LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA EN

LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN
DE LA EMPRESA EN QUIEBRA
Y LA COOPERATIVA DE TRABAJADORES
¿REALIDAD O UTOPÍA?
Alicia Susana Pereyra
Instituto de Derecho Concursal
COLEGIO DE ABOGADOS
ROSARIO
--------------------------------------1. INTRODUCCIÓN
La quiebra nació como un procedimiento para liquidar los bienes del deudor en
forma ordenada y permitir el reparto del producido entre los acreedores. A esos
propósitos se ha subordinado históricamente el instituto hasta mediados del siglo XX, y
la legislación concursal acompañó tal orientación con las normas diseñadas para
conseguir el mayor producido posible de esa “prenda común” que era el patrimonio del
deudor.1
No obstante, el legislador se ocupó, en principio, de proteger a las sociedades
que tenían por objeto la prestación de servicios2 , a las sociedades del Estado3 , de
interés nacional , provincial o municipal, para luego extender la protección a las
empresas privadas para asegurar la paz social4
Los “procesos internos” de una ley de quiebra no son independientes de los
procesos externos ( de la economía, la política, la sociedad toda). Pero esto, no siempre
se ve reflejado en el derecho positivo, pues normalmente existe una dinámica diferente
entre los tiempos de los hechos económicos y el derecho, lo que no justifica aunque
explica, que subsistan, bien desarticulados, los códigos de fondo de más de un siglo y
medio, sancionados bajo otras condiciones económicas, sistemas productivos y modelos
de intercambio.5
El esfuerzo por lograr una vinculación más intensa entre las crisis empresarias y
la legislación concursal lo vemos reflejado en el derecho comparado desde el siglo
pasado. En nuestro país, “el derecho de la insolvencia” también ha sido sensible,
reconociendo una mutación intensa , que nos permite afirmar que la ley 24.522,
promulgada el 7 de septiembre de 1995, pertenezca a la quinta generación.6
1
RUBÍN, MIGUEL EDUARDO, “La continuidad de la actividad empresaria en la quiebra”, Edit Ad –
Hoc, Junio /1991, pág. 13 .
2
Ley 4156.
3
Ley 11719
4
Ley 18832.
5
SEGAL, R.”Hacia la reforma de la ley concursal”, op.cit , pág. 46.
6
Primera generación, la del Código de Comercio de 1859/62 y su reforma de 1889, época de la tienda y
el almacén, de una economía agraria de subsistencia, producciones artesanales y mínimo intercambio.
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ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL
1
Surgen durante el siglo XX en el derecho europeo y anglosajón, los nuevos
institutos concursales , en los que , sin prescindir de buscar la satisfacción de los
derechos de crédito de los acreedores ( finalidad solutoria), ello deja de ser, frente a lo
que sucedió durante el siglo XIX, su finalidad exclusiva y prioritaria para coexistir
con la conservación de empresas”.7
El centro de decisión sobre la solución conservativa o liquidativa a la crisis
económica de las empresas deja de residir exclusivamente en los propios sujetos
privados afectados a la crisis ( deudor- acreedores) y pasa a ser una decisión compartida
y excepcionalmente sustituida, con otros sujetos públicos, ya sea de carácter
jurisdiccional o administrativa.8
Esta corriente de pensamiento se ve reflejada en nuestro derecho de la siguiente
manera:
1) En el artículo 161 de la ley 4.156 ( Adla, 1889-1919, 564), con antecedentes en el
art. 1608 del Código de Comercio de 1889, que reconoce como fuente a la ley
española de 1869 y el Código de Comercio español de 18859, se regula acerca de la
protección a la sociedad que tiene por objeto la prestación de los servicios públicos.
2) Este art. 161, es reproducido por el art. 195 de la ley 11.719. La ley 11.719, en el
Título XXII.-“Disposiciones especiales para las sociedades”, establecía en el art.
195 que “... si se tratara de la quiebra de sociedades, cualquiera sea su naturaleza,
que tengan por objeto la explotación de ferrocarriles, provisión de aguas,
alumbrado, canales de riego y navegación u otros objetos análogos de interés
nacional, provincial o municipal, su funcionamiento o explotación no podrá
suspenderse”.
Se protegía a la sociedad cuyo objeto era de interés nacional, provincial o municipal,
en general, prestataria de servicios públicos.
3) En el año 1970 , bajo la vigencia de la ley 11.719, fue promulgado el Decreto-Ley
18.832 –“Empresas declaradas en quiebra – Autorización al Poder Ejecutivo para
disponer la continuación de su funcionamiento por razones de interés público”. Este
decreto ley, extendió la protección a otras sociedades, por razones de interés público
y con el fin de asegurar la paz social, pudiendo el Estado disponer la continuación
del funcionamiento de determinadas sociedades que fueren declaradas en
Segunda generación, la de la Ley 4156 de 1902, que abarcó un período más mercantilista, esto es, de
mayor protagonismo del comercio y del dinero
Tercera generación, la de la ley 11719 de 1933, que comprende la época de una economía industrial de
producción y luego otra en que se registró preponderante intervención del estado a través de juntas y
organismos de control público.
Cuarta generación, la de la ley 19551 de 1972, reformada por la ley 22917 diez años más tarde, que tuvo
que contener situaciones de crisis que culminaron con una jurisprudencia más creativa para extraer sus
cambios más profundos y adecuar sus normas a la realidad.
