dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha
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DICTAMEN 172 DICTAMEN Nº. 172/2005, de 7 de diciembre.* Expediente relativo a Modificación núm. 3 de las obras de reforma y ampliación del Hospital “Nuestra Señora del Prado” de Talavera de la Reina (Toledo). ANTECEDENTES El 28 de junio de 1999 el INSALUD formalizó contrato administrativo con la Unión Temporal de Empresas formada por X, S.A., Y, S.A. y Z, S.A., cuyo objeto era la realización de las obras de reforma y ampliación del Hospital “Nuestra Señora del Prado” en Talavera de la Reina (Toledo). El precio del contrato se estableció en 7.124.294.396 pesetas (42.817.871,67 euros). En el mes de agosto de 2003 fue aprobado el Modificado num. 2, tramitado por la Dirección General de Gestión Económica e Infraestructuras que produjo una nueva ampliación del contrato, así como un incremento del precio que, de los 42.817.871,67 euros, pasó a un totalizar un importe de 52.648.119,07 euros. Con fecha 24 de mayo de 2005 el Jefe de Servicio de Obras del SESCAM suscribió informe sobre la necesidad de contratación de los trabajos del Modificado número 3 del contrato de obras mencionado, en el que se hizo constar que “En el transcurso de los trabajos de redacción de proyecto han surgido una serie de modificaciones al proyecto original a propuesta de la Dirección Facultativa y que cuentan con la aprobación del director General de Gestión Económica e Infraestructuras”. En el mencionado informe se señala que se considera necesaria la ampliación del contrato original para incluir las modificaciones señaladas, que suponen un incremento del 8,20%. El proyecto modificado tiene un presupuesto de 3.511.001 euros, desglosado en dos anualidades, 1.170.333,67 para el año 2005 y 2.340.667,33 para el año 2006. Constan en el expediente: - Informe de supervisión del proyecto, en sentido favorable, suscrito por el Jefe de Sección de Supervisión de Proyectos del SESCAM con fecha 19 de mayo de 2005. - Acuerdo de aprobación del proyecto, por el Director General de Gestión Económica e Infraestructuras de ese mismo organismo, de fecha 20 de mayo de 2005. Sometido el asunto a la consideración de este órgano consultivo en reunión celebrada el día 14 de septiembre de 2005, se acordó que según el artículo 101 apartado 3, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas “En las modificaciones de los contratos, aunque fueran sucesivas, que impliquen aislada o conjuntamente alteraciones en cuantía igual o superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, siempre que éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas (6.010.121,04 euros) con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, será preceptivo, además del informe a que se refiere el apartado 2 * Ponente: Juan Martínez Martínez 1 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2005 del artículo 59 y de la fiscalización previa en los términos del apartado 2, letra g) del artículo 11, el informe de contenido presupuestario de la Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda...”, y considerando que en el expediente remitido no constaba que esta previsión hubiera sido cumplimentada, se solicitó a la Consejería instructora la justificación de la cumplimentación de dicho trámite. Como consecuencia de este requerimiento, dicho informe es emitido con fecha 30 de septiembre de 2005, suscrito por el Director General de Presupuestos y Planificación Económica, informando favorablemente la modificación num. 3 del contrato por importe de 3.511.001 euros. Asimismo, este Consejo Consultivo, en su reunión del día 26 de octubre de 2005, consideró que era necesario que la justificación técnica del proyecto modificado acreditara la concurrencia de necesidades sobrevenidas, ya que de lo contrario las causas que lo motivan pudieran atribuirse a imprevisiones o deficiencias del proyecto y, a su vez, comportar una alteración de las condiciones objetivas de la licitación. Por tanto, al no expresar la modificación contractual contenida en el expediente remitido la justificación de las modificaciones que introduce, se solicitó a la Consejería instructora que cumplimentara dicho requisito. Con fecha 23 de noviembre de 2005 tiene entrada en este Consejo escrito del Consejero de Sanidad, mediante el cual se remite Informe de fecha 9 de noviembre de 2005, suscrito por el Jefe de Servicio de Obras del SESCAM, manifestando lo siguiente: “...las causas son de carácter imprevisible y que el hecho de no haberlas ejecutado en su momento habría planteado serios problemas