REVISTA Nº 91 2009. MAYORES COSTOS. IMPROCEDENCIA

MAYORES COSTOS. IMPROCEDENCIA.
2408-16570/94
Dictamen N° 127.244-7
SECRETARIA LETRADA II
Vuelven las presentes actuaciones a dictamen por las que, junto
a la aprobación de la Recepción Definitiva se somete a consideración la solicitud
de reconocimiento de mayores costos reclamados por la UTE, todo ello vinculado con
la ejecución de la obra "Reparación del Dique Paso de las Piedras", contratada
originalmente por la suma de $30.088.389,22.
De la documentación agregada se desprende que por Nota de
Pedido N° 210 la firma contratista presentó con fecha 10 de noviembre de 2000 un
"Pedido de Adicional de obra N° 17" con argumento en los mayores costos originados
en la mayor permanencia en obra, cuantificando su reclamo en la suma de $856.666,56
por el período enero-abril de 2000. Y que con fecha 17 de noviembre de 2000, a través
de la Nota de Pedido N° 211 se amplió aquel pedido, diferenciando tres distintos
períodos y acompañando planillas y cálculos correspondientes, resultando una suma
de $4.111.374,14.
Ahora bien, con fecha 16 de diciembre de 2002 la referida UTE
formaliza una nueva presentación, esta vez con patrocinio legal, solicitando ampliar
una vez más su reclamo con causa en el irregular desarrollo de la Obra.
Requerida la contratista a efectos de acompañar elementos de
juicio sobre su pretensión económica, con fecha 22 de julio de 2004 presenta un
informe complementario del cual surge una introducción a la cuestión suscitada, se
ilustra acerca de los períodos y las causas del reclamo y se realiza una nueva
cuantificación en la suma de $7.958.874,01 incluido el impuesto al valor agregado.
En sustancia, fundamenta su pedido en los mayores costos
ocasionados por períodos de inactividad total o parcial que aduce se originaron por
causales imputables exclusivamente a la Administración y que ubica temporalmente
de acuerdo al siguiente detalle: entre el 1 de octubre de 1998 y el 1 de enero de 1999
(período 1) originado en la necesidad de ejecutar un terraplén drenante para solucionar
el episodio de sifonaje a pie de presa en el entorno de la progresiva 900 y que impidió
a la UTE trabajar con capacidad plena; desde el 20 de marzo de 1999 al 17 de mayo de
1999 (período 2) con motivo de la instrucción impartida por la Inspección de obra a fin
de ejecutar nuevos sondeos, profundización de sondeos existentes y extracción de
muestras que alteraron el plan de trabajos originando "tiempos muertos" atento su
dispersión; y desde el 22 de noviembre de 1999 al 21 de mayo de 2000 (período 3)
originado en la disminución del ritmo de los trabajos a la espera de la aprobación del
documento denominado "Optimización del Proyecto Ejecutivo".
En ese sentido destaca la alteración económica sufrida como
consecuencia del mayor tiempo que debió permanecer en la obra durante los tres
períodos antes individualizados, los tiempos posteriores necesarios para retomar las
labores y el atraso en la medición y pago de certificados.
En efecto y tal como surge de las planillas base de su reclamo
habrían existido diferencias entre el escenario hidráulico-geológico-geotécnico
decripto en el Pliego de Bases y Condiciones y el resultante de las investigaciones,
extremos que derivaron en sucesivos cambios del proyecto original tendientes a
mejorar y optimizar los resultados finales de la obra.
Así fue que la contratista debió elaborar cuatro distintos
documentos que fueron perfilando el desarrollo de la obra, la "Adecuación del
Proyecto" (fundamentado en la primer etapa de investigaciones) en abril de 1997, la
"Revisión de la Adecuación de la Pantalla de Jet Grouting" (a partir de lo resultante del
inicio de la segunda etapa de investigaciones) en abril de 1998, el "Proyecto Ejecutivo"
(fundamentado en los resultados finales de la referida segunda etapa) en agosto de
1998, y finalmente !a "Optimización del Proyecto Ejecutivo" (con origen en los
resultados de la tercera etapa de investigaciones y las perforaciones primarias
terminadas en el Sector III) en diciembre de 1999.
A su turno se expide la Comisión interviniente, quien luego de
relatar los pormenores que rodearon las modificaciones técnicas del proyecto de la
obra concluye que si bien la paralización total o parcial de tareas podría haber
potencialmente provocado un desequilibrio entre costos e ingresos, existió un grado
de responsabilidad a cargo de la contratista por tratarse de una obra con proyecto
ejecutivo a su cargo. Concluyendo a continuación que podría corresponder lo atinente
a cuestiones técnicas, debiéndose desestimar el reclamo vinculado a la disminución
del ritmo por falta de pago.
