el derecho al libre desarrollo de la aFectividad y la sexualidad

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EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO
DE LA AFECTIVIDAD Y LA SEXUALIDAD.
HACIA UNA POLÍTICA REVOLUCIONARIA DEL DESEO
Octavio Salazar Benítez
Universidad de Córdoba
Es preciso superar la psicosis del consumismo —basada en el deseo de
lo que carecemos— en aras de una política revolucionaria del deseo,
es decir, de la exigencia de construir mundos alternativos, compositivos
e interactivos.
Joaquín Herrera Flores
El deseo es siempre un deseo de reconocimiento y cualquiera de nosotros
se constituye como ser social viable únicamente a través de la experienca
del reconocimiento.
Judith Butler
1. INTRODUCCIÓN: DON`T ASK, DON`T TELL
El 18 de diciembre de 2010, y tras diecisiete años en vigor, el Senado
de Estados Unidos revocó la ley que prohibía a los gays y lesbianas servir
de forma abierta en el ejército norteamericano. Una norma que permitió
desde 1993 expulsar a 13.000 soldados por el solo motivo de su orientación sexual. La conocida como Don`t ask, don`t tell (no preguntes, no lo
cuentes) fue un «juego de equilibrio» ideado por Bill Clinton mediante
el cual se prohibía al Ejército preguntar a los soldados por su orientación
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sexual y permitía a los homosexuales y a las lesbianas continuar en él
siempre y cuando mantuvieran sus preferencias sexuales en secreto. Al
tomar posesión de su cargo, Barack Obama prometió derogarla y, tras
varios intentos fallidos, y después de que en octubre de 2010 un juzgado
de Virginia invalidara la norma de forma cautelar, el Senado la revocó
con 65 votos a favor y 31 en contra.
El debate en torno a esta norma y la conquista que ha supuesto su
revocación nos sitúa frente a una de las cuestiones más íntimamente
relacionadas con la dignidad del individuo y que, sin embargo, más
costoso resulta reconducir al lenguaje de los derechos humanos. * Me
refiero a la identidad sexual o, con más precisión, al libre desarrollo
de la afectividad y la sexualidad. Un elemento esencial de la identidad
personal, clave para el desarrollo de todas las capacidades del individuo
y con proyecciones evidentes en su ámbito relacional. 1 Indudablemente
la afectividad y la sexualidad forman parte de la vida del privada del
individuo —en ese sentido, han de entenderse protegidas por derechos
como el honor, la intimidad o la propia imagen—, pero también repercuten en su dimensión pública y reclaman una atención garantista por
parte del Derecho en cuanto que constituyen una expresión esencial de
la capacidad del individuo para autodeterminarse y para ser autónomo. 2.
Por lo tanto, se proyectan en todos los ámbitos en que el individuo desarrolla su proyecto vital. De ahí que la afectividad y la sexualidad tengan
una proyección pública en la medida en que «el sexo está producido
socialmente y transmitido, y (…) nos llega no sólo como una reflexión
privada que cada uno de nosotros se hace sobre sí mismo, sino como
una interrogación crítica que cada uno dirige a una categoría social que
*.N. E. Sobres estas cuestiones relacionadas véase en este mismo volumen SIERRA,
Francisco y MORAL, Lucía del. Cultura de paz y biopolítica. Pensar los Derechos Humanos desde un nuevo pensamiento antagonista de lo procomún.
1. «Relacionada con las emociones más profundas, los deseos más personales y las
expresiones más íntimas del cuerpo, la orientación sexual afecta a la esencia de lo que
significa ser humano». AMNISTÍA INTERNACIONAL (1999) El derecho a la propia
identidad. La acción en favor de los derechos humanos de gays y lesbianas. Madrid, p.
14.
2. «En el escenario de la vida personal, la autonomía es la realización feliz del proyecto reflexivo del yo personal, la condición para relacionarse con los demás de forma
igualitaria». GIDDENS, Anthony (1998) La transformación de la identidad. Sexualidad,
amor y erotismo en las sociedades modernas. Madrid, Cátedra, p. 171.