afectando a la convivencia del personal hospitalario, al servicio ofrecido al enfermo, y a la duración de las obras, lo que podría prolongar los riesgos inherentes que una obra de este tipo conlleva”. Seguidamente relaciona las causas más significativas. A la vista de este informe, y existiendo aún algunas dudas sobre las razones que justificaban la modificación del proyecto, este Consejo solicitó la comparecencia del responsable del Servicio de Obras del SESCAM. Con fecha 2 de diciembre de 2005 comparece ante este Consejo Dª. W, Jefe del Servicio de Obras del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, aclarando los diversos aspectos sobre los que persistían las dudas. EXTRACTO DE LA DOCTRINA - El ejercicio de tales privilegios o facultades que tanto la jurisprudencia como la doctrina han calificado de “exorbitantes”, no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa, sin que dicho ejercicio desvirtúe la naturaleza del contrato, cuyo equilibrio económico debe mantenerse mediante compensaciones que corrijan las posibles lesiones que aquél produzca. Entre dichas prerrogativas señala el artículo 59.1 del Texto Refundido aludido la de modificar los contratos por razones de interés público o ius variandi, la cual como el resto de facultades reconocidas, determina el citado precepto que deberá ser ejercida “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley”, de modo 2 DICTAMEN 172 que habrán de ser respetados tanto las exigencias de tipo meramente procedimental fijadas por la Ley para mayor garantía de los intereses de los afectados y consecución del fin perseguido con la modificación, como aquéllas de carácter sustantivo en ella previstas. - La técnica del reformado o modificado de obras, y consiguientemente, la novación objetiva del contrato debe ser constreñida a la excepcionalidad, pues de lo contrario podrían encubrirse contrataciones que no observasen los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación que inspiran el sistema de contratación administrativa. - En cuanto a los presupuestos habilitantes para el ejercicio del ius variandi, el artículo 101.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, determina que “una vez perfeccionado el contrato el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”. Atendiendo a lo previsto en el mencionado precepto pueden señalarse como requisitos necesarios para poder ejercer la prerrogativa de modificar los contratos los siguientes: - Que nos encontremos ante un contrato perfeccionado, circunstancia ésta que se produce una vez que el órgano de contratación acepta la oferta del licitador y le adjudica el contrato (artículo 53 del Texto Refundido). - Que el objeto de la modificación que se pretende se fundamente en razones de interés público. Es esta circunstancia la que justifica la existencia misma del contrato y de las prerrogativas o potestades que ostenta la Administración, debiendo ser concretos los motivos en que se funda y no una mera referencia al interés público globalmente considerado. El Consejo de Estado ha estimado que “la modificación contractual debe hallarse respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado” (dictamen 42.179, de 17 de mayo de 1979). - Que las modificaciones sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas. Nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados cuya existencia y aplicación deberá ser analizada en cada caso concreto. La doctrina es unánime al señalar que no pueden entenderse incluidos en tales conceptos los errores materiales al determinar el objeto del contrato o incumplimientos del contratista. Estas circunstancias han de quedar suficientemente motivadas en el expediente “sin que tal justificación pueda consistir en la afirmación puramente tautológica de que las variaciones obedecen a necesidades nuevas o causas imprevistas a la hora de redactar el proyecto” (dictamen del Consejo de Estado 50.688 de 17 de junio de 1987). La Administración está obligada a plasmar en el expediente correspondiente las nuevas necesidades o causas imprevistas que requieran específicamente la aprobación del modificado, circunstancias éstas que, en último extremo y si existiera un parecer discrepante de la otra parte, podrán ser contrastadas por los Tribunales. En su dictamen de 1 de abril de 1993 el Consejo de Estado ha afirmado que la referencia a causas imprevistas debe interpretarse “en el sentido de que concurran razones técnicas imprevisibles (razonablemente) en el proyecto originario y no simplemente, por tanto, defectos o meras imprevisiones en dicho proyecto”. Por su parte, la expresión necesidades nuevas “no permite ser concebida de una manera tan amplia que permita cualquier variación, incluso cuando entrañe una alteración sustancial en el objeto del contrato”. 