el carácter del derecho en el estado liberal y el autoritario

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EL CARÁCTER DEL DERECHO
EN EL ESTADO LIBERAL
Y EL AUTORITARIO
Roberto Sánchez
El problema del Estado y del carácter de la
sociedad liberal y de la autoritaria ha sido objeto de discusión permanente en America latina
en los últimos años. Ello no es sino la consecuencia de que ambos modelos sociales han
existido y existen en nuestros países, y de que
ambos se postulan como la negación del otro.
Nos atreveríamos a decir que no se nota igual
preocupación por el carácter de las instituciones jurídico-pulíticas que propugnan el discurso
liberal y el autoritario.
Este olvido nos parece importante por dos
razones principales: la primera es que la discusión sobre el derecho entendido como proyecto político-social arroja ricas luces sobre los
rasgos predominantes del mundo social que intenta reglamentar, y sobre los intereses sociales
que pretenden traducirse en normas jurídicocoactivas. La segunda razón estriba en que el
debate sobre el tema abre la perspectiva necesaria para vislumbrar el futuro político. En la
medida en que seamos capaces de visualizar la
realidad subyacente en las fórmulas jurídicoconstitucionales que se encuentran en el tapete
de la discusión de hoy, podremos emprender la
discusión sobre el mañana.
La discusión que se pretende, nos parece que
requiere de una cierta forma de acercamiento a
la realidad. En primer lugar, entenderemos aquí
al derecho como producto social. No utilizaremos pues, formas de razonamiento que se preocupen de la validez de las normas jurídicas o
de su interpretación exegética1. En segundo lugar, intentaremos reconstruir los conceptos funLa problemática de la validez jurídica y del contenido
de las normas es propiamente una problemática jurídica. Nuestro intento se inscribe más bien dentro de la
sociología del derecho.
damentales del derecho liberal y del autoritario.
Especialmente en el caso del liberal, ello implica
por una parle volver a examinar los conceptos y
argumentos de los clásicos del pensamiento político, y por la otra, referirlos a las circunstancias sociales que dieron lugar a su surgimiento.
Pensamos que ésto permite diferenciar los supuestos lógicos del pensamiento liberal, de los
que confluyen en la constitución del Estado autoritario. Además, permite separar dos momentos históricos que tienen diferente carácter: el
liberalismo clásico del liberalismo democrático.
Este último no es la consecuencia natural del
primero, sino de la eclosión de nuevas fuerzas
sociales en el espectro socio-político. Ello explica que el debate político respecto de las
premisas liberales tiene lugar en nuestro país
desde el momento mismo de su independencia.
Sin embargo, la democracia liberal como forma
polílica adquiere realidad durante este siglo y
surge como resultado de la movilización y demnudas sociales de los sectores medios y obreros que requieren participar en el aparato del
Estado.
Sociedad liberal como mundo
de intereses contradictorios
El pensamiento liberal representa a la sociedad civil como un mundo de apetitos individuales en que existe la posibilidad clara que
be produzca un choque de intereses. Esta concepción de la psicología individual tiene su representante más fidedigno en Hobbes, quien
extrae de ella consecuencias políticas que lo llevan a propugnar un tipo de Estado diametral-
500
mente distinto del liberal: absoluto y autogenerado ; .
Esla visión de la sociedad civil es comparlida por aquellos autores que rnás comúnmente
se considera liberales y que tienden a representar el estado de naturaleza anterior a la
formación de la sociedad política como un estado de pacífica convivencia. Es el caso de
Locke, quien por una parte tiene una visión
idílica del estado de naturaleza, y por la otra
justifica a la sociedad política como el mejor
medio para asegurar la protección de los derechos naturales ! . Esta aparente contradicción
puede ser explicada de dos maneras alternativas: por una parte, Locke identifica el surgimiento de rencillas y envidias entre los hombres, con el término de las primeras épocas de
la humanidad en que existía una cantidad ilimitada de recursos para el escaso número de habitantes. Cuando surge el mercado del dinero y
las posibilidades de acumulación se hacen ilimitadas, la no protección de los derechos adquiridos debe dar paso a la creación de un aparato
insíüucional que los garantice: el Estado11. Otra
interpretación, la de Macpherson, estima que
t s>la aparente contradicción entre la descripción
(A un estado de naturaleza en que los hombres
actúan racional y pacíficamente y el surgimiento posterior de envidias y apetitos por poseer lo
que es propiedad de los demás, tiene su fundamento en el hecho que Locke tenía al mismo
tiempo dos concepciones paralelas: la primera
2 Thomas liobbcs, LcvJuÜian, Collier Macmillan Publishcrs,
London, England, 1974, capítulos 17 y 18, pp. 129-134.
Qiizá si una de las frases que expresen mejor la visión
particular de Hobbca, se encuentre al comiendo del capftulo 17: "El fin último que persiguen los hombres
que Limiii' naturalmente la libertad y el dominio sobre
Ui\ d^más, al vivir cu suciedades, es el desea de su
autopreservadión. . ." r Id., p. 129.
i John Lucke Two Treatises of Govcrment, Collier Macinilkin Publishers. Lond-'n. Kngland, 1974. Locke describe el estado de naturaleza en el segundo capítulo de
su Segundo Tratado de Gobierno, pp. 122-129 de la
edición consultada: "lista igualdad por naturaleza de
los hombres es considerada por el juicioso Houker cumo tan evidente en si misma y fuera de tuda discusión,
qiiL- la hace el tundamemo de esa obligación de mutuu
amor entre lus hombres sobre la que apoya los deberes
que tenemos unos para eun los otros, y de la cual
deduce las grandes máximas de justicia v caridad", Id.
pp. 122-123.