7
PEREYRA, A.S., ponencia presentada en el XXXIX ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO
COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES”, Lomas de Zamora, mayo/2004, pág331,
citando a PULGAR ,J.
8
PEREYRA,,A.S., ponencia antes citada, pag. 331.
9
F.GARCÍA MARTÍNEZ, “El Concordato y la Quiebra”, Bs.As., 1953, TIII, pag144, quien también
transcribe el art. 931 del código español de 1885 que le sirve de fuente “ por ninguna acción judicial ni
administrativa podrá interrumpirse el servicio de explotación de los ferrocarriles ni ninguna otra obra
pública”., citado por RICHARD, E. En “Notas en torno a la ley 1883 2 modificatoria de la ley de
quiebras” ( La protección de la empresa”, LL -T142, pág 1066 y ss.
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2
quiebra10, adelantando las sumas necesarias para la continuación de la
actividad empresaria y designando un administrador a cargo de la explotación .
4) La ley 19.551 derogó las leyes 11.077, 11.719 y 16.587 y con las limitación de la
parte final del art. 183, se mantenía vigente la ley 18832, la que fue recién
derogada por la ley 24.522 (BO 9/8/95). Sólo podía ser aplicada cuando el juez
disponía no continuar con la explotación ( art. 183 in fine ). Si el tribunal decretaba
la quiebra, no significaba que tenía por eliminada la posibilidad de aplicar el
régimen de la administración estatal.11 Las experiencias no fueron buenas : “... las
críticas de que puede ser pasible el régimen de la ley 18.832 en cuanto al acierto o
conveniencia de las soluciones que consagra para la continuación de la
empresa...”12
En algunas ocasiones , esta acción del Estado , por la intervención y la
administración, dispuesta por razones de interés general, dieron origen – como en el
caso de SWIFT de La Plata - , a una acción de daños y perjuicios contra el Estado
nacional, en cuanto continuador de la empresa fallida, por los perjuicios que le hubieran
sido ocasionados a la actora.13
La continuación empresaria introducida en el año 1972 , en la ley 19.551, no
se limita a las pertenecientes a sociedades, como en la legislación anterior, sino que se
extiende también al caso de empresas de comerciantes individuales.
1.1. Continuación de la empresa Ley 19.551:
La continuación empresaria fue introducida en el año 1972 , en la ley 19.551,
como otra de las novedades fundamentales del proyecto. Incluida dentro de una serie de
disposiciones dirigidas a instrumentar el principio de conservación de la empresa,
asignándole una importante incidencia en beneficio de la economía en general y de la
protección del crédito, principios rectores de la redacción de la ley.14
Contemplaba la posibilidad de que el síndico continuara con la explotación , sin
interrupción ( art. 182 ) y la necesidad de que , - en todos los juicios de quiebra - , el
síndico debía informar sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la
empresa ( art 183 ) y, en su caso , “ las modificaciones que se consideren convenientes
respecto de su organización, comercialización o financiamiento, a los fines de evitar
que la estructura de la empresa al momento de ser decretada la quiebra impida su
continuación, cuando mediante las modificaciones orgánicas pertinentes esta
continuación resultare posible y económicamente fructuosa” 15 .
El legislador fue muy cuidadoso cuando tituló la Sección II “Continuación de
la empresa” , ya que las disposiciones incluidas en los art. 183 y ss estaban dirigidas a
instrumentar el principio de la conservación de la empresa.
10
Ley 18832. Art. 1º: “ Agrégase al art. 195 de la ley 11719 . Se procederá igualmente en la forma
prevista en el primer párrafo del presente artículo cuando el PE nacional, por razones de interés público y
con el fin de asegurar la paz social, dispusiere la continuación del funcionamiento de determinadas
sociedades que fueren declaradas en quiebra”.
11
CNCom, Sala C, 21/05/82, Estado Nacional c/ ELECTRODYNE.
12
C.N.Com, Sala C, 15/02/84, EDITORIAL CODEX S/ INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE
SENTENCIAS/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
13
C Suprema, 27/02/97, “CIA SWIFT DE LA PLATA C/ ESTADO NACIONAL S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”.
14
PEREYRA, A.S. “La continuación de la explotación de l a empresa : un punto de partida para la
superación de la crisis económica”, ponencia presentada en las Jornada Mendoza 2002.
15
Ley 19.551, Exposición de Motivos, Edit. Depalma, pág. 55.
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3
1.2. Modificaciones introducidas por la ley 24.522
Las modificaciones introducidas por la ley 24.522 cambiaron radicalmente los
objetivos del instituto. Ya no se procura la conservación de la empresa sino que la
continuación de la actividad empresarial de la persona fallida – regulada a partir del art.
189- es de carácter excepcional y no tiene por finalidad reorganizar la empresa, ni
impedir o demorar la liquidación, sino posibilitar que ésta se lleve a cabo como empresa
en marcha, siempre y cuando ello fuera posible y de acuerdo a lo normado por el art.
190.