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nos es asignada y que nos excede en su conjunto y en su poder...» 3. Por
lo tanto, no podemos garantizarlo convenientemente desde la exclusiva
dimensión de la privacidad. Es necesario reconducirlo a las garantías
derivadas del principio de igualdad e, incluso, profundizar en el concepto
jurídico-constitucional de identidad para conseguir un marco en el que
cada individuo no sólo no sufra discriminación alguna por sus opciones
personales sino que, al contrario, las desarrolle con plena libertad.
Nos encontramos ante una de las expresiones de la dignidad humana
que más esfuerzo está exigiendo para ser reconocida jurídicamente y
aceptada socialmente. Y ello porque ha estado durante siglos condicionada
por una estructura social, política y cultural homogéna, beligerante con la
diversidad y marcada por los patrones heterosexistas del patriarcado.4 De
ahí que la lucha por la no discriminación por la orientación sexual haya
estado tan ligada a la de la igualdad de género * y que la reflexión que
podamos hacer en torno a ella suponga al mismo tiempo una reflexión
sobre las identidades masculina y femenina.5 Es decir, hablar del libre
desarrollo de la afectividad y de la sexualidad supone hacerlo de cómo
nos construimos como hombres y como mujeres, de cuáles son los roles
3.
Butler, Judith (2010). Dehacer el género. Barcelona, Paidós, p. 144.
4. Joaquín Herrera prefería hablar de «patriarcalismo», ya que «patriarcado» supone
una posición estática que puede inducir a pensar en una estructura de opresión autónoma
con respecto al resto de opresiones y dominaciones que se dan en las relaciones sociales
capitalistas. Patriarcalismo tendría más que ver con «el conjunto de relaciones que articulan
un conjunto indiferenciado de opresiones: sexo, raza, género, etnia y clase social, y el
modo en que las relaciones sociales particulares combinan una dimensión pública de poder,
explotación o estaus con una dimensión de servilismo personal». HERRERA FLORES,
Joaquín (2005a) De habitaciones propias y otros espacios negados, Una teoría crítica de
las opresiones patriarcales. Instituto de Derechos Humanos, Universidad de Deusto, p.
29.
*.N. E.: Véase en este mismo volumen GILES CARNERO, Rosa. Reflexiones en torno
a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de igualdad
de género.
5.Por ello, al considerar la garantía de los derechos de las personas LGTB no debemos perder de vista los mandatos establecidos por la Convención de la ONU sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW) de 1979.
Entre ellos ocupa un lugar destaca el que obliga a los Estados a «modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con mirar a alcanzar la eliminación de
los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados
en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres».
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y estereotipos que nos marcan de por vida, de qué condicionantes culturales han establecido a lo largo de los siglos diferenciaciones jerárquicas
entre unos y otras. En definitiva, supone profundizar en el entendimiento
de la igualdad como reconocimiento de las diferencias. 6 Ello, a su vez,
implica romper con determinados patrones socio-culturales ya que,
como bien afirmaba Joaquín Herrera, «el patriarcalismo ha inducido
una construcción social del derecho y de la política que instituye dos
situaciones: una visible, la llamada esfera de los iguales ante la ley; y
otra invisible, la de los y las diferentes». 7
Estas reflexiones encajan a la perfección en la teoría crítica de los
derechos humanos desarrollada por Joaquín Herrera. La tradicional discriminación que han sufrido determinadas opciones sexuales tiene que
ver con unas concepciones hegemónicas dominantes de la dignidad y, en
consecuencia, con unas determinadas pautas culturales que han servido
para dotar de contenido al concepto de derechos humanos. Cabe recordar
como dicho concepto ha ido ensanchándose a medida que diferentes colectivos o grupos de individuos han luchado y han conquistado espacios
que antes les eran negados.8 Baste citar como ejemplo, aunque no se
trate de un colectivo sino de la mitad de la población, la lucha de las
mujeres por ser incluidas en la ciudadanía. El feminismo ha tenido un
papel esencial en la ruptura con un universalismo abstracto que implicaba
mantener el poder masculino y en la profundización en una igualdad
material que ha de tener en cuenta las circunstancias de cada individuo
y de los grupos en que se integra. Con una conexión en algunos casos
muy estrecha con las luchas feministas, los movimientos de lesbianas,
gays, transexuales y bisexuales (en adelante, LGTB) han incidido desde
las últimas décadas del siglo XX no sólo en lograr el reconocimiento
de determinados derechos sino también en la ruptura con un modelo
cultural androcéntrico y heterosexista. Ello obliga a introducir elementos
diferenciadores en la misma idea de dignidad, la cual no tendría que
6. FERRAJOLI, (1999)
7.HERRERA FLORES, Joaquín (2005a), p. 31.
