RESOLUCIÓN NÚMERO DE 2008 - Superintendencia Financiera

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
RESOLUCIÓN NÚMERO 0287 DE 2009
( Marzo 10 )
Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO ADJUNTO
PARA SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL ( E )
En uso de sus facultades legales y, en especial, de las que le confieren los
artículos 43 numeral 2° del Decreto 4327 de 2005, 13 del Decreto 4334 de 2008
y 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con los
artículo 3° del Decreto 4334 de 2008 y el Libro I, Título II, Capítulos I y II del
Código Contencioso Administrativo,
CONSIDERANDO
PRIMERO. Que mediante Resolución número 2050 del 16 de diciembre de
2008, la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC), a través
del Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional (E),
ordenó a la sociedad comercial CI TANGO TRADING LTDA. (en adelante CI
TANGO), identificada con el NIT 830074350-1, domiciliada en la ciudad de
Bogotá D.C. y a sus socios HUGO JAVIER COY TRONCOSO con cédula de
ciudadanía número 93.367.008 y ADRIANA ARANGO MUÑOZ con cédula de
ciudadanía número 42.884.357, la suspensión inmediata de las actividades de
captación masiva y habitual de dineros, mediante la celebración de operaciones
de mutuo instrumentadas a través de pagarés, o mediante cualquier otro
mecanismo, sin contar con la debida autorización legal, en los términos de lo
dispuesto en los Decretos 1981 de 1988 y 4334 de 2008.
SEGUNDO. Que el referido acto administrativo fue notificado por aviso el 17 de
diciembre de 2008 al señor HUGO JAVIER COY TRONCOSO, identificado con
la cédula de ciudadanía número 93.367.008, en su carácter de Representante
Legal de CI TANGO.
TERCERO. Que estando dentro del término legal, en escrito presentado
personalmente y radicado en esta Superintendencia con el número
2008088552-000-000 del 24 de diciembre de 2008, la apoderada judicial de la
sociedad CI TANGO y de los señores HUGO JAVIER COY TRONCOSO y
ADRIANA ARANGO MUÑOZ, interpuso recurso de reposición contra la
Resolución número 2050 del 16 de diciembre de 2008, con el fin de obtener su
revocatoria total y el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas.
CUARTO. Que la parte recurrente, en el referido escrito, solicitó la práctica de
las siguientes pruebas:
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Hoja No.2
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
1. TESTIMONIAL: (…) fijar fecha y hora para escuchar en diligencia de
testimonio a los señores: RODRIGO POSADA y JESUS ALBERTO MERCADO
MERCADO, ambos mayores de edad, vecinos de esta ciudad, acreedores
quirografarios de la entidad recurrente, quienes depondrán de la manera como
se efectuaban los préstamos por parte de los actuales acreedores (…).
2. INSPECCION OCULAR: (…) fijar fecha y hora para realizar una inspección
ocular con presencia de los recurrentes a los cultivos de rosas de exportación
donde se invirtieron parte de los recursos de los prestamistas, ubicados en la
Vereda PuentePiedra, municipio de Madrid y en la Vía Zipaquirá-Nemocón; (…)
4. OFICIOS:
(…) oficiar a la oficina de reparto judicial a efecto de que certifique cuántos
procesos civiles cursan en los Juzgados Civiles Municipales y Civiles del Circuito
de esta ciudad en contra de C.I. TANGO TRADING LTDA. y sus socios HUGO
JAVIER COY TRONCOSO y ADRIANA ARANGO MUÑOZ a título personal.
QUINTO. Que teniendo en cuenta que el artículo 56 del Código Contencioso
Administrativo señala que el recurso de reposición siempre deberá resolverse
de plano, disposición aplicable a la presente actuación administrativa por
expresa remisión del artículo 3° del Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008,
esta Superintendencia no decretará las pruebas solicitadas.
SEXTO. Que, no obstante lo anterior, y en aras de garantizar el debido proceso
y el derecho de defensa, a continuación este Despacho se pronunciará sobre la
impertinencia e ineficacia de cada una de las pruebas solicitadas, así:
6.1. Frente a la recepción del testimonio de dos acreedores quirografarios
de la entidad recurrente para que declaren sobre la manera como se
efectuaban los préstamos por parte de los actuales acreedores, debe
señalarse que la misma resulta ineficaz o inútil para la actuación administrativa
adelantada, pues la realización de operaciones de recaudo de dineros del
público a través de contratos de mutuo, desbordando los límites legales sin
contar con la autorización de la SFC, ya se encuentra más que acreditada dentro
del proceso, entre otros documentos, a través de los pagarés suscritos por la
sociedad y sus socios y las afirmaciones efectuadas por el representante legal
de CI TANGO contenidas en el escrito de noviembre 27 de 2008 radicado el
mismo día en la Superintendencia de Sociedades bajo el No. 2008-01-250601.
De manera que, la práctica de dicha prueba es superflua.
6.2. Respecto a la realización de una inspección ocular a los cultivos de
rosas de exportación donde se invirtieron parte de los recursos de los
prestamistas, cabe resaltar que esta prueba es totalmente impertinente
porque trata de demostrar que los recursos captados fueron destinados a la
adecuación y funcionamiento de dichos cultivos, situación que nada tiene que
ver con lo discutido dentro de la actuación administrativa, ya que la destinación
de los recursos dinerarios captados no desvirtúa el ejercicio no autorizado de la
actividad financiera ni tampoco constituye un elemento constitutivo para tipificar
esta conducta irregular.
