nuevos instrumentos para la observancia laboral (iii)

NUEVOS INSTRUMENTOS PARA LA OBSERVANCIA LABORAL (III).
Ley N° 20.123. Subcontratación y Suministro.
María Ester Feres*
(*) Directora del Centro de Estudios del Trabajo, Relaciones Laborales y Diálogo Social. Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas. Universidad Central.
RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADORES: TRABAJO EN RÉGIMEN DE
SUBCONTRATACIÓN
Breve resumen de lo avanzado:
Con anterioridad se han explicado algunos aspectos de la nueva ley, insistiendo que
ésta, más allá de las importantes materias laborales que aún permanecen pendientes,
constituye un logro indiscutible del sindicalismo.
Entre los puntos más neurálgicos para los trabajadores(as) y por tanto más estratégicos
para la observancia laboral, está la regulación diferenciada entre la subcontratación y la
puesta a disposición de trabajadores (o suministro) así como la exclusión definitiva de
los enganchadores o intermediarios (abiertos o encubiertos) como parte empleadora en
un contrato de trabajo. Si se lograse que las normas se cumplan debieran terminarse las
confusiones e indefiniciones que servían de excusa para la utilización de supuestos
“contratistas”, amparando un fraude laboral cada vez más extendido; así como,
identificándose al verdadero empleador, ampliarse el número, en algunos casos de
forma significativa, de trabajadores directos de las empresas.
Hay dos disposiciones legales importantes y expresas, sin considerar aún las
relacionadas con la puesta a disposición de trabajadores transitorios, que respaldan el
juicio anterior: - el nuevo inciso 3° del art. 92 bis señalando que, cuando los servicios
prestados en la agricultura se limiten sólo a la intermediación de trabajadores a una
faena, debe entenderse “que dichos trabajadores son dependientes del dueño de la obra,
empresa o faena”; - la otra, deriva del artículo 183-A, el cual junto con definir y
establecer los requisitos para el trabajo en régimen de subcontración, dispone que de no
concurrir éstos, o de tratarse de una mera intermediación, debe entenderse que el dueño
de la obra o faena es el empleador del trabajador que está prestando los servicios.
Junto a lo anterior, como dimensión clave a observar por los sindicatos, se resaltaron las
nuevas posibilidades que se les abren en el acceso a mayor y más trascendente
información.
Ahora nos centraremos en los distintos tipos de co-responsabilidad empleadora y los
alcances de ésta, en los casos en que efectivamente se trate de una subcontratación
laboral[1].
La responsabilidad solidaria como regla general.
Con anterioridad a la reforma, más allá de las dificultades frecuentes para precisar quien
era el empleador del trabajador y por tanto a quien debía éste reclamarle el
cumplimiento de sus derechos laborales y previsionales, surgía el problema permanente
que primero debía exigir el pago legal al contratista; sólo si a éste no se le encontraba o
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si bien no tenía bienes, recién se podía hacer efectivo el cobro a la empresa principal o
mandante, que era finalmente la que se había beneficiado de los servicios prestados por
el trabajador.
Este tipo de responsabilidad consiste en demandar primero al empleador directo y sólo,
con posterioridad a la empresa principal; se le denomina responsabilidad subsidiaria y
era la regla general hasta la dictación de la Ley 20.123. Algunas empresas, para evitar el
riesgo de que se les demandara judicialmente como deudor subsidiario, se precavían
exigiendo certificados de la Dirección del Trabajo, conjuntamente con retener los pagos
a los contratistas y pagando directamente y por subrogación sus deudas con los
trabajadores. No obstante, de no hacerse uso de esta “facultad”, en tanto la gran mayoría
pensaba correctamente que el riesgo de ser demandado era mínimo mientras no se
modificara el acceso a la justicia laboral, la ley no establecía sanción alguna.
Las nuevas disposiciones, en cambio, establecen como norma general y obligatoria para
todas las empresas principales, la responsabilidad solidaria, con las deudas laborales y
previsionales impagas en toda la cadena de subcontratación (contratistas y
subcontratistas).
¿Qué significa la responsabilidad solidaria? Jurídicamente, ésta implica considerar
como co-deudor, en iguales condiciones a la de los empleadores directos -contratistas o
subcontratistas- a la empresa principal; de ese modo, el trabajador (y el sindicato, si éste
le otorga un mandato) puede demandar judicialmente, de manera directa y/o simultánea,
a todas las empresas, comenzando, si así lo desea, por la empresa principal.
