N° 133 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

N° 133
23
En
la
ciudad
de
Rosario,
a
los
días del mes de marzo del año dos mil diez, se reunieron
en acuerdo los señores Vocales de la Cámara de lo Contencioso
Administrativo N° 2, doctores Clara Rescia de de la Horra y
Alejandro Andrada, con la presidencia de su titular doctor
Marcelo Lopez Marull, a fin de dictar sentencia en los autos
caratulados: "DE LARA S.R.L. contra MUNICIPALIDAD DE ROSARIO
sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", Expte. C.C.A. 2 N°
136, año 2.005.
A la Primera cuestión -¿es admisible el recurso
interpuesto?-, el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull
dijo:
I.-
1.
De
Lara
S.R.L.,
por
apoderada,
dedujo
recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de
Rosario
tendente
Resoluciones
N°
a
que
se
declare
489
del
28.12.04
y
la
N°
nulidad
069
el
de
las
13.04.05,
dictadas por el Secretario de Gobierno de la demandada y la
Resolución N° 0222 del 15.06.05 dictada por el Intendente
Municipal, y la adopción de las medidas pertinentes para la
reintegración
del
recurrente
a
la
situación
jurídica
vulnerada.
Previa
consideraciones
sobre
la
admisibilidad
formal del recurso, relata que mediante Nota N° 332/04 SG de
fecha 19.11.04 el Director General de Inspección General de
Industria, Comercio y Servicios de la Municipalidad solicitó
al Sr. Juez Correccional de la 9° Nominación copia de lo
actuado en fecha 17.10.04 en el local comercial de calle
Colombres al 1300 de Rosario (léase Carrasco al 1300) el cual
gira bajo el nombre de fantasía “JADE”, que fuera objeto de
desmanes que culminaron con la internación de una asistente
al local.
Indica
que
recepcionadas
las
actuaciones,
la
mencionada Dirección, por Nota N° 345/04 del 23.11.04, (fs.
59 expte. Adm. N° 39310/2004 I) solicita al Sr. Secretario de
Gobierno se sirva disponer la caducidad de la habilitación
oportunamente otorgada al local de calle Carrasco 1340 L. 1,
en virtud de las consideraciones que transcribe.
Continua
relatando
que
previo
dictamen
de
la
Dirección General de Asuntos Jurídicos que aconsejó que “…
conforme las constancias adjuntas se verifica la violación a
diferentes normas (capacidad ocupacional, ingreso de menores,
etc.). La denuncia al efecto ya fue radicada en el Juzgado
Correccional N° 9 de Rosario. Atento lo expuesto y conforme
lo
normado
por
el
art.
29
de
la
Ordenanza
7218,
esta
Dirección General entiende que se estaría en condiciones de
decretar la caducidad del Permiso de Habilitación referido”.
Señala
que
administrativas
así
emanadas
las
cosas,
de
las
sin
actuaciones
propias
autoridades
municipales y con un dictamen caracterizado por su vaguedad y
generalidad, sin acreditarse las causales invocadas, es decir
sin la intervención de ninguna autoridad municipal competente
que
confirmen
sumario
penal
obrante
en
el
los
y
dichos
sin
mismo
tener
y
contradictorios
en
Acta
cuenta
de
el
expuestos
en
el
Parte
Preventivo
Procedimiento,
documentos
públicos suscriptos por funcionarios públicos, se dicta el
28.12.04 la Resolución N° 489 que dispone la caducidad de la
habilitación otorgada el 02.12.02, Permiso N° 283902 a nombre
de “DE LARA S.R.L.”, bajo el rubro “Cantinas. Servicio de
mesa p/ consumo en lugar bailable” para el establecimiento
sito en calle Carrasco N° 1340 Local 1.
Afirma que lo realmente ocurrido el 17.10.04 según
el Parte Preventivo y Acta de Procedimiento labrados por los
funcionarios
Bailable,
policiales
el
día
que
17.10.04
se
encontraban
siendo
las
en
4,00
la
Cantina
hs.
se
hizo
presente en “Jade” personal de la Municipalidad de Rosario,
quienes
cortar
le
notificaron
la
música
cumplimiento
y
a
al
las
anunciaron
concurrencia
que
instalaciones
en
debían
calma
personal
5,00
del
hs.,
por
a
los
lo
que
debían
cual
dieron
altoparlantes
comenzar
aludiendo
local
a
que
a
desalojar
era
orden
la
las
de
la
Municipalidad, abriendo las dos salidas, y los concurrentes
comenzaron a salir en forma ordenada, hasta que un grupo de
unos 30 o 40 masculinos entran al pasillo de salida Sur,
saltando y cantando cánticos relacionados a los simpatizantes
del Club Rosario Central, comenzando otro grupo con cánticos
del Club N.O.B., generándose en el pasillo un disturbio de
proporciones, terminando en una avalancha, que no se pudo
controlar,
resultando
señala
Director
el
afectados
Canalis
algunos
“sólo
jóvenes
sufrieron
que
lesiones
como
que
podrían ser consideradas leves”.
Precisa
que
los
hechos
descriptos
por
los
funcionarios policiales actuantes, fueron ratificados por los
mismos
(fs.
13/14
expte.
Adm.)
y
corroborados
por
el
Encargado de Relaciones Públicas José Luis Liberatti (fs. 11
expte. Adm.), por los asistentes Andrea Lares (fs.19 expte.
Adm.), Leandro Copani (fs. 24 expte. Adm.), Patricio Marcos
Lattari (fs. 22 expte. Adm.) y otros.
Agrega que en el Acta de Inspección N° 28322 del
17.10.04
los
inspectores
municipales
actuantes
sólo
constataron como única comprobación “se notifica que debe
ajustarse al Horario de cierre y corte de difusión musical”.
Sostiene que contrariamente a lo afirmado por el
Director a fs. 1 del expediente administrativo, no es cierto
que “a raíz de la conducta irresponsable de su titular, se
produjeron desmanes que culminaron con personas asistentes
internadas en centros asistenciales de la zona”; lo cierto es
que
los
disturbios
y
avalancha
la
producen
un
grupo
de
simpatizantes de los clubes de fútbol local no identificados,
no pudiéndose atribuirse una conducta irresponsable por tal
motivo al titular del local “De Lara S.R.L.”, máxime cuando
la autoridad municipal actuante esa noche sólo constató y
comprobó “desajuste en el horario de cierre, no siendo cierto
que el “desalojo no pudo ser realizado en forma ordenada por
las aparentemente puertas cerradas del mismo, conforme los
testimonios
titular,
de
realizar
personas
el
concurrentes;
desalojo
solamente
pretendiendo
por
la
puerta
su
de
ingreso”, contrariamente a lo afirmado por los funcionarios
policiales presentes.
Afirma que tampoco es cierto que “el local estaba
excedido de la capacidad ocupacional para el desarrollo de
sus
actividades”
como
señala
el
Director
General,
porque
conforme surge del Certificado de Habilitación, la capacidad
máxima
permitida
y
la
constatada
ese
día
fue
de
“410
personas”, sin labrar acta de comprobación en contrario. Por
ello
las
declaraciones
testimoniales
que
refieren
con
terminología genérica a “la multitud era empujada” (Parte
Preventivo y Acta de Procedimiento), “gran cantidad de gente
que se encontraba en el interior” (testimonial de Lares),
“saliendo
muy
amontonados
por
la
rampa”
(testimonial
de
Borelli), son todas expresiones que dan idea de mucha gente,
pero
que
de
ninguna
manera
son
sinónimo
de
capacidad
ocupacional excedida, máxime cuando los inspectores actuantes
esa noche no labraron acta de infracción alguna que compruebe
esa falta o infracción.