6.3. Resulta igualmente impertinente oficiar a la Oficina de Reparto
Judicial para que certifique el número de procesos que cursan en contra
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Hoja No.3
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
de C.I. TANGO y sus socios porque independientemente de que se hayan
interpuesto demandas en contra de dichas personas y sus bienes se
encuentren embargados, este sólo hecho no conduce a que se revoque la
medida de intervención pues el objeto perseguido con la resolución recurrida es
la suspensión inmediata las operaciones de captación no autorizadas, el cual
debe cumplirse sin perjuicio de que los bienes de propiedad de la captadora
estén o no libres de afectación o de medidas cautelares decretadas por las
autoridades judiciales.
SÉPTIMO. Que teniendo en cuenta la improcedencia de las pruebas solicitadas,
a continuación se sintetizan en nueve puntos los motivos de inconformidad
invocados por la parte recurrente:
7.1. Medida de intervención inocua: Comienza señalando que las pruebas
recaudadas por la comisión de visita de la SFC para los días 28 de noviembre y
1° de diciembre de 2008, no demuestran que la sociedad estuviera ejecutando
una operación actual de captación de dineros masiva y habitual con
ofrecimientos de ganancias exorbitantes al público, situación de la cual se
desprendiera la necesidad de ordenar una medida cautelar de suspensión de
las actividades de captación, pues si se hubiere hecho un análisis serio de la
información administrativa, financiera, comercial y contable puesta a disposición
de la SFC, se habría concluido que los préstamos cesaron desde el mes de
marzo de 2008, época a partir de la cual CI TANGO paralizó sus actividades
productivas por falta de liquidez.
Después de transcribir el artículo 6° del Decreto 4334 de 2008, enfatiza en que
si para el 16 de diciembre de 2008, la citada sociedad no se encontraba
dedicada a ninguna actividad de captación masiva y habitual de dineros, cuál es
el objeto de la medida cautelar adoptada con la expedición de la resolución
recurrida?
Considera que, con la expedición de la resolución recurrida no se está
preservando la confianza del público en general y, en particular, la posibilidad
de que los acreedores hagan efectivos los títulos valores que garantizan los
préstamos otorgados; por el contrario, las medidas cautelares ordenadas
perjudican abiertamente a los empleados, proveedores y demás acreedores de
la firma, pues la anunciada operación con recursos internacionales que suponía
la venta del 40% de los activos de la entidad (plan adoptado por el empresario
para solventar sus obligaciones), se iría al traste impidiendo la obtención de
recursos para el pago de las obligaciones adquiridas con estas personas.
Aduce igualmente, que con la medida de suspensión, deberá llegar un
interventor con el sólo objetivo de liquidar una empresa sin recursos y
embargada por sus acreedores y sin poder ejecutar un plan de pagos que
pretenda poner en marcha las directivas de la empresa con el único resultado
de someter a la ley de insolvencia o a una liquidación obligatoria a la compañía
porque no tendrá otra posibilidad de afrontar sus problemas económicos y
mucho menos cancelar sus obligaciones laborales y crediticias, dando al traste
con la voluntad manifiesta y el esfuerzo de los empresarios de concretar el pago
a todos sus acreedores y proveedores.
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Hoja No.4
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
7.2. Legalidad de las actividades desarrolladas por CI TANGO: Señala que
la SFC desconoce que en desarrollo del objeto social, la aludida sociedad está
facultada para tomar dinero en mutuo y darlo con interés, tal y como aparece
registrado en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad,
actividades propias del giro ordinario de cualquier comerciante.
Después de hacer alusión a los artículos 2222, 2224, 2230, 2231 y 2232 del
Código Civil y a la sentencia C-252 de 1998 del 26 de mayo de la Corte
Constitucional, añade que el contrato de mutuo o préstamo es perfectamente
legal y que los intereses pactados por las partes al momento de suscribir los
pagarés que garantizaban los préstamos de mutuo, se sujetaron a los topes
establecidos en su momento por la Superintendencia Bancaria.
Aunado a ello, señala que nunca se ofrecieron utilidades o rendimientos a los
prestamistas, quienes nunca ostentaron la calidad de inversionistas o socios de
la firma, ni mucho menos se les ofrecía hacer parte activa del giro ordinario de
los negocios de la sociedad, puesto que la sociedad que se obligaba al pago es
una entidad limitada.
Concluye, entonces que nunca se ofrecieron operaciones disfrazadas, ya que el
prestamista única y exclusivamente entregaba el dinero y recibía intereses
promedio del 3% de manera ordinaria y excepcionalmente del 5%, siempre
tratándose de un acto bilateral y nunca de una oferta unilateral que llevara al
prestamista a multiplicar de manera fantasiosa sus recursos, como
evidentemente lo realizaron las pirámides, hecho que llevó al Estado a emitir el
Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, el cual no es aplicable al presente
caso.
Destaca, que el capital suscrito de CI TANGO no constituye un porcentaje
ínfimo en relación a los movimientos contables encontrados en la visita
realizada por esta Superintendencia. Por el contrario, teniendo en cuenta el giro
ordinario de los negocios de la empresa, los socios suscribieron un capital
significativo con el objeto de obligarse, poniendo en garantía la misma empresa
y, a su vez, su patrimonio privado y permitir una contratación acorde con el
capital suscrito.
Igualmente, hace énfasis en que nunca se constituyó una empresa fachada, ya
que el giro ordinario de los negocios de la empresa era la actividad de
producción, comercialización y exportación de flores frescas cortadas y café,
situación fácilmente comprobable al contrastar la documentación recaudada en
la visita, lo cual permite concluir que no se trata de una empresa creada de
manera oportuna y exclusiva para captar dineros del público.