8.En este sentido, debemos tener presente la concepción de los derechos humanos
como «el resultado de luchas sociales y colectivas que tienden a la construcción de espacios sociales, económicos, políticos y jurídicos que permitan el empoderamiento de todas
y todos para poder luchar plural y diferenciadamente por una vida digna de ser vivida».
HERRERA FLORES, Joaquín (2005b) Los derechos humanos como productos culturales.
Madrid. Los libros de la catarata, p. 247.
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ver tanto con la proclamación formal en la que se refleja una cultura
dominante sino más bien con las condiciones que permiten que «todos
los seres humanos puedan desarrollar sus actitudes y sus aptitudes para
empoderarse, es decir, para alcanzar una posición que posibilite disposiciones favorables al despliegue del hacer y tener el suficiente poder
para poner en práctica esa capacidad humana de hacer». 9
La conquista que los gays y lesbianas norteamericanos/as alcanzaron
en diciembre de 2010 no sólo merece subrayarse por lo que supone de
ampliación del mismo concepto de dignidad, y por tanto con él de los
derechos humanos, sino también porque nos plantea las claves de un
debate jurídico y político que en gran medida las sociedades occidentales
se resisten a afrontar. La norma del don`t ask, don`t tell suponía negarle
la voz pública a los gays y lesbianas, no reconocerlos, es decir, no tratarlos como iguales. Evidentemente a un heterosexual no se le pregunta
por su orientación sexual para acceder al ejército —entre otras cosas
porque durante mucho tiempo, como el valor, se ha supuesto su ajuste
a la norma— pero tampoco se le impedía manifestarla, hacerla pública,
hablar de ella u orientar abiertamente sus opciones personales en función
de su sexualidad. Al homosexual tampoco se le preguntaba —es la parte
de la norma que se considera una conquista— pero como contrapartida
se le exigía el silencio, el no reconocimiento, es decir, la desigualdad.
El debate planteado en Norteamérica nos sitúa frente a las dos claves del entendimiento de lo que aquí he denominado derecho al libre
desarrollo de la afectividad y la sexualidad:
9.HERRERA FLORES, Joaquín (2005b), p. 28.
Empoderarse, un concepto especialmente forjado por la lucha feminista, implica pues
tener capacidades y condiciones para desarrollarlas, disponer de libertad e igualdad para
construir un plan de vida, tener intimidad en el espacio privado y voz en el público. Ser
reconocido por los demás y no tener miedo a reconocerse uno mismo. Tener el poder para
«hacer y deshacer mundos», que diría Joaquín Herrera, y para participar en condiciones
de igualdad en la definición de las «reglas del juego». Lo cual supone «desplazar las
identidades asignadas en beneficio de las electivas», VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino
(2008). Minorías sexuales y sociología de la diferencia. Gays, lesbianas y transexuales
ante el debate identitario. Madrid, Montesinos, p 434; y subrayar la concepción de los
derechos como «formas de dar poder», como «instrumentos de capacitación», GIDDENS,
Anthony (1998) p. 170.
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1º) Se trata de un derecho con una especial incidencia en el ámbito
privado pero también con evidentes proyecciones públicas. 10
2º) Se trata de una dimensión esencial de lo que más genéricamente
podríamos denominar «derecho a la identidad», de la que forman
parte como un haz todos los derechos y libertades y que implica
la capcidad de cada individuo para diseñar con libertad y sin discriminaciones su plan de vida.11 La identidad conlleva opciones
religiosas, ideológicas, morales, pero también afectivas y sexuales.