Adolfo Rouillón, en los comentarios a la Ley 24.522, expresa que ha de tenerse
presente que el plazo de explotación previsto no debe exceder el tiempo necesario para
la liquidación de los bienes – como empresa en marcha, en el caso – que es inexorable
y muy breve : arts.191,inc.2 y 217 de la LCQ”. 16
Todas las modificaciones introducidas a esta Sección II, del Capítulo IV de la
ley van en ese sentido. Ya no se titula “Continuación de la empresa” , sino
“Continuación de la explotación de la empresa” . El legislador no legisló acerca de la
continuación definitiva como en el art. 183 de la Ley 19.551, sino acerca de la
continuación inmediata y con carácter excepcional, siempre y cuando de la
interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los
acreedores y a la conservación del patrimonio.17
Lejos quedaron los objetivos planteados bajo la 19.551, expresados en la
exposición de motivos:
“Ha sido fundamental preocupación de la Comisión hacer efectiva la
conservación de la empresa, no solamente por las finalidades ya expuestas ( ...lo que
implica su importante incidencia en beneficio de la economía en general y de la
protección del crédito,...-), sino también como fuente de trabajo para los
dependientes. En este sentido, pues, esa continuidad tiende a favorecer las
relaciones laborales y a la estabilidad del empleado u obrero y conciliarlos con los
otros intereses....”, y pasa a detallar las medidas intrumentadas a tales fines en los
artículos pertinentes.
Y lejos quedaron porque, en el “Mensaje de Elevación”( 12/05/1995), en el
punto II inciso 9 : “ABREVIACIÓN DE LOS PLAZOS Y SIMPLIFICACIÓN DE LOS
PROCEDIMIENTOS EN EL RÉGIMEN DE LA QUIEBRA” , se explica el porqué de haber
adoptado esta modificación :
“Del mismo modo, se limita y acota el recurso de continuación de la empresa en
quiebra, advirtiéndose su carácter absolutamente excepcional, toda vez que la
experiencia indica que dicha continuación de la explotación ha sido un elemento
utilizado muchas veces sin justificación, provocando un notable alargamiento de los
procesos de quiebra, en directo detrimento de los derechos de los acreedores en la
masa, y también de la economía en general, al posibilitar en diversos casos la
competencia desleal para la industria del sector de explotadores precarios, o bien de
locadores de dichos bienes, que no se hacen cargo ni del costo de amortización y
renta del capital productivo involucrado, y a veces, ni del debido cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y previsionales”. 18
16
ROUILLON, A.”Régimen de Concurso y Quiebras - Ley 24522”, Edit. ASTREA, pág. 228.
Art. 189 ley 24522.
18
Mensaje de Elevación de la Ley 24522.
17
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1.3. Preeminencia de la solución liquidativa ( solutoria) por sobre la
conservativa
Estos argumentos, por demás de convincentes y, ....sorprendentes, están basados
en el hecho de que el instituto se ha utilizado inadecuadamente, desvirtuando su
objetivo. Pero en realidad, evidencian la preeminencia de una finalidad solutoria,
liquidativa, que sólo busca la satisfacción de los intereses de los acreedores, por sobre
una finalidad conservativa que trata de lograr la conservación de la empresa. Es más,
hasta me atrevería a decir que, en algunos procesos, sólo se logra la satisfacción de sólo
una parte de los intereses de los funcionarios del concurso y los profesionales
intervinientes.
A lo largo de estos últimos años, hemos visto cómo los acreedores se han
repartido las migajas y se han despedazado empresas, tanto las viables como las
obsoletas, sin hacer distinción y procurando una rápida liquidación en el menor
tiempo posible.
Muchos son los procesos falenciales en los que la liquidación de los bienes de la
empresa sólo alcanza para pagar los gastos del concurso, dejando a la totalidad de los
acreedores insatisfechos.
Cuando todo el derecho comparado va hacia la conservación de la empresa
viable y la reorganización de la misma, nosotros, a contramano, seguimos dándole a
nuestro derecho concursal un neto carácter exclusivamente solutorio y
prevalentemente liquidativo .
Pareciera que a pocos le interesa la empresa, ya que la ley sigue priorizando
sólo el interés de los acreedores .”En lugar de protegerse la organización empresaria y
de esta forma tutelarse todos los intereses en juego, la ley sólo se preocupa por la toma
de poder de la sociedad y no por el futuro de la empresa”. 19. Es evidente que , los
únicos intereses en juego deben ser los de los acreedores. Aún no se alcanza a
comprender
que, al proteger adecuadamente a la empresa, procurando su
reorganización partiendo de la factibilidad de la misma, se tutelan los intereses de los
acreedores. Acreedores y deudor, en lugar de repartirse las migajas , podrían
involucrarse en un cometido común, en beneficio de todos los intereses en juego.
La experiencia nos muestra que una cosa es lo que dice la ley – carácter
excepcional de la continuación de la explotación y rápida liquidación de los activos de
la quiebra -, y otra lo que sucede en los procesos falenciales. Y como la realidad supera
a la ficción, los legisladores – presionados por ciertos sectores de la sociedad , los que
aparecen como más débiles y perjudicados – introdujeron modificaciones en el ámbito
de la emergencia nacional – Ley 25.589 - , que se insinuaron como transitorias , pero
que llegaron para quedarse.
2. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 25589
La ley 25.589 , a pesar de ser una ley de emergencia, se presenta como una
verdadera reforma al régimen concursal, pues la fisonomía dada a los institutos
concursales modificados queda incorporada definitivamente a la ley 24.522.20
Por primera vez se introducen modificaciones fijando la participación de los
trabajadores en el proceso de continuación de la explotación de la empresa fallida.
19
JUNYENT BASS, F., op.cit. pág. 118.