Lockt: justifica el surgimiento de la sociedad política
en el capitulo IX de su Segundo Tratado de Gobierno,
pp. 184-186 de la edición consultada: "Si el hombre en
el estado de naturaleza es tan libre, como se ha dicho,
si es señor absoluto de su propia persona y posesiones,
igual al más grande y nu está sujeto a nadie, ¿por quí
renunciará a su imperio y se someterá al dominio y
control de cualquier otro poder? A ¡a que es obvio responder que aunque en el estado t!e naturaleza tiene
tal derecho, sin embargo su disfrute es muy incierto
y está constantemente expuesto a la invasión de otros;
porque siendo todos tan reyes como él, todo hombre
su igual, y la mayor parte no estrictos observantes de
¡a equidad y la justicia, el disfrute de la propiedad
que tiene en ese estado es muy inseguro, muy azaroso".
Td. pp. 184.
4 td., secciones 45 y 48 tle! capítulo V del Segundo Tratado de Gobierno: "Sobre la Propiedad", pp. 143. 144,
I4i
hacía referencia a una sociedad compuesta por
sujetos indiferenciados, iguales y propietarios
que actuaban "racionalmente". La otra enfocaba a UJS no propietarios, cuyos principios morales y de racionalidad no cían de confiar 5 .
La justificación del derecho como un medio
para impedir el eslaclo üc guerra entre los indi\ iduos se encuentra también en Montesquieu 6.
Es interesan le comprobar, sin embargo, que la
representación de la realidad social como compuesta por individuos y no por grupos sociales,
se matiz i a veces admitiendo en los hechos las
contradicciones cuite grupos y clases sociales.
Kilo resulta obligatorio cuando aparece como
necesario establecer fórmulas políticas que recojan la realidad. Cuando Montesquieu propone
un sistema de gobierno político, plantea en la
práctica un arreglo constitucional que institucionaliza el derecho a velo entre clases e instituciones sociales dcíinidas: la Corona, la nobleza y la burguesía ascendente 7 .
Esta visión de la sociedad como una escena
de confítelos individuales que en ocasiones apalecen teniendo un carácter colectivo, es central
en el argumento liberal.
En Locke, el estado de naturaleza tiene caracteres idílicos precisamente porque el autor
propone Ja posibilidad de un Estado que no se
imponga a los propietarios impidiendo la participación de éstos en su generación, a la manera
del soberano de Hobbes. Ello implica reconocer
la existencia de derechos anteriores al Estado
y, además, reconocer al individuo caracteres de
racionalidad y pacifismo. Sin embargo, una vez
que se ha iniciado el argumento de esla manera, se hace imprescindible reconocer la existencia de contradicciones —que tienen solución— a fin de legitimar la existencia de una
autoridad que por una paríe proteja los derechos naturales, fundamentalmente el de propiedad, y por otra resuelva las pendencias intergrupales". El rasgo fundamentalmente individualista del análisis encuentra su raíz en el
ocultamiento de las desigualdades sociales que
surgen de la división del trabajo y que están
5 C. B. Macphersun, Tlse Politlcal Theory of Possesive
Indiviüualism, Oxford Universitv Press, Loudon England, (962, pp. 242-244.
* Charles de Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes. Ediluiiiil Tecnos, Madrid, España, 1972, pp. 53 y 54: "Ño
bien se asocian lus hombres, pierden el sentimiento de
su debilidad, cesa la igualdad que hwbiu entre ellos y
empieza el estado de guerra. . . Los individuos de cada
sociedad comienzan. . . a conocer su fuerza, y tratan de
hacer suyas las ventajas principales de [a colectividad,
y L"imü consecuencia se origina entre ellas el estado de
guerra. . , Este. . . estado de fruerra es causa de que se
establezcan las leyes entre los hombres".
7 Id,, libro XT, pp. 149-172. Véase también Henry T. Merry,
Motllesquim's System of Natural Gobernznent, Purduc
Univorsity Stud¡«, Indiana, United States, 1970, pp. lfiR,
176, 178, 229, 244, 309. 314, 317.
8 Cfr. supra nota t í ' 3.
501
Nuestro siguiente paso es describir qué forma de Estado y do derecho aseguran la convivencia en la conriiirliva sociedad liberal.
Liberalismo clásico y Derecho
Desde el punto de vis La del desarrollo lógico
de la concepción liberal, el egoísmo y el apetito
individual isla de los sujetos debe ser controlado a Tin de asegurar un mínimo de convivencia, la lelicidad individual y la felicidad de todos, que no es sino la suma de la felicidad y
utilidad individuales '*. Esto sólo puede lograrse
mediante normas jurídicas. Las normas jurídicas aseguran, por una parte, la solución al problema del orden social y, por la otra, la solución a la problemática de la libertad. No hay
libertad permanente fuera del orden social, ya
que existe la amenaza constante de que estalle
el esiad'i de guerra entre los hombres. Por otra
¡Kirie, no hay orden sin derecho. De allí que en
la concepción liberal, sólo exista libertad dentro del derecho.
