; Se encuentra un paciente en buen estado general fuertemente deprimido con pañal permanente, con importante incontinencia urinaria igual a la referida en Noviembre de 2002 posterior a la retirada de la sonda Foley. Al tacto rectal adenoma de 50 grs. GII residual. VIDEO URETROCISTOSCOPIA: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Hipertrofia bilomilar de próstata obstrucción mayor de un 95% Vejiga traveculada GII-III sin edemas, detrusor hiperactivo con sospecha de lesión del esfínter verdadero y/o interno, residuo post misional, cicatriz post quirúrgica en cuello vesical mínima resección de tejido prostático. URODINAMIA: -Detrusor hiperactivo. -Electromiografía dinámica. -Franca Incontinencia urinaria con capacidad máxima de 350 c.c. -Incontinencia esfinteriana. Las anteriores consideraciones nos llevan a emitir los siguientes conceptos: 1-Hipertrofia Prostática GII-III (50 grs adenoma) residual. 2-Incontinencia Urinaria importante mixta. A. Sospecha de lesión esfinteriana con incompetencia funcional. B. Vejiga Hiperactiva con detrusor hipertrófico. C. Rebosamiento de orina involuntario con importante residuo post misional. 3. Depresión endógena importante secundario a Noxa exógena causado por la cirugía del 8 de noviembre del 2002. CONDUCTA: 1. 2. Apoyo psicoterapéutico. Prostatectomìa completa. CONSIDERACIONES: Se advierte al usuario, familiares y empresarios en el consentimiento informado posibilidad de continuar la incontinencia urinaria total y permanente en la eventualidad de tener lesión iatrogénica previa causada y presumible con la cirugía (RTU DE PROSTATA del 8 de noviembre del 2002).” (f. 270-275 C. 1Inst.). Conforme los anteriores dictámenes se acredita así que la patología que tenía el señor Roberto Pinilla Ortiz se denomina Hipertrofia Prostática Benigna (HPB), consistente en el aumento anormal del tamaño de la próstata que suele dificultar la evacuación de orina y producir retención urinaria, para lo cual le fue practicado la cirugía de recesión transuretral de próstata (RTP), que involucra la eliminación (parte) de la próstata a través de la uretra. 6.2.2 Del Régimen de Responsabilidad Aplicable. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad por la prestación de servicios de salud, el régimen de imputación aplicable es el de la falla probada del servicio. Si bien, se presentó una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada por el Consejo de Estado en esta materia, es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica.3 Régimen de imputación según el cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo o lo hizo de manera tardía o equivocada y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. Así las cosas, queda claro entonces que, en la medida en que la parte demandante alegue la existencia de una falla del servicio médico que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, como sucede en el sub-lite, deberá en principio, acreditar los tres extremos 3 Sentencia 23 abril 2008 Sec. 3ª Consejo de Estado, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Rad.15750, Sentencia del 26 de mayo de 2011 Sec. 3ª Subsec. A. C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Rad. 20097. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste. Ahora bien, como la parte recurrente refiere que la falla del servicio médico se deriva de la omisión por parte de la entidad demandada en la debida e ilustrada información a que tenía derecho el señor Pinilla Ortiz, que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica, y con ello la oportunidad de no resultar afectado con la intervención, para que haya lugar a la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado, por el daño ocasionado por una intervención médica sin el consentimiento informado del paciente, se ha de acreditar conforme lo manifestado por el H. Consejo de estado el cumplimiento de los siguientes requisitos4: A) Que el médico haya omitido el deber que le impone la ley, bien porque haya omitido el deber de informar al paciente sobre los efectos, consecuencias, y en su caso alternativas de tratamiento; haya brindado la información de manera defectuosa; o habiendo suministrado de manera correcta toda la información a que haya lugar, no pida el consentimiento al paciente o sus parientes, salvo los eventos de estado de necesidad; B) Que se cause un daño, y C) Que ese daño sea imputable a la entidad demandada, por existir nexo causal entre la falta de consentimiento informado y el daño. 6.2.3 De la Falla del Servicio. Teniendo en cuenta que el apoderado de la parte recurrente alega que la falla del servicio médico se deriva de la omisión por parte de la entidad demandada, en la obtención del consentimiento informado de la parte actora con anterioridad a la realización de los procedimientos 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2008. Expediente 15737 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 28 de febrero de 2011. Expediente 20027. C.P. Danilo Rojas Betancourt. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 quirúrgicos que le fueran realizados al señor Roberto Pinilla Ortiz, procederá la Sala previamente al análisis del denominado consentimiento informado y las características que el mismo debe reunir para que se torne válido. 6.2.3.1 Del Consentimiento Informado: El artículo 15 de la Ley 23 de 18 de febrero de 1981 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica” en cuanto de la relación médico – paciente, dispone: “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.” (Subrayado fuera de texto) Desde esta perspectiva, la Corte Constitucional5 reiteradamente ha manifestado que no cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica, sino que es necesario que el consentimiento del paciente reúna ciertas características. En primer lugar, que sea libre, es decir que la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños. En segundo lugar, la decisión debe ser informada, lo cual significa que debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el paciente pueda comprender los 5 Sentencia SU-337 de 1999. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 riesgos y beneficios de la intervención médica y valorar las posibles alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Finalmente, el paciente que toma la decisión debe ser lo suficientemente autónomo para decidir si acepta o no el tratamiento específico, esto es, debe tratarse de una persona que goce de las aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisión que pueda ser considerada una expresión auténtica de su identidad personal. Así mismo, la jurisprudencia constitucional le ha otorgado el carácter de derecho fundamental a la facultad del paciente de tomar decisiones relativas a su salud, en virtud de su intrínseca relación con el principio constitucional de pluralismo (artículos 1 y 7 de la Carta Política) y de los derechos fundamentales a la autonomía personal, a la dignidad humana (artículo 1 ídem), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución), a la integridad personal (artículo 12 ídem) y a la salud (artículo 49 de la Constitución).6 Ahora bien, en materia de la información que debe ser suministrada al paciente con el fin de lograr su consentimiento para la práctica médica, la jurisprudencia constitucional traza una diferencia según se trate de procedimientos ordinarios, poco invasivos y/o no riesgosos o tratamientos extraordinarios, invasivos y/o riesgosos, al señalar: 6 Sentencia T-452 de 2010. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 “Es natural que el grado de información requerido en el primer caso puede ser menor (...) Por el contrario, en las intervenciones invasivas (…) mayor [es] la información que le debe ser suministrada”7. Al respecto ha manifestado: “(…) en ciertos casos, como en aquéllos tratamientos o procedimientos de carácter extraordinario, invasivo y/o riesgoso, a las características anotadas se le añaden otras para lograr un consentimiento cualificado. Ha dicho la Corte que aquí “es natural que se exijan incluso ciertas formalidades, como el consentimiento escrito, por medio de formularios especiales, y con la obligación de reiterar el asentimiento después de que haya transcurrido un período razonable de reflexión [consentimiento persistente, reiterado o constante]”8. Repárese en que, por el contrario, tratándose de tratamientos ordinarios, no invasivos ni riesgosos, “si bien el paciente tiene derecho a rechazar incluso esas terapias, el hecho de no manifestarlo y de aceptar las prescripciones clínicas, es un indicio suficiente para considerar una aceptación tácita que puede bastar para que el médico proceda con su tratamiento”.9 Por su parte, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, con relación al consentimiento informado en materia de la salud, ha precisado: “De esta manera, el precedente de la Sala indica que: “Los únicos daños indemnizables en estos eventos no son la muerte y las lesiones corporales; también están comprendidos, entre otros, los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”10. (…) En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica: “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización - más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…). Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo – llamada comúnmente consentimiento del paciente – prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”11”12 7 Ibídem. En similar sentido, las sentencias T-823 de 2002, T-850 de 2002 y T-1021 de 2003, entre otras. Ibídem. En similar sentido, sentencias T-823 de 2002 y T-560 A de 2007, entre otras. 9 Ibídem. 10 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Expediente 35656. 