Adicional a lo anterior, afirma que los dineros recibidos en préstamo, no fueron
invertidos en compras suntuosas ni en inversiones irresponsables, sino que se
invirtieron en la adecuación y funcionamiento de dos cultivos de flores en la
sabana de Bogotá y en el montaje y puesta en marcha de la operación logística
y comercial en el exterior, actividades propias de la empresa, conforme se
puede verificar de la lectura del certificado de existencia y representación legal
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Hoja No.5
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. A pesar de ello, actualmente
470.000 tallos de rosas de exportación agonizan plantados en las fincas y su
subsistencia es cada vez más incierta para poder despegar de nuevo la
operación productiva.
7.3. Ausencia de hechos objetivos o notorios: Manifiesta que en las
instalaciones de CI TANGO no se encontraron personas entregando ni
recibiendo dineros por ningún concepto, ya que las actividades de la sociedad
realizadas en la oficina no eran de una empresa abierta al público en general, ni
había largas colas de gente del común ansiosa de entregar su dinero, por el
contrario, la Comisión de Visita fue atendida de manera directa por su
representante legal y sus empleados, quienes se encontraban desempeñando
actividades propias de oficina.
Cita la sentencia del Consejo de Estado CEC 5 exp.1988 NE 147 y al profesor
Devis Echandía para señalar que los hechos enunciados en la resolución no
son conocidos por la generalidad, como si se advirtieron en D.R.F.E. y DMG, ya
que son hechos notoriamente conocidos por la totalidad de la sociedad
colombiana.
Afirma, igualmente, que los documentos aportados en fotocopia al carbón, cuyo
contenido es desconocido por los habitantes de esta ciudad y un deficiente
análisis de la información contable, nunca constituirán hechos notorios a la luz
del derecho colombiano.
Entonces, dice que no se entiende cuál fue la ilegalidad percibida pues las
afirmaciones infundadas de la queja y lo recaudado y encontrado en visita
practicada por la SFC no constituyen plena prueba; además, la simple
observación de los estados financieros y la contabilidad, que no arrojó
resultados dignos de un experticio profesional y que, entre otras, debió
trasladársele al inculpado a efecto de que hiciera uso de su derecho de
defensa, han de tildarse como hecho objetivo y notorio entendiendo como tal
aquel que no necesita probarse.
7.4. Inexistencia de público en general: Señala que las personas que en su
momento entregaron dineros a título de mutuo o préstamo, no pueden
considerarse como público en general, pues habían sido contactadas y
presentadas a los socios por el señor CARLOS AUGUSTO RAMÍREZ PLAZAS
(ex esposo de la socia ADRIANA ARANGO MUÑOZ) y miembros de su ex
familia política; entre ellos, el señor ANDRÉS EDUARDO LEÓN PLAZAS
(hermano medio de CARLOS AUGUSTO RAMÍREZ PLAZAS), quien además,
es una de las dos personas naturales que presentó la queja ante la SFC junto a
la señora DARY LUCILA RODRÍGUEZ RAMÍREZ (prima hermana del señor
CARLOS AUGUSTO RAMÍREZ PLAZAS).
Pone de presente que la lista de inversionistas incluye en su totalidad
familiares, amigos, compañeros de trabajo y allegados de las personas en
mención, con excepción de la empresa Link Express, que ni siquiera aparece
en la base de datos de CI TANGO, y de TRABAJADORES DE REDEX
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Hoja No.6
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
LOGÍSITICA LTDA., pues el préstamo no se hizo en nombre de sus empleados,
sino de la empresa con su representante legal.
Además, aduce que en ningún momento se trató de personas atraídas a través
de medios publicitarios con ofertas de rendimientos extraordinarios y jugosos;
por el contrario, quienes prestaron sus recursos, llegaron voluntariamente por
referencia de personas conocidas.
7.5. Resultados de la visita practicada por la Superintendencia de
Sociedades: Expone que el representante legal de CI TANGO solicitó a la
Superintendencia de Sociedades (entidad competente por disposición
constitucional y legal, que ha vigilado la firma año por año), la realización de
una visita en la sociedad, la cual se llevó a cabo durante los días 11 y 12 de
diciembre de 2008, efectuándose un arduo trabajo de recolección de
información administrativa, financiera y contable de la empresa, arrojando como
resultado una empresa con múltiples obligaciones de orden laboral, civil y
comercial y sin liquidez para garantizar el pago de las mismas pero viable
financieramente con los recursos que está por recibir en el corto plazo y con
una proyección operativa a 10 años.
Destaca que esta información no fue compartida o solicitada por la SFC,
desconociendo al parecer la competencia de la Superintendencia de
Sociedades, aventurándose a tomar decisiones sin que se verificaran los
supuestos de orden legal previstos en el artículo 6° del Decreto 4334 de 2008.
Por ello, considera que la visión de la Superintendencia de Sociedades es
diametralmente opuesta a la de la SFC, pues en el informe se argumenta que
existe una viabilidad financiera de la compañía con base en un desembolso de
un crédito, dándosele un espaldarazo al empresario para solventar sus
obligaciones; sin embargo, con la medida cautelar adoptada, se cava la tumba
al empresario y se genera pánico en los acreedores.
Complementa este punto diciendo, que precisamente el proyecto de operación
a 10 años que presentó el empresario ante la Superintendencia de Sociedades,
consistente en una inversión que supondría la venta del 40% de la sociedad, en
ningún momento constituye operación anómala o una captación de dineros
ilícitos para solventar el pasivo y reactivar la operación productiva y comercial
de la compañía. Por el contrario, se trata de la venta parcial de una empresa
cuyas actividades de exportación son atractivas para quien las adquiere;
precisamente considerando esta venta parcial, sus representantes nunca
optaron por liquidar la misma o acogerse a una ley de insolvencia, y lo que han
pretendido siempre, es mantener limpia la imagen de la sociedad y el buen
nombre de sus socios para permitir proyectarla en el tiempo y así garantizar su
existencia.