La Comisión I del Consejo de Obras Públicas, solicitó que se
efectúe un resumen de la cronología de los hechos en concordancia con los períodos
1, 2 y 3 mencionados, se realice un balance administrativo de la obra y exprese el
encuadre normativo de las conclusiones ut supra reseñadas.
En virtud de lo requerido toma nueva intervención la referida
Comisión estimando que se estaría en presencia de un adicional por mayor cantidad
de equipos y personal.
A continuación el Consejo de Obras Públicas concluye que
habida cuenta que el reclamo fue formulado con anterioridad al mes de junio de 2005,
fecha en que fue labrada el Acta de Recepción Definitiva, no correspondería su
consideración por tratarse de hechos acaecidos durante el transcurso de la obra.
Este Organismo Asesor, en su anterior intervención, requirió que la
Repartición actuante se expida con relación a lo solicitado por el Consejo de Obras
Públicas, se determine desde el punto de vista técnico la viabilidad del pedido
empresario indicando el alcance del mismo y, en su caso, se justiprecie
detalladamente el monto resultante. Asimismo se estimó necesario requerir se adjunte
el alcance por el que tramitara la recepción definitiva de la obra.
Ahora bien, en punto a esto último es dable señalar que
paralelamente al reclamo empresario, mediante Resolución N° 473/02 se procedió a
aprobar los trabajos adicionales realizados y tramitados por alcances 362, 364 y 469
por la suma de $1.208.533,70 y la Medición Final de la obra.
Cabe señalar que este último extremo tuvo como base el Acta de
Recepción Provisoria Total suscripta con fecha 19/4/01 y correspondiente a la obra
original y adicional aprobado por Resolución N° 544/98, la cual recibió finalmente
aprobación por Resolución N°2/04.
Con fecha 29 de junio de 2005 se firmó la respectiva Acta de
Recepción Definitiva Total, y a continuación se expidió la Comisión aconsejando el
dictado del acto respectivo, dejando constancia que la obra se desarrolló dentro del
plazo contractual y que las pólizas de garantía no se encuentran afectadas.
Finalmente obra aneja la renuncia comunicada por la UTE a
formular cualquier reclamo vinculado con la demora en el trámite de la recepción
definitiva y la devolución de las pólizas de garantía.
A efectos de evacuar lo requerido por este Organismo Asesor la
Comisión Resolución N° 234/04 elabora un nuevo informe sin que surjan del mismo
mayores elementos de juicio, no obstante corroborar la descripción que hace la
contratista del escenario hidráulico-geológico-geotécnico, confirmar que la obra que
finalmente se ejecutó dista de la prevista originariamente en la documentación
licitatoria, y que en efecto habrían existido períodos de disminución del ritmo de las
tareas e incluso paralización de las mismas.
Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno
considera apropiado abordar la cuestión de fondo a fin de evitar mayores dilaciones
del procedimiento, adelantando su opinión contraria a la procedencia del reclamo
por mayores costos derivados sea de la mayor permanencia en obra o de la
medición y pago de los certificados de obra, y favorable a la Recepción Definitiva de la
obra.
Es que los imprevistos constatados en la ejecución de la obra no
pueden recibir encuadre en el primer párrafo del artículo 55 de la Ley N° 6021 pues no
estamos frente a variaciones de precios originados en un caso fortuito o de fuerza
mayor, pues tratándose de disminuciones de ritmo y/o paralización total o parcial de
obra eventualmente podría estarse frente a la existencia de "gastos improductivos",
contemplados en el segundo párrafo del referido artículo 55 y en el artículo 56 del
Decreto reglamentario, texto según Decreto N° 3262/90.
Para su procedencia, dichos gastos deben derivarse de actos de
poder público o encontrar su origen en una causa de fuerza mayor, además de
ajustarse el reclamo a ciertos condicionamientos reglados, entre los cuales se
encuentran las normas que establecen períodos y ciclos de reconocimiento, con
fechas de inicio y terminación, una oportunidad para requerirlos y el cumplimiento de
un porcentaje de obra no terminada sobre el faltante al final de cada período.
No obstante ello, tal como surge de las presentes actuaciones
ninguno de los referidos recaudos se encuentra acreditado.