11 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655. 8 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 En ese orden de ideas, la ausencia del consentimiento informado del paciente y/o su representante, sin las características antes referenciadas para la práctica de un procedimiento médico y/o quirúrgico puede ser constitutivo de falla del servicio. En consecuencia, corresponderá en esta instancia, establecer si el mismo para el caso bajo análisis, no se encuentra acreditado como lo alega la parte actora, así como si su ausencia en caso de demostrarse, es causa de daños irrogados a la parte actora. Bajo este aspecto, de las pruebas debida y válidamente allegadas, se observa una serie de formatos de consentimiento informado para los procedimientos quirúrgicos a los cuales se sometió el señor Roberto Pinilla, cuyo contenido se describe a continuación: A folio 181 del cuaderno de pruebas, se observa el formato del consentimiento informado para la cirugía RTU de próstata, EEC + LTO bilateral debidamente diligenciado y suscrito por el señor Roberto Pinilla y por el médico anestesiólogo, de fecha 8 de octubre de 2002. A folio 216 del cuaderno de pruebas, reposa autorización de procedimiento médico de fecha 8 de noviembre de 2002, suscrito por la señora Lucila Hermosa de Pinilla y como testigo Blanca Rocío Pinilla, autorizando para que al señor Roberto Pinilla Ortiz le practiquen el procedimiento denominado RTU PROSTATA., pero no se informa de los riesgos, complicaciones y/o molestias previsibles, tampoco está firmado por el médico tratante y/o médico anestesiólogo. A folio 104 del cuaderno de pruebas se encuentra formato de consentimiento informado para cirugía RTU PROSTATA, de fecha 17 octubre de 2003, con los espacios en blanco suscrito simplemente por la señora Lucila Hermosa de Pinilla (esposa) como testigo, y sin firma de médico tratante. No se menciona: el nombre de la persona que autoriza la cirugía, al paciente en que se va a realizar la cirugía, el doctor que se autoriza, la intervención quirúrgica, ni los riesgos y/o 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subseccion C. Sentencia del 24 de enero de 2011. Expediente 17547. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 complicaciones previsibles en desarrollo del procedimiento quirúrgico y con posterioridad al mismo. A folio 109 del cuaderno de pruebas, autorización de procedimientos médicos de fecha 4 de noviembre de 2003 en la cual no se específica el procedimiento médico quirúrgico ni los riesgos previsibles, firmado por el médico tratante y por la señora Lucila Hermosa de Pinilla. A folio 205 del cuaderno de pruebas, formato de consentimiento informado sin fecha totalmente en blanco simplemente suscrito por la señora Lucila de Pinilla y el médico tratante. En cuanto a la forma como debe brindarse el consentimiento para la realización de un procedimiento médico y/o quirúrgico, el H. Consejo de estado, ha manifestado que no necesariamente debe constar por escrito, aunque sería lo ideal, puede expresarse en forma verbal, o inclusive tácita, lo cual puede inferirse por ejemplo de la aceptación de las prescripciones clínicas, de las cuales conoce los riesgos a los que se expone, considerando incluso a la historia clínica como el documento por excelencia para instrumentalizar el consentimiento.13 En ese orden de ideas, al examinar la historia clínica allegada al plenario, se observan los formatos de consentimiento informado para los procedimientos médicos y quirúrgicos a los que fue sometido el señor Pinilla Ortiz, es decir, que el mismo, fue tratado por la entidad demandada por medio escrito, pero en deficientes condiciones, al no ser diligenciados de manera completa, como quedo reseñado. De igual manera, no se observa en los demás documentos que hacen parte de la historia clínica del señor Roberto Pinilla, que se le hubiera 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2008. Expediente 15737 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 informado de los riesgos o de los síntomas que con posterioridad a los procedimientos practicados se generarían en la salud del actor, como una infección tracto urinaria, recidiva de su sintomatología urinaria por fibrosis y crecimiento del tejido residual prostático o disminución de la fuerza de los miembros inferiores. Historia clínica, que sumado a lo anterior no presenta la claridad necesaria que permita evidenciar el proceder de la institución médica por intermedio de los galenos que conocieron y trataron el caso del señor Roberto Pinilla Ortiz; en consecuencia, si bien como documento público que constituye la historia clínica, da fe de su contenido expreso como las fechas y anotaciones en ella realizadas, también desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió.14 En ese sentido, se