El peso de la "lioenad"
vinculadas a la expansión de! mercado como
regulador de la asignación de recursos.
Desde otro punt'J tic vista, la visión do la sociedad como
un agregado de individuos en constante competencia, cuyos
intereses subjetivos SU:J diversos, tramo distintas son tas
cualidades humanas, corresponde a una recreación idea] del
mercado. Un este lus actores aparecen costo sujetos Individuales, que guian sus actitudes [rente al intercambio por
valores subjetivos. El mercada es también una escena prolundumcnic cumpelitiva.
La construcción del pensamienio liberal sobre el Estado
y el derecho, se cimenta en la \¡siún social que hemos descrito. Las causas Utf las diferencias entre los hombres no
tienen solución ya i|uc éstas provienen de impulsos subjetivos y laminen de la diversidad de intereses propietarios
(industriales, agrícolas y mineros); pero si pueden buscarse
medios para controlar sus efectos 9. En la república liberal,
comí» por lo demás lo dirá Madison, la contradicción entre
Individuos y grupos es concillada mediante la representación de los diversos intereses. Estos solucionan sus disputas
mediante la aplicación de la regla de la nitiwla l0.
Hl Esiudo liberal clásico reconoce pues como principio fundamental, la representación de
intereses, aunque éstos súlu sean los de los propietarios ".
The Federalist Papers, (ed. Ray V. Fairfieldi, Anchor
Djoks, New York, United States, 1%I: "Sobre la fuente
y Cuntrul de kis Fracciones", ensayo N" lu, pp. 18 y 19,
Usarnos este tipa de letra pur razones de espacio.
Id. pp. 16-23.
Macpherson, op. til. pp. 252-262.
Sin embargo, no cualquier tipo de derecho
asegura la libertad mutua entre los individuos.
Debe tratarse de un derecho que funcione como las leyes de] mercado: en forma impersonal l3. El carácter de impersonalidad de las normas jurídicas significa en forma muy gruesa,
que la norma se dirige a regular la conducta
de todos los individuos de un mismo grupo y
no de individuos particulares; que se aplica
uniformemente a todos aquellos que se encuentran incluidos en el grupo y finalmente, que en
caso de conflicto, las normas son interpretadas
imparcial y objetivamente, de forma que los
juicios de valor sean absolutamente ajenos al
proceso 14.
La impersonalidad de la norma jurídica como ideal de la teoría política liberal, obedece
a varias razones. En primer lugar, este es un
postulado que afirma la importancia de la burguesía en su lucha en contra del ancien régime.
A la mutiplicidad de jurisdicciones típicas del
orden feudal, a la vigencia de principios interpretativos de las normas que no obedecían a
reglas prefijadas, se opone una nueva racionalidad legal. Esta presupone la igualdad de todos
12 Ui linea de continuidad entre la felicidad del individuo
y la de !a sociedad en su conjunto es especialmente eftr,iii.-.nía por la corriente ulililaria dentro del pensamiento liberal, Cf. Jeremy Bentham, The Theory nf Leglslatlon, (Ogden ce!.i. London, England, 1931. Véase
especialmente el cíipitulu I.
U Koberto M. Unger. Knowledge and Polltlcs, The Free
ivNew York, United States, 1975, pp. 83-103.
14 ¡bid.
502
los propietarios y su resguardo frente a los caprichos del solieran» 1?.
En segundo lugar, la impersonalidad de la
norma definida como lo hemos hecho, garantiza una seguridad de los actores en el mercado
que es fundamental para su eficiente funcionamiento |ÍJ. La impersonalidad en sus diversas
manifestaciones, asegura como lo dice Beniham, seguridad para las expectativas y entre
éstas la más importante es la que permite preservar lo que se tiene: la propiedad ". Las expectativas se garantizan además, mediante
otros mecanismos: las normas deben ser preferentemente escritas, deben ser conocidas de todos tj a lo menos, presumirse que lo son. Las
normas legales deben además ser consistentes
entre sí y no contradictorias. La coherencia del
sistema legal se logra mediante un método jurídico adecuado que asegura una comprensión
simple l8. Este método especialmente prevaleciente en los sistemas de origen románico es el
de la codificación.
El carácter impersonal de las normas, debe
afirmarse mediante una división de poderes que
asegure que las funciones de gobierno se encuentren radicadas en órganos diversos, y además, que los titulares de los distintos poderes
sean distintos. La autoridad que aplica la norma a un caso concreto, debe ser distinta de
quien la crea. De lo contrario, no sería posible
limitar y controlar la aplicación dentro de los
términos de ln ley. Por otra parte, quien aplica
la ley debe ser distinto de quien la interpreta
en caso de conflicto respecto de su contenido.
Si el administrador invistiera también el carácter de juez, le sería posible alterar el carácter
de generalidad de la norma, beneficiando a un
individuo y perjudicando a los demás que pertenecen al mismo grupo al que se dirige la ley.
La división de poderes —como por lo demás
es claro en Montesquieu—, obedece además a
una realidad histórica. Ella asegura un sistema
de balances y control entre el estado llano y la
nobleza, entre nuevas y viejas formas de propiedad ".
La generalidad de la norma, o sea, ta igualdad ante la
ley na se dirige a solucionar el problema de la igualdad
real. En el c-mcepto liberal clásico, el que los hambres
aparezcan como [guales en la suciedad natural, permite jus-
15 Sobre los conceptos
generales de la teoría liberal del
derecho, w-ist.1 Runz Noumann, The Democratlc and
the Aiithorilarlan Stalc, (Hcrben Marcuse ed.), 1966,
pp. 22-bS.
