Oficio 220-025448 Del 12 de Marzo de 2013

Oficio 220-025448 Del 12 de Marzo de 2013
ASUNTO: ASPECTOS RELACIONADOS CON LAS FACULTADES DE UN LIQUIDADOR DENTRO DE
UN PROCESO DE INSOLVENCIA- LEY 1116 DE 2006
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 024130, mediante el cual,
previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con las funciones de un
liquidador dentro de un proceso de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006, en los siguientes
términos:
1. Si el liquidador como representante legal obliga a la sociedad concursada, mediante la suscripción de
contratos de promesa de venta, pueden posteriormente declararse nulos estos contratos si dentro del
proceso liquidatorio se declara la nulidad del auto que graduó y calificó las acreencias y derechos de
voto?
2. En caso afirmativo, cuál es la autoridad judicial que debe declarar la nulidad del contrato?
3. Cuál es el mecanismo de protección de los derechos del promitente comprador ante los efectos de una
nulidad procesal?
4. Los gastos de administración se pueden cobrar a través de proceso ejecutivo. Cuáles son las medidas
coercitivas que se tienen para forzar u obligar al liquidador a pagar los gastos de administración si no
pueden imponerse medidas cautelares sobre los activos de la sociedad
5. Es potestativo del acreedor cobrar los gastos de administración a través de proceso ejecutivo?
6. Si es potestativo, que medidas puede tomar el Juez del Concurso para que el liquidador cancele los
gastos de administración en la forma dispuesta por la norma?
7. Si existen posiciones antagónicas entre el acreedor y el liquidador por la existencia de la obligación
que se constituye como gasto de administración, quien resuelve o dirime este conflicto?
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos
28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de
Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas
de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas
contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de
noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad
administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades
jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a
que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes
precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006:
i) Al tenor de lo previsto en el artículo 57 ibídem, “ En un plazo de dos (2) meses contados a partir de la
fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor,
el liquidador procederá a enajenar los activos inventariados por un valor no inferior al del
avalúo, en forma directa o acudiendo al sistema de subasta privada.
Con relación a los dineros recibidos y los activos no enajenados, el liquidador tendrá un plazo máximo de
treinta (30) días para presentar al juez del concurso, el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los
acreedores del deudor.
El acuerdo de adjudicación requiere, además de la aprobación de los acreedores, la confirmación del juez
del concurso, impartida en audiencia que será celebrada en los términos y para los fines previstos en
esta ley para la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización.
De no aprobarse el citado acuerdo, el Juez dictará la providencia de adjudicación dentro de los quince
(15) días siguientes al vencimiento del término anterior” . (El llamado es nuestro).
ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma regula tres aspectos
importantes: a) la enajenación de activos; b) celebración de un acuerdo de adjudicación; y c) las
consecuencias de la no aprobación de dicho acuerdo por parte del juez concursal.
En el primer evento, el legislador consagró un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha en
quede en firme la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor, para que el
liquidador proceda a la enajenación de activos por un valor no inferior al del avalúo, ya sea directamente
o través de una subasta privada.
Para tal efecto, el mencionado auxiliar de la justicia, deberá firmar los documentos respectivos, entre
ellos los contratos de promesa de venta, los cuales una vez celebrado legalmente es ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales (articulo
1602 del Código Civil), que lo invalidan tales como la condición resolutoria y la nulidad.
En el evento de que tales contratos sean demandados ante la justicia ordinaria, el inicio, impulsión y
finalización del proceso de insolvencia y de los asuntos sometidos a él, no dependerán ni estarán
condicionados o supeditados a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera que sea su
naturaleza. De la misma manera, la decisión del proceso de insolvencia tampoco constituirá
prejudicialidad, en los términos del artículo 7º de la Ley 1116 de 2006.
Ahora bien, ante la declaratoria de nulidad de un contrato, los administradores responderán solidaria e
ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u
omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten (Artículo 200 del Código de
Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995).
En segundo lugar, la norma en estudio establece los requisitos para la aprobación del acuerdo de
adjudicación respecto del dinero producto de la enajenación y los activos no enajenados, a saber: 1)
Que el liquidador dispone de un término de treinta (30) para presentar al juez del concurso, el acuerdo
de adjudicación al que haya llegado con sus acreedores; 2) que el mismo debe ser aprobado por los
acreedores cuyos créditos se encuentren insolutos; 3) que dicho acuerdo sea confirmado por el juez del
concurso en audiencia; y 3) que la audiencia sea celebrada en los términos y para los fines previstos en
la citada Ley 1116 para audiencia de confirmación del acuerdo.