Finaliza este punto, insistiendo en que con las medidas cautelares adoptadas,
no será posible dicha venta parcial y, con ello, ni el empresario ni el interventor,
podrán concretar ningún pago, tampoco podrá echarse a andar nuevamente
una empresa que ha generado de manera legal empleo, tributos y divisas al
país.
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Hoja No.7
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
7.6. Innecesariedad de la medida de intervención ante la preexistencia de
otras medidas cautelares: Considera importante recordar que tanto la
sociedad como sus socios en la actualidad tienen 13 embargos decretados por
distintos juzgados de la ciudad, tanto a sus bienes sociales como personales,
hecho que fue citado en la resolución recurrida. Con ello se muestra que nunca
han pretendido insolventarse de manera fraudulenta y, por el contrario, lo que
persiguen es sacar adelante la empresa por encima de todas las adversidades,
inclusive, poniendo como garantía su patrimonio personal. En consideración a
lo anterior, las medidas cautelares ordenadas se hacen innecesarias ya que
sobre todos los bienes que hacen parte del patrimonio social y comercial de la
firma, pesan y se encuentran vigentes, medidas cautelares ordenadas por
jueces civiles.
7.7. Resultados de la visita practicada por la SFC: Señala que la Comisión
de Visita recomendó erróneamente la aplicación de los decretos de emergencia
social ante la falta de liquidez para solventar el pago de los acreedores, pero en
ningún momento se argumenta por parte de los visitadores que exista captación
masiva, habitual y actual de recursos del público. En este caso, el resultado
obvio sería ordenar la liquidación obligatoria de la sociedad por falta de
recursos para el pago de las acreencias, pues precisamente la aplicación de los
decretos de emergencia social tienen por objeto la administración de los
recursos para el pago a los acreedores y, como bien puede observarse, en este
momento la empresa no tiene recursos que administrar ni mucho menos puede
darse el lujo de cancelar honorarios a algún agente interventor.
Agrega, que a pesar de que los funcionarios de visita consideraron que la
aplicación de estos procedimientos prescritos en los decretos de emergencia
social debían aplicarse previa la evaluación y concertación de la medida con la
Superintendencia de Sociedades, se omitió esta recomendación pues no obra
dentro del expediente solicitud de evaluación y concertación en tal sentido.
7.8. Quejas interpuestas ante la SFC: Expresa que las dos personas que
presentaron las quejas lo hicieron sin respaldo probatorio, ya que las
sustentaron con fotocopias al carbón de 12 pagarés presentando un listado de
personas que no se acercaron a confirmar las afirmaciones de los quejosos. Por
ello, no existe prueba arrimada por los reclamantes que demuestre la captación
masiva, habitual y permanente de dineros del público que permitan la aplicación
del Decreto 4334 de 2008 y, consecuencialmente, la intervención de la entidad
recurrente.
7.9. Programa gradual de desmonte de operaciones: En este punto
considera que si en gracia de discusión existiese captación masiva y habitual de
dineros del público con base en lo previsto en el Decreto 1981 de 1988, también
podría plantearse la aplicación del artículo 2° de la misma norma, presentando
para su aprobación un programa gradual de desmonte de las operaciones en un
plazo de un año con plena sujeción a los controles establecidos por la SFC,
liquidando las operaciones correspondientes y procediendo a sustituir esas
fuentes de financiamiento; esto es precisamente lo que pretende el empresario
al obtener recursos con la cesión de acciones y venta del 40% de la empresa.
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Hoja No.8
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
OCTAVO. Que respecto de los motivos de inconformidad que anteceden, este
Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones:
8.1. Respecto a la supuesta inocuidad de la medida de intervención
adoptada por esta Superintendencia mediante la resolución recurrida, en
consideración a que los préstamos cesaron desde el mes de marzo de
2008, debe precisarse que con la medida de intervención administrativa
contemplada en el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 20081, el Gobierno
Nacional persigue, suspender de manera inmediata las operaciones de
personas que a través de captaciones no autorizadas generan abuso del
derecho o fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y, como
consecuencia, disponer la organización de un procedimiento cautelar que
permita la pronta devolución de los recursos obtenidos en desarrollo de tales
actividades.
Precisamente, este fue el escenario que logró evidenciar la comisión de visita
cuando se desplazó, en la ciudad de Bogotá, a la oficina 608 de la Carrera 16ª
No.79 – 05, oficina principal de CI TANGO: Una sociedad que había estado
captando recursos de terceros bajo la modalidad de contratos de mutuo o
préstamo de dinero sin contar con la debida autorización legal y que, a la fecha
de realización de la visita, contaba con un pasivo para con el público por este
concepto. En los siguientes puntos se analizarán en detalle estos aspectos.
En consideración a ello, e independientemente de que la fecha de suscripción
del último pagaré obrante en la actuación administrativa fuera 22 de abril de
2008 y no marzo de 2008 como afirma la parte recurrente, la SFC, con
fundamento en las facultades otorgadas en el precitado Decreto 4334, ordenó a
CI TANGO y a sus socios, la suspensión inmediata de las actividades de
captación masiva y habitual de dineros, en aras de evitar que la sociedad
nuevamente desarrolle dichas actividades no autorizadas y, como consecuencia
última, proceda a la devolución inmediata de los dineros recaudados de manera
ilegal.