](• Max Wcbcr, On Law In Economy nnd Soclety (Muc
ii, & Shusler, New York." United
Slatcs, 1967, pp. 98-191.
17 Bentham, op. clt. capitulo XVII.
IS Ibid.
19 Cfr. snpra nota N? 7.
itfk-ar In justicia del mercado como medio de asignación de
recursos. Si éste produce desigualdades, esta na se debe a
que unos se encuentren en intrínseca Ucsvi-ntuju respecto
de oíros. Los perjudicados sólo pueden culparse a si mismos por sus desventuras. De hecho la igualdad formal —entendida como un tralo similar para aquellos que se cncuenhan en una situación socio-económica diversa— reproduce
y amplia las posibilidades para la desigualdad real a> .
Es útil referir la concepción del derecho que hemos descrito, a su desarrollo histórico en el caso de nuestro país.
Esto obedece al hecho de que no existe coincidencia entre
Lis Lutuliciones sociales que primaban en Europa Occidcntal al momento que comienzan a germinar las concepciones liberales, cuu las que existen en Chile durante el
siglo XIX. Básicamente, el dilema consiste en explicar la
coexistencia durante la primera mitad del siglo, de un régimen sucial iluminado por los grandes propietarios agrícolas uV raigambre conservadora, con el desarrollo de instituciones liberales tanto en el campo de las relaciones patrimoniales como en el de las políticas. La respuesta es
muy compleja i pero podría bosquejarse una aproximación
al problema.
Contrariamente a lo que tiende a pensarse,
la república autoritaria creada por Portales, no
crea una estabilidad ni un principio de autoridad a toda prueba. Las formas de violencia
política persisten y se agudizan incluso durante
el gobierno de Montt (1851-1861). Las contradicciones también se dan en el campo del debate
ideológico y se expresan en conflictos entre
formas de propiedad atrasadas y concepciones
que favorecen una libre disposición del dominio. En este sentido, la forma liberal del Estado, aunque oculta una realidad profundamente
autoritaria, implica aceptar la existencia e influencia de las Fuerzas liberales. Es efectivo,
que el ejecutivo interviene abiertamente en las
elecciones parlamentarias. Sin embargo, insistimos, la hegemonía conservadora se mantiene
porque es capaz de incorporar elementos liberales e "ilustrados" al sistema normativo y a su
propio discurso ideológico. De allí que el ser
"ilustrado", "liberal" y "racional" son características que se autoimputan los gobiernos, y que
dicen de ellos los que los apoyan 21 .
Por otra parte, la separación entre lo propiamente administrativo y lo judicial, la exigencia de que las scnlcncias judiciales deben ser
20 Veíase el análisis que Macpherson hace de Locke en
Maepherson, op. c¡t. pp, 244 y 245. Sobre el efecto que
la generalidad di; las normas produce en la desigualdad
social, véase Neumann, op. clt. pp. 22-68.
21 LÍIS declaraciones que indican que los gobiernos se autoconsideran, en algún sentido no despreciable, los representadles del sistema ideológico liberal, sun iniuimerables. La Constitución de 1818 por ejemplo declaraba
que: "Lot ii.i i i os del Puder Juiliciul juzgarán todas
las causas por las leyes, cédulas y pragmáticas que
lüistu aquí h-ni regido, ;i L-xcepdún de las que pugnan
con el actual sistema libera] de gobierno" (el subrayado es nuestro).
I .1 \ " 177 do la Caceta de los Tribunales de la Instrucción Pública, del 2 de agosto de 1S45 se discute la
abolición de los fueros y se expresa que el país se encuentra en un periodo de creadas v de urganización y
que las medidas que se encuentran en consonancia con
. JuiK-s ilustradas, no encuentran resistencia. Ver
p. 23y.
503
I undadas icgahncnle n, y por úllimu, la dcsaparición de !a costumbre como Cuente logal en el
Código Civil, son indicadores de una dinámica
de diversificación social y de expansión del mercado, que tiene en lo grueso, caracteres de similitud con procesos parecidos en Europa. Esta
nueva situación hace necesario el control sobre
las decisiones judiciales, de modo que se garanlice que los jueces se guían por principios
preestablecidos y no por simple equidad.
Durante el predominio posterior del liberatisi 10 político y económico, en las últimas décadas del siglo XIX, se completa el proceso de
juridificaclón liberal. Los últimos resabios de
confusión enüe la administración política y el
Poder Judicial, terminan con la promulgación
del Código Orgánico de Tribunales en 1875. La
igualdad ante la ley como concepto formal, se
expande con el termino de las jurisdicciones
especiales.
En el plano jurídíco-polílico, el parlamentarismo expresa muy bien el carácter de la época.
El nuevo régimen institucional marca el fin de!
Estado autoritario y asegura mejor el respeto
ele ciertas garantías individuales. Sin embargo,
no cabe duda de que también asegura mejor la
cohesión de ciertos sectores minoritarios que
son ios únicos que gozan en plenitud de las
garantías antedichas. No debe olvidarse que incluso en la historiografía tradicional, el régimen parlamentario es calificado de oligárquico.