3 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2005 CONSIDERACIONES I El artículo 59.3.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: ... b) Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000 pesetas(6.010.121,04 euros)”. Por su parte, el artículo 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, contempla la intervención de este órgano en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre modificaciones contractuales, cuando su cuantía aislada o conjuntamente sea superior a un 20% del precio original del contrato y supere la cantidad que la legislación aplicable establezca. En el presente supuesto se somete a dictamen el modificado nº 3 del contrato suscrito entre el INSALUD y la Unión Temporal de Empresas formada por X, S.A., Y, S.A. y Z, S.A., cuyo objeto era la realización de las obras de reforma y ampliación del Hospital “Nuestra Señora del Prado” en Talavera de la Reina (Toledo), y cuyo precio original ascendía a 42.817.871,67 euros. El mencionado contrato, una vez producida la transferencia de las competencias en materia sanitaria a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, fue objeto de convalidación por parte del Gobierno Regional mediante acuerdo de fecha 12 de noviembre de 2002. El reformado propuesto supondrá un aumento en el presupuesto del contrato de 3.511.001,00 euros, cantidad ésta que adicionada a los importes correspondientes a los modificados nº 1 y nº 2 ya aprobados, supone un incremento total de 13.341.248,40 euros, lo que produce un crecimiento del 31’16 % del precio primitivo. Teniendo en cuenta que dicho porcentaje es superior al 20% y que el precio del contrato rebasa los 6.010.121,04 euros, procede, en cumplimiento de lo dispuesto en los preceptos citados en párrafos anteriores, la emisión del presente dictamen con carácter preceptivo. II El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, no recoge un precepto concreto regulador del procedimiento a seguir para la tramitación de las modificaciones contractuales, debiendo atender a las prescripciones diseminadas a lo largo del texto legal para especificar los requisitos y especialidades del mismo. De este modo, el artículo 59 en su apartado primero dispone que es al órgano de contratación al que corresponde la facultad de modificar el contrato, determinando que “en el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista”. 4 DICTAMEN 172 En el apartado segundo el citado precepto prevé, si bien para el ámbito de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, que los acuerdos en que se reflejen dichas decisiones sean adoptados previo informe del Servicio Jurídico. Asimismo y para mayor garantía de la actuación proyectada, el apartado tercero preceptúa, tal como se ha expresado en la consideración anterior, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma cuando la cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.010.121,04 euros. Igualmente es preciso mencionar que el artículo 101 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, relativo a “modificaciones de los contratos”, establece en el apartado segundo que las citadas modificaciones deberán ser formalizadas conforme a lo previsto en el artículo 54, referente a la formalización de los contratos en general, esto es, deberán plasmarse en documento administrativo, pudiendo elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista y siendo precisa la constitución de la correspondiente fianza definitiva, en este caso su reajuste conforme a lo dispuesto en el artículo 42. Asimismo, el artículo 146, regulador de la modificación del contrato de obras, dispone en su apartado tercero que cuando el director facultativo considere necesaria una modificación del proyecto “recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con carácter de urgencia con las siguientes actuaciones: Redacción del proyecto y aprobación del mismo. Audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días. Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos”. Por su parte, el artículo 102 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que “cuando sea necesario introducir alguna modificación en el contrato, se redactará la oportuna propuesta integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren aquélla. La aprobación por el órgano de contratación requerirá la previa audiencia del contratista y la fiscalización del gasto correspondiente”. El artículo 101 apartado 3, del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece: “En las modificaciones de los contratos, aunque fueran sucesivas, que impliquen aislada o conjuntamente alteraciones en cuantía igual o superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, siempre que éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas (6.010.121,04 euros) con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, será preceptivo, además del informe a que se refiere el apartado 2 del artículo 59 y de la fiscalización previa en los términos del apartado 2, letra g) del artículo 11, el informe de contenido presupuestario de la Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda...”. Este precepto tiene el carácter de legislación básica según establece la Disposición Final primera de la citada norma, entendiendo que la referencia hecha a los órganos de la Administración General del Estado, deberá entenderse realizada, en todo caso, a los que correspondan de la Comunidad Autónoma. Por tanto, toda modificación contractual que reúna los requisitos con5 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2005 templados en el precepto citado, deberá contener el informe presupuestario de la Dirección General de Presupuestos y Planificación Económica de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. En el presente caso dicho informe ha sido emitido con fecha 30 de septiembre de 2005, en sentido favorable. El expediente de modificación nº 3 del contrato de obras de reforma y ampliación del Hospital “Nuestra Señora del Prado” de Talavera de la Reina (Toledo) se inicia mediante resolución de fecha 30 de junio de 2005, dictada por el Director General de Gestión Económica e Infraestructuras del SESCAM, mediante el cual se procedió a la tramitación de la modificación citada por el importe previamente indicado. Este acuerdo fue precedido de un informe, emitido en fecha 24 de mayo de 2005 por el Jefe de Servicio de Obras del SESCAM, en el que se expresó la necesidad de que fuera aprobada dicha modificación, y de una propuesta de inicio de expediente de la misma fecha suscrita por el Jefe de Área de Infraestructura, Equipamiento y Suministros (a la que se adjuntó el informe de supervisión del proyecto). Con fecha 23 de noviembre se incorpora al expediente informe del Jefe de Servicio de Obras del SESCAM justificando las necesidades nuevas surgidas durante la ejecución de las obras. Se incorpora al expediente conforme a lo previsto en los artículos 59.1 y 146.3.b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas, y en el artículo 102 de su Reglamento, comunicación suscrita por el representante de la Unión Temporal de Empresas contratista en la que manifiesta su conformidad con la aprobación de la modificación planteada, así como con el importe de la misma. Asimismo, conforme a lo exigido en el artículo 59.2 en el ámbito de la Administración General del Estado, un Técnico del SESCAM, con el visto bueno del Jefe de Servicio de Régimen Jurídico y Responsabilidad Patrimonial, informó favorablemente el expediente. El procedimiento hasta aquí tramitado culmina con la solicitud de dictamen a este órgano consultivo según lo previsto en los artículos 59.3.b) del Texto Refundido y 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, al superar la modificación prevista, conjuntamente con la aprobada anteriormente, el 20% del precio primitivo del contrato y rebasar éste la cifra de 6.010.121’04 euros. Del examen de las actuaciones descritas en párrafos anteriores se deduce su adecuación a las prescripciones establecidas en los preceptos reguladores del procedimiento a seguir en los expedientes de modificación contractual, el cual finalizará con la formalización del documento contractual por el órgano de contratación y la unión temporal de empresas adjudicataria, entidad ésta que previamente habrá debido reajustar la garantía prestada a fin de cubrir el coste adicional que el reformado habrá de suponer. III Es principio capital del Derecho Civil el de la inmutabilidad de los contratos, según el cual éstos deben cumplirse con estricta sujeción a lo convenido. Ello lleva consigo que cualquier alejamiento unilateral de lo pactado por cualquiera de las partes puede catalogarse como incumplimiento, dando la posibilidad a la parte contraria de liberarse de las obligaciones a que se había comprometido, sin que ninguna de ellas pueda exigir a la otra una prestación distinta a aquélla a la que se sometió. 