LORENTE, J.A., “La continuación de la explotación de la empresa fallida por una cooperativa de
trabajadores ...” CONFERENCIA DICTADA EN EL C OLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO,
nov./2002, (cofradía nº 26).
20
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5
Art. 190.- En toda quiebra, aún las comprendidas en el artículo precedente,
el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos
contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad
excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de
alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha.
En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el
pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que
representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los
acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad
bajo la forma de una cooperativa de trabajo.
El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa,
no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales.
El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los
siguientes aspectos:
1.- La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos
pasivos;
2.- La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación
de la empresa en marcha;
3.- La ventaja que pudiere resultar para terceros del
mantenimiento de la actividad;
4.- El plan de explotación, acompañado de un presupuesto de
recursos, debidamente fundado;
5.- Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse;
6.- En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben
realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su
explotación;
7.- Los colaboradores que necesitará para la administración de la
explotación;
8.- Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo
preexistente.
El juez a los efectos del presente artículo y en el marco de las
facultades del art. 274, podrá de manera fundada extender los plazos que
se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que
ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada
establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha.
La reforma retoma los objetivos planteados bajo la ley 19.551, expresados en la
exposición de motivos, no sólo la preocupación de hacer efectiva la conservación de la
empresa “.... sino también como fuente de trabajo para los dependientes. En este
sentido, pues, esa continuidad tiende a favorecer las relaciones laborales y a la
estabilidad del empleado u obrero y conciliarlos con los otros intereses....”
La continuación de la explotación de la empresa , con la participación del
personal, que deberá actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajo, permite la
participación efectiva de uno de los factores necesarios de la producción : el trabajo. La
posibilidad de extender los plazo, en la medida que ello fuera razonable, contribuye
mayor posibilidad de lograr el rescate de la empresa fallida. 21
21
PEREYRA, A.S., “La continuación de la explotación en ..., ponencia presentada en el XXXIX
ENCUENTRO...., pag. 333 y 334.
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6
“ El trabajador tiene un nuevo rol. Como integrante de la empresa no puede ser
considerado un tercero ajeno a su suerte, o sea, un simple acreedor por privilegiado
que sea su crédito. El trabajador ha aprendido que el mantenimiento de la fuente de
trabajo es un punto que lo atañe directamente. Por ello, también debe sumar su
esfuerzo al saneamiento empresario, sin que ello implique el menoscabo de sus
derechos, sino por el contrario, el reconocimiento de un rol más maduro y protagónico,
tal como lo demuestra la experiencia de la Comunidad Económica Europea”. 22
PARTICIPACIÓN
DE
LOS
TRABAJADORES
3. LA
ORGANIZADOS BAJO LA FORMA DE UNA COOPERATIVA
DE TRABAJO
Interpretando el segundo párrafo del art. 190, podríamos decir que la
participación activa de los trabajadores , organizados en forma de cooperativa de
trabajo, trae una evidente ventaja en la realización del cometido. No sólo porque el
síndico cuenta con la colaboración de los principales beneficiarios de la continuación, al
lograr la preservación de la fuente de trabajo, sino porque al estar organizados en forma
de cooperativa, el trabajador siente la excitante y peligrosa sensación de estar corriendo
con los riesgos de la realización empresaria.
No está trabajando para otro por el sueldo sino que, está trabajando para sí
mismo. Esta fuente de motivación 23, produce claramente beneficios en la producción y
en la superación de la crisis. Aunque esta experiencia sea transitoria, hasta tanto se
venda la empresa, el tiempo que dura produce resultados beneficiosos.24
Esta forma de cooperativa de trabajo no sólo motiva al trabajador, sino que
reduce el costo laboral, eliminando los rubros derivados de la relación de dependencia.
Esto no es menor ya que, la continuación tiene que implementarse sin generar
pasivos que agraven la situación de la fallida. Las diferencias que se pueden obtener en
los costos de producción , aceleran el despegue, posibilitando demostrar la viabilidad
la empresa en un tiempo menor.
Opina en sentido contrario Gerbaudo25, citado por Carlos Farías . El Dr.
Gerbaudo manifestó que siendo la continuación de la actividad empresaria un instituto
excepcional y de interpretación restrictiva, la continuación a través de la cooperativa
de trabajo contradice esa excepcionalidad y la ley 25.589 ha instituido una forma
precaria de continuación empresaria que es muy difícil que pueda revertir situaciones
de falta de rentabilidad y que solo producirá un aumento de los costos económicos y
sociales” 26
22
JUNYENT BAS, F.”Hacia una prospectiva de la noción de empresa como entidad clave del desarrollo
social”.
23
Ser el jefe de uno mismo, preservar el patrimonio, estar siempre automotivado, generar lucros
permanentes, buscar el propio desenvolvimiento, conservar la imagen de la empresa, tomar iniciativas
para la solución de los problemas, conciliar sus intereses con los intereses de la empresa, son alguna de
las ventajas de la autogestión
24
Da cuenta de todos los logros de los trabajadores , COMERCIO Y JUSTICIA EDITORES S.A.,
Revista de las Sociedades y Concursos Nº 24, pág.130 y ss., sept/octubre 2003.
25
GERBAUDO, G., “La continuación de la explotación empresaria en quiebra y la cooperativa de
trabajadores. Jornadas nacionales, pág. 271.
26
FARÍAS, CARLOS cita a Gerbaudo, g, en su artículo “las cooperativas de trabajo y la pr eservación del
patrimonio del fallido”, Revista de Dercho concursal, Edit. Zeus, Rosario , 2003.