La referencia al desarrollo del ideario jurídico liberal en Chile permite sacar algunas conclusiones. A pesar de las diferencias con las
formaciones sociales donde surge el liberalismo, el caso chileno presenta algunas semejanzas de interés. Las Fórmulas jurídico-institucionales y patrimoniales liberales, aseguran una
forma de convivencia entre sectores de propietarios y en un comienzo, afianzan la estabilidad del régimen conservador. Por otra parte,
¡a dirección del proceso no va hacia la garantía
de la democracia para las mayorías, pues éstas
permanecen excluidas de él.
Democracia liberal y Derecho
Como hacíamos notar al comienzo, la democracia política es un fenómeno que se caracleriza por la movilización de nuevas fuerzas sociales, o de clases sociales que adquieren una
nueva conciencia política. No existe en consecuencia, una línea de continuidad natural enV. La exigencia de que las sentencias debían sor fundadas
fue establecida por un Deertíio-Lt'v del 2 de febrero de
1837. Véase el leMu en Ricardo Anguila. Leyts Promulgadas en Chile desde 1310 hasta el 12 de junio de 1912,
Imprenta Barcelona, Santiago, Chile, 1912, p. 275.
Portales: hito en el camino republicano
tre el liberalismo clasico y la democracia política. Esta es en muchos casos el resultado de
trastornos sociales c institucionales de importancia que aseguran el respeto de los derechos humanos y determinados niveles de participación política.
Sin embargo, la movilización social de estos
nuevos actores, produce conflictos de imporuin; i; con la concepción de legalidad hasta ese
entonces vigente.
Para empezar, dt-bemos recordar que lauto
desde el punió de vista del concepto de justicia,
cuanto desde la perspectiva del eficiente funcionamiento del mercado, la certeza en los derechos y expectativas es esencial para la concepción liberal. De acuerdo a ésta, la justicia se
garantiza mediante una aplicación no arbitraria, vale decir Impersonal, de la ley. La impersonalidad, a su vez, sólo puede asegurarse mediante una aplicación literal de las normas, una
aplicación que se rige por rcyla.s objetivas y en
la que el intérprete debe dejar sus propios valores fuera del proceso de interpretación. Sólo
como último recurso se puede acudir al espíritu
¡al de la legislación a fin de desentrañar
el contenido de la ley. Desde el punto de vista
504
del eficiente funcionamiento del mercado, la
certeza respecto de derechos y obligaciones permite a los actores prever el futuro y actuar en
consecuencia.
El proceso de democratización y de movilización de nuevos sectores sociales, junto con la
constitución en América latina del llamado Estado de compromiso implican problemas de
magnitud para la mantención de los conceptos
descritos : ' .
En primer lugar, el concepto de la legalidad
deja de ser uno c inconmovible. Resulta claro
que lo "legal" como opuesto a lo "ilegal", podía
mantener un carácter de certeza absoluta si se
aceptaba que la interpretación de la ley era el
lruto de un mero ejercicio lógico y abstracto.
Es evidente que esta descripción del rol del
intérprete legal sólo pudo sostenerse en épocas
de hegemonía ideológica y política sin contrapesas de la burguesía liberal. En esos momentos. c-1 contenido de la ley no era materia de
disputa ni de conflicto, ya que el fin del sistema
legal era objeto de consenso entre los sectores
de propietarios.
Muy distinta es la situación que caracteriza
al Estado de compromiso, al liberal-democrático. Este tiene como uno de sus rasgos más importantes en América latina el hecho que el
acuerdo social entre las fuerzas renovadoras y
las conservadoras es mucho más un acuerdo de
procedimiento que uno de contenido. Las distintas fuerzas sociales que participan en la democracia política, no concuerdan, al menos en
lo general, en sus proyectos socio-económicos.
El consenso —frágil por lo demás— se dirige
mucho más hacia la forma del Estado y la manera en que se generan las autoridades, que
hacia el contenido substancial de las normas
jurídicas.
Aún cuando los magistrados protestan que
sólo cumplen con la ley, resulta evidente para
sectores cada vez más amplios de la población,
que el proceso interpretativo de las normas jurídicas implica una concepción valórica respecto de los fines del sistema legal en su conjunto
V, por ende, de los de la norma del caso.
Es interesante comprobar que lo que estamos diciendo no se traduce tan sólo en la discusión política. Por el contrario, abarca a los
circuios de magistrados y de abogados, es decir, a los especialistas. Se comraponc la interpretación exegética de las normas con aquella
que toma en cuenta los fines que éstas se proponen. Por último, se discute si los fines que
23 E) Estado de compromiso
predominio htigememico de
puede cimentarse sobre la
a tas capas medias
se caracterizaría porque el
cienos sectores sociales sola
base de concesiones impory obreras.
deben reconocerse son aquellos que tuvo en
cuenta el legislador, o más bien los que adaptan la norma al presente 1A.
La consecuencia más relevante de esta situación es que lo que es impersonal y, por ende, no
arbitrario, pasa a ser difuso, discutible. El proceso de polarización política que abrirá el paso
al régimen autoritario se caracteriza en lo leeal, por la lalta de un referente común que
deFina la arbitrariedad, que distinga lo jurídico
de lo antijurídico.