Éstas forman parte —yo me atrevería a decir que son la «esencia»—
del ser de cada hombre y mujer y, por lo tanto, condicionan sus
trayectorias vitales. De ahí que deban situarse en el núcleo de lo
que entendemos por dignidad y, por tanto, en primera línea de una
teoría de los derechos que los entienda como «productos culturales
que faciliten la construcción de las actitudes y aptitudes que nos
permitan poder hacer nuestras vidas con el máximo de dignidad».12
A través de las reivindicaciones de los derechos de las personas
LGTB estamos redefiniendo la lógica de la universalidad de la dignidad
y, por tanto, deconstruyendo la concepción universal de los derechos, en
la medida en que «lo universal empieza a ser articulado precisamente
a través de los desafíos a la formulación que ya existe, y el desafío
proviene de aquellos a quienes no incluye, de aquellos que no tienen
derecho a ocupar el lugar del ‘quién’, pero que, sin embargo, exigen
que lo universal como tal les incluya». 13
De ahí que junto al reconocimiento social, la afectividad y la sexualidad
deban jurídicamente dar el salto de ser una mera circunstancia que no ha
10.Y en este sentido habría que recordar que todavía hoy en muchos contextos,
«aceptada en la esfera íntima de la vida privada, la homosexualidad resulta insoportable
cuando reivindica públicamente la equivalencia con la heterosexualidad», BORRILLO,
Daniel (2001) Homofobia. Barcelona, Bellaterra, p. 17.
11.Aunque Joaquín Herrera prefería hablar de «subjetividad» ya que entendía que
«identidad es aquello que se presenta como naturalmente dado, no como convencionalmente construido». Por el contrario, «la subjetividad o, más precisamente, el proceso de
subjetivación nos permite reconocer, y actuar sobre, las formas por las cuales los individuos
piensan sobre sus experiencias y los obstáculos que se encuentran para llevarlas a cabo.
La subjetividad requiere una presencia individual que se relaciona con otros para alcanzar
el grado de sujetos». HERRERA FLORES, Joaquín (2005b), p. 116.
12.Ibídem., p. 30.
13.BUTLER, Judith (2010), p. 270.
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de legitimar ningún tipo de discriminación a convertirse en un derecho
con contenido propio. Un avance que se forma parte a su vez del gran
reto que tienen planteado en la actualidad los sistemas constitucionales.
Me refiero al reconocimiento de la diversidad, a la ruptura con un universalismo abstracto que ha legitimado durante siglos discriminaciones, a la
construcción de una teoría de los derechos en la que el universalismo no
sea un punto de partida sino más bien el horizonte hacia el que avanzar.
Sólo mediante ese reconocimiento podremos superar lo que Joaquín
Herrera denominó «malestar de la emancipación», derivado de que «la
conquista de la igualdad de derechos no se ha apoyado ni ha impulsado
el reconocimiento de, y el respeto por, las diferencias». 14
2. La «ciudadanía íntima»: la dimensión pública de
la diversidad afectiva y sexual
El reconocimiento de la diversidad afectiva y sexual nos remite a un
concepto elaborado por la Sociología y que bien nos puede servir para
enfocar algunos retos fundamentales de los sistemas constitucionales.
Desde la Sociología de la Sexualidad se habla de «ciudadanía íntíma»
para englobar la pluralidad de opciones para construir nuestra intimidad
y nuestra vida personal.15 Mediante el uso de dos términos que pueden
parecer contradictorios —la ciudadanía remite a lo público, en oposición
al ámbito privado—, ponemos las bases para diseñar un nuevo modelo
de sujeto de derechos del que ya no es posible separar radicalmente
su esfera privada y pública, los tiempos personales de los políticos,
sus opciones afectivas y sexuales del conjunto de relaciones sociales
en que se inserta. Cuando hablamos de ciudadanía íntima lo hacemos
de cómo nos relacionamos afectiva y sexualmente, de cómo tenemos
14.HERRERA FLORES, Joaquín (2005b), p. 192.
Y en este sentido no deberíamos olvidar que «la justicia no es sólo o exclusivamente una
cuestión de como se trata a las personas o de cómo se constituyen en sociedades. También
atañe a las decisiones, y a sus consecuencias: qué es una persona y qué normas sociales
debe respetar y expresar para que se le asigne tal cualidad, cómo reconocemos o no a los
seres vivientes como personas dependiendo si reconocemos o no la manifestación de una
cierta norma en y través del cuerpo del otro», BUTLER, Judith (2010), p. 90.