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7
También en sentido contrario se manifestó Walter Ton, en la Jornadas
Nacionales, Rosario 2003, pág. 287. “ La reforma al art. 190 de la ley 24522 es inútil y
nefasta, no se conjuga con el plexo normativo y es de imposible aplicación”
Con la posibilidad de que los trabajadores se organicen en cooperativa, el
instituto de la continuación de la explotación ¿ ha dejado de ser excepcional, para
convertirse en una herramienta poderosa para la reorganización empresaria.?
A favor de la preservación de la fuente de trabajo, Darío Tropeano27 sostiene
que si observamos la finalidad de la continuidad empresaria bajo este prisma , veremos
que muchos emprendimientos seguirán adelante con la defensa del empleo existente e
inclusive generando una nueva actividad económica.
4. ALGUNAS DUDAS
QUE SURGEN RESPECTO DE LA
APLICACIÓN DEL INSTITUTO.
En trabajos anteriores ya citados opiné que la continuación de la explotación en
manos de los trabajadores organizados en forma de cooperativa ha dejado de ser
excepcional para convertirse en una herramienta poderosa para la reorganización de
la empresa”.
Hoy tengo que reconocer que esa afirmación se ha convertido en una pregunta.
Aunque me he mostrado y me muestro como una entusiasta defensora de la
aplicación del instituto de la continuación de la explotación de la empresa como punto
de partida para su reorganización, como medio para la superación de la crisis de la
insolvencia y la reinserción de la empresa en el mercado productivo y que la
participación de los trabajadores en ese cometido – en principio - resulta altamente
positivo, la manera en que se han ido formando las cooperativas, de cómo ellas están
actuando en
algunos procesos de continuación de empresas en quiebra, han
convertido la afirmación en un conjunto de dudas, alimentadas por las dificultades y
problemas que se producen a lo largo de la instrumentación de la cooperativa en el
proceso falencial.
Además del evidente conflicto entre cooperativa y sindicatura, acerca de quien
ejerce la acción, el mando y / o el poder- tema que analizaré muy especialmente en otra
ponencia28, algunos de las cuestiones a analizar son las siguientes :
1) ¿Qué pasa con los trabajadores y la organización en forma
de cooperativa de trabajo al concretarse la venta de la
empresa en marcha?
Lógicamente nadie puede estar a favor de dejar de lado a quienes, con esfuerzo
personal , resignando su remuneración en algunos casos, trabajando más de las horas
establecidas en la legislación laboral, han sacado la empresa adelante, permitiendo que
la misma sea transferida en marcha.29
27
TROPEANO, DARÍO, “Quiebar. Cooperativa de trabajo y continuidad de la empresa, un espejo de
color brilla en el horizonte”, LL, T2002 E , Sec Doctrina, pág 87 0.
28
LA COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL EX SUPERMERCADO EL TIGRE.
29
Dice LORENTE que el art. 199 pone una espada de Damocles sobre los trabajadores: sí o si debe la
propia cooperativa de trabajo resultar adquirente de la empresa fallida pues de lo contrario su esfuerzo
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8
El segundo párrafo del art. 198 dice que “ ...en los supuestos de la adquisición
por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su
prestación, el contrato de trabajo se resuelve definitivamente”.
Claro está que, al referirse la ley al dependiente, podríamos entender que no es
uno de los integrantes de la cooperativa de trabajo. Los integrantes de la cooperativa de
trabajo no están en relación de dependencia con la empresa fallida.
Será el juez del proceso quien deberá imponer a los terceros interesados, que
conserven todo o gran parte de las personas afectadas a la explotación, no ya por su
calidad de dependientes de la fallida , sino por ser los que lograron rescatar a la empresa
de su situación de insolvencia.
El grupo de trabajadores responsables de semejante esfuerzo30, se deberán
considerar como parte del activo de la empresa: la fuerza laboral.
En el Proyecto de modificación de la ley de concursos , presentado por Héctor
Polino y otros, la modificación del art. 190 expresa que “... Si el adquirente fuera un
tercero, los trabajadores que hubieran formado parte de la cooperativa que sostuvo la
explotación de la empresa en el período de continuación recobrarán al solo efecto del
reconocimiento de su relación laboral, su condición de dependiente con el concurso y
con quien resulte adquirente de la empresa”.
Dejando en claro que “... el adquirente de la empresa cuya explotación haya
continuado ...no es sucesor del fallido y los importes adeudados con anterioridad a la
quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso.”
Para el supuesto de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo, el
proyecto establece que “... deberá estarse al régimen de la ley 20337, por lo que no hay
relación de empleo posterior a la declaración de quiebra”
La solución nos parece la adecuada. Los trabajadores que durante el plazo dela
continuación de la explotación actuaran organizados bajo la forma de una cooperativa
de trabajo, previo a la adquisición de la empresa fallida, deberán regularizar su
situación, y formar una cooperativa de acuerdo a lo normado por la ley 20337.
Esto produce la modificación del actual art. 196, que norma acerca de la
reconducción del contrato de trabajo en el supuesto de la continuación de la explotación.
La adquisición de la empresa por parte de la cooperativa conformada por los
trabajadores, produce la disolución del contrato de trabajo a la fecha de la declaración
de la quiebra.