En un segundo plano, que termina revertiendo en problemas similares a los ya planteados, la democracia política plantea dilemas
de importancia para la vigencia del principio
de generalidad de las normas. Desde un punto
de vista social, ya no basta considerar a todos
los sujetos como si hieran iguales. De hecho,
su posición y capacidad de negociación social
es fundamentalmente distinta. Ello comienza a
ser reconocido en Chile a partir de la dictación
del Código del Trabajo, que reconoce a los asalariados derechos que les compensan su desigualdad real en la relación contractual laboraL «.
El reemplazar el tratamiento igual de los
desiguales, por el tratamiento desigual de éstos, implica reemplazar la concepción formal
de igualdad y de justicia, por una concepción
más sustantiva. Esto sobrepasa lo meramente
legislativo y administrativo para alcanzar a lo
judicial.
El reconocimiento de desigualdades que implican tratamiento legal diferenciado, provoca
tensiones importantes entre el rol del juez en
la visión Liberal-formalista y el que la democracia social exige de aquél. La ley no puede ya ser
aplicada con abstracción de los problemas de
igualdad real y substancial. Estos deben estar
incluidos y ser apreciados como parte del problema legal que envuelve el conflicto judicial.
Nótese, sin embargo, que esto crea una contradicción con el rol que supuestamente debiera
jugar la judicatura en un régimen de separación de poderes. Desde luego, esta situación hace difusa la separación entre lo judicial y lo
legislativo, pueslo que no rusulla claro dónde
termina la interpretación legal, y dónde comienza la formulación de una nueva norma. Por lo
mismo, la diferencia entre lo político-potestaI i d i ion en el caso chileno se hace aguda durante los primeros meses Uul Gobierno de la Unidad Popular, y como consecuencia de su uso de atribuciones
administrativas que habían permanecido casi as el desuso por décadas.
25 El reconocimiento de la inferioridad económica de los
trabajadores se consagra mediante normas que declaran
• IIK- '-mi derechos son iiTcnunciiibles, y mediante eJ reconocimiento legal de los derechos a huelga y a sindicalización.
505
Recoger las aspiraciones de tas mayorías
livo y lo jurídico propiamente tal aparece como
nebulosa. Necesariamente eslo debe traducirse
en pérdida de legitimidad del régimen de separación de poderes, del sistema legal en su
conjunto y de una noción de lo justo que a lo
menos en leo ría aparece como e] mero resultado de la negociación y articulación de mayorías.
Las implicancias de esta situación para una
democracia que vaya más allá de lo. formal,
serán analizadas en la última parte de este artículo.
Los antagonismos sociales en el
Estado autoritario
El rol del derecho en el Estado autoritario
latinoamericano responde a una determinada
concepción de la sociedad, y por ende, del carácter e importancia de los antagonismos sociales 2*.
Podría decirse que la doctrina autoritaria reconoce dos niveles de fines sociales. Los fines
objetivos y abstractos cuya primacía moral debe ser reforzada mediante el derecho y los intereses subjetivos que se traducen en conductas particulares, que por desmerecer frente a
los primeros, deben ser sancionados y prohibidos.
26 Nos vemos obligados a analizar la concepción autoritaria como a un todo. £ís necesario hacer notar, sin embargo, que en la concepción autoritaria confluyen vertientes ideológicas de carácter diverso: el conservanlismo tradicionalista, el nacionalismo, y finalmente, concepciones ortodoxas y tecnocráticas en lo económico.
Que en la sociedad existen fines e intereses
objetivos significa que estos no dependen de
un proceso de selección individual, o de la negociación entre individuos o grupos. Ellos se
imponen a los individuos aún a pesar de ellos.
Estos intereses objetivos son abstractos, en
cuanto están referidos a una realidad que no es
la cotidiana, y asume un valor moral muy superior a ésta. En. términos concretos, los grandes intereses de la unidad de la nación en torno
a su Estado y gobierno deben por su jerarquía
moral subordinar los intereses de clase y las
ambiciones partidistas. Mientras los primeros
representan lodo aquello que une, que fortalece
la expresión del alma nacional, los segundos
constituyen todo aquello que desintegra y disuelve el proyecto y destino histórico de la
nación.
Si en el Estado liberal, y particularmente
en su discurso ideológico, es la sociedad civil y
especialmente los sectores de propietarios los
que se expresan, en el Estado autoritario —y
nuevamente nos referimos a su expresión ideológica— los intereses de grupo e individuales
aparecen como subordinados a su existencia y
preservación. Dicho de olra forma, el Estado y
la nación "aparecen" como sujetos orgánicos
que poseen intereses específicos en cuanto tales, y que aparentemente al menos, no son el
resultado de la relación entre los individuos y
grupos a los que comprenden. Por el contrario,
aparecen como reconocidos con anterioridad y
por encima de éstos.
El carácter de apariencia que asumen los
conceptos enunciados, deviene del hecho que
este Estado se erige sobre la base de una transformación profunda de las relaciones patrimoniales. Eslo se traduce en un regreso al predominio del mercado como único medio objetivo
de asignar recursos en la sociedad. Esto naturalmente significa que el Estado debe garantizar el eficiente funcionamiento de las relaciones de intercambio y, por tanto, de aquellos
que aparecen como beneficiarios de éstas. Lejos pues de situarse el Estado por encima de
las relaciones sociales asegura su conservación
y estabilidad.