Indica que no es cierto que la conducta del titular
sea aun mas reprochable “por el hecho de permitir el ingreso
de
personas
menores
de
edad,
según
declaraciones
testimoniales de los propios menores en el Sumario adjunto”,
como
señala
habilitado
el
como
Director
“cantina
General,
bailable”
porque
y
de
el
local
conformidad
está
a
la
Ordenanza N° 7218 el rubro permite el ingreso de menores,
salvo si el espectáculo es inconveniente para los mismos, no
surgiendo
del
Sumario
Judicial
N°
3866
que
esa
noche
se
hubiere desarrollado un espectáculo inconveniente, entendido
como indecoroso, que hubiera prohibido el ingreso de menores,
no
contando
el
local
con
antecedente
alguno
sobre
“tergiversación del rubro”, ni los inspectores actuantes esa
noche señalaron esa circunstancia.
En suma entiende que la Resolución N° 489 es nula
por resultar falsos los hechos o antecedentes en que pretende
fundarse la medida adoptada.
Le
causa,
endilga
en
tanto
a
se
la
Resolución
fundamenta
en
N°
489
que
vicio
en
“conforme
la
las
constancias referidas, se verifica la violación a diferentes
normas (capacidad ocupacional, ingreso de menores, etc.”),
siendo que las constancias referidas son el Sumario Judicial
Nº
3866/04
diferentes
y
del
normas,
mismo
no
siendo
se
por
verifica
otra
la
parte
violación
que
el
a
acto
impugnado debió haber explicitado concretamente que normas
jurídicas se encontraban supuestamente violadas, cosa que no
consta
y
por
ello
se
encuentra
viciado
en
su
causa
y
motivación.
Así, en relación a la capacidad ocupacional, indica
que el art. 7 de la Ordenanza Nº 7218 dispone que el factor
ocupacional para las cantinas bailables será de una persona
por metro cuadrado de superficie útil, debiendo adecuarse las
salidas de emergencias y sanitarios para uso público a la
cantidad máxima autorizada de asistentes, pudiendo albergar
la cantina bailable Jade, habilitada a De Lara S.R.L., 410
personas, no constatándose por autoridad municipal o policial
que
la
noche
desbordada,
en
según
cuestión
esa
especifica,
cantidad
por
lo
hubiera
que
el
sido
primer
antecedente de hecho en que la Resolución Nº 489 pretende
encontrar su causa es falso.
Con
pretende
“Jade”
referencia
encontrar
fue
al
ingreso
razonabilidad
habilitada
como
la
cantina
de
menores,
resolución
bailable
en
que
impugnada,
y
no
tiene
prohibido el acceso de menores, salvo la excepción prevista
en el art. 7 de la Ordenanza Nº 7218, que no ocurrió el día
del evento, no constatando los inspectores actuantes como
irregular la existencia de menores, por lo que este segundo
antecedente también es falso.
Por último, el fundamento que busca la resolución
en la facultad conferida en el art. 29 de la Ordenanza Nº
7218, ni de las actuaciones administrativas, ni en el Sumario
Judicial, ni en el Acta de Inspección Nº 28322 del 17.10.04,
se han acreditado algunas de las causales descriptas en la
norma
y
que
habiliten
la
caducidad
de
la
habilitación,
circunstancia que es corroborada por declaraciones efectuadas
a la prensa por el Director General de la Administración en
fecha 19.10.04.
Endilga
también
al
acto
impugnado
vicio
de
procedimiento por haberse omitido el debido proceso, al no
dársele al administrado la oportunidad de exponer razones, de
ofrecer y producir prueba antes de disponerse la caducidad de
la habilitación, no habiendo llevado a cabo la Municipalidad
ninguna diligencia desde el incidente, 17.10.04, hasta el
dictado de la resolución impugnada, el 28.12.04, ni ningún
requerimiento efectuó a la actora para permitirle ejercer su
derecho de defensa.
También le atribuye vicio en la voluntad, en cuanto
el
Dictamen
resolución,
Resolución
U.R.
Nº
entiende
Nº
489,
29994-04
es
al
el
que
que
quedar
pretende
provoca
excluida
la
la
fundamentar
la
nulidad
de
la
voluntad
de
la
Municipalidad por dolo, al tener como existentes hechos y
antecedentes inexistentes o falsos, según precisa.
Afirma
que
la
Resolución
Nº
69
es
nula,
pues
deducido recurso de reconsideración, a requerimiento de la
Dirección General de Asuntos Jurídicos, la Dirección General
de Inspección acompaña una única Acta de Inspección, la Nº
28322 del 17.10.04, labrada a las 04,10 horas, con el informe
que transcribe, y con ese informe se emite el dictamen U.R.
Nº 731-05, el que sin analizar los vicios de la Resolución Nº
489 señalados en el recurso de reconsideración, expresa que
“La capacidad ocupacional para 410 personas estaba excedida
conforme
el
cumplimiento
Acta
del
Nº
28322-fs.
horario
de
75-
cierre
exigiéndose
y
corte
además
de
el
difusión
musical”, transcribiendo el informe, para concluir que “el
rubro
habilitado
fue
tergiversado
según
las
constancias
adjuntas” y luego, sin tener en cuenta los antecedentes de
hechos tenidos en cuenta en la Resolución Nº 489, concluir
que el rubro habilitado fue tergiversado debido a que de las
constancias adjuntas se desprende que no existe en el lugar
una superficie útil del 70% destinado al restaurante, tal
como
corresponde,
modificando
la
causal
de
la
sanción
de
caducidad.
Sostiene que la Resolución Nº 69 considera que no
es cierto que existan dichos contradictorios en el sumario
penal, cuando existe incongruencia entre lo afirmado por el
personal policial actuante, los inspectores municipales y lo
informado
relata,
por
siendo
el
Director
falsos
o
General
de
Inspección,
inexistentes
los
según
hechos
o
antecedentes aludidos por el Director General, sumado a que
los
inspectores
sólo
constataron
desajuste
al
horario
de
cierre,
por
lo
que
afirma
que
la
sanción
aplicada
es
ilegítima.
Se agravia asimismo de la falta de confirmación de
la
autoridad
administrativa
de
las
derivaciones
o
conclusiones a lo que arriba de lo actuado en sede judicial,
con el agravante de que no existió actuación administrativa
alguna previa a la toma de la decisión sancionatoria, no
surgiendo de las actuaciones judiciales los antecedentes de
hecho indispensables y necesarios de constatar para proceder
a la caducidad de la habilitación, ni tampoco de lo actuado
por los inspectores municipales.
Alega
también
vicio
en
la
apreciación
de
los
hechos, pues la Resolución Nº 69 expresa “Que los desmanes y
disturbios producidos en esa oportunidad no fueron la causa
de la caducidad decretada”, mientras que la Resolución Nº 489
expresa “donde constan desmanes producidos, que culminaron
con personas asistentes internados en nosocomios de la zona”,
de donde es clara que ese fue un fuerte argumento utilizado
por la Municipalidad para resolver la caducidad, siendo que
ese argumento es falaz, pues del Parte Preventivo policial
surge que una sola persona fue derivada no a un nosocomio de
la zona sino al Sanatorio Mapaci y dos jóvees asistidos en el
lugar por el Sies y se retiraron por sus propios medios.
Otros tres jóvenes que fueron derivados al Hospital Alberdi,
fueron atendidos y luego se retiraron de alta.