6 DICTAMEN 172 Este principio general rige también en relación a los contratos celebrados por la Administración Pública, de modo que las declaraciones contenidas en los pliegos de cláusulas aprobados en cada licitación constituyen la “ley del contrato”, con fuerza vinculante para ambas partes, consecuencia de los principios de publicidad y concurrencia, aplicación particularizada del de igualdad ante la ley (así lo expresa el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, entre otras las de 11 de abril de 1984 -Ar. RJ 1984,1920-; 9 de octubre de 1989 Ar. RJ 1989, 8326-; 22 de enero de 1990 -Ar. RJ 1990,402-; 29 de octubre de 1993 -Ar. RJ 1993,8503- y 26 de marzo de 1996 -Ar. RJ 1996,2217-). Parte así el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, del principio de libertad de pactos, estableciendo que “las Administraciones podrán concertar los contratos, pactos y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla”. Las citadas prerrogativas vienen a amortiguar la rigidez en la aplicación del aludido principio de la inmutabilidad de los contratos, encontrando su fundamento no en cada pacto concreto sino en la propia Ley, no siendo manifestación de un derecho subjetivo que pueda atribuirse a la Administración, sino que han de ser conceptuadas como una potestad otorgada por la norma para la efectiva consecución de los intereses públicos. El ejercicio de tales privilegios o facultades que tanto la jurisprudencia como la doctrina han calificado de “exorbitantes”, no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa, sin que dicho ejercicio desvirtúe la naturaleza del contrato, cuyo equilibrio económico debe mantenerse mediante compensaciones que corrijan las posibles lesiones que aquél produzca. Entre dichas prerrogativas señala el artículo 59.1 del Texto Refundido aludido la de modificar los contratos por razones de interés público o ius variandi, la cual como el resto de facultades reconocidas, determina el citado precepto que deberá ser ejercida “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley”, de modo que habrán de ser respetados tanto las exigencias de tipo meramente procedimental fijadas por la Ley para mayor garantía de los intereses de los afectados y consecución del fin perseguido con la modificación, como aquéllas de carácter sustantivo en ella previstas. En relación a tales requisitos el Consejo de Estado, en su dictamen 1.041 de 30 de julio de 1992, señala que “la Administración Pública no goza de una voluntad libre para modificar el proyecto técnico de una obra – al menos desde el punto de vista de su trascendencia sobre una relación contractual ya establecida- sino que el grupo normativo de la contratación pública establece que se trata de una potestad tasada que sólo puede actuarse en determinados supuestos”. La técnica del reformado o modificado de obras, y consiguientemente, la novación objetiva del contrato debe ser constreñida a la excepcionalidad, pues de lo contrario podrían encubrirse contrataciones que no observasen los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación que inspiran el sistema de contratación administrativa. 7 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2005 Así lo ha expresado el Consejo de Estado al recomendar en su Memoria del año 1990 que “debe extremarse el celo en la redacción del proyecto inicial, de forma que sólo muy excepcionalmente haya que acudir a su ulterior modificación y sobre todo a la introducción de varios, sucesivos y parciales reformados de obra”. Esta sugerencia se reitera en la Memoria del año 1992, al estimar el alto órgano consultivo que los contratos, sobre todo los de obra, “deben ser normalmente de gestación pausada y, por el contrario, de ejecución rápida”. En cuanto a los presupuestos habilitantes para el ejercicio del ius variandi, el artículo 101.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, determina que “una vez perfeccionado el contrato el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”. Atendiendo a lo previsto en el mencionado precepto pueden señalarse como requisitos necesarios para poder ejercer la prerrogativa de modificar los contratos los siguientes: - Que nos encontremos ante un contrato perfeccionado, circunstancia ésta que se produce una vez que el órgano de contratación acepta la oferta del licitador y le adjudica el contrato (artículo 53 del Texto Refundido). - Que el objeto de la modificación que se pretende se fundamente en razones de interés público. Es esta circunstancia la que justifica la existencia misma del contrato y de las prerrogativas o potestades que ostenta la Administración, debiendo ser concretos los motivos en que se