El aseguramiento de la unidad de la nación en lo polfi'co, v de las relaciones patrimoniales en lo económico,
implican que el derecho debe cumplir una fundón fundamentalmente disciplinaria. Desde que los fines superiores de
la nación y del Estado en lo político, y de la estabilidad del
mercado en lo económico son en numerosas ocasiones contradictorios con los propugnados por los individuos concretos, el derecho debe cumplir con un rol fundamental:
debe adecuar a los individuos a pautas de conducta acordes
con tos objetivos superiores. El sistema normativo se genera pues en forma jerárquica. Los representantes de los
intereses superiores —la autoridad— elaboran normas cuyo
objetiva es disciplinar a !a sociedad civil a fin de que ésta
se conduzca en forma coincidente con aquéllos.
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Uno de los problemas básicos del Estado autoritario,
rsp^vialmente cuando se encuentra en la necesidad de establecer fórmulas jurídico-poliiicas que lo preserven, es determinar quien representa el interés nacional, el ¡ntciv
perior de la nación y del Estado. En otras palabras, se IIDIH
de establecer quién constituye el cuerpo político deliberante
y dt: qué manera se relaciona con la rnas.i ciudadana.
Dado que los intereses que moralmente deben predominar son, —o pueden ser— conflicíivos con kis que motivan a los grupos sociales
t. individuos, los representantes del interés nacional no se conciben como delegados de éstos.
En esa medida, el acto de delegación mediante
e! sulragio que rige en la democracia liberal, no
tiene vigencia en ki sociedad autoritaria. Se
trata, por el contrario, de un concepto de representación política cuyas raíces se encuentran
cu el alegato conservador de Burke cuando rebate los logros de la revolución liberal 21 . Lus
representantes de la nación son sujetos de condiciones superiores de habilidad y sabiduría cuyas características morales los colocan por encima del hombre promedio. Ellos representan
el inicies nacional por cuanto son los únicos
capaces de elevarse por encima de sus propios
intereses, para aprehender los objetivos de la
nación. Su labor sólo consiste en elegir los medios administrativos y científicos más adecuados para llevarlos a cabo.
La sociedad autoritaria y su Derecho
Hacíanlos mención con anterioridad, al rol
disciplinario que desempeña el derecho en la
sociedad autoritaria. Conviene referirse a otros
dos aspectos sustantivos que caracterizan al
derecho que resulta de los gobiernos autoritarios en América latina. El primero es la desaparición al nivel de conceptos y garantías, de la
distinción Estado-individuo que marca el sello
de la concepción liberal-democrática. El segundo, es que a nivel de las relaciones patrimoniales, el derecho adquiere caracteres de "regreso" a ias concepciones del liberalismo predemocrático.
Referente a lo primero, ya habíamos dicho
que la concepción respecto de los antagonismos
sociales que tienen las él i les gobernantes, implica la no representación política de éstos y el
control de las formas en que estos pudieran
expresarse. Ello supone Ja subordinación de los
individuos -J\ Estado y a la concepción que tiene la autoridad sobre lo que constituye el interés nacional. La dicotomía Estado-individuo
es reemplazada por Ja identificación —incluso
forzada— del individuo con el Estado.
27 Cf. Edmund Burke, Reflexions sur ta rcvolutlon franl e , Pniis. Francia, 1912.
Dentro de ese marco, la separación de los
poderes públicos o es inexistente o no tiene relevancia. Esta situación debe su origen tanto a
la concepción elilaria de la autoridad política,
cuanto a la base material en que el Estado autoritario se sustenta. En el Estado autoritario
sólo tienen representación política las concepciones del interés general que sustenta la élite.
Esto naturalmente excluye la formación de
cuerpos legislativos elegidos íntegramente por
sufragio que permitan articular intereses contradictorios. Por otra parte, si la concepción de
los gobernantes respecto de lo político y lo económico, es la jusía, limitarlos en sus prerrogativas mediante la elección de órganos enteramente representativos no sólo aparece como
puco raciona!, sino como peligroso, ya que se
ponen en peligro las formas socio-económicas
que el gobierno autoritario pretende consolidar.
Con respecto al Poder Judicial, si bien es
cierto que en muchas ocasiones su independencia es respetada, la verdad es que ésta tiene una
significación menor. Los poderes de los gobernantes se encuentran consagrados por normas
de tal amplitud, que su control jurídico requeriría de una interpretación valorativa de los
mismos, que no parece posible en las circunstancias que rigen.
La desaparición de la dicotomía Estado-individuo, se expresa con fuerza en el campo de las
garantías individuales, ya que la existencia real
de dichas garantías depende en definitiva de los
gobernantes.
Un segundo rasgo del derecho en la sociedad
autoritaria latinoamericana, es que en el campo de las relaciones patrimoniales refleja un
retorno a fórmulas jurídicas pretéritas. Las políticas económicas que se siguen se caracterizan por la implementación de una estrategia de
desarrollo capitalista que se supone capaz de
promover un proceso de crecimiento aulosostenidOi En esa misma medida, para su éxito,
requerirá de un marco normativo que supere
la evolución desarrollada durante la vigencia
de la democracia política, como reconocimiento
a las demandas de sectores medios y obreros.
Una primara manifestación de esta especie, se da en el
nuevo predominio de la generalidad en las regulaciones económicas. Esto es manifestación del rol subsidiario del Eslado en el campo económico, > del consiguiente retorno al
predominio del mercado como único mecanismo de asignación de recursos. Eslo significa horrar las violaciones al
principio de la generalidad que se hacian en nombre de la
lustícia durante la vigencia del Esludo liberal-democrático.