En primer lugar, corresponde advertir que el objeto de la obra era
licitar la confección del proyecto y ejecución para la realización de trabajos de
reparación del Dique Paso de las Piedras. La elaboración de la primera etapa debía
realizarse según el plano Anexo II de las Condiciones Particulares de la
Licitación donde se establecieron lineamientos básicos, advirtiéndose no obstante
ello que se trataba de una descripción muy esquematizada y se indicaban como
situación general, y que los resultados de la campaña, información y demás datos
estaban disponibles para su consulta en la sede de AGOSBA "sin perjuicio de la
actualización y/o ratificación por parte del oferente a la presentación de la obra". En
virtud de tales consideraciones se estipuló que quedaba a juicio del oferente la
realización de trabajos preliminares de reconocimiento "que confirmen los
extremos del proyecto" (confr. artículos 3o, 7o y 8o de dicho documento).
De lo expuesto surge que los argumentos traídos por la
contratista para sostener la exculpación y trasladar su responsabilidad no
encuentran cabida, pues aún cuando el proyecto ejecutivo se hubiera realizado
con sustento en la documentación técnica que acompaña la documentación
licitatoria, estaba a su exclusivo cargo ratificar y/o rectificar su contenido de estimar
que resultaban erróneos, extremo que no podía pasar inadvertido si se tiene en
cuenta que la especialización técnica que para la realización de este tipo de estudios
revestían las empresas integrantes de la UTE fue la principal razón por la que se
recurrió a este excepcional método de contratación.
En segundo término debe señalarse que de no coincidirse con lo
antes concluido la procedencia del reclamo no encontraría mejor destino, ya que no
existen constancias que acrediten que durante los períodos reclamados se hubieran
introducido las denuncias requeridas dentro de los plazos y con las formas
establecidas. Nótese que las reservas realizadas en oportunidad de elevar las notas de
pedido de medición mensual que obran en los alcances 231, 234, 390, 264, 266, 270,
283, 291, 336, 324 y 374 constituyen reclamos genéricos, que además de no haberse
continuado mensualmente hasta tanto las causales invocadas persistieran e incluir
sólo uno de los períodos identificados, no cumplen con el rigor exigido por el artículo
9o del Decreto N° 3262/90 atento su carácter excepcional, circunstancia que recién se
habría producido con la presentación del reclamo ocurrido con fecha 17 de noviembre
de 2000, es decir, con posterioridad a los 3 períodos cuestionados y cuando la obra se
encontraba ejecutada en un porcentaje superior al 90%.
Finalmente, es dable agregar a mayor abundamiento que también
obstaría y sellaría definitivamente la suerte de la presentación empresaria la caducidad
automática del derecho producida al momento de suscribir la contratista el Acta de
Inicio, pues con carácter previo debió denunciar las anormalidades en el estado del
terreno en que se implantaría la obra (conf. artículo 24 del Decreto N° 3262/90).
Sin perjuicio de lo mencionado, cabe culminar este punto
advirtiendo que no se concuerda en modo alguno con que el reclamo por mayores
costos pueda merecer encuadre como un adicional de obra tal como lo pretendiera la
Comisión actuante, habida cuenta que además de encontrarse aprobado un adicional
que prima facie incluiría el mayor volumen de obra realizada, habiéndose efectivizado
la recepción provisoria no se configura en la especie el presupuesto básico de
procedencia que es que la obra se encuentre en curso de ejecución, concordándose
en este punto con lo informado por el Consejo de Obras Públicas.
En virtud de lo precedentemente expuesto deberá dictarse el acto
administrativo que rechace la petición de la UTE contratista por no encontrarse
configurados los recaudos de procedencia.
Ahora bien, en otro orden de ideas y en lo que respecta a la
Recepción Final de la Obra, es de señalar que tal como surge del informe de Comisión
y quedara reseñado en el resumen de los hechos, se halla cumplido el plazo de
conservación de la obra, y se ha agregado el Formulario referido al concepto de la
empresa contratista de acuerdo a lo exigido por el artículo 15 apartado 10 de la Ley N°
6021.
En consecuencia, esta Asesoría General de Gobierno estima que
encontrándose reunidos los presupuestos legales del caso nada obsta a dictar el acto
administrativo que apruebe la recepción definitiva de la obra de referencia del modo
aconsejado por las dependencias técnicas competentes (conf. artículos 51, 52 y concs.
de la referida Ley N° 6021 y sus correlativos del decreto reglamentario).
En el acto a dictar se dispondrá la devolución proporcional de la
garantía de contrato constituida, ello supeditado a la inexistencia de juicios de la
repartición contra la adjudicataria (conf. artículo 54 de la dicha Ley), dejándose
constancia de la renuncia formulada por la contratista.