Puntualiza que la Municipalidad se ha basado en
opiniones no constatadas, en pareceres, es dimes y diretes,
para resolver algo tan delicado como es que el negocio deje
de funcionar, con las consecuencias que ello acarrea, sin
tener en cuenta los antecedentes de la actora y sin constatar
según Acta de Inspección Nº 28322 que se haya cometido alguna
infracción
actuando
susceptible
fuera
desempeño
y
reconoce
de
con
de
los
un
ser
sancionada
márgenes
ensañamiento
similitudes
con
de
caducidad,
legalidad,
hacia
el
con
la
con
actora
tratamiento
a
mal
que
no
otros
emprendimientos.
Insiste en que la Resolución Nº 69 introduce una
causal falsa o inexistente como motivo de sanción distinta a
la
invocada
en
el
acto
sancionatorio
primigenio,
la
Resolución Nº 489, no existiendo acreditada la tergiversación
de rubro alegada, según surge de las actuaciones judiciales y
administrativas que analiza; existiendo exceso de punición
por
no
guardar
antecedentes
la
del
caducidad
sancionado,
dispuesta
por
lo
relación
que
la
misma
con
los
resulta
ilegítima.
Indica
que
la
accionada,
lejos
de
advertir
la
nulidad de las Resoluciones Nº 489 y 69, dicta la Resolución
Nº 222 del 15.06.05 rechazando el recurso de apelación y
confirmando la caducidad impuesta, insistiendo en mantener
los vicios que las afectaban a las recurridas: la capacidad
ocupacional,
la
tergiversación
del
rubro,
reiterando
consideraciones precedentemente desarrolladas.
Sostiene
impugnadas
el
que
vicio
ha
de
existido
desviación
en
de
las
resoluciones
poder,
pues
la
Resolución Nº 489 se funda para disponer la caducidad en dos
causales:
violación
al
factor
ocupacional
y
presencia
de
menores; la Resolución Nº 69 encuentra su causa en la falta
de tergiversación del rubro; y en la Resolución Nº 222 vuelve
sobre la causal anterior: violación del factor ocupaciones e
insiste
con
la
tergiversación
del
rubro;
no
cumpliendo
ninguna de ellas con la finalidad que inspiró la Ordenanza Nº
7218,
persiguiendo
causa
y
objeto
una
del
finalidad
acto
de
que
no
caducidad,
corresponde
según
a
la
precisa,
no
siendo adecuadamente proporcional a la infracción la sanción
aplicada, por lo que solicita la nulidad de las resoluciones
impugnadas.
A los fines de la reintegración de la situación
jurídica que entiende vulnerada, la recurrente pretende la
indemnización de los daños y perjuicios que la medida le ha
ocasionado, estimándolos en la suma de $ 336.800 o en lo que
en más o en menos surja de la prueba de autos, conforme
analiza y precisa.
En suma, previa reserva constitucional, solicita se
haga
lugar
al
recurso
interpuesto
en
la
extensión
peticionada, con costas.
2. Admitido el recurso por Auto de Presidencia Nº
355
del
06.07.06
(fs.
69),
comparece
la
Municipalidad
de
Rosario a estar a derecho (fs. 78), efectuando su responde
mediante
escrito
de
fojas
84/89,
rechazo de la demanda e imposición de
con
expreso
pedido
de
costas.
En primer lugar niega en general y en particular
los hechos y el derecho
invocado que no sean motivo de un
expreso reconocimiento de su parte.
Seguidamente realiza algunas consideraciones sobre
la responsabilidad en el control de los “boliches” bailables,
indicando que lamentablemente la “tergiversación del rubro”
con relación a los locales nocturnos, es moneda corriente,
así
como
el
dinamismo
puesto
de
manifiesto
por
quienes
regentean esos locales para burlar la ley, aun a costa de la
seguridad
elemento
de
quienes
ponderable
concurren
del
–que
negocio,
no
al
parecer-
cabiéndole
no
duda
es
que
conforme a las constancias del Sumario, eso ocurrió en el
caso de autos, no pudiéndolo ignorar el titular de la empresa
de vasta experiencia en el negocio de confiterías bailables,
abundando en consideraciones no jurídicas sobre la necesidad
de extremar las exigencias en orden a la seguridad de dichos
locales para evitar los posibles eventos dañosos.
En cuanto a los planteos nulificantes efectuados
por la recurrente, aclara que el Municipio en ejercicio de su
poder de policía, no ha incurrido en exceso al utilizar las
constancias
infracción
del
sumario
administrativa,
penal
en
como
comprobación
ausencia
de
una
de
la
directa
comprobación a través de su propio personal.
En relación al “factor ocupacional” sostiene que a
fs. 18 del expediente administrativo surge que la testigo
Lares, presente ese día, relata: “…trato de salir hacia fuera
debido a la gran cantidad de gente que se encontraba en el
interior haciéndose muy difícil caminar adentro y divertirse,
estábamos
todos
muy
apretados,
no
pudiendo
precisar
la
cantidad de gente”, y más adelante: “…el gran tumulto de
gente ya se ve desde hace 3 sábados pasados”, y la testigo
Esteban, a fs. 24, manifiesta: “Los chicos que estaban en la
parte trasera ingresaron todos al local cerrado; éramos como
4.000 chicos”; y la testigo Borrelli, fs. 52, dice que “En el
interior
del
Boliche
éramos
como
4.000
chicos
cuando
la
capacidad es para 1.000”, por lo que, independientemente de
que en los hechos la avalancha que imposibilitaría la salida
ordenada es prueba contundente de un exceso en la capacidad
prevista, las afirmaciones de los testigos son contundentes
acerca del exceso de gente que se encontraba en el interior,
en relación a la exigencia normativa.
En relación a la supuesta violación del derecho de
defensa, indica que no cabe considerar la cuestión, en tanto
se está frente a una
“caducidad” administrativa que opera en
la
análogo
especie
cuando
se
en
modo
comprueba
el
a
la
resolución
incumplimiento
contractual,
culpable
de
alguna
obligación a su cargo, teniendo el administrado los recursos
correspondientes, sin perjuicio de lo dispuesto por el art.
29 de la Ordenanza Nº 7218 que no ha sido cuestionada.
Con referencia a los achaques a la Resolución Nº
69/05, confirmatoria de la Nº 489/04, sostiene que hay una
unidad entre ambas, y no introducción de nuevos elementos
como señala la actora, pues ambas se basan en las constancias
del sumario penal; y en cuanto a la ilegitimidad derivada de
la
ausencia
de
comprobación
por
parte
de
los
inspectores
municipales de las faltas que motivaron la caducidad, ello es
indiferente, pues la administración puede valerse de todos
los elementos de prueba para actuar en defensa del interés
público, aun en contra del agente ineficaz.
Reitera que de las constancias labradas en sede
penal queda claro que lo que explotaba el actor era una
“confitería bailable” y no una “Cantina”, siendo esta última
un restaurante “con pista de baile” ya que el sector de mesas
debe
ocupar
un
70%
de
la
superficie
útil
del
local,
no
habiéndose constatado en el sumario penal que el local haya
estado
destinado
a
restaurante,
siendo
clara
las
declaraciones de las víctimas que refieren a “bailar” a las
2, 4 o 4 de la mañana, algo absolutamente impropio de una
Cantina,
donde
lo
esencial
es
sentarse
a
comer
y
presumiblemente en horario razonable.
Agrega que por ende no puede hablarse que la causal
no se encuentre debidamente acreditada o que se esté frente a
un exceso de punición o un proceder irrazonable, siendo la
tergiversación de rubro una de las faltas mas graves en la
materia.