Una cuestión a tener en cuenta es que no existe en nuestra legislación una ley
especial para la cooperativas de trabajadores , siendo que ésta tiene características
especiales que la distinguen del resto de la cooperativas.31
será completamente en vano, ya que el tercer adquirente obtendrá la empresa libre de vínculos laborales,
si así lo prefiere; sólo si la cooperativa de trabajadores resulta ser la adquirente tendrá la tranquilidad de
que mantendrán la fuente de trabajo”, en la conferencia ante el C.A.San Isidro.
30
“Así afirman que nunca pudo estar en la intención del legislador dejar de lado el esfuerzo realizado por
los ex trabajadores de la fallida, aplicando la letra de la ley 24522, sin contemplar la propuesta
elaborada...”, Comercio y Justicia Editores S.A. s/ Concursos Preventivo - hoy su quiebra”, J7ºCyCom de
CyS Nº 4 de la ciudad de Córdoba, 21/08/2003.
31
Quiero hacer notar que existe una interesante obra de Armando Alfredo Moirano titulada “ La
cooperativa de trabajo. Manual para asociados y profesionales”, en la que el autor analiza que la ley
20337 entra en conflicto con la cooperativa de trabajo en algunos aspectos como por ejemplo la
limitación estricta del interés al capital y otros que analiza el autor. El autor presenta u proyecto en el
que se ponen de manifiesto los artículos de la ley que no serían de aplicación para la cooperativa de
trabajo. MOIRANO, A.A., “La cooperativa de trabajo . Manual para asociados y profesionales”, Edit.
Nicolás Ghersi Editor, Buenos Aires, marzo 1998.
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9
2) ¿Cómo se instrumenta la participación de los trabajadores
organizados bajo la forma de cooperativa de trabajo?.32
La normativa concursal establece que la continuación de la explotación debe ser
llevada adelante por el síndico ( art. 189 y ss de la ley 24522 y sus modificatorias). En
algunos casos, cuando la actividad exceda sus posibilidades, la ley contempla la
designación de un coadministrador.
La irrupción de la cooperativa de trabajo, trajo aparejada algunas confusiones al
respecto. Surgieron verdaderas organizaciones de trabajadores, gerenciador incluido,
que desplazaron la actuación de la sindicatura.
La continuación de la explotación ha pasado, en algunos procesos, de manos de
quien la ley designa a quienes ejercían de hecho la continuación de la explotación,
siendo los trabajadores quienes designaban su propio administrador.
En algunos procesos, como el del “Supermercado El Tigre”, versiones
periodísticas y declaraciones de los señores representantes de la cooperativa, que
curiosamente son los representantes del sindicato, evidencian un conflicto de intereses
entre la sindicatura y los trabajadores.33
El proyecto de reforma anteriormente mencionado, contempla una solución a
este situación. La modificación propuesta al artículo 190 expresa que “... quienes
deberán actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajadores, siempre bajo la
fiscalización del síndico, sea que se actúe bajo la figura de locación o de cualquier otra
forma de gestión empresarial”.
Esta situación que parece tan claramente planteada en la norma, está siendo de
muy difícil instrumentación.34
3) ¿Es posible la no exigencia del pago al contado y la
posibilidad de compensar los créditos laborales?.
La exención de la condición de pago al contado para el caso de que la
adquirente de la empresa fuera la cooperativa integrada por los trabajadores y la
posibilidad de compensar sus créditos laborales de conformidad a los artículos 241 inc.2
y 246 inc. 1, no siendo aplicable en este caso la prohibición del art. 211 LCQ, nos
parece útil para que la participación otorgada a los trabajadores por la ley 25589 no
sea en vano, no se constituya en simples “espejitos de colores”. 35
Las consideraciones sobre estas dos particulares cuestiones , merecen un
tratamiento que excede los objetivos de este trabajo.
Pareciera que las modificaciones propuestas en este proyecto de reforma de la
ley van dirigidas a convertir este instituto de la continuación en el punto de partida
32
COMERCIO Y JUSTICIA EDITORES S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO-HOY QUIEBRA,
Juzgado 7º Nominación en lo Civil y Comercial de Concursos y Sociedades Nº 4 de la ciudad de
Córdoba, 21/08/2003.
33
Esta situación se analiza en la ponencia”Un caso paradigmático: la quiebra del Hipermercado El tigre”
34
Ver ponencia en la que se narra la experiencia del Ex Hipermercado El Tigre S.A.
35
La ley peruana tiene el mismo tratamiento para los créditos laborales, permitiendo que “...los
trabajadores tiene primera opción para adquirir los activos e instalaciones de la empresa quebrada o en
liquidación que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo. Las remuneraciones y beneficios
sociales insolutos se podrán aplicar en tal caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su
límite, o a la respectiva compensación de deudas”, art. 49, D.S.003-97 TR, CAPÍTULO VII DE LA
TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO PO CAUSAS OBJETIVAS ( artículos pertinentes)
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para la superación de la crisis de la insolvencia, ya sea privilegiando la continuidad
empresaria por sobre la liquidación inmediata , introduciendo la modificación al art. 17
LCQ, permitiendo la separación del empresario e instrumentando la continuación
normada por el art. 190 ; la modificación introducida al art. 48, permitiendo la
participación de la cooperativa de trabajadores ; la modificación al art. 43, de los arts
189 y ss; art 195, 196, 197, 199, 203, 204; la incorporación del art. 204 bis; del inciso
3) en el art. 205; del segundo párrafo del art. 213.
5. LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN A TRAVÉS DE LA
COOPERATIVA DE TRABAJADORES ¿REALIDAD O
UTOPÍA?.
¿Podrá el derecho concursal sustraerse a las reglas de la economía y el
mercado?. ¿Se puede superar la insolvencia de la empresa sólo con trabajo y voluntad y
sin dinero, sin capital de trabajo?.¿Es válido la continuación de la explotación de una
empresa por los trabajadores cuando la misma no es viable?.¿Para que habría de
conservarse la fuente de trabajo cuando no es rentable?
Es evidente que el derecho concursal no puede sustraerse a las reglas de la
economía y el mercado que rigen la vida y la perdurabilidad de las empresas. Y que
hace falta capital para lograr superar las crisis empresarias.
Para poder explicar con mayor detalle si es posible la continuación de la
explotación a través de las cooperativas de trabajadores, como fin en sí mismo, haré
algunas consideraciones desde el punto de vista de la economía.
La economía estudia la forma en que los individuos y la sociedad efectúan las
elecciones y decisiones para que los recursos disponibles, que siempre son escasos,
puedan contribuir de la mejor forma a satisfacer las necesidades individuales y
colectivas de la sociedad. La economía se ocupa de la manera en que se administran
unos recursos escasos, con objeto de producir bienes y servicios y distribuirlos
para su consumo entre los miembros de la sociedad.
La satisfacción de las necesidades humanas exige la producción de bienes y
servicios, y para ello es preciso el empleo de recursos productivos y de bienes
elaborados. Los recursos son los factores o elementos básicos utilizados en la
producción de bienes y servicios, por lo que se los puede denominar factores de
producción.
Los factores básicos de la producción son : tierra, trabajo y capital.
En economía, el término TIERRA se usa en un sentido amplio, indicando no
sólo la tierra cultivable y urbana, sino también los recursos naturales que contiene como
por ejemplo, los minerales.
El factor TRABAJO se refiere a las facultades físicas e intelectuales de los seres
humanos que intervienen en el proceso productivo. Es el factor productivo básico , que
se sirve de las materias primas que se obtienen de la naturaleza. Con la ayuda de la
maquinaria apropiada las transforma hasta convertirlas en bienes de consumo.
El CAPITAL comprende las edificaciones, las fábricas, las maquinarias, los
equipos y demás medios utilizados para el proceso de producción.
La fuerza laboral necesita de los otros recursos básicos : tierra y capital, para la
elaboración de los bienes y servicios.
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ESPECIALISTA EN SINDICATURA CONCURSAL
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Cuando una empresa está en quiebra, los recursos que utilizaba para la
producción, son administrados por el síndico .Las materias primas ( TIERRA) y las
maquinarias ( CAPITAL) son incautadas por la sindicatura . Los trabajadores dejan de
constituir un factor de la producción para pasar a revestir la calidad de ACREEDORES
LABORALES. De la misma manera, las materias primas, materiales , maquinarias,
edificaciones, dejan de ser factores de producción para ser cosas, objetos que serán
vendidos, convertidos en dinero que servirá para pagar las deudas de la quiebra.
En las sociedades modernas la empresa es la unidad de producción básica.
Contrata trabajo y compra otros factores con el fin de hacer y vender bienes y
servicios. El trabajo necesita indefectiblemente de los otros factores para producir.
Es por ello que, si los trabajadores no cuentan con el capital necesario, NO
PODRÁN LOGRAR PRODUCIR.
Y aquí es donde la economía nos muestra la realidad. La cooperativa de los
trabajadores tiene que contar con el capital necesario, ya sea porque lo aporten ellos
legítimamente, se asocien a quienes podrían aportar el capital, obtengan préstamos o
porque lo consigan a través de subsidios del Estado. De lo contrario, no puede llevar
adelante la continuación de la explotación y la conservación de la fuente de trabajo es
una simple utopía. Porque en realidad LA FUENTE DE TRABAJO NO EXISTE.
La VIABILIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA, es la que marcará las
posibilidades de su conservación. SOLO LA EMPRESA VIABLE ES FUENTE DE
TRABAJO. LA INVIABLE ES UN CONJUNTO DE COSAS, QUE ALGUNA VEZ
FUERON FACTORES DE PRODUCCIÓN Y QUE DEBERÁN SER LIQUIDADOS
PARA DAR LA POSIBILIDAD DE QUE ESE LUGAR SEA LLENADO POR UNA
EMPRESA VIABLE. ES LO QUE TÉCNICAMENTE SE CONOCE COMO
RECONVERSIÓN EMPRESARIA.
6. NUESTRA OPINIÓN.
Nuestra opinión es que , la posibilidad que da la ley a los trabajadores de
organizarse en forma de cooperativas de trabajo, tiene una fuerte connotación
motivacional que no dudamos se puede convertir en un eficiente motor para revertir la
crisis de la empresa. Pero no se basta a sí misma y necesita de los otros factores de la
producción : TIERRA y CAPITAL.
Esos factores por efecto del desapoderamiento son administrados por la
sindicatura, quien es la que naturalmente debe llevar adelante la continuación de la
explotación, siendo el juez de la quiebra el director del proceso.
Algunos doctrinarios, entre ellos Miguel A. Raspall, opinan que la cooperativa
de los trabajadores podría locar las instalaciones de la empresa, abonando un cánon por
la utilización de las mismas. En este supuesto, el síndico debería administrar los fondos
provenientes de la locación.