acredita así un incumplimiento por parte del Instituto del Seguro Social – I.S.S. en la prestación del servicio médico, por la ausencia de información completa y eficaz, clara e inequívoca sobre los riesgos previsibles que se pudieran generar con ocasión de los procedimientos médicos y quirúrgicos que le fueron practicados al señor ROBERTO PINILLA ORTIZ (q.e.p.d.) en su desarrollo y/o en la etapa post-operatoria. Falla que si bien no se puede considerar como la causante de los daños en la salud del señor Roberto Pinilla Ortiz a raíz de las procedimientos quirúrgicos, pues acorde con la doctrina médica, los 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2007, Expediente No. 15178, Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 mismos son consecuencia en la mayoría de los casos, por la evolución de la enfermedad, sí constituye un quebrantamiento, una violación de los derechos fundamentales a la autonomía personal, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal, a la libertad y a la salud.15 Así las cosas, aunque los procedimientos médicos y quirúrgicos realizados al señor Roberto Pinilla Ortiz se adecuaron a las disposiciones médicas para atender el padecimiento del actor, se debió haber advertido y especificado al paciente de los riesgos de las cirugías que le fueron practicadas, para que los aceptase o rechazase, respetándose así sus derechos fundamentales. 6.2.3 Del daño antijurídico y del nexo de causalidad entre éste y la falla del servicio: De conformidad con los anteriores lineamientos, el daño padecido por la parte actora no radica en la desmejora o afección de la salud del señor Roberto Pinilla Ortiz, sino en la vulneración de sus derechos fundamentales a la autonomía personal, libre desarrollo de su personalidad, la dignidad humana, la libertad, etc., ante la omisión del Instituto de Seguros Sociales de obtener el consentimiento informado, libre y en especial informado por parte del paciente y/o de su familia, de manera previa a la realización de los procedimientos médicos y quirúrgicos. 15 Sentencia T-452 de 2010. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 En efecto, no se observa que la entidad demandada hubiera puesto en conocimiento de los accionantes, de los riesgos y la sintomatología que en desarrollo de los procedimientos médicos practicados o con posterioridad se pudieran generar, los cuales, atendiendo a la doctrina médica, corresponden a16: Problemas con el control de la orina (incontinencia) Pérdida de la fertilidad del semen (esterilidad) Problemas de erección (impotencia) Paso de semen de nuevo hacia la vejiga en lugar de salir a través de la uretra (eyaculación retrógrada) Estenosis uretral (estrechamiento de la uretra a causa del tejido cicatricial) Síndrome de resección transuretral (RTU) (agua que se acumula durante la cirugía) Daño a órganos y estructuras internas Y que en el paciente Roberto Pinilla se presentó la reaparición de su sintomatología urinaria por fibrosis y neo crecimiento del tejido residual prostático e incluso, parálisis de sus miembros inferiores, atendiendo lo indicado en el concepto médico rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (f. 263-264 C. 1Inst.), consecuencias todas éstas de las cuales no existe prueba sobre el consentimiento informado con antelación. Así las cosas, el daño padecido por la parte actora consiste en la vulneración de sus derechos fundamentales a la autonomía personal, libre desarrollo de su personalidad, la dignidad humana, la libertad, etc., para disponer de su vida de su integridad física, frente a la omisión del Instituto de Seguros Sociales de obtener el consentimiento 16 http://www.clinicadam.com/salud/5/002996.html TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 libre y en especial informado por parte del paciente y/o de su familia, ante la inexistencia de la manifestación de los riesgos y/o complicaciones que se podrían generar con ocasión de la realización de los procedimientos médicos y quirúrgicos a que fue sometido el señor Roberto Pinilla Ortiz, acreditándose el nexo de causalidad entre el daño antijurídico soportado por el señor Pinilla Ortiz y su núcleo familiar más cercano y la falla en que incurrió la entidad demandada por la obtención de un consentimiento informado de manera deficiente e incompleto. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado: “(…) En los eventos en los cuales la falla del servicio médico asistencial consiste en la práctica de un procedimiento médico sin el previo consentimiento informado emitido por el paciente o por la persona capacitada para tales efectos, ha sostenido la Sala que lo que se indemniza no es el daño corporal en sí, por la agravión – en tanto puede no darse – de las condiciones de salud del paciente con ocasión del procedimiento adelantado, sino la vulneración de su dignidad humana, de su intimidad y libre albedrío, al no haber podido emitir su consentimiento: “…en los eventos de la falta de consentimiento informado, el daño no lo constituye el agravamiento de las condiciones del paciente como consecuencia de la materialización de los riesgos no consentidos, sino el dolor moral causado por el desconocimiento de su derecho a decidir de manera autónoma lo que considera mejor para su vida. Por lo tanto, es innegable que en los eventos de falta de consentimiento informado, existe relación causal entre la intervención y el daño corporal, pero esa relación es ajena a la que se presenta entre la falta de consentimiento informado del paciente y su dolor por sufrir un daño, al aplicársele un tratamiento terapéutico, en el que estuvo sometido a riesgos que él no consintió y que, finalmente, pudieron o no materializarse. (…) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 A juicio de la Sala, el fundamento de la reparación del daño moral por la falta de consentimiento informado es el reconocimiento de los derechos a la Dignidad, a la Autonomía, a la Libertad del paciente, para disponer de su propio cuerpo, para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética aún a costa de los riesgos que ésta implica, o si rehúsa el tratamiento aunque sea necesario para prolongar su vida, por ser opuesto a sus convicciones éticas o religiosas.(…) En pocos términos, lo que se indemniza es el dolor moral que sufre el paciente como consecuencia de habérsele conculcado su derecho a decidir libremente el someterse a un tratamiento que implicaba riesgo. Ahora la graduación de la indemnización tendrá en consideración la intensidad del dolor moral padecido, el cual a su vez debe atender, como ya se señaló, circunstancias tales como: el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida y la existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores.”17”18 6.2.4 Liquidación de Perjuicios. Habiéndose acreditado que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en falla del servicio médico asistencial, consistente en la práctica de unos procedimientos médicos y/o quirúrgicos sin el consentimiento INFORMADO del señor Roberto Pinilla Ortiz (paciente) y/o de su esposa e hijos, procede la indemnización de los daños morales padecidos con ocasión de la vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, autonomía personal, libre 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2008. Expediente 15737 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2008. Expediente 15737 C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en igual sentido, sentencia del 28 de febrero de 2008. Expediente 20027 C.P. Danilo Rojas Betancourth. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 desarrollo de la personalidad, entre otros,19 que produjo consternación y detrimento en el plano emocional y social de los demandantes. Siguiendo dichos lineamientos, los demandantes a título de perjuicios morales solicitan las siguientes sumas: Para el señor ROBERTO PINILLA ORTIZ, afectado por el procedimiento quirúrgico, el equivalente a 500 SMLMV; para la señora LUCILA HERMOSA DE PINILLA (esposa), la suma de 500 SMLMV, y para ROBERTO PINILLA HERMOSA, ANA MARIA PINILLA HERMOSA, FLOR ANGELA PINILLA HERMOSA y BLANCA ROCIO PINILLA HERMOSA (hijos), la suma de 200 SMLMV a cada uno de ellos. Con relación al daño moral ha sido constante la jurisprudencia en el sentido de señalar que el mismo se infiere de los parientes hasta el 2° grado de consanguinidad, es decir, que acreditada la calidad de padres, hijos, hermanos, abuelos, tal demostración se tiene como hecho indicador que permite colegir que el daño causado a sus parientes en esos grados de consanguinidad, les causa dolor moral; situación semejante para los cónyuges y compañeros (ras) permanentes. De igual manera, que atendiendo a las reglas de la experiencia entre los familiares más cercanos se crean vínculos de afecto y que la pérdida o enfermedad de uno de ellos causa grave afectación a los demás, lo que permite inferir el dolor moral que les produjo el daño sufrido por su pariente. 19 Ibídem. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Pues bien, en el asunto bajo estudio encuentra acreditado la Sala, que el señor Roberto Pinilla Ortiz y Lucila Hermosa, contrajeron matrimonio el 19 de noviembre de 1966, padres de Flor Ángela Pinilla Hermosa, Blanca Rocío Pinilla Hermosa, Roberto Pinilla Hermosa y Ana Milena Pinilla Hermosa son hijos de Roberto Pinilla Ortiz y Lucila Hermosa Pulido (Fl. 23-25-27-29 y 32 C. 1Inst.). Así como, que el señor Roberto Pinilla Ortiz falleció el 30 de agosto del año 2004 en desarrollo del trámite del proceso, desconociéndose las causas de su muerte, razón por la cual, la suma que se llegue a reconocer a su favor, ingresará a la masa sucesoral (f. 262 C. 1Inst.). De otra parte, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado, que determina como monto máximo para indemnizar perjuicios morales el equivalente a 100 S.M.L.M.V20, la Sala dentro de su discrecionalidad judicial y atendiendo a las circunstancias del caso, reconocerá a título de indemnización por perjuicios morales las siguientes sumas: Para el señor ROBERTO PINILLA ORTIZ, a quien se le practicaron una serie de procedimientos médicos y quirúrgicos sin que de su parte, se hubiera manifestado su consentimiento libre e informado, se reconocerá la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual pasara a la masa sucesoral, habida cuenta de su fallecimiento en el transcurso del proceso. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001, Consejero ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 Para la señora LUCILA HERMOSA DE PINILLA, esposa del señor Roberto Pinilla Ortiz (q.e.p.d.), la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por último, para FLOR ÁNGELA PINILLA HERMOSA, BLANCA ROCÍO PINILLA HERMOSA, ROBERTO PINILLA HERMOSA y ANA MILENA PINILLA HERMOSA, en calidad de hijos del señor ROBERTO PINILLA ORTIZ, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. 7.- Conclusión. Con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, se evidencia que el Instituto de Seguros Sociales es administrativa y extracontractualmente responsable por los daños morales padecidos por la parte demandante a título de falla en el servicio frente a la ausencia del consentimiento libre e informado para la realización de los procedimientos médicos y quirúrgicos al señor Roberto Pinilla Ortiz. 8.- Renuncia al poder. A folio 36, la apoderada de la parte demandante renuncia al poder conferido por la parte actora, por tanto se resolverá tal petición de conformidad con el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 aplicado por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, aceptándosele la renuncia. 9.- Reconocimiento de Personería Jurídica. A folios 39 y 40 del cuaderno de segunda instancia el Dr. Jairo Humberto Muñoz Cabrera allega poder otorgado por el Dr. Floricel Cangrejo Peña en calidad de Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional Huila, sin embargo, no se allegan los documentos pertinentes que permitan acreditar tal calidad, como lo es la Resolución No. 5432 de 22 de diciembre de 2008 y acta de posesión No. 361 del 23 de diciembre de 2008, razón por la cual no resulta viable reconocer personería al Dr. Muñoz Cabrera. 10. Costas. La Sala considera que no hay lugar a la imposición de costas al Instituto de Seguros Sociales como quiera que no se observa que haya actuado temerariamente. 11. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila – Sala Segunda de decisión escritural, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 11 de Marzo de 2009 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales I.S.S., por el daño moral padecido por la parte actora con ocasión de los procedimientos médicos y quirúrgicos practicados al señor Roberto Pinilla Ortiz. TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales I.S.S. a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: Para el señor ROBERTO PINILLA ORTIZ la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la señora LUCILA HERMOSA DE PINILLA la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para ANA MILENA PINILLA HERMOSA, BLANCA ROCIO PINILLA HERMOSA, FLOR ANGELA PINILLA HERMOSA y ROBERTO PINILLA HERMOSA, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Aclarándose que la suma reconocida al señor ROBERTO PINILLA ORTIZ quien falleciera en el transcurso del proceso, ingresará a la masa sucesoral. CUARTO: No condenar en costas. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 QUINTO: ACEPTAR la renuncia presentada por la doctora Alba Lidia Arias Vargas como apoderada de la parte demandante, en consecuencia por secretaria libérense las respectivas comunicaciones conforme al artículo 69 del C.P.C. SEXTO: ABSTENERSE DE RECONOCER personería jurídica al abogado Jairo Humberto Muñoz Cabrera, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.075.214.369 y tarjeta profesional No. 184.339 del Consejo Superior de la Judicatura para que actúe como apoderado de la parte demandada en los términos y para los fines del poder conferido, conforme lo manifestado en esta instancia. SEPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA Magistrado TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT:C:TipoProceso: Reparacion directa Actor : <USFT:T:0001NombreSujeto>:Roberto Pinilla Ortiz Accionado : <USFT:T:0002NombreSujeto Instituto Seguro Social- I.S.S. Radicación : <USFT:C:NoProcesO: 41001233100220040033001 N° Interno : <USFT:P:>:2009-0037 ZORANNY CASTILLO OTALORA Magistrada (Impedida) JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ Magistrado.