Ellu se expresa en la desaparición creciente de los subsidios preferenciales a ciertas sectores de empresarios, en la
igualación —o por lo menos la tendencia en esc sentido—
entre las garantías al capital extranjero y el nacional, y en
la supresión de lús mecanismos legales que, como la huclgu.
permitían a los trabajadores compensar de alguna manera
MI desigualdad socio-económica frente a los empresarios.
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De esla manera, el retorno a formulaciones jundieo-eeonómicas pre-democráticas se expresa en el llevar a su límite
la generalidad de las regulaciones económicas, de forma tal,
que se trata como iguales situaciones que son distint.i-. y
que reflejan en ocasiones intereses abiertamente contradictorios. F.sio se traduce naturalmente en un acentuamlento
d« las diferencias sociales, que es pierrcquisito cultural para
que el proceso de acumulación c&pitalista (jue se propone,
liuya éxito.
Dentro de esle mismo marco de análisis, resalta ct reforzamiento de las garantías al derecho de propiedad, condición sine qua non para
el desarrollo de los actores dominantes en el
mercado. Esto se manifiesta en el establecimiento do cláusulas constitucionales que resIriníjcn los poderes del Estado en ese sentido,
en declaración de intenciones que expresamente
reafirman el carácter subsidiario do la intervención del Estado en la economía, en estatutos
legales que aseguran las expectativas del inversionista foráneo, y finalmente, en el desuso y a
veces derogación de. las normas jurídicas que
permitían al Estado intervenir en unidades económicas privadas, o requisar productos o mercaderías, cuando se tipificaran determinadas situaciones de emergencia.
El mundo de lo político y el de las relaciones económicas se regulan mediante dos tipos
diversos de racionalidades legales, lo que en el
fondo obedece a los requerimientos de una racionalidad más global, como veremos más adelante. Mientras en lo político el Estado goza de
amplias prerrogativas que le permiten actuar sin
contrapeso, en lo económico es el derecho de
propiedad el que es garantizado especialmente
en contra de la acción del mismo Estado. Ello
requiere que las interpretaciones legales amplias
de las atribuciones políticas de la autoridad,
cedan su lugar a interpretaciones literales y
restringidas cuando se trata de la actuación del
Estado en el campo de lo económico. Lo que
interesa destacar, es que en la sociedad autoritaria de nuestros países se destacan dos mundos paralelos de lo legal, cuya diferencia no es
casual, ya que las relaciones patrimoniales dependen para su subsistencia de la mantención
de las políticas. Vale decir, el mundo de lo político asegura la estabilidad de las nuevas relaciones económicas y éstas, a su vez, conslituyen la preocupación central del Estado. Es
este entrelazamiento entre ambos mundos, el
que hace necesaria la existencia de dos racionalidades legales diversas.
Mientras en el caso del liberalismo clásico,
la estructura jurídica del Estado tenía correspondencia con la forma jurídica de regular las
relaciones patrimoniales, en el F.siado autoritario, la mantención de estas últimas requiere del
sacrificio de aquélla.
En un sentido meramente metafórico y salvando las diferencias históricas de carácter fundamental, la discusión que hemos hecho sobre
el P.stado autoritario nos remite al contrapunto
hecho entre Lockc y Hobbes 28 . En el caso del
primero, la aceptación de los principios del
constitucionalismo clásico proviene de que aprecia justamente que la cohesión y hegemonía de
los sectores propietarios es de tal magnitud,
que no aparece como necesario erigir un Estado que reine sin contrapesos por encima de la
.•dad civil. Hobbes por el contrario, sostiene
la tesis opuesta. El Estado autoritario en América latina encuentra la explicación de su existencia y de su derecho en la crisis de la hegetnonía de los sectores propietarios, y por ello,
el soberano que se genera a si mismo, reemplaza al Estado liberal-democrático.
Conclusiones
El análisis que hemos hecho, ha encontrado
su punió de partida en la recreación que las
ideologías liberal v autoritaria hacen de los antagonismos que se dan en el seno de la sociedad. Nos parece que esto explica de manera
más clara el carácter y el rol que se le asigna
L;1 derecho en ambas ideologías. Hemos visto
también que la mantención de la democracia
no es un dilema meramente jurídico, aunque
por supuesto tiene muchos elementos de ese carácter. En un momento en que se debaten fórmulas jurídico-constitucionales de diverso cuño
el problema de la democracia aparece como
esencial. Ella naturalmente no puede cimentarse sobre la supresión o el desconocimiento legal
de los antagonismos sociales. Tampoco puede
erigirse sobre la base de la consecución de objetivos abstractos que no coinciden con los fines concretos de clases v grupos sociales. Por
el contrario, su punto de partida debiera ser el
reconocimiento de dichos ;iniagonismos dándoles ciertas formas de solución. Sólo la creación
de un amplio consenso social que recoja las aspiraciones más sentidas por las mayorías puede superar los conflictos entre el concepto de
legalidad y la contradictoria realidad social.
Ello permite por una parte hacer distinguible
lo arbitrario de lo que no lo es, y, además hace
compatible el mantcnimicnlo de ciertos criterios legales centrales con los requerimientos
por mayor igualdad social.
Este amplio consenso social es pues el punto de partida para discutir las Fórmulas jurídico institucionales democráticas que debieran
recir en el futuro.
28 Cfr. supra pp. 1 y 2.