Concluye que el acto impugnado era la consecuencia
lógica y natural de los hechos comprobados en el sumario
penal y que ninguna duda puede caber que el negocio había
tergiversado el rubro, refiriendo a la experiencia municipal
y las consecuencias de esta tergiversación del rubro.
En
cuanto
a
los
daños
y
perjuicios
reclamados,
afirma que no siendo nulo el acto impugnado, la pretensión
accesoria no puede prosperar, y sin perjuicio de ello niega
la acrecencia de algún daño en el patrimonio del actor.
Previa reserva constitucional, solicita en suma se
rechace la demanda, con costas.
Abierta la causa a prueba (fs. 92), producida la
que consta en autos, se agregan los alegatos de las partes
(fs.
1.185/1.278;
providencia
de
fs.
autos,
1.280/1.289),
queda
la
causa
y
consentida
en
estado
de
la
ser
resuelta.
En cuanto a la admisibilidad del presente recurso
(art.
23°
inciso
a)
de
la
ley
11.330),
no
habiéndose
modificado las condiciones tenidas en cuenta al dictarse el
Auto de Presidencia de fs. 69, ni surgir del análisis de las
actuaciones nuevos elementos que conduzcan a variar aquella
postura preliminar, debe estarse a que el recurso resulta
admisible.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara
doctores Rescia de de la Horra y
Andrada, compartieron los
fundamentos vertidos por el Vocal preopinante y votaron en el
mismo sentido.
II.
recurso
A
la
Segunda
interpuesto?-,
el
cuestión
señor
Juez
-¿es
de
procedente
Cámara
Dr.
el
Lopez
Marull dijo:
1. Conforme los términos en que quedara trabada la
litis el núcleo del thema decidendum se centra en dilucidar
si es nula la Resolución Nº 222/05 y sus precedentes por
vicio en la causa al fundarse en antecedentes de hecho falsos
o
inexistentes
por
no
haber
comprobado
los
inspectores
municipales que se hubiera excedido el factor ocupacional, la
presencia
de
tergiversación
menores
del
en
rubro,
violación
que
a
condujeron
la
a
norma
la
o
sanción
la
de
caducidad de la habilitación, procediendo en su consecuencia
la reparación de los daños y perjuicios pretendidos; o por el
contrario la razón le asiste a la accionada, que entiende que
según las actuaciones judiciales se han comprobado las faltas
imputadas resultando legítimos los actos impugnados y como
consecuencia debiendo rechazarse la pretensión indemnizatoria
articulada.
2. Preliminarmente debe señalarse que a los fines
de
la
resolución
abocarse
al
de
la
tratamiento
presente
de
los
causa,
sólo
agravios
corresponde
y
defensas
esgrimidas, deteniéndose -como corresponde- particularmente
en
los
argumentos
y
pruebas
producidas
que
se
estimen
conducentes y decisivas para componer este complejo litigio
(Conf. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Fallos:
258:304;
278:271;
291:390;
308:584,
entre
muchos
otros).
Asimismo corresponde hacer presente los caracteres
de esta jurisdicción, la que además de judicial, subsidiaria,
especial,
provocada,
privilegiada
y
revisora
es
de
“legitimidad”, por lo que con arreglo a las previsiones del
art. 4 de la ley 11.330 -reglamentaria del presente recurso
contencioso administrativo previsto en el art. 93, inciso 2)
de la Constitución de la Provincia de Santa Fe-, para el
esclarecimiento
del
sub
examine
fundamentalmente
debe
confrontarse el modelo abstracto de acto administrativo que
exigía
el ordenamiento
jurídico
aplicable
a
la
fecha
del
dictado del acto en crisis, con el concreto efecto individual
que
el
recurrente
ha
sometido
a
control
de
legitimidad,
metodología de interpretación además que se encuentra avalada
en la Exposición de Motivos de la Ley citada al precisar que:
“Se acentúa el carácter de jurisdicción de ilegitimidad la
que es objeto de la reglamentación, al exigir que el recurso
se
funde
en
'un
administrativo',
vicio
o
sea,
de
en
ilegitimidad
su
del
disconformidad
acto
con
el
ordenamiento jurídico, a fin de evitar que, como ha solido
ocurrir, se discuta su mérito, oportunidad o conveniencia,
sustituyéndose en este aspecto a la propia Administración
Pública“.
De
modo
tal
que,
no
corresponde
ingresar
al
análisis de aspectos distintos a los que hacen a la legalidad
del acto, pues ello vulneraría el principio de división de
poderes, razón por la que concretamente debe comprobarse si
el Secretario de Gobierno de la Municipalidad de Rosario, a
la
fecha
de
función
emitir
el
acto
administrativa
impugnado,
respetando
ha
el
ejercitado
“Principio
la
de
Legalidad”, es decir, si lo en él resuelto objetivamente se
adecua
al
ordenamiento
jurídico
administrativo
vigente
al
momento de su dictado.
3. Sentado lo precedente, corresponde señalar que
no se advierte óbice a que la administración, en función de
documentos
públicos
administrativa,
en
el
emitidos
caso
la
por
otra
actuación
de
autoridad
funcionarios
policiales que labraron las correspondientes actuaciones que
dieran
origen
a
la
instrucción
del
sumario
penal
que
se
adjunta, constituya el antecedente de hecho para fundar el
acto
ahora
cuestionado,
aunque
no
exista
constatación
de
funcionarios municipales.
Es que como bien señala Argañarás “...Los escritos
redactados por los funcionarios públicos...en lo que respecta
a la sustancia y contenido del acto, ellos deben considerarse
probatorios a favor de la administración pública, en tanto no
se
demuestre
presunción
lo
de
contrario.
verdad
y
Fúndase
de
esta
legitimidad
regla
de
la
en
la
acción
administrativa, asegurada por la vigilancia y el contralor
directo o indirecto de los funcionarios u órganos que ejercen
una
u
otra
de
esas
funciones.
Los
escritos,
sin
ser
instrumentos públicos, son, sin embargo, algo más que meros
instrumentos privados...” (ARGAÑARAZ, Manuel J. “Tratado de
lo
contencioso
administrativo”,
pág.
315,
Editorial
Tea,
Buenos Aires 1955).
Por otra parte, la propia recurrente se remite a
las actuaciones labradas por la autoridad policial y en sede
penal a los fines de avalar su pretensión; y en suma, el
principio de verdad material que rige en el procedimiento
administrativo
fundamenta
la
conclusión
precedentemente
señalada.
4. Realizadas las aclaraciones que anteceden, de
las actuaciones administrativas acompañadas y de lo actuado
en el sumario penal, surge que:
a) El Director General de Inspección de Industrias,
Comercios
Secretario
y Servicios
de
solicita,
Gobierno
en
disponga
fecha
la
23.11.04
caducidad
al
Sr.
de
la
habilitación del local de calle Carrasco 1340, L. 1, que
funciona bajo el nombre de fantasía “JADE”, en virtud de que
en fecha 17.10.04 se produjeron desmanes que culminaron con
personas asistentes internadas en centros de asistencia de la
zona
y
que
afortunadamente
podrían
ser
consideradas
solo
sufrieron
leves,
como
lesiones
consecuencia
que
de
la
conducta irresponsable de su titular, conforme actuaciones
obtenidas
del
Juzgado
Correccional
N°
9
de
Rosario
que
acompaña, al no poder desalojarse ordenadamente el local por
las “aparentemente puertas cerradas” del mismo, conforme al
testimonio de personas concurrentes; pretendiendo realizar el
desalojo solamente por la puerta de ingreso; máxime teniendo
en
cuenta
que
el
local
estaba
excedido
de
capacidad
ocupacional y por permitir el ingreso de personas menores de
edad (fs. 1 expte. Adm. N° 39310/2004-I).
b)
Previo
dictamen
N°
29994-04
de
la
Dirección
General de Asuntos Jurídicos, el Señor Secretario de Gobierno
dicta
la
Resolución
N°
489
del
28.12.04
por
la
cual,
entendiendo que se verifica la violación a diferentes normas
(capacidad ocupacional, ingreso de menores, etc.) y conforme
lo dispuesto en el art. 29 de la Ordenanza N° 7218, dispone
la
caducidad
de
la
habilitación
otorgada
el
02.12.02
por
Permiso N° 2839/02 a nombre de “DE LARA” S.R.L., bajo el
rubro
“Cantinas.
