sobre la necesidad de saber qué se imputa. análisis

SOBRE LA NECESIDAD DE SABER QUÉ SE IMPUTA. ANÁLISIS PRÁCTICO DEL PRINCIPIO
DE TIPICIDAD EN UN CASO CONCRETO.
Manuel Fernando Nagatome Espinoza1
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA LEY DE
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY 27444. 3. ANÁLISIS EN UN CASO CONCRETO: EL
ARTÍCULO 108° DEL CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR BAJO LA LUPA DEL
PRINCIPIO DE TIPICIDAD. 4. CONCLUSIONES
1.
Introducción
El presente artículo aborda un análisis práctico del Principio de Tipicidad a partir de la
particular redacción del artículo 108° de la Ley 29571 que aprobó el texto del Código de
Protección y Defensa del Consumidor.
Uno de los principios que rige la potestad administrativa sancionadora es el Principio de
Tipicidad que muchas veces resulta “subestimado” en los planteamientos de defensa en un
procedimiento administrativo sancionador, ya sea por desconocimiento o simplemente porque
no se entiende su verdadera utilidad práctica.
En ese sentido, lo que se pretende en el presente artículo, es recoger los aspectos generales
del Principio de Tipicidad como un criterio de defensa frente a un procedimiento administrativo
sancionador que no observe la garantías y límites que impone este principio, siendo de
aplicación a cualquier procedimiento administrativo sancionador.
2.
El Principio de Tipicidad en el Régimen General de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, Ley 27444.
1
Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Cuenta con Post
Grado en materia de Contratación Pública (Universidad ESAN); Arbitraje (Universidad de Lima); y, Derecho de la
Construcción (Universidad del Pacífico). Especialista en Derecho Administrativo, Procesal Civil y Contratación
Pública.
Nuestro ordenamiento recoge de manera general el Principio de Tipicidad en el inciso 4 del
artículo 230° de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, (en adelante
“LPAG”), cuyo texto señala lo siguiente:
“4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación
como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las
conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las
previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía
reglamentaria.” (Énfasis agregado).
Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que aun cuando el Principio de Tipicidad es
reconocido en sede administrativa a partir del texto del numeral 4) del artículo en mención; lo
cierto es que su origen lo encontramos en el literal d) del numeral 24) del artículo 2° de la
Constitución que recoge este principio en los términos siguientes:
“Art. 2.- Derechos fundamentales de la persona.
Toda persona tiene derecho:
(…)
24.- A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia:
(…)
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. (Resaltado
agregado).
Si bien la referencia Constitucional se asocia más a temas de ilícitos penales; lo cierto es que
resulta de aplicación también al régimen de sanciones del Derecho Administrativo
Sancionador, por lo que debemos tener siempre presente que no estamos hablando de un
principio de rango legal sino de un principio de rango constitucional. Hecha esta
salvedad, continuamos con el objeto del presente artículo.
Como se puede apreciar, nuestro ordenamiento contempla una triple relación alrededor de
este principio, pues establece que las conductas sancionables administrativamente deben
atender a ciertos aspectos de manera concurrente, a saber:
(i)
la reserva de ley; debemos entender al criterio de reserva de Ley como aquel que
dicta que las conductas infractoras deben estar recogidas en una norma con
rango de Ley2. No obstante ello, este criterio admite reservas porque se permite
que la tipificación pueda realizarse vía reglamento, siempre que exista una ley que
así lo permita.
De esta manera, una conducta infractora cumplirá con este criterio siempre que
dicha conducta se encuentre recogida en una norma con rango de ley; o, cuando
una ley autorice que esa conducta se encuentre recogida en un reglamento (p.ej. un
reglamento de infracciones y sanciones).
(ii)
la exigencia de certeza; este criterio se deriva de la necesidad de dotar al régimen
sancionador de previsibilidad y seguridad jurídica; de tal manera, que no se deje al
libre albedrío de los órganos investidos de facultad sancionadora la determinación y
sanción de las conductas infractoras.
En ese sentido, no basta que una conducta sea antijurídica, es decir, contraria al
ordenamiento jurídico, sino que esta conducta debe estar recogida en nuestro
ordenamiento (ya sea en una Ley o en un reglamento, previa delegación expresa de
la ley) como una conducta infractora.
Por ejemplo, en el régimen de Contratación Pública, para sancionar la presentación
de documentación falsa no basta que se entienda antijurídica esta conducta, resulta
necesario que esta conducta se encuentre recogida como infracción para poder
aplicar las sanciones que correspondan.