15.PLUMMER, Ken (2003) «La cuadratura del ciudadanía íntima», en GUASCH, Oscar
y OSBORNE, Raquel (eds.), Sociología de la sexualidad. Madrid. C.I.S., pp. 25-50.
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y educamos a nuestros hijos, de cómo gestionamos nuestro cuerpo y
nuestra intimidad. Y todo ello tiene una dimensión pública evidente,
en la medida en que está conectado con valores como la dignidad, la
igualdad o el libre desarrollo de la personalidad. Frente al modelo del
patriarcado, en el que había una separación tajante entre lo público y lo
privado, con la consiguiente diferenciación jerárquica entre hombres y
mujeres, la igualdad de género reclama una continuidad entre ambos, la
cual suponga además un equilibrado reparto de derechos y deberes. 16 Al
mismo tiempo, la dimensión que plantea Plummer supone reconocer la
diversidad de «esferas públicas», es decir, la diversidad de «formas de
ser», de estar en lo público. Ello sin duda genera mayor complejidad e
incluso conflictividad pero plantea un escenario mucho más respetuoso
con la igualdad y el pluralismo. El reto es garantizar los cauces para la
expresión de esa diversidad y generar mecanismos de transformación
pacífica de los conflictos.
Paralelamente a dicha revisión de los espacios y de los tiempos que
llevan aparejados, es necesario romper con los esquemas que han condicionado las opciones personales de los individuos en virtud de las reglas
del patriarcado, es decir, de acuerdo con la concepción dominante del
varón heterosexual productor y la mujer domesticada y reproductora. Lo
que Joaquín Herrera denominó «hetero-patriarcalismo».17 De acuerdo con
esos patrones, mientras que la mujer era invisible en el espacio público
pero central en el privado, las minorías sexuales eran «doblemente expulsadas de uno y otro ámbito».18 De ahí que la transformación exigida
suponga incidir en ambos espacios y, en definitiva, en las relaciones de
poder.19 Porque no hay que olvidar que «a aquellos que viven fuera del
16. «De esa frontera entre lo público y lo privado emanarán todas las dicotomías y los
binomios sobre los que se alzará la experiencia histórica de la modernidad: hombre/mujer, masculinidad/feminidad, viril/afeminado, heterosexualidad/homosexualidad, verdad/
mentira, secreto/revelación, sensibilidad/insensibilidad, normalidad/anormalidad, social/
asocial,correcto/incorrecto, bueno/malo». VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 47.
17.HERRERA FLORES, Joaquín (2005a), p. 32.
18.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 47.
En este sentido, «el Armario es así el último rinción de lo privado y el lugar por excelencia donde se encierra lo ‘no decible’ y lo por lo tanto ‘ilegítimo’ a ojos de la comunidad
política y del Espacio Público», Ibídem., p. 48.
19.Lo explica muy bien Daniel Borrillo: «... la homofobia liberal encierra a los homosexuales en el silencio de la domesticidad. Las dicotomías privado/público, dentro/fuera,
interior/exterior organizan la jerarquía de las sexualidades, reservado la plaza visible a una
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marco conyugal o que mantienen modos de organización social para la
sexualidad que no son ni monógamos ni cuasimaritales se les considera
crecientemente como irreales, y sus amores y pérdidas como menos
amores <de verdad> y menos pérdidas <de verdad>. La desrealización
de este dominio de la intimidad humanan y de la sociabilidad opera
negando la realidad y la verdad de estas relaciones». 20
Esta revisión supone incidir en los modelos de convivencia, en las
estructuras familiares y, por lo tanto, en patrones culturales muy asentados
en nuestras sociedades.De alguna manera estamos planteando «rehacer
la realidad, reconstruir lo humano y negociar los términos de lo que se
considera habitable y de lo que no».21 De ahí que cualquier propuesta
de reforma jurídica que plasme esta transformación genere una intensa
polémica y alimente debates en los que se entremezclan argumentos
jurídicos y políticos con otros de índole ético o moral. Baste recordar
la polémica planteada en nuestro país por la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 13/2005, de 1 de julio, que extendió el
derecho al matrimonio a gays y lesbianas. Más allá de la controversia
estrictramente jurídica en torno a los requisitos de dicho contrato —pendiente aún de resolver por nuestro Tribunal Constitucional—, el debate
planteado en la sociedad española fue tan intenso porque dicha reforma
suponía erosionar una de las esencias del patriarcado: el modelo familiar
construido sobre la autoridad del varón, la reproducción como finalidad
y, por tanto, sobre la heterosexualidad. Un modelo que durante siglos
no sólo ha legitimado al hombre como detentador del «monopolio de la
violencia simbólica legítima (y no sólo del poder sexual) en el interior
de la familia»,22 sino que también ha articulado el espacio público a
partir de la representación masculina y heterosexual del ser humano. 23
y la secreta a otra. El pudor y la discreción deben regir los actos homosexuales, mientras
que la heterosexualidad se exhibe libremente sin tener que rendir cuentas. Las prácticas
homosexuales y sus manifiestaciones son de orden privado y se aceptan a condición de
que queden circunscritas a ese espacio. En cambio, cuando adoptan la forma heterosexual
se besan en público, bailan juntos en público, se prometen públicamente amor eterno y
nuncan salen del armario heterosexual porque el espacio público les pertenece». BORRILLO, Daniel (2001), pp. 79-80.