Servicios
de
mesa
p/consumo
en
el
lugar
bailable” para el establecimiento sito en calle Carrasco N°
1340 Local 1. (fs. 63 mismas actuaciones).
c) Recurrida ésta y a solicitud de la Dirección de
Asuntos
Jurídicos
se
adjunta
a
las
actuaciones
Acta
de
Inspección N° 28322 del 17.10.04 efectuada a las 4,10 hs. en
la que los inspectores actuantes observan “capacidad máxima
410 personas” y se notifica “debe ajustarse al horario de
cierre y corte de difusión musical”, y previo el dictamen N°
731-05 el Sr. Secretario de Gobierno por Resolución N° 069
del
13.04.05,
considerando
que
se
desprende
del
sumario
ajunto, que además de otras infracciones, el rubro explotado
no era el de “Cantina” sino el de “Confitería Bailable”,
habiendo tergiversado el rubro, resuelve rechazar el recurso
de
reconsideración
y
hacer
lugar
al
recurso
de
apelación
interpuesto subsidiariamente (fs. 80/81 act. Adm.).
d)
Tramitado
el
recurso
de
apelación,
el
Señor
Intendente Municipal por Resolución N° 0222 del 15.06.05,
considerando que la capacidad ocupacional estaba excedida,
que
no
se
explotado
respetó
no
era
el
horario
el
de
de
cierre
“Cantina”,
y
que
además
el
de
rubro
otras
consideraciones, resuelve rechazar el recurso de apelación
(fs. 92 y vta act. Adm.).
e) Se adjunta además Expte. Adm. N° 20871/2002-D
donde consta el pedido de viabilidad para la instalación de
una “Cantina Bailable” sita en calle Carrasco 1340 de Rosario
(fs.
1),
sobre
un
lote
de
1.164,21
metros
cuadrados
de
propiedad de Daniel Anastacio Gonzalez(fs. 2), el que según
informe de inspección tiene una superficie útil de 620 metros
cuadrados y con una capacidad de 620 personas, por lo cual y
conforme las restantes consideraciones que efectúa entiende
que el emprendimiento resulta viable (fs. 22), la que le es
otorgada por Resolución N° 299 del 22.11.02, y cumplimentado
lo
requerido
y
previa
aclaración
del
peticionante
que
utilizará el entre piso exclusivamente para que el personal
de cocina utilice el baño y el vestuario, dejando expreso que
no
habrá
acceso
de
público
a
ese
sector
(fs.
50),
por
Resolución N° 307 del 02.12.02 se otorga habilitación como
“Cantina
Bailable”,
con
una
capacidad
ocupacional
de
410
personas(fs. 72/73).
f)
Juzgado
En
el
Sumario
Correccional
de
N°
la
3866/04
9°
instruido
Nominación
de
por
el
Rosario,
caratulado “N.N. S/ Lesiones” consta que en fecha 17.10.04 el
funcionario
policial
actuante
Sargento
1°
Eduardo
Carlos
Gareto labra el acta policial, la que en síntesis relata que,
encontrándose a cargo del servicio adicional en la confitería
bailable “JADE”, siendo las 4 hs. se hizo presente personal
municipal
y
notificaron
al
personal
de
la
confitería
que
debían cortar la música a las 5,00 hs., a lo cual dieron
cumplimiento y anunciaron por los altoparlantes, comenzando a
desalojarse las instalaciones en forma ordenada, abriéndose
las dos salidas, hasta que un grupo de 30 o 40 masculinos
entran al pasillo de salida Sur saltando y cantando cánticos
relacionados a los simpatizantes del Club Rosario Central y
comenzando
otro
grupo
con
cánticos
del
Club
N.O.B.,
generándose los disturbios que relata, cayendo gente al suelo
y
sobrepasada
por
la
multitud,
produciéndose
como
consecuencia de ello lesiones a las personas que indica y
daños
en
las
instalaciones
que
describe
(fs.
2
y
vta),
ratificada en sus declaraciones testimoniales (fs. 9/10).
g) Realizada inspección ocular y croquis del lugar
(fs. 4/5) se recibe declaración informativa al Sr. José Luis
Liberatti, quién depone que trabaja en el Boliche Bailable
“JADE”, en la parte de relaciones públicas, quién coincide en
la
descripción
de
los
hechos
narrados
por
el
personal
policial, aclarando que se retiraban por ambas puertas de
ingreso, una del sector de arriba y la restante de abajo y
que en el boliche ingresan solamente mayores de edad, y cada
uno que ingresa se le solicita los documentos personales y si
entre los heridos se encuentra algún menor habrá entrado en
el momento que se estaban produciendo los hechos (fs. 7/8).
h)
De
las
declaraciones
testimoniales
de
las
víctimas surge que: 1) Andrea Yaquelin Lares, de 18 años de
edad, depone que el día domingo siendo aproximadamente las
3,00 hs. concurrió a bailar con amigas al boliche JADE y
siendo las 5,30 hs. trata de retirarse debido a la gran
cantidad de gente que se encontraba en el interior haciéndose
muy difícil caminar por dentro y divertirse, estaban todos
muy apretados, no pudiendo precisar en concreto la cantidad
de gente, describiendo en coincidencia con el acta policial
los
hechos
aclarando que
ocurridos
así
como
las
lesiones
sufridas,
el gran tumulto de gente ya se ve desde hace
tres sábados (fs. 15/16); 2) Patricio Marcos Lattari, de 16
años de edad, declara que ese domingo siendo aproximadamente
las 4,00 hs. ingresó con amigos al boliche JADE donde se puso
a bailar y aproximadamente a las 5,00 hs. siente por los
altavoces
que
había
que
retirarse,
comenzando
la
gente
a
retirarse con normalidad hasta que se producen los hechos que
relata y describiendo las lesiones recibidas, aclarando ante
la pregunta de si las puertas estaban cerradas, que no pudo
ver, pero se enteró por unos amigos que las puertas de salida
estaban cerradas (fs. 18 y vta.); 3) Leandro Copani, de 16
años de edad, depone que ese domingo siendo aproximadamente
las 4,00 hs.
con amigos ingresó a bailar al boliche JADE,
describiendo los hechos producidos y las lesiones sufridas
(fs. 20/21); 4) Alejandra Esteban, de 17 años de edad, depone
que ese domingo se encontraba en la confitería JADE y al
comunicarse que a las 5,15 hs. iban a cerrar más temprano por
orden municipal, comenzaron a cerrar las puertas que dan al
fondo y los chicos que estaban en la parte trasera ingresaron
al
local
cerrado
y
eran
como
4.000
chicos
y
chicas,
produciéndose los hechos que describe así como las lesiones
sufridas (fs. 24 y vta); 5) Mirabella Pamela Cintia, de 17
años de edad, declara que en relación a lo sucedido dentro de
la confitería Jade dice que se encontraba bailando con amigas
produciéndose un incidente entre un muchacho y su amiga por
lo cual la retira a la puerta del local para hablar con la
seguridad, que al ingresar nuevamente se producen los hechos
que señala y sufre las lesiones que describe (fs. 31 y vta);
6) Melina Andrea Borrelli, de 17 años de edad, declara que el
17.10.04 siendo aproximadamente las 2,00 hs. ingresó con un
grupo
de
amigos
a
bailar
al
Boliche
Bailable
JADE,
comunicándose a los presentes que debían retirarse antes de
las 5,30 hs. comenzando a salir estando solamente abierta la
puerta del lateral izquierdo la que tiene la rampa y pasa a
un
lateral
del
baño
de
las
mujeres,
produciéndose
una
abalancha y es cuando abren las otras puertas, describiendo
los
hechos
y
las
lesiones
sufridas,
aclarando
que
había
aproximadamente 4.000 personas cuando la capacidad es para
1.000 (fs. 58/59).