En consecuencia, la exigencia de certeza pretende que se establezca de manera
clara, precisa y sin ambigüedades cuál es la conducta infractora que se imputa; por
lo que cualquier fórmula que pretenda establecer de manera genérica que cualquier
incumplimiento de una ley constituye infracción, quebranta manifiestamente este
2
De acuerdo al numeral 4) del artículo 200° de la Constitución, la acción de inconstitucionalidad proceden contra
las normas con rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
congreso, normas especiales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en
la forma o en el fondo.
criterio, ya que esta disposición devendría en un “cajón de sastre” en el que el
incumplimiento de cualquier conducta resultaría pasible de sanción a pesar de que
en puridad no es una conducta infractora.
(iii)
la proscripción de la interpretación extensiva o analógica; este criterio se deriva
del criterio de “exigencia de certeza”. De esta manera, para asegurar la
previsibilidad y seguridad jurídica en la determinación de las infracciones no sólo
basta con la exigencia de certeza, sino que resulta necesario limitar la aplicación de
la interpretación, por parte de los órganos investidos de facultad sancionadora, a fin
de evitar que se terminen sancionando conductas no consideradas como infracción.
De esta manera, siguiendo nuestro ejemplo anterior, en el régimen de Contratación
Pública se sanciona la presentación de documentación falsa; no obstante, bajo una
interpretación extensiva podría extenderse este supuesto a un caso de presentación
de documentación con información imprecisa, conducta que no se encuentra
prevista en el tipo infractor. Por lo cual, sancionar la presentación de documentación
con información imprecisa devendría en un acto de patente arbitrariedad proscrita
por nuestro ordenamiento que señala claramente como conducta sancionable la
falsedad y no la imprecisión.
En consecuencia, cuando un administrado sea objeto de un procedimiento
administrativo sancionador y pretenda cuestionar la sanción impuesta en base al
Principio de Tipicidad no basta con verificar que la conducta esté recogida en una
Ley o en un reglamento con aprobación legal expresa, sino que también debe
reparar en los otros criterios acá expuestos que deben verificarse conjuntamente.
3.
Análisis en un caso concreto: El artículo 108° del Código de Protección y Defensa del
Consumidor bajo la lupa del Principio de Tipicidad
Habiéndose explicado teóricamente los criterios constitutivos del Principio de Tipicidad,
conviene realizar un análisis práctico a partir del texto del artículo 108° del Código de
Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, “CPDC”); lo cual sin embargo, no enerva
los aciertos que puede tener el actual régimen de protección al consumidor, pero que no son
objeto del presente trabajo.
El artículo 108° del CPDC, dispone textualmente, lo siguiente:
“Artículo 108°.- infracciones administrativas
Constituye infracción administrativa la conducta del proveedor que transgrede las
disposiciones del presente Código, tanto si ello implica violar los derechos reconocidos a
los consumidores como incumplir las obligaciones que estas normas imponen a los
proveedores. También son supuestos de infracción administrativa el incumplimiento de
acuerdos conciliatorios o de laudos arbitrales y aquellos previstos en el Decreto
Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, y en
las normas que lo complementen o sustituyan”.
En base a lo expuesto en el apartado anterior, encontramos que el artículo 108° del CPDC
infringe abiertamente el Principio de Tipicidad debido a que de manera genérica
dispone que cualquier contravención a las normas del código serán consideradas
infracciones. Asimismo, refiere que cualquier incumplimiento a lo previsto en el Decreto
Legislativo 807 o norma que la complemente o sustituya constituirá conducta infractora.
Esta redacción da pie a que cualquier incumplimiento a las disposiciones del CPDC o las
contenidas en el Decreto Legislativo 807 sean pasibles de sanción; a pesar que ninguna de
las conductas o disposiciones recogidas en los dispositivos citados esté considerada como
infracción, lo cual importa un incumplimiento al criterio de “exigencia de certeza”.
Este es un claro ejemplo de lo que se conoce como “cláusula general” de infracción, un
supuesto que carece de contenido material propio y que recurre a disposiciones del mismo
cuerpo normativo para adquirir un contenido concreto, situación que está proscrita por ser
contraria a derecho; y que puede dar lugar incluso a interpretaciones extensivas o analógicas,
ya que al no contener un contenido material propio, se abre un amplio margen de arbitrio del
órgano que imponga sanción en mérito del CPDC.
Sobre el particular, Rojas – Hernández3 señala que:
“(…) lo que bajo ninguna circunstancia resulta admisible son las cláusulas generales o
indeterminadas de infracción, que permitirían al órgano sancionador actuar con un
excesivo arbitrio y no con el prudente y razonable que permitiría una especificación
normativa”. (Énfasis agregado).