funda y no una mera referencia al interés público globalmente considerado. El Consejo de Estado ha estimado que “la modificación contractual debe hallarse respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado” (dictamen 42.179, de 17 de mayo de 1979). - Que las modificaciones sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas. Nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados cuya existencia y aplicación deberá ser analizada en cada caso concreto. La doctrina es unánime al señalar que no pueden entenderse incluidos en tales conceptos los errores materiales al determinar el objeto del contrato o incumplimientos del contratista. Estas circunstancias han de quedar suficientemente motivadas en el expediente “sin que tal justificación pueda consistir en la afirmación puramente tautológica de que las variaciones obedecen a necesidades nuevas o causas imprevistas a la hora de redactar el proyecto” (dictamen del Consejo de Estado 50.688 de 17 de junio de 1987). La Administración está obligada a plasmar en el expediente correspondiente las nuevas necesidades o causas imprevistas que requieran específicamente la aprobación del modificado, circunstancias éstas que, en último extremo y si existiera un parecer discrepante de la otra parte, podrán ser contrastadas por los Tribunales. En su dictamen de 1 de abril de 1993 el Consejo de Estado ha afirmado que la referencia a causas imprevistas debe interpretarse “en el sentido de que concurran razones técnicas imprevisibles (razonablemente) en el proyecto originario y no simplemente, por tanto, defectos o meras imprevisiones en dicho proyecto”. Por su parte, la expresión necesidades nuevas “no permite ser concebida de una manera tan amplia que permita cualquier variación, incluso cuando entrañe una alteración sustancial en el objeto del contrato”. 8 DICTAMEN 172 En cuanto a la segunda cuestión relativa a los límites dentro de los cuales habrá de desenvolverse el ejercicio de la prerrogativa de modificación del contrato, el artículo 149.e) de dicha norma señala como causa de resolución del contrato de obras las modificaciones del mismo que aislada o conjuntamente supongan alteraciones del precio del contrato en cuantía superior en más o en menos al 20% del precio primitivo. La aplicación a dicho porcentaje del concepto de límite, en el sentido indicado en el artículo 59, ha llevado a la doctrina a la necesidad de clarificar que no se trata tanto de acotar aquella facultad modificatoria de la Administración sino de circunscribir la posibilidad de imponer las alteraciones al contratista. En este sentido resulta ilustrativo reproducir lo manifestado al respecto por los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández [“Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Editorial Civitas S.A. Madrid 1993, Página 705] que establecen que “en el orden material la alusión a los límites del ius variandi es, en parte, equívoca. No se trata en efecto de límites en el sentido de barreras u obstáculos que impidan a la Administración Pública modificar en ciertos casos los contratos administrativos por ella suscritos (...). Límites en este sentido no existen, ni pueden existir, porque las exigencias del interés público, al servicio de la comunidad, no pueden quedar comprometidas por el error inicial de la Administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias (...). Cuando se habla de límites al ejercicio del ius variandi se quiere decir, por lo tanto, algo muy distinto; se está estableciendo concretamente una garantía para el contratista privado, sobre el que no puede hacerse recaer de forma indiscriminada e ilimitada el peso del interés común y de las cambiantes necesidades generales. Cuando se habla de límites del ius variandi se está aludiendo pues, única y exclusivamente, a los límites dentro de los cuales las modificaciones impuestas por la Administración son obligatorias para el contratista, lo cual es esencialmente distinto. El ius variandi, el poder de modificar unilateralmente el objeto y contenido del contrato, es ilimitado en su extensión e intensidad, dentro de las exigencias que el interés público imponga, pero sólo resulta de aceptación obligatoria para el contratista dentro de ciertos márgenes que la propia Ley también prevé”. IV Seguidamente, en base a lo argumentado en la consideración precedente, procede analizar si concurren los presupuestos de hecho que posibilitan a la Administración contratante el ejercicio de tan genuina prerrogativa, expresión singular del denominado "ius variandi", que deberá ser ejercida “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley” –artículo 59.