5.
En
este
proceso
se
diligenció
la
siguiente
prueba:
a)
síntesis,
La
que
testigo
era
Luciana
adicionista
Bergaglio
de
la
manifiesta,
cantina
Jade,
en
que
manejaba la parte restaurante para 210-220 cubiertos, que no
recuerda que pasó ese día pero puede estar referido a un
disturbio en la calle, que habría desde las 21. hs. y a las
12
de
la
113/114);
noche
o
Lisandro
establecimiento
con
una
como
Tambone
máximo
depone
funciones
de
dejaban
que
cajero
era
de
ingresar
(fs.
empleado
la
barra,
del
que
funcionaba como cantina, que no vio los incidentes, que se
retiraba de trabajar a las 5,15 hs., que había dos o tres
barras,
que
ingresaba
gente
hasta
las
3,00
hs.,
pero
la
mayoría era para comer temprano (fs. 116 y vta); Gonzalo
Martín Marinaro, ayudante de encargado de la cantina, depone
que iban al lugar a comer las personas, entre 400 y 450
personas, que recuerda que un día hubo problemas con un grupo
que se juntaba en la estación de servicio que quiso entrar y
que no se los dejaba porque el ambiente era familiar, que la
gente estaba saliendo y se trabó en la entrada con los que
querían entrar, que el expendio de comida se cortaba a las
doce o doce y media, que luego de esa hora no seguía entrando
gente salvo que avisaran que eran de algún cumpleaños o que
se estaba festejando o conocidos de los que habían hecho
reserva, que había dos o tres barras (fs. 118/119); Melina
Alfonsina Poloni declara que iba a esa cantina a comer y se
quedaba a bailar, que ese día a la salida se armó un lío
afuera y la gente se metió adentro, que no sabe si a la noche
ingresaban chicos solo a bailar (fs. 123 y vta); José Luis
Messino declara que hizo para la cantina mesas, trabajos de
montajes, de vigas para techos aunque no recuerda todo el
trabajo, por un monto de $ 60.000 o $ 70.000 (fs. 130 y vta);
Víctor
Ramón
Inclacaterra
depone
que
le
hizo
el
trabajo
eléctrico al establecimiento por un monto de $ 3.000 y $
3.500
(fs.
134);
Pablo
Germán
Melero
declara
que
era
proveedor de la cantina, que no puede precisar el monto de
las expectativas comerciales frustradas, aunque si estima lo
dejado de consumir en bebidas y el aporte publicitario de la
marca (fs. 138 y vta.); Aldo Alberto Moretti declara que era
proveedor
y
que
si
cerró
cree
que
se
le
frustraron
las
expectativas comerciales (fs. 140 y vta).
b) A fs. 164/178 la empresa Sancor Seguros acompaña
la
póliza
de
seguro
de
responsabilidad
civil
comprensiva
emergente de Confitería Bailable, con ubicación de riesgo
denunciada en Av. Costanera N° 1337 de Rosario otorgada a
favor de De Lara S.R.L.; acompañándose asimismo certificación
de
la
misma
compañía
por
la
contratación
de
seguro
de
responsabilidad civil para la actividad confitería bailable y
bar de fecha 29.11.02 (fs. 240).
c) A fs. 353 depone Domingo Federico De Girolami,
empleado municipal quién suscribió el Acta de Inspección de
fecha 17.10.04 cuya firma reconoce, manifestando que a la
hora
de
la
inspección
no
se
puede
constatar
el
factor
ocupacional pues ello se hace a la apertura, que no constató
tergiversación de rubro, que no efectuó otras observaciones o
comprobaciones
y
que
en
cuanto
a
las
salidas
o
material
combustible si no figura en acta es porque no se constató;
coincidiendo en igual sentido el testimonio de Miguel Angel
Ramallo, inspector que también suscribió el acta.
6. Partiendo de la prueba reseñada que se estima
conducente,
jurídica
resulta
del
acto
conveniente
revocado
y
abordar
del
acto
la
que
naturaleza
dispuso
su
revocación.
En el primer supuesto nos encontramos frente al
complejo
tema
habilitaciones,
de
las
licencias,
autorizaciones
etc.)
como
(permisos,
intervención
de
la
administración por vía de consentimiento del ejercicio de una
actividad, que al decir de Otto Mayer, se produce mediante un
acto
administrativo
que
levanta
la
prohibición
preventivamente establecida por la norma de policía, previa
comprobación de que el ejercicio de la actividad inicialmente
prohibida no ha de producir en el caso concreto perturbación
para el buen orden de la cosa pública.
O como señala García de Enterría, la autorización
se perfila hoy como un acto de la Administración por el que
ésta consiente a un particular el ejercicio de una actividad
privada, aunque inicialmente prohibida con fines de control
administrativo
tiempo
la
de
su
situación
ejercicio,
jurídica
constituyendo
correspondiente
al
propio
(García
de
Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, “Curso de Derecho
Administrativo II”, pág. 137, 1° Edición Argentina, Editorial
La Ley, año 2006).
En
el
caso,
la
autorización
otorgada
a
la
recurrente era reglada, pues la valoración entre la actividad
permitida y el interés público tutelado ha sido realizada por
el legislador, mediante el dictado de la norma reglamentaria
de la actividad
(ordenanza N° 7218), y cuyos requisitos debe
cumplimentar para obtenerla.
Luego, el acto de dejar sin efecto la habilitación,
ahora
impugnado,
corresponde
a
las
denominadas
sanciones
rescisorias de actos, que importa dejar sin efecto un acto
administrativo favorable como consecuencia de una conducta
realizada desde la titularidad de dicho acto; revocación de
un
acto,
el
de
autorización,
por
haberse
incumplido
los
requisitos exigidos por la norma de policía para que el mismo
continúe produciendo sus efectos jurídicos para el futuro.
Es por ello que la norma aplicable prevé que la
misma autoridad que otorgó la habilitación puede, en uso de
sus
facultades,
cuando
se
produzcan
disponer
produzca
la
la
la
caducidad
reincidencia
violación
de
las
de
de
la
habilitación
faltas
normas
graves
sobre
y/o
seguridad,
salubridad e higiene. Asimismo podrá disponerse la caducidad
del permiso de habilitación por violación de la Ordenanza
5845
(Prohibición
de
venta
de
alcohol
a
menores),
por
violación de clausura impuesta por autoridad administrativa
(Art. 601.4 del Código Municipal de Faltas) o por violación a
lo dispuesto en la Ordenanza N° 5319 (Salidas de emergencias)
y
las
relativas
a
la
tergiversación
de
rubros
(art.