De manera que, en contraposición a lo que afirma la parte recurrente, la medida
de intervención resultaba procedente y necesaria, con el fin de intervenir las
operaciones de captación realizadas por la sociedad y sus socios por
desarrollar la actividad financiera sin la debida autorización estatal.
De otro lado, frente a las posibilidades planteadas en el recurso en relación con
el futuro de CI TANGO, será la Superintendencia de Sociedades la autoridad
administrativa competente para pronunciarse sobre ese aspecto en el marco del
procedimiento previsto por el Decreto legislativo 4334 de 2008.
8.2. En cuanto a la legalidad de las actividades desarrolladas por CI
TANGO, resulta necesario aclarar primero qué debe entenderse por ejercicio de
la actividad financiera regular.
1
“Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”.
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Hoja No.9
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
Pues bien, cualquier actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento o
inversión de recursos captados del público, es de interés público según lo
precisa el artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, y por ello, ésta
sólo puede ser desarrollada por quienes han sido autorizados previamente por
el Estado. Por ende, el Presidente de la República, de acuerdo con la ley,
ejerce a través de la SFC la inspección, vigilancia y control sobre las personas
que realicen dicha actividad.
Está claro entonces que, en principio, la actividad de captación de recursos en
forma masiva y habitual requiere autorización legal para habilitar a quien
pretenda desarrollarla. Sin embargo, una persona puede llevar a cabo la
precitada actividad de captación sin tal autorización, cuando observe de manera
estricta los límites previstos para que tal actividad no tenga el carácter de ilegal,
esto es, la de captación masiva y habitual de dineros del público regulada por el
Decreto 1981 de 1988.
De acuerdo con la preceptiva mencionada, se entiende que una persona natural
o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual, en uno
cualquiera de los siguientes casos:
“1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con
más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en
cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta
persona.
“Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones
contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que
no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
“2. Cuando conjunta o separadamente haya celebrado en un período de tres (3)
meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración
o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido
títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de
transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo
convenido y contra reembolso de un precio.
“Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso
anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los
contratos de mandato o de las operaciones de venta.
“Parágrafo 1°. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una
de las siguientes condiciones:
“a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones
indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o
“b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado
ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado
cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.
“Parágrafo 2°. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se
refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los
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Hoja No.10
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con
los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva
sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos,
posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o
asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital”.
En consideración a lo anterior, y teniendo en cuenta una de las afirmaciones
efectuadas por la parte recurrente, es acertado indicar que CI TANGO, en
desarrollo de su objeto social, se encontraba autorizada para tomar dinero en
mutuo y darlo con interés, tal y como aparece consignado en el certificado de
existencia y representación legal de la sociedad, todo ello, siempre que
observara los límites legales impuestos por el Decreto 1981 de 1988, antes
transcrito.
Sin embargo, dicha sociedad y sus socios excedieron estos límites legales, y
por ende, captaron masiva y habitualmente dineros del público pues, a pesar de
no estar autorizados por la SFC, celebraron operaciones de mutuo con más de
154 personas –El límite legal es celebrar contratos de mutuo con no más de 20
personas-, por un monto aproximado de $12.604.545.073 reconociendo un
interés pactado en cada uno de los pagarés que documentaron tales
operaciones. En total, la sumatoria de los dineros recibidos por este concepto
ascendió a $12.604.545.073, monto que superó el 50% del patrimonio líquido
de la sociedad intervenida registrado en el balance de junio 30 de 2008
($1.540.792.832.01).
Resta agregar, que en la presente actuación administrativa no ha sido objeto de
debate si los intereses pactados por las partes al momento de suscribir los
pagarés se sujetaban o no a los máximos legales, ni tampoco tiene ingerencia
la calidad que ostentaban los prestamistas, ni si se ofreció utilidad o rendimiento
a los mismos o en qué fueron invertidos los recursos captados, y mucho menos,
si el capital suscrito constituye o no un porcentaje ínfimo en relación con los
movimientos contables, pues son circunstancias que no incidieron en la
adopción de la medida de intervención.
En efecto los aspectos antes señalados por el recurrente, en manera alguna
hacen parte de los elementos que configuran la conducta de la captación
masiva y habitual de dineros del públicos consagrados por el artículo 1º del
Decreto 1981 de 1988 ni tampoco de la tipificación de los hechos objetivos o
notorios a que alude el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, razón por la cual
no podían ser objeto de análisis en la adopción de la medida de intervención en
el acto recurrido.
En todo caso, cabe reiterar, que el motivo de la intervención adoptada por este
Organismo fue el hecho de que paralelamente al desarrollo de la actividad de
producción, cultivo y exportación de rosas, CI TANGO y sus socios, estaban
realizando operaciones de recaudo o captación de dineros del público,
desbordando los límites legales sin contar con la debida autorización de la SFC,
es decir, estaban ejerciendo de manera no autorizada la actividad financiera, tal
como ampliamente se demostró en el acto recurrido.
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Hoja No.11
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
8.3. Frente a la ausencia de hechos objetivos o notorios, debe resaltarse
que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define como
notorio aquello que es “Público y sabido de todos. 2. Claro, evidente”. A su vez,
Guillermo Cabanellas, en el “Diccionario de Derecho Usual” dice: “Notorio.