20.BUTLER, Judith (2010), p. 48.
21.Ibídem., p. 52.
22.BOURDIEU, Pierre (2000) La dominación masculina. Barcelona, Anagrama, p. 92.
23.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 50.
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El matrimonio y la familia han sido los guardianes no sólo de la jerarquía entre los sexos sino también de la heterosexualidad como patrón
de las «prácticas sexuales normales».24 De acuerdo con esta norma, la
homofobia «juega un papel determinante en que es una forma de inferiorización, consecuencia directa de la jerarquía de las sexualidades
y confiere a la heterosexualidad un estatuto superior, siutándola en el
rango de lo natural, de lo evidente». 25 De ello deriva una forma de
dominación, con sus consiguientes procesos de discriminación, que se
denomina «heterosexismo». Este esquema no ha sido desterrado completamente de nuestra cultura jurídica, tal y como demuestran por ejemplos
los argumentos usados por el Consejo General del Poder Judicial para
oponerse al matrimonio entre personas del mismo sexo. Sólo desde una
consolidada, y vergonzante, homofobia pueden entenderse afimaciones
como que las uniones homosexuales son «estructuralmente estériles»,
que su grado de inestabilidad es mucho mayor que en el caso de las
heterosexuales o que «la voluntad de los contrayentes homosexuales no
puede identificarse con la voluntad conyugal basada en la affectio maritalis. (Ésta) implica un grado superior, por supuesto, a la pura elección
esporádica y, por encima de ésta, a una relación estable de hecho...».
Comprobamos pues que, «como cualquier otra forma de intolerancia, *
la homofobia se articula alrededor de emociones (creencias, prejuicios,
24.SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Olga (2001) «La homosexualidad y la familia ante el moralista, el médico y el jurista», Orientaciones, nº 1, primer semestre 2011, pp. 41-68.
Esta visión de la «heterosexualidad» como «la norma» e incluso como la referencia para el
«orden» continúa traslandándose incluso en los discursos de quienes defienden la igualdad
de las diferentes orientaciones sexuales. Baste con recordar, por ejemplo, unas palabras
pronunciadas por el presidente del Gobierno José Luis Rodríguez Zapatero en el debate
sobre el «matrimonio gay» (Diario de Sesiones del 30 de junio de 2005): «Señorías, no
hay agresión ninguna al matrimonio ni a la familia en la posibilidad de que dos personas
se casen. Mas bien al contrario, lo que hay es cauce para realizar la pretensión que tienen
esas personas de ordenar sus vidas con arreglo a las normas y exigencias del matrimonio
y la familia». De estas palabras puede deducirse de manera implícita la consideración de
determinadas opciones como «desórdenes» que han de «ordenarse» a través de la institución
matrimonial (Pascale y Saiz, 2005: 87).
25.BORRILLO, Daniel (2001), p. 15.