29
Ordenanza N° 7218).
7.
Sentado
que
la
administración
goza
de
la
potestad de revocar el acto de habilitación, debemos analizar
si la misma ha sido ejercida legítimamente, tanto en su forma
como en su contenido.
Las
partes
no
discrepan
encontraba
habilitado
como
capacidad
ocupacional
de
en
que
Cantina
410
el
negocio
se
con
una
Bailable,
personas
(Permiso
de
Habilitación N° 2839/02), y que según la norma que la rige
éstas son locales donde se presta servicio de restaurante, se
difunde
música
electrónicos,
destinado
al
a
con
través
pista
de
y
restaurante
números
en
actividad
deberá
vivo
bailable.
ocupar
el
y/o
medios
El
sector
70%
de
la
17.10.04
se
superficie útil del local.
Igualmente
produjeron
en
incidentes
cuanto
en
el
a
que
el
mencionado
negocio
y
que
consecuencia de los mismos se produjeron las lesiones a las
personas
que
se
indican
y
los
daños
constatados
por
la
autoridad policial; y que la caducidad de la habilitación se
fundó en los antecedentes de hecho de los que dan cuenta las
actuaciones
policiales
y
judiciales
labradas
en
su
consecuencia.
Sin embargo discrepan, entre otros argumentos, en
la acreditación de la tipicidad de las faltas que entendió
configuradas la administración y en función de las cuales el
Secretario de Gobierno dictó la Resolución en crisis y las
confirmatorias posteriores.
En particular la recurrente entiende que el acto se
encuentra viciado en su causa, pues de la prueba existente no
surge
debidamente
acreditada
la
presencia
de
menores
en
contravención a la norma, que se haya excedido la capacidad
ocupacional conforme al límite establecido en la habilitación
y
que
haya
existido
tergiversación
del
rubro
de
cantina
bailable a confitería bailable.
A
los
fines
de
dilucidar
esta
cuestión,
parece
necesario señalar, porque resulta plenamente aplicable a la
presente
causa,
que
la
administración
en
un
estado
de
derecho, sujeta al principio de legalidad, más allá de los
fines de interés público que persiga, por más loables que
sean, no puede dejar de conducirse con absoluto respeto a los
principios y normas que conforman su actuación, contando con
personal capacitado para ello, estando obligada a garantizar
y
respetar
adopción
los
de
derechos
los
medios
de
los
administrados
adecuados
al
fin
mediante
perseguido.
la
Toda
actuación que se aparte de ello no puede ser aceptada, pues
el interés público comprometido en la legalidad y correcta
actuación del Estado importa, en principio, un valor superior
a cualquier otro fin particular de interés público que se
pretenda.
Conforme al criterio expuesto precedentemente, no
puede dejar de señalarse que el Acta de Inspección labrada
por los inspectores municipales el día de los hechos a las
4,10
hs,
Nª
28322,
sólo
consigna
que
se
notifica
al
responsable del local que debe ajustarse al horario de cierre
y corte de difusión musical; y que al prestar declaración
testimonial en esta instancia ambos inspectores deponen que
no
se
constató
tergiversación
del
rubro,
no
efectuándose
otras observaciones (fs. 353/354 vta).
Tampoco
accionada
de
que
aparece
convincente
conforme
al
lo
croquis
afirmado
por
la
elaborado
por
la
autoridad policial, las instalaciones no responderían a la
exigencia de que el 70% de la superficie útil se encontrara
dedicada a la actividad de restaurante. Ello así, pues la
inspección ocular y el croquis no representan una inspección
y un plano técnico, con detalle del total del mobiliario
existente, para concluir sin más como lo hace la accionada,
sino sólo el necesario a los fines de la investigación penal
de los hechos, no obstante puede señalarse que la inspección
ocular señala que pasada la zona de baile, cuenta con un
tinglado donde se hallan mesas y sillas y pasado ello se
encuentra una carpa con barras, y en la parte superior mesas
y sillas, lo cual no aparece en el croquis (fs. 4/5). A ello
puede aun agregarse que conforme a los planos presentados a
los
fines
de
actuaciones
02),tampoco
obtener
la
habilitación,
administrativas
se
(fs.
15,
individualiza
el
acompañados
Expte.
N°
sector
a
las
20871-D-
destinado
a
restaurante, o que conforme a plano surja dicho porcentaje
excluida las tres barras, pista y demás instalaciones.
Es cierto que de las declaraciones testimoniales
prestadas
por
investigados
quienes
surge
resultaron
que,
menos
víctimas
uno,
los
de
los
hechos
lesionados
eran
menores de edad, pero tal presencia no se encuentra prohibida
para
el
rubro
cantina
bailable,
como
bien
lo
indica
la
recurrente, y que al deponer que fueron a bailar en horarios
posteriores a las 2,00 hs. o que había gran cantidad de gente
que
se
encontraba
en
el
interior
haciéndose
muy
difícil
caminar por dentro y divertirse, estaban todos muy apretados,
no pudiendo precisar en concreto la cantidad de gente (Andrea
Yaquelin), que eran como 4.000 chicos y chicas (Alejandra
Esteban), que había aproximadamente 4.000 personas (Melina
Andrea Borrelli), permitiría presumir que, al menos ese día,
podría
existir
mayor
concurrencia
que
la
capacidad
ocupacional permitida o que la actividad desarrollada no se
adecuaba
al
rubro
habilitado,
pero
tal
presunción
se
contrapone con la actuación de los funcionarios municipales
intervinientes,
constataron
que
categóricamente
tergiversación
de
rubro
manifiestan
y
que
no
que
no
efectuaron
control de la cantidad de concurrentes atento la hora de la
inspección;
y
tampoco
dicha
circunstancia
surge
del
acta
labrada por los funcionarios policiales.
Ante ello, las presunciones no resultan suficientes
a los fines de acreditar adecuadamente la causal en que se
funda la caducidad de la habilitación dispuesta, ni tampoco
es
suficiente
para
ello
que
la
póliza
de
responsabilidad
civil comprenda el daño emergente de confitería bailable,
póliza
acompañada
por
otra
parte
sin
observaciones
al
solicitarse la habilitación, máxime teniendo en cuenta la
gravedad de la consecuencia jurídica del acto impugnado.
Es
cierto
que
como
sostiene
la
recurrida
debe
actuarse con celo en materia de seguridad en relación a la
actividad desarrollada en los lugares bailables, pero no es
menos
cierto
que
ello
impone
de
la
autoridad
competente
respectiva una actividad de vigilancia y control más intensa,
una verificación constante de su funcionamiento, que permita
detectar las violaciones a las normas respectivas y sancionar
adecuadamente
su
incumplimiento,
pero
conforme
las
constancias acompañadas no surge que, al menos en el caso que
nos ocupa, tal celo lo haya ejercido la administración, al
menos sus inspectores no detectaron irregularidad alguna y
por otra parte de los antecedentes del local no surge que
haya infringido desde su habilitación la normativa aplicable,
en la materia que nos ocupa o al menos no ha sido constatado
por la autoridad pública.
Por otra parte, no puede dejar de señalarse que
llama la atención que la autoridad de control, al anoticiarse
de los hechos ocurridos, no haya efectuado, pudiendo hacerlo,
una investigación administrativa conducente a acreditar si
efectivamente el titular del establecimiento había incurrido
en
violación
a
la
normativa
aplicable
tipificada
en
los
hechos que den lugar a la sanción solicitada, limitándose a
acompañar las actuaciones policiales y sumariales, que no
resultan, como hemos especificado, suficientes para tal fin.