No obstante ser una posibilidad, creemos que es la sindicatura el órgano
apropiado para llevar adelante la continuación de la explotación. Proponemos que los
trabajadores se organicen en forma de cooperativa y que la misma sea administrada por
la sindicatura. Las ventajas son las siguientes:
a) Fuerte componente motivacional en los trabajadores al sentir que están
ayudando a revertir la situación de crisis,
b) Adecuada conservación de los bienes de la quiebra,
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c) No se incrementan los gastos de la quiebra con la designación de un
administrador porque esa función están comprendida en los honorarios
que debe percibir la sindicatura,
d) La sindicatura deberá emitir un dictamen acerca de la viabilidad de la
empresa,
e) La obligatoriedad de informar acerca de la posibilidad de no incrementar
el pasivo,
f) La posibilidad que tiene el juez de ordenar el cese de la continuación en
caso de que la misma sea deficitaria.
g) Se conserva la empresa como unidad productiva , para lograr un mejor
precio en la enajenación.
h) No se desplaza al órgano natural de la quiebra que es la sindicatura ni al
director del proceso que el es tribunal.
i) Si la empresa es deficitaria pero existe un interés político en conservarla,
el Estado, mediante préstamos, locación, subsidios y / o leyes de
expropiación puede disponer lo que estime conveniente para asegurar la
conservación de la fuente de trabajo. Las obligaciones que resulten en
este caso serán ajenas a la quiebra.
7. CONCLUSIONES
El instituto de la “ CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA
EMPRESA”, - LEY 19551 había sido creado para instrumentar el principio de
conservación de la empresa, en beneficio de la economía en general , de la protección
del crédito y de la preservación de la fuente de trabajo.
Su inadecuada implementación hizo que el legislador, cuando redactó las
modificaciones introducidas por la ley 24522, lo dejara de lado y apelara a otros
mecanismos de reorganización de la empresa ( preventivos de su liquidación) admitidos
en diversos estadios anteriores a la consolidación de la quiebra : acuerdos
preconcursales, acuerdos preventivos extrajudiciales, acuerdos preventivos a propuesta
de la deudora ( en el período de exclusividad ) o de terceros ( en los casos de
cramdown) y hasta la posibilidad de convertir la quiebra en concurso preventivo.
Interpretó que, una vez agotadas esas posibilidades, firme y consolidada la quiebra, la
liquidación es inexorable y debe hacerse en plazo brevísimo.
La innovación introducida por la ley 25589, permitiendo la participación activa
de los trabajadores organizados bajo la forma de una cooperativa, permite que se
implementen soluciones que parecerían contrarias al espíritu de la ley , que
drásticamente ha sentenciado la excepcionalidad del instituto de la continuación,
reclamando su utilización en un plazo acotado.
Una vez más, la realidad supera a la ficción.
La participación de los trabajadores en la lucha por la superación de la crisis
abrió los ojos a quienes no simpatizaban con este instituto y seguían bregando por la
rápida liquidación de los activos, sin darse cuenta que esos activos son la empresa
misma, y que la fuerza laboral ( –los recursos humanos como lo denominan los
especialistas en gestión de empresa-) , es en algunos casos, el principal activo.
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Las soluciones mágicas no existen. El futuro se construye con tiempo, con
esfuerzo y con capital de trabajo. Sólo hay que bregar para que ese tiempo invertido
y ese esfuerzo que realizan todos los que participan del proceso, no sea utilizado por
quienes sólo quieren sacar provecho personal de las crisis.
Será el juez, director del concurso, el que pueda evaluar en cada caso en
especial acerca de las medidas necesarias para lograrlo. Y el síndico y / o el
coadministrador , con la colaboración y el asesoramiento de los especialistas
designados a tales fines , encargado de instrumentar la reorganización empresaria,
efectuando las modificaciones apropiadas para hacer económicamente viable la
empresa, siempre y cuando ello fuera posible, evitando caer en innecesarios
alargamientos de los procesos de quiebra, con el consiguiente detrimento de los
derechos de los trabajadores, de los acreedores y de la economía en general, no
permitiendo la competencia desleal a través de una explotación precaria y el
incumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales.
La activa participación de los trabajadores , directamente involucrados, ya sea en
forma transitoria o definitivamente adquiriendo la empresa, es parte esencial de este
proceso de recuperación.
Sólo queda apelar a que cada uno de los partícipes del proceso, cumpliendo
acabadamente el rol que le corresponde, puedan llevar adelante este instituto de
continuación de la explotación de la empresa, condicionando sus objetivos
individuales al gran objetivo de la recuperación de la fallida, de la insolvente y / o de la
empresa en dificultades, como entidad clave del desarrollo social, relanzándola al
mercado, como agente productor de bienes y servicios.
Y si el gobierno, ya sea nacional, provincial o municipal, considera que la
empresa fallida reviste carácter social que hace que sea necesaria su conservación aún
en estado deficitario, deberá arbitrar las medidas necesarias para realizar la
capitalización que toda empresa necesita, ya sea mediante préstamos, locación,
subsidios y / o leyes de expropiación, tratando de evitar que al auxiliar a unos sean
perjudicados otros, porque todos somos habitantes de la nación y gozamos de los
derechos declarados en nuestra constitución.
Dra. C.P.N. Alicia Susana Pereyra
Rosario
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