*.N. E. Sobre esta temática véase en este mismo volumen el epígrafe «De la tolerancia
a la distancia crítica. El reto de la cultura de paz» en el capítulo SIERRA, Francisco y
MORAL, Lucía del. Cultura de paz y biopolítica. Pensar los Derechos Humanos desde
un nuevo pensamiento antagonista de lo procomún
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convicciones, fantasmas...), de conductas (actos, prácticas, procedimientos, leyes...) y de un dispositivo ideológico (teorías, mitos, doctrinas,
argumentos de autoridad...)».26
El eje heterosexualidad-familia-reproducción ha ido acompañado a
su vez de una depurada construcción de la homofobia, no sólo desde el
punto de vista más estricto de negación de la igual dignidad de gays y
lesbianas, sino también a través de un entendimiento de la masculinidad
que ha implicado el rechazo de lo femenino, es decir, de todo lo que
no se ajuste a las exigencias a que el patriarcado sometía al varón. 27 En
este sentido, los hombres hemos construido nuestra «identidad» no sólo
«huyendo» de la homosexualidad sino también rechazando todos los
valores, actitudes y aptitudes entedidas como propias de las mujeres. 28
Ello nos ha supuesto además la permanente tensión de demostrar que
somos hombres o, mejor dicho, que no somos mujeres. 29 A su vez, las
mujeres que no han respondido al canon de esposas y reproductoras han
carecido de espacios y de reconocimiento. Simplemente no han existido.
Ni siquiera existieron para el Derecho Penal, el cual sí que perseguía y
sancionaba a los hombres que se atrevían a contrariar las reglas heterosexistas. De esta manera, «la homofobia se convierte así en el guardián
de las fronteras sexuales (hetero/homo) y de las de género (masculino/
femenino)».30
26.Ibídem., p. 37.
27. «La homofobia puede ser definida como la hostilidad general, psicológica y social,
respecto a aquellos y aquellas de quienes se supone que desean a individuos y aquellas de
quienes se supone que desean a individuos de su propio sexo o tienen prácticas sexuales
con ellos. Forma específica del sexismo, la homofobia rechaza también a todos los que no
se conforman con el papel predeterminado por su sexo biológico. Construcción ideológica
consistente en la promoción de una forma de sexualidad (hetero) en detrimento de otra
(homo), la homofobia organiza una jerarquización de las sexualidades y extrae de ella
consecuencias políticas». Ibídem., p. 36.
28. «La heterosexualiad es la tercera prueba negativa de la masculinidad: tras haberse
diferenciado de la madre (no soy un bebé) y el sexo femenino (no soy una niña), el muchacho debe demostrar (se) que no es homosexual y que no desea otros hombres ni ser
él poseído por ellos». BADINTER, Elizabeth (1993) XY. La identidad masculina. Madrid,
Alianza, p. 123.
29. «El comportamiento que las sociedades definen como convenientemente masculino
está elaborado, en realidad, con maniobras defensivas: temor a las mujeres, temor a mostrar
cualquier tipo de feminidad, incluidas las que se esconden bajo la ternura, la pasividad o
el cuidado de terceros y, claro está, el temor a ser deseado por otro hombre». Ibídem., p.
69.
30.BORRILLO, Daniel (2001), p. 16.
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De acuerdo con todos estos parámetros, es obvia la conexión que existe
entre las reivindicaciones feministas y las de los colectivos de gays y
lesbianas. Ambas coinciden en criticar un modelo cultural —que a su
vez es jurídico y político— basado en el universalismo abstracto, en la
igualdad formal y en la negación de las diferencias. En este sentido, la
violencia más dura sufrida por muchos gays, lesbianas y transexuales
no ha sido tanto la física, que es la derivada, como la simbólica, que
es la originaria.31 Sus reivindicaciones coinciden en la transformación
del orden patriarcal, en la reacción contra esa «violencia simbólica» y
en el reconocimiento de la diversas maneras de ser hombre y mujer. En
definitiva, contra la norma que implica el «género» . Un reconocimiento
que implica, claro está, el de la diversidad afectiva y sexual. Ello supone,
como antes apuntaba, ir más allá de la prohibición de discriminación
y generar un derecho que proteja las esferas más íntimas del individuo
y, por tanto, las más esenciales para el desarrollo de su personalidad.
3. DEL PECADO CONTRA NATURA A LA PROHIBICIÓN DE
DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL
3.1. La Declaración de Naciones Unidas sobre orientación sexual e
identidad de género
Hasta hace relativamente poco tiempo, la diversidad sexual sólo era
contemplada en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos desde una
perspectiva penal.32 Todavía hoy la homosexualidad está castigada en varios
31.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 20.