A
debido
ello
proceso
necesaria
debe
agregarse
legal,
certeza
del
que
que,
derecho
los
de
medios
la
preservación
defensa,
y
probatorios
de
del
la
deben
proporcionar de la conducta del sometido a un procedimiento
sancionatorio, no pueden ser soslayados en el ejercicio de la
actividad punitiva del estado, ni sacrificados en procura de
un fin de eficiencia, ante hechos cuya acreditación no se
encuentra objetivamente demostrada, cuando la administración
ha podido, como en el caso, arbitrar los medios para de ser
reprochable
la
conducta,
probarla,
pues
los
derechos
reconocidos en la Constitución, aplicables en la materia,
exigen prioritariamente de la autoridad pública someterse a
sus
preceptos
para
garantizar
la
legalidad
administrativa
rectora de su actuación.
Las
sospechas,
presunciones,
máxime
teniendo
en
cuenta que los propios inspectores municipales presentes a
las 4,10 hs. no constataron dichas violaciones, ante la falta
de pruebas que la confirmen, no han dejado de ser eso y sobre
tales
bases
fácticas
no
puede
admitirse
como
legítima
la
causa del acto cuestionado.
Lo
expuesto,
considerar que
en
su
causa
es
suficiente
a
los
fines
de
el acto impugnado resulta ilegítimo por vicio
al
no
haberse
acreditado
adecuadamente
los
antecedentes de hecho necesarios a los fines de tipificar la
conducta del titular del negocio en el supuesto contemplado
en la norma aplicable.
8.
Ante
la
conclusión
a
la
que
se
arriba
precedentemente, corresponde expedirse sobre la pretensión de
indemnización de los daños y perjuicios que el acto pudo
haber provocado.
La recurrente al demandar lo estima en la suma de $
336.800 o en lo que en más o en menos estime el Tribunal; y
al alegar lo cuantifica como daño emergente en $ 110.000.
Al
respecto
puede
señalarse
que
no
sólo
debe
acreditarse el hecho generador y la relación de causalidad
adecuada de un posible daño, en el caso la clausura de la
actividad que conforme al orden normal de las cosas produce
la pérdida de la utilidad que la actividad podía producir o
gastos ya comprometidos, sino que resulta menester probar
conforme
cuantía.
a
derecho
el
daño
efectivamente
sufrido
y
su
Así
hubiere
hecho
ha
dicho
acreditado
generador
de
la
en
jurisprudencia
forma
la
fehaciente
que
la
responsabilidad
y
“Aunque
existencia
la
se
del
relación
de
causalidad entre éste y el perjuicio sufrido, para que la
indemnización resulte viable es de fundamental importancia
probar en forma directa y propia la existencia del daño y su
cuantía, pues si dicha prueba no se produce, no se tendrá
conocimiento
concreto
del
objeto
de
la
reparación,
cuya
existencia se determina por el perjuicio sufrido” (Cam. Nac.
Com. Sala C, 3-5-88 (L.L. 1989_C-620, N° 6116).
Daño, agregamos, que no sólo en su producción sino
en
su
cuantía
corresponde
probar
a
quien
lo
demanda;
puntualizándose que la anulación de un acto administrativo no
conlleva
automáticamente
el
reconocimiento
del
derecho
a
indemnización.
En autos, la recurrente pretende probar la cuantía
del
daño
emergente
testimoniales
manifiesta
que
de
se
que
José
le
entiende
Luis
ha
sufrido
Messineo
adeudan
$20.000
(fs.
por
con
136)
pruebas
quien
trabajos
de
carpintería realizados, o con la declaración de Víctor Ramón
Inclacaterra, quién depone que por trabajos de electricidad
le abonaron la suma de $ 3.000 o 3.500; o por la pérdida de
sponsors y contratos varios por la suma estimada de $ 75.000
(declaraciones testimoniales de fs. 138, 140, 142 y 369 sin
precisar concretamente los montos, sólo algunos estimando lo
que podría resultar de ello); o por gastos de publicidad e
imprenta,
declaración testimonial de fs. 360 que lo estima
el testigo en la suma de $ 4.000).
Es oportuno señalar que la recurrente no acompaña
prueba documental alguna de los cuales pueda extraerse la
cuantía del perjuicio efectivamente sufrido, no resultando
sólo
la
prueba
testimonial
suficiente
a
los
fines
de
acreditar el daño y su cuantificación.
Siendo que la carga de la prueba del daño pesa
sobre el recurrente, quién ha dispuesto de la posibilidad de
hacerlo, sin que el Tribunal pueda suplir tal omisión, y no
habiendo
necesaria
efectuado
a
los
tal
actividad
fines
de
probatoria
estimar
el
en
posible
la
forma
perjuicio
sufrido, frente a la presunción del daño que pudo haberse
ocasionado, corresponde diferir a la etapa de ejecución de
sentencia su cuantificación, a cuyo respecto la recurrente
deberá acreditar en legal forma y mediante prueba fehaciente
el quantum del posible daño producido.
9.
En
cuanto
precedentemente
a
señalado,
las
costas,
atento
corresponde
a
diferir
lo
el
pronunciamiento sobre la imposición de costas y la regulación
de
honorarios,
ejecución
de
hasta
tanto
sentencia
el
se
resuelva
posible
daño
en
la
etapa
de
que
la
actividad
administrativa declara ilegítima ha podido causar.
Es mi voto.
Sobre
la
misma
cuestión
los
señores
Cámara doctores Rescia de de la Horra y Andrada,
Jueces
de
expresaron
análogos fundamentos a los vertidos por el señor Juez de
Cámara doctor Lopez Marull y votaron en igual sentido.
A la Tercera cuestión, -¿qué resolución corresponde
dictar?, el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull dijo:
Atento el resultado obtenido al votar la Segunda
cuestión,
corresponde
declarar
procedente
el
recurso
interpuesto, declarando la nulidad de la Resolución N° 489/04
y de sus confirmatorias N° 069/05 y 0222/05. Diferir a la
etapa de ejecución de sentencia la cuantificación del daño
que
la actividad
administrativa
respecto
la recurrente
mediante
prueba
deberá
fehaciente
ha
podido
acreditar
el
quantum
causar,
en
legal
del
a
cuyo
forma
posible
y
daño
producido. Diferir el pronunciamiento sobre la imposición de
costas y la regulación de honorarios, hasta tanto se resuelva
en la etapa de ejecución de sentencia el posible daño que la
actividad administrativa declara ilegítima ha podido causar.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara
doctores Rescia de de la Horra y Andrada, manifestaron que la
resolución que correspondía adoptarse era la propuesta por el
señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull y así votaron.
En
mérito
a
los
fundamentos
del
acuerdo
que
antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2
RESOLVIÓ:
Declarar
procedente
el
recurso
interpuesto,
declarando la nulidad de la Resolución N° 489/04 y de sus
confirmatorias N° 069/05 y 0222/05. Diferir a la etapa de
ejecución
de
sentencia
la
cuantificación
del
daño
que
la
actividad administrativa ha podido causar, a cuyo respecto la
recurrente deberá acreditar en legal forma y mediante prueba
fehaciente el quantum del posible daño producido. Diferir el
pronunciamiento sobre la imposición de costas y la regulación
de
honorarios,
ejecución
de
hasta
tanto
sentencia
el
se
resuelva
posible
daño
en
la
etapa
de
que
la
actividad
administrativa declara ilegítima ha podido causar.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando los señores
Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
LOPEZ MARULL
RESCIA DE DE LA HORRA
ANDRADA
CASIELLO