Público y de todos sabido. Los hechos notorios relevan de prueba”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. Nicolás Bechara
Simancas, manifestó lo siguiente:
“Si la notoriedad es la evidencia clara de una cosa, ella supone un resalto a la
simple vista de lo que se considera notorio, sin que para detectarlo se requiera
de un análisis minucioso, una comparación de detalles minúsculos que sólo
logran advertirse con ayudas técnicas o conocimientos. De allí que cuando lo
que ha de calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales
procedimientos, deja de serlo”. (Sentencia de casación proferida el 31 de julio de
2001).
En este mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de abril de
2005 definió los hechos notorios como: “…aquellos acontecimientos evidentes,
que se convierten en verdades axiomáticas propias, que tienen tal difusión en
un medio dado que se hacen incontestables y que llevan a tal grado de certeza
que resulta superior a la convicción que nace de la prueba misma”.
La doctrina señala que los hechos notorios son aquellos que entran
naturalmente en el conocimiento, la cultura o en la información normal de los
individuos con relación a un lugar o a un círculo social y a un tiempo
determinado, en el momento en que ocurre la decisión.
Pues bien, tal y como se dejó consignado en el informe de visita y en el
respectivo acto administrativo de intervención, se encontraron como hechos
objetivos o notorios de la entrega masiva de dineros a CI TANGO y sus socios:
la comunicación número 2008-01-250601 del 27 de noviembre de 2008 en la
que el Representante Legal de la sociedad reconoce expresamente que la
operación desarrollada fue fondeada con préstamos de mutuo a un interés
pactado; la relación de acreedores entregada el 1° de diciembre de 2008 por
este representante legal; los documentos que respaldan las obligaciones
adquiridas con ocasión de los contratos de mutuo; los soportes contables en
donde constan la mayoría de las operaciones de captación de dinero a título de
mutuo y la sociedad como deudora principal así como las medidas cautelares
de embargo decretadas contra dicha compañía y sus socios.
De manera, que conforme a lo expuesto, no le asiste razón a la parte recurrente
cuando manifiesta que no se presentaron hechos notorios de captación ilegal
por parte de la sociedad y sus socios, porque no se encontraron largas filas de
gente entregando sus recursos y oficinas abiertas al público. Por el contrario,
partiendo de la base de que hecho notorio es cualquier acontecimiento que
resulte evidente para los individuos de un lugar o en un medio social donde este
ocurrió, fue cómo la comisión de visita de la SFC evidenció en la
documentación antes relacionada, hechos que revestían estas características,
es decir, que eran de público conocimiento, no sólo entre los acreedores de CI
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Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
TANGO sino también en la ciudad de Bogotá D.C. ya que a través de medios
de comunicación dicha situación fue divulgada a los ciudadanos.
Y comoquiera que con fundamento en el artículo 6° del Decreto 4334 de 2008,
tan sólo era necesario la existencia de hechos notorios que indicaran la entrega
masiva de dineros para adoptar la medida de intervención administrativa, no
resultaba imperioso efectuar un experticio profundo sobre los estados
financieros y la contabilidad de la sociedad, como lo afirma la recurrente, sino
una vez evidenciados proceder a ordenar la suspensión inmediata de dichas
actividades, como efectivamente se hizo.
En consecuencia, en la presente actuación administrativa, no sólo se logró
demostrar la existencia de hechos objetivos o notorios que indicaron la entrega
masiva de dineros a la sociedad CI TANGO y a sus socios mediante la
modalidad de captación a través de contratos de mutuo sino que también se
encontraron probados los presupuestos fácticos de captación masiva y habitual
de dineros del público previstos en el Decreto 1981 de 1988, tal como se señaló
en el punto anterior.
De otro lado, en cuanto a la falta de traslado al inculpado de los resultados de la
visita de inspección practicada en la sociedad CI TANGO con el fin de que
hiciera uso de su derecho de defensa, debe precisarse que en el procedimiento
de intervención administrativa previsto en el Decreto 4334 del 17 de noviembre
de 2008 no aparece consignado, cómo una de las etapas de dicho
procedimiento especial, el previo traslado al afectado antes de la adopción de la
medida. Lo que en dicho procedimiento si se consagra es lo relativo al deber de
notificación por aviso de la medida con el fin de que el afectado se entere del
contenido del respectivo acto administrativo y formule los recursos que
proceden contra la decisión adoptada por la Superintendencia. Precisamente
respecto de la presente actuación la diligencia de notificación del acto
impugnado se llevó a cabo el día 17 de diciembre de 2008, procediendo el 24
de diciembre de ese año la sociedad investigada y sus socios, a través de
apoderado, a interponer el recurso de reposición objeto del presente acto.
Por consiguiente, este Ente Estatal ha observado la plenitud de las formas
propias que rigen esta actuación administrativa, en especial lo relativo al debido
proceso y al derecho de defensa.
8.4. Frente a la inexistencia de público en general puesto que los
prestamistas eran familiares, amigos, compañeros de trabajo de los
socios de CI TANGO, cabe recordar qué se entiende por público a la luz del
Decreto 1981 de 1988.
La norma señala que una persona natural o jurídica capta dineros del público en
forma masiva y habitual, cuando su pasivo para con el público está compuesto
por obligaciones con más de 20 personas o por más de 50 obligaciones, en
cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta
persona, excluyendo dentro de dicho cómputo las operaciones realizadas con el
cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y
único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad
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Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
en la respectiva sociedad o asociación durante un período de 6 meses
consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la
misma sociedad o asociación superior al 5% de dicho capital.
Igualmente, define como pasivo para con el público el monto de las
obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a
cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de
bienes o servicios.
De lo anterior se colige, que en materia de captación masiva y habitual, público
es toda persona que ha entregado dinero a quien esté captando y que no
ostenta respecto de esta persona, ninguna de las calidades referenciadas.