Adicionalmente, modificando la regla anterior, si la empresa matriz o cabeza del
proceso productivo, deseara eximirse de su “responsabilidad solidaria” volviendo a
transformarla en “subsidiaria” (hay que hacer notar que ésta se mantendría siempre) la
ley se lo permite, siempre y sólo cuando cumpla con una serie de requisitos.
¿Qué requisitos debe cumplir la empresa principal para transformar su
responsabilidad solidaria en una de carácter subsidiario?
Para profundizar y conocer en detalle los casos y circunstancias en que la empresa
principal puede acceder a una responsabilidad subsidiaria, conviene que los dirigentes
consulten y tengan siempre a la vista tanto el ORD: N° 141/05 del 10.01.1007 como la
Circular N° 148 del 29.12.2006, ambas de la Dirección del Trabajo. Aquí nos
detendremos sólo en los aspectos más importantes sobre la materia.
1. La empresa principal tiene derecho a solicitar que la contratista le informe
“sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como
asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus
trabajadores”. El mismo derecho tiene el contratista respecto de sus contratistas.
2. La información debe estar contenida y acreditada en certificados emitidos por la
respectiva Inspección del Trabajo o por los organismos certificadores
autorizados por las Subsecretaría de Trabajo y la de Previsión Social (D. N° 319/
20.01.07).
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3. Si el contratista o subcontratista no acredita oportunamente el cumplimiento
íntegro de las obligaciones laborales y previsionales, la empresa principal puede
(debe, si pretende eximirse de su responsabilidad solidaria) retener de los pagos
que le corresponda realizarle, el monto de lo adeudado.4. Si la empresa principal
procede a la retención, tiene la obligación de pagar con dichos montos, de una
parte, directamente al trabajador lo que se le adeuda y de otra, a la institución
previsional en que éste se encuentre afiliada. Los pagos respectivos se entienden
realizados en subrogación del deudor principal o empleador directo.
4. De todo lo anterior, se concluye que tanto el derecho de información como el de
retención, así como la obligación de pago por subrogación que la ley otorga a la
empresa principal, se establece en beneficio tanto de los trabajadores de la
contratista como de los dependientes de las subcontratistas.
No obstante, los sindicatos deben recordar que, de cumplirse los requisitos anteriores, se
trata sólo de una atenuación de responsabilidad de la empresa principal, pues aún con
los resguardos que ésta tome, cabe la posibilidad -por diversas circunstancias- que
subsistan deudas laborales o previsionales impagas, en cuyo caso continua siendo
responsable subsidiaria de aquellas.
Siempre en relación a la modificación de los grados de responsabilidad de la empresa
principal (y de la empresa contratista respecto a sus subcontratistas), se debe saber que
la ley obliga a la Dirección del Trabajo a poner en conocimiento de ambas (principal y
contratista), las infracciones a la legislación laboral y previsional que constate en sus
fiscalizaciones. En tales casos procedería la transformación de las responsabilidades
respectivas, siempre que las empresas cumplan con todos los requisitos que se han
señalado precedentemente.
Finalmente, corresponde aclarar cuales obligaciones laborales y previsionales
adeudadas a trabajadores de contratistas y de subcontratistas se encuentran cubiertas por
la responsabilidad solidaria y, por la subsidiaria en su caso[2].
Frente a esta interrogante los dirigentes sindicales deben distinguir dos ámbitos de
materias: la primera se refiere a los trabajadores cubiertos y, la segunda, al tipo de
obligaciones.
Los trabajadores subcontratados cubiertos por las responsabilidades solidarias y
subsidiarias.
Respecto a este punto no existen grandes cambios en relación a las normas anteriores.
En efecto, si bien la ley no lo señalaba en términos precisos, la jurisprudencia judicial
siempre entendió que la responsabilidad -entonces subsidiaria- sólo cabía hacerla
efectiva respecto de aquellos trabajadores de la contratista que se hubiesen
desempeñado efectivamente para la empresa principal (antes, la mandante) y sólo por el
correspondiente período de la prestación de los servicios.
La única diferencia con las disposiciones anteriores, es que ahora la norma lo prescribe
en forma expresa.
¿Cuáles son las obligaciones laborales y previsionales adeudadas, a exigir de la
empresa principal o de la contratista en su caso?
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El artículo 183-B acota la responsabilidad solidaria de la empresa principal -y, en su
caso la de carácter subsidiario- a “las obligaciones laborales y previsionales de dar que
afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales
indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral”.
El ya citado dictamen de la Dirección del Trabajo determina tanto lo que se debe
entender “por obligaciones de dar” como lo relativo a “las indemnizaciones por término
de contrato y los límites en el tiempo de la misma”.