En el tercer evento, la mencionada disposición establece las consecuencias de la no aprobación del
acuerdo de adjudicación, cual es la de que el juez del concurso deberá dictar dentro de los quince (15)
días siguientes al vencimiento del término anterior, teniendo en cuenta para ello las reglas previstas en
el artículo 58 ejusdem.
iii) De otra parte, el artículo 71 op. cit., que trata de las obligaciones posteriores al inicio del proceso de
insolvencia, preceptúa que “ Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso
de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del
acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse
coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y
contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de
liquidación judicial… ” (Subraya el Despacho).
iv) Del análisis de la mencionada disposición legal, se desprende que las obligaciones causadas con
posterioridad a la fecha de iniciación del proceso de insolvencia, llámese de reorganización empresarial o
liquidación judicial, tienen el carácter de gastos de administración y en tal virtud deberán pagarse de
preferencia sobre aquellos objeto del aludido trámite concursal.
En otros términos, cuando la ley menciona los gastos de administración, hace referencia a todos aquellos
créditos que se causan como consecuencia de la apertura de un proceso de insolvencia, los cuales
tratándose de un proceso de liquidación judicial, comprendería la remuneración del liquidador, la de
todos aquellos auxiliares que se requieran, los gastos necesarios para el mantenimiento de los activos
que conforman el patrimonio a liquidar, obligaciones derivadas de contratos de arrendamiento o de
vigilancia, entre otros.
v) Ahora bien, si bien tales acreencias no deben hacerse efectivas dentro del aludido trámite concursal,
no es menos cierto que ante el no pago de las mismas, su cobro podrá hacerse ante la
jurisdicción ordinaria por vía ejecutiva o a través de un proceso administrativo de ejecución
coactiva, tratándose de obligaciones a favor de una entidad pública, como es el caso de la
DIAN.
Luego, en estas condiciones, se concluye que el no pago oportuno de los gastos de administración, u
omitir funciones propias del representante legal del ente societario, Vr. Gr, la presentación en tiempo de
la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, acarreará costos adicionales para la
sociedad en detrimento de los intereses de los socios, terceros y la sociedad, tales como intereses de
mora, sanciones por extemporaneidad, de las cuales no se puede sustraer el liquidador so pretexto de
estar en trámite de un proceso de liquidación judicial. Obrar en contra del deber ser, demuestra la falta
de diligencia del aludido auxiliar de la justicia, quien como administrador del patrimonio liquidable, es su
obligación velar y proteger los activos sociales que conforman la prenda general de los acreedores y que
por la finalidad misma del proceso, están destinados a ser realizados para cubrir el pago del pasivo
externo e interno de la sociedad, pues como bien lo ha venido sosteniendo esta Superintendencia, quien
actúa como liquidador adquiere mayor responsabilidad en el desempeño de las funciones asignadas,
puesto que sus actuaciones deben estar dirigidas a la protección de los asociados, de la sociedad y
terceros que hayan contratado con la sociedad o que tengan, por cualquier otra causa, situaciones
jurídicas creadas con ella.
El no pago oportuno de los llamados gastos de administración puede acarrear, se reitera, entre otros,
intereses por mora, y no habiendo norma que exima de tales obligaciones al deudor, el liquidador, en
aras de no incumplir con las obligaciones surgidas con posterioridad a la liquidación, deberá intentar
conciliar o negociar con los acreedores en pos de hacer menos gravosas las erogaciones por este
concepto, quienes voluntariamente podrán aceptar o rechazar las respectivas propuestas.
Como puede observarse, los gastos de administración tienen el privilegio de ser pagados
inmediatamente en la medida que se vayan causando, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a las
mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio
del proceso, y el liquidador, por su parte, está en la obligación de reconocer e identificar estas
acreencias en la contabilidad de la compañía y de darle prelación a estos pagos, independientemente del
costo de los mismos.
vi) En resumen, se tiene que uno de los efectos de los procesos de insolvencia: en sus dos modalidades
de reorganización empresarial y de liquidación judicial, es la división de las obligaciones a cargo del
deudor en dos categorías: i) las causadas antes de la fecha de inicio del proceso liquidatario, las cuales
quedarán sujetas a las resultas de éste, es decir, que solamente se pueden hacer valer dentro del mismo
y sus titulares pierden el derecho de ejecución individual o separada; y ii) las originadas con
posterioridad a la fecha de apertura del proceso, las cuales tienen el carácter de gastos de
administración, y por ende, deben pagarse en la forma prevista en el artículo 71 ya citado