En el presente caso, del cómputo de las operaciones de mutuo celebradas
entre el prestamista y la sociedad CI TANGO y/o sus socios, se excluyeron las
operaciones realizadas con las personas que revestían las calidades arriba
indicadas, encontrándose que a pesar de ello, el pasivo de la sociedad por
concepto de los aludidos préstamos está compuesto por más de 20 personas y
más de 50 obligaciones.
Por último, se señala que no importa el mecanismo o medio utilizado para
captar los recursos, si para adelantar dicha actividad se realizó a través de
medios publicitarios o por referencia de otras personas, pues lo que cuenta es
la efectiva realización de las operaciones de captación ilegal de dineros del
público.
8.5. En relación con el “INFORME TOMA DE INFORMACION” que contiene
los resultados de la visita de inspección practicada por la
Superintendencia de Sociedades a CI TANGO los días 11 y 12 de
diciembre de 2008 con ocasión de la solicitud formulada por su
representante legal y la queja interpuesta contra dicha sociedad por
presunta captación masiva y habitual, manifiesta la parte recurrente que en
dicho informe los funcionarios visitadores concluyeron que CI TANGO era viable
financieramente con base en el desembolso de un crédito que estaba por recibir
en el corto plazo.
Aun cuando de la lectura efectuada al mismo, sólo se advierte en el acápite
denominado “DIAGNÓSTICO FINANCIERO” la manifestación que en este
sentido efectuó el representante legal de CI TANGO y, sin perjuicio de que la
sociedad fuera o no viable financieramente, esta Superintendencia, en forma
independiente, ante la comprobación de la realización de operaciones de
captación ilegal estaba en la obligación de intervenir la sociedad y sus socios,
toda vez que la supuesta viabilidad del negocio aducida por el representante
legal no podía considerarse por este Ente Estatal como motivo para abstenerse
de proferir la medida adoptada.
Ahora bien, respecto a la competencia de esta Superintendencia para adoptar
la tan aludida medida de intervención a partir de la declaratoria de emergencia
social, en el considerando noveno del acto recurrido se precisó que en virtud de
lo dispuesto en el artículo 13, literal b), del Decreto 4334 de 2008 en
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Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
concordancia con el parágrafo del mismo artículo, la SFC deberá evaluar los
casos pendientes de investigación, o respecto de los cuales aún no se ha
determinado si la actividad que se adelanta se encuentra autorizada, a la luz de
los supuestos contemplados en el artículo 6° del precitado Decreto, debiendo
aplicar, si procede, cualquiera de las medidas de intervención y posteriormente
remitirá la actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades, para
lo de su competencia.
Por tanto, este Ente Estatal se encontraba debidamente facultado para expedir
la Resolución 2050 de 2008 en la medida en que cuando se expidió el Decreto
4334 del 17 de noviembre de 2008 aun no se había determinado si la actividad
que venían desarrollando CI TANGO y sus socios, era ilegal. Sin embargo, tan
pronto como se evidenciaron hechos notorios en los términos del artículo 6°
ibídem, la SFC llevó a cabo la intervención y mediante Oficio No 20080814971005-000 del 18 de diciembre de 2008, procedió a remitir a la Superintendencia
de Sociedades, para lo de su competencia, copia de la respectiva actuación
administrativa.
De otro lado, en cuanto a la operación de venta del 40% de la sociedad que
presentó el empresario ante la Superintendencia de Sociedades frente a la cual
enfatiza la recurrente que no es una captación de dineros ilícitos para solventar
el pasivo y reactivar la producción y comercialización de CI TANGO, debe
insistirse en que la actividad ilegal que motivó la expedición del acto recurrido
fue la celebración de las operaciones de mutuo con intereses que sobrepasaron
los límites legales y no la propuesta de inversión.
8.6. Frente a la innecesariedad de la medida de intervención porque sobre
los bienes de la sociedad y de sus socios recaen medidas cautelares
ordenadas por los jueces civiles, se resalta nuevamente que el objeto de la
intervención administrativa es suspender de manera inmediata las operaciones
de captación no autorizadas, el cual debe cumplirse sin perjuicio de que los
bienes de propiedad de la captadora estén o no libres de afectación o de
medidas cautelares proferidas por los jueces de la República. Ahora bien, la
devolución de los recursos a los afectados con la conducta irregular
evidenciada en la presente actuación se hará siguiendo el procedimiento
cautelar que así lo permita.
8.7. Nuevamente yerra la recurrente cuando señala que la Comisión de
Visita de la SFC recomendó la aplicación de los decretos de emergencia
social ante la falta de liquidez, veamos el porqué:
En efecto, en el informe “DILIGENCIA DE INSPECCIÓN PARA VERIFICACION
DE HECHOS OBJETIVOS Y NOTORIOS DE CAPTACIÓN O RECAUDO DE
DINEROS EN OPERACIONES NO AUTORIZADAS” rendido por la Comisión de
Visita, con ocasión de las inspecciones practicadas los días 28 de noviembre y
1° de diciembre de 2008 en la oficina principal de la sociedad CI TANGO, se
advierte que la primera conclusión a la que llegó la Comisión, fue que se habían
encontrado evidencias de que la sociedad realizó operaciones de captación
masiva y habitual de dineros del público. Concluyó además, que no se
evidenció la veracidad del crédito anunciado por la Compañía el cual
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Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
subsanaría la iliquidez de la misma y el pago a sus acreedores, para finalizar
recomendando la aplicación del procedimiento establecido en los Decretos de
Emergencia Social, previa la evaluación y concertación de la medida con la
Superintendencia de Sociedades.