A mayor abundamiento, Rebollo Puig4, agrega:
“La principal consecuencia que se deriva de esta necesidad de tipificación (…) es el hecho de
que el incumplimiento de cualquier prohibición no se traduce automáticamente en una
infracción, ‘pues no siempre la eficacia coercitiva de un mandato incumplido o de una
prohibición no respetada determina una infracción sancionable, sustituida bien por una
ejecución forzosa o por la inoperancia de lo realizado en contra de la prohibición’ ”. (Énfasis
agregado).
En consecuencia, podemos resumir lo expuesto en el siguiente cuadro para efectos
ilustrativos.
Criterios del Principio de Tipicidad
INFRACCIONES
BASE LEGAL
LEX PREVIA
LEX CERTA
PROSCRIPCIÓN DE
INTERPRETACIÓN
ANALÓGICA O
EXTENSIVA
Trasgresión a las
disposiciones del
CPDC
Trasgresión a las
disposiciones del
Decreto
Legislativo 807
Art. 108° del CPDC
Cumple (aprobado
por una Ley en
sentido estricto)
No Cumple
No Cumple
No Cumple
---------
Art. 108° del CPDC
Decreto Legislativo
807
Cumple (aprobado
por una norma con
rango de Ley)
De esta manera, podemos afirmar que al no concurrir todos los criterios del Principio de
Tipicidad, encontramos que el artículo 108° del CPDC deviene en una disposición
inconstitucional y que cualquier sanción impuesta bajo el imperio de esta disposición
devendría en inválida.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que en respuesta a este análisis, la entidad
pública, en este caso INDECOPI, podría alegar que nos encontramos frente a un régimen
3
4
ROJAS-HERNANDEZ, Jesús David. Los principios del procedimiento administrativo sancionador. Ediciones
Paredes, Venezuela, 2004. P. 143.
REBOLLO PUIG, Manuel y otros. Derecho Administrativo Sancionador. Lex Nova. Madrid, 2009. P. 162
administrativo sancionador especial en el que se flexibiliza los criterios del Principio de
Tipicidad.
Esta elucubración devendría en inválida, en tanto y en cuanto, se estaría obviando que por
mandato expreso del numeral 2) del artículo 229° de la LPAG, los principios de la potestad
administrativa sancionadora recogidos en el artículo 230° de la LPAG, entre los que se
encuentra el de Tipicidad, se observan necesariamente en los procedimientos establecidos en
leyes especiales. De esta manera, el artículo en cuestión dispone lo siguiente:
“Artículo 229°.- Ámbito de aplicación
(…)
2. Las disposiciones contenidas en el presente capítulo se aplican con carácter supletorio a
los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar
necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se
refiere el artículo 230°, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento
administrativo sancionador”. (Resaltado agregado).
En consecuencia, todas las entidades públicas en ejercicio de la potestad sancionadora
atribuida por mandato de ley, deberán observar los principios de la potestad
administrativa sancionadora; toda vez que la observancia de estos principios
constituye una garantía que evite que la estructura de los procedimientos especiales
imponga condiciones menos favorables a las previstas en la propia LPAG.
Podemos llegar a la conclusión que sancionar al amparo del artículo 108 del CPDC devendría
en un acto de arbitrariedad manifiesta.
4.
Conclusiones
Muchas veces, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador se obvia que,
como administrados, contamos con una serie de garantías en el ejercicio de la potestad
sancionadora, pero que por desconocimiento de los alcances de los derechos que nos
asisten, no nos defendemos correctamente.
Esto es lo que sucede particularmente con el Principio de Tipicidad que procura colocar un
“corsé” a la potestad administrativa sancionadora. Es un derecho de los administrados y un
deber de nosotros como abogados identificar correctamente que los criterios del Principio de
Tipicidad se cumplan al momento de que se impute la infracción a algún cliente, ya que de lo
contrario estaremos consintiendo que se impongan sanciones sin que se respete las garantías
que el propio ordenamiento reconoce.
En el caso particular del CPDC (que no es el único caso al interior de nuestro ordenamiento)
podemos encontrar que por un tema práctico se decidió “tipificar” como infracción el
incumplimiento de cualquier disposición de su texto, convirtiendo así a su artículo 108° en un
“cajón de sastre”, situación que atenta contra las garantías de un debido procedimiento
administrativo sancionador.
No podemos terminar sin reiterar que la regulación de protección al consumidor tiene muchos
aciertos, pero lamentablemente en el caso de la potestad sancionadora no podemos ser
meros convidados de piedra que acepten que se sancione en mérito de una regulación que no
ofrece las garantías mínimas de protección a los administrados.