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000-. Para ello debe acudirse a las determinaciones del artículo 101.1 del tan citado Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que con carácter general recoge los requisitos sustantivos que posibilitan el recurso a la modificación del contrato, vinculando tal eventualidad a la concurrencia de razones de interés público, "debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas" que queden debidamente justificadas en el expediente. 9 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2005 1º. Es evidente la causa de interés público que puede justificar la modificación, cifrada en la necesidad que impulsó a acometer la obra, la adaptación del Hospital de Talavera -construido en 1972- para la mejor prestación del servicio público sanitario. 2º. De los informes obrantes en el expediente y de las aclaraciones solicitadas por este Consejo se desprende que el modificado que se informa se justifica en la forma siguiente: - Por un lado, la aparición de necesidades imprevistas (que no pudieron preverse al tiempo de la redacción del proyecto), como el estado de los forjados (que ya dio lugar al modificado nº 2). - Por otro lado, necesidades nuevas derivadas de: a) Cambios normativos que imponen modificaciones en estructuras, climatización y sistema eléctrico. b) Modificaciones en la ejecución por las necesidades derivadas de la realización de las obras mientras permanece abierto el hospital. c) La antigüedad del proyecto (1998) hace que éste quede obsoleto, surgiendo necesidades como la ampliación del número de camas del hospital y de su personal, la decisión de crear nuevos servicios, así como la modificación de medidas técnicas previstas en el proyecto que quedaron anticuadas, como es el caso de aparatos buscapersonas, equipos informáticos y sus exigencias en el sistema eléctrico, etc. Por tanto, en el presente supuesto, y durante el desarrollo de las obras han surgido nuevas necesidades para la mejor funcionalidad del hospital que estaba siendo objeto de reforma, justificándose la Modificación del contrato de reforma y ampliación del hospital “Nuestra Señora del Prado” de Talavera de la Reina (Toledo) por la aparición de esas nuevas necesidades. En este sentido se ha de tener en cuenta lo manifestado por la Jefa del Servicio de Obras del SESCAM en su informe de fecha 9 de noviembre de 2005: “...las causas son de carácter imprevisible y que el hecho de no haberlas ejecutado en su momento habría planteado serios problemas afectando a la convivencia del personal hospitalario, al servicio ofrecido al enfermo, y a la duración de las obras, lo que podría prolongar los riesgos inherentes que una obra de este tipo conlleva”. Las modificaciones propuestas no suponen una alteración de las características básicas de la obra pública proyectada, esto es, no supone la generación de un nuevo proyecto de obra o de obras que por no estar tan íntimamente vinculadas a la principal no resulte necesario su realización por el contratista, supuestos ambos en los que sería inadecuada la técnica del modificado. Por tanto, no resulta discutible la concurrencia de causas sobrevenidas: como pueden ser el traslado de la Dirección del Hospital, los ajustes en la distribución e instalaciones del Servicio de Radiodiagnóstico, adaptación del laboratorio central, reubicación de la biblioteca, acondicionamiento de espacios para alojar el Servicio de Neurofisiología, adaptación de los espacios de hospitalización, etc; problemas no resueltos ni contemplados en el proyecto inicial y que se ponen de manifiesto durante la ejecución de la obra, y que, a su vez, generan una nueva necesidad constructiva asociada a la realización de la obra primitiva. Lo anteriormente expuesto, pone de manifiesto que concurren en el presente caso las razones de interés general, asociadas a la aparición de nuevas necesidades, que justifican la utilización de la prerrogativa administrativa de modificación unilateral del contrato ya celebrado, previstas como presupuesto de la misma en el artículo 101.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. 10 DICTAMEN 172 En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que teniendo en cuenta las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, procede informar favorablemente el expediente relativo al Modificado núm. 3 de las obras de reforma y ampliación del Hospital “Nuestra Señora del Prado” de Talavera de la Reina (Toledo)." Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento. 11