De manera que, si se evidenciaron operaciones de captación masiva y habitual
de dineros del público la consecuencia obvia era la expedición de la medida de
intervención, tal como efectivamente ocurrió.
Resta agregar, que las dos Superintendencias han actuado de manera
coordinada y en consonancia con las competencias asignadas en los decretos
expedidos con ocasión de la emergencia social.
Es por ello, que una vez se efectuó el traslado de la actuación administrativa
adelantada por este Organismo, la Superintendencia de Sociedades, a su turno,
mediante Auto No.420-001371 del 21 de enero de 2009 ordenó la intervención
mediante la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y
establecimientos de comercio de CI TANGO, su gerente y socio Hugo Javier
Coy Troncoso y su subgerente y socia Adriana Arango Muñoz así como
también designó al doctor Julio César Espíndola Roa como su Agente
Interventor.
8.8. Respecto a las quejas formuladas ante esta Superintendencia en
contra CI TANGO y sus socios y los soportes probatorios allegados por
los reclamantes, debe recordarse que con el fin de constatar las situaciones
allí denunciadas, la SFC dispuso la práctica de una visita de inspección de las
oficinas ubicadas en la dirección comercial de la sociedad, y fue con
fundamento en la información allí recaudada, y que fuera entregada por el
representante legal de la sociedad, que ordenó por intermedio del acto recurrido
la suspensión de las actividades de captación sin autorización legal.
8.9. En cuanto a la presentación de un programa gradual de desmonte de
las respectivas operaciones de captación masiva y habitual de dineros del
público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1981
de 1988, cabe resaltar que dicha disposición tiene una limitación en el tiempo,
pues sólo era aplicable a aquellas personas que al momento de entrar en
vigencia dicho decreto, estuvieren desarrollando actividades comprendidas
dentro de las nuevas modalidades de captación masiva y habitual de dineros
del público y que presentaran el correspondiente programa dentro del mes
siguiente a la vigencia del decreto. Por consiguiente, resulta a todas luces
extemporánea la solicitud de presentación de dicho programa de desmonte.
8.10. Pruebas aportadas: En punto a las pruebas aportadas con el recurso
interpuesto, cabe mencionar que los documentos anexos fueron objeto de la
valoración respectiva por parte de este Despacho, sin que su análisis lleve a
establecer aspectos fácticos que varíen o modifiquen el soporte probatorio que
tuvo en consideración esta Superintendencia para adoptar la medida cautelar
contenida en el acto impugnado.
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Hoja No.16
Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
NOVENO. Que las consideraciones expuestas en precedencia recogen las
conclusiones y resultados del análisis que llevó a cabo esta Superintendencia
frente a cada uno de los motivos de inconformidad planteados por la apoderada
judicial de CI TANGO contra la Resolución 2050 del 16 de diciembre de 2008,
sin que se encuentren argumentos válidos, ni elementos probatorios que
desvirtúen las motivaciones que sirvieron de fundamento para ordenar la
suspensión inmediata de las actividades que venía desarrollando la
mencionada sociedad y sus socios.
DÉCIMO. Que en mérito de lo anterior, este Despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución
número 2050 del 16 de diciembre de 2008, mediante la cual esta
Superintendencia ordenó a CI TANGO TRADING LTDA., identificada con el NIT
830074350-1, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C. y a sus socios HUGO
JAVIER COY TRONCOSO con cédula de ciudadanía número 93.367.008 y
ADRIANA ARANGO MUÑOZ con cédula de ciudadanía número 42.884.357, la
suspensión inmediata de las actividades de captación masiva y habitual de
dineros mediante la celebración de operaciones de mutuo instrumentadas a
través de pagarés, o mediante cualquier otro mecanismo, por las razones
expuestas en la parte motiva de este acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. ORDENAR la publicación de por lo menos un aviso en
un diario de circulación nacional y/o en uno o más regionales, en el cual se
informe al público en general sobre la confirmación de la medida cautelar
ordenada respecto de la referida sociedad y sus socios.
ARTÍCULO TERCERO. ORDENAR la publicación de la presente Resolución en
el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo
Superintendencia Financiera, y en la página web de esta última entidad.
ARTÍCULO CUARTO. ORDENAR la remisión de una copia de esta Resolución
a la Oficina de Registro de esta Superintendencia para los efectos pertinentes.
ARTÍCULO QUINTO. ORDENAR la inscripción de esta Resolución en la
Cámara de Comercio de Bogotá y en las demás cámaras de comercio donde
adelanten operaciones las citadas personas.
ARTÍCULO SEXTO. COMUNICAR la presente Resolución a
Superintendencia de Sociedades, para los fines propios de su competencia.
la
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Por la cual se resuelve un recurso de reposición.
ARTÍCULO SÉPTIMO. COMPULSAR copias de la presente actuación a la
Fiscalía General de la Nación para los fines pertinentes de las investigaciones
de su competencia.
ARTÍCULO OCTAVO. NOTIFICAR personalmente a la doctora MARTHA
LUCÍA RODRÍGUEZ MORALES en su calidad de apoderada judicial de la
sociedad comercial CI TANGO TRADING LTDA. y de sus socios HUGO
JAVIER COY TRONCOSO y ADRIANA ARANGO MUÑOZ, o a quien haga sus
veces, el contenido de la presente Resolución, entregándole copia de la misma,
y advirtiéndole que contra ella no procede ningún recurso, quedando agotada la
vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dada en Bogotá D. C., a los 10 días del mes marzo de 2009
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO ADJUNTO
PARA SUPERVISIÒN INSTITUCIONAL ( E )
SEGISMUNDO MÉNDEZ MÉNDEZ