Las definiciones importantes a manejar por los sindicatos son las siguientes:
1. Las obligaciones laborales de dar comprenden todas aquellas consistentes en
el pago de sumas de dinero, ya sea que se encuentren establecidas en el
Código del Trabajo y sus leyes complementarios, que deriven de los
contratos individuales de trabajo, como también las originadas en los
contratos o convenios colectivos vigentes.
2. Las obligaciones previsionales de dar comprenden sólo el pago de las
cotizaciones de seguridad social; ello, en tanto las que corresponden a
materias de seguridad e higiene se regulan y resguardan con normas
especiales.
3. Las indemnizaciones por término de contrato se encuentran acotadas
legalmente, en cuanto a las responsabilidades solidarias y subsidiarias, a las
de carácter legal; por ello se excluirían las de origen convencional.
4. No obstante lo anterior, el dictamen de la DT estima comprendidas dentro de
las indemnizaciones legales las adicionales que fije el juez, cuando se
declare que la causal aducida para el despido es injustificada, indebida o
improcedente.
5. Por último y conforme a la frase final del art. 183-B que señala que la
responsabilidad de la empresa principal “estará limitada al tiempo o período
durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de
subcontratación para la empresa principal”, cabe entender limitado el tiempo
cubierto al período durante el cual los trabajadores prestaron efectivamente
los servicios a ésta.
Desde una perspectiva sindical, podríamos intentar sintetizar los puntos de mayor
utilidad para las funciones de observancia laboral, que se derivarían de las
modificaciones legales de las responsabilidades empleadoras en materia de trabajo
subcontratado. La secuencia de los pasos a seguir por los dirigentes podría ser la
siguiente:
1. Constar, primero, si concurren los requisitos para que se configure la subcontratación;
si ese no fuese el caso, exigir ya sea directamente a la empresa principal o a través de
denuncias en las Inspecciones del Trabajo respectivas, que se determine su calidad de
empleador, debiendo responder de ese modo, de la totalidad de las obligaciones
laborales y previsionales.
2. En cuanto a los trabajadores de empresas contratistas que pudiesen ejecutar obras o
prestar servicios “de manera discontinua o esporádica, explicitarles: primero, que si bien
la nueva normativa los excluiría, en particular de las reglas sobre responsabilidad
solidaria, ello en caso alguno podría significar que su empleador directo no adquiera y
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deba cumplirles la totalidad de sus derechos; en segundo lugar, que en caso de dudas
sobre si se encuentran incluidos en la excepción legal, se debe recurrir a la Dirección del
Trabajo para que ésta se pronuncie sobre la situación en específico.
3. Que la responsabilidad solidaria establecida como norma general implica el derecho
de los trabajadores a demandar directamente a la empresa principal por las deudas
económicas impagas de su empleador directo.
4. El cambio de la responsabilidad solidaria por otra subsidiaria sólo opera si concurren
copulativamente todos los requisitos legales, a saber: requerir la información acreditada
sólo por los certificados legalmente establecidos; retener de los montos a pagar a los
contratistas las cantidades adeudadas a sus trabajadores al igual que a los de los
subcontratistas; pagar directamente a dichos trabajadores los dineros correspondientes a
las obligaciones laborales de dar que se encuentren pendientes; y cancelar las deudas
previsionales acreditadas.
5. En caso de concurrir todos los requisitos legales, salvo el pago directo e inmediato a
los trabajadores (ya existen antecedentes suficientes con las retenciones de las
cotizaciones previsionales sin que el empleador proceda al pago respectivo), exigir el
pronunciamiento jurídico pertinente así como una rápida actuación de las Inspecciones
del Trabajo.
6. En los casos de término de la relación laboral sin que se encuentre controvertida la
causal, el pago de éstas con cargo a los dineros retenidos por la empresa principal,
debiese ser exigible con el sólo mérito del finiquito o del acta de conciliación de la
Inspección del Trabajo, en la que conste la aceptación de la causal por las partes
involucradas.
7. Finalmente, si bien la habilitación activa para demandar judicialmente corresponde al
trabajador directamente afectado, se debe recordar que con el debido mandato legal, es
posible que el sindicato lo represente.
[1] En el artículo anterior se detallan los requisitos para que se configure legalmente la subcontratación..
[2] Por haberse modificado las responsabilidades solidarias y subsidiarias por otra de carácter directo de la empresa
principal en materia de seguridad e higiene en el trabajo, éstas se tratarán en detalle en un próximo artículo.
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