Baste con comentar como por ejemplo el chiste homófobo «sigue ampliamente arraigado en
el universo del vestuario masculino». Como bien explica Vélez-Pellegrini, «el chiste continúa
conservando su función de dispositivo destinado a crear en el imaginario representaciones
sociales denigrantes que facilitan la estigmatizazión de los individuos», Ibídem., p. 189.
32.Al margen de la persecución penal, hay que recordar que hasta 1976 la homosexualidad no fue eliminada del Manuel de estadística y diagnóstico de los trastornos mentales
de la Asociación americana de psiquiatría y que la Organización Mundial de la Salud la
mantuvo en su lista de enfermedades hasta 1993. Sobre la persecución de la homosexualidad
véanse TOMÁS Y VALIENTE, Francisco (2001) «El crimen y el pecado contra natura»,
Orientaciones. Nº 1, primer semestre, pp. 105-128; y PÉREZ CÁNOVAS, Nicolás (1996)
Homosexualidad. Homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho español. Granada.
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países con la muerte —Mauritania, Arabia Saudí, Sudán, Irán, Yemén,
norte islamista de Nigeria y Somalia— y en un total de 76 Estados se
criminalizan las relaciones entre personas del mismo género. Es decir,
el Derecho sigue en muchos Estados asumiendo el reproche moral que
en algunas culturas, y especialmente en la mayoría de las religiones,
ha merecido y sigue mereciendo la homosexualidad. En países como
el nuestro, marcados por una cultura católica muy arraigada —no hay
que olvidar que la tradición judeo-cristiana ha contribuido a mantener la
dicotomía heterosexual/homosexual—33, la evolución ha estado marcada
por tres momentos: su consideración como pecado contra natura, 343 su
persecución penal en cuanto amenaza para el orden público35 y la progresiva tolerancia de acuerdo con el principio de igualdad y no discriminación.36 El siguiente paso, desde el punto de vista jurídico-constitucional,
Comares. Sobre la historia de la homosexualidad, véase MONDIMORE, F.M. (1998) Una
historia natural de la homosexualidad. Barcelona, Paidós.
33.Una tradición que ha sido refrendada a nivel jurídico hasta fechas muy recientes. Baste
recordar, por ejemplo, una sentencia del Tribunal Supremo de EEUU de 1986 (Bowers.
v. Hardwick, 106 US 2841, 1986), en la que se estimaba que la condena de la sodomía
no era contraria a la Constitución, ya que está enraizada en las normas morales y éticas
de la tradición judeo-cristiana. BORRILLO, Daniel (2001), p. 58.
34.Desde interpretaciones teológicas, se defendió que la actividad del hombre era necesaria
para la continuidad de la labor creadora. Frente a la labor pasiva de la mujer - «un simple
vaso donde se deposita el semen» -, el varón se convierte en un colaborador de Dios.
Por ello, el más grave de los pecados será el pecado contra natura, en el que al unirse
dos hombres se desperdicia la posiblidad de seguir procreando. TOMÁS Y VALIENTE,
Francisco (2001), p. 107-109.
35.Esta persecución alcanza su máxima expresión en regímenes totalitarios como los
que sacudieron Europa en la primera mitad del siglo XX. Fue mucho más evidente en el
caso del régimen alemán,en el que los homosexuales fueron perseguidos junto a los judíos
o los gitanos. En estos casos, además, se justificaba la persecución en cuanto que dichos
colectivos podían poner en peligro la establidad del Estado. Así se plasma por ejemplo
en un discurso pronunciado por Himmler, fundador de la Oficina Central del Reich para
Combatir la Homosexualidad y el Aborto, en el que afirmó que «la homosexualidad hace
frustrar cualquier rendimiento... destruye al Estado en sus fundamentos», BORRILLO,
Daniel (2001), p 89. En un régimen igualmente dictatorial, aunque con un sentido idelógico
diverso, como es el castrista en Cuba, también durante mucho tiempo los homosexuales
fueron perseguidos penalmente.
36.La homofobia dominante en nuestro sistema jurídico ha estado presente hasta fechas
muy recientes. Basta con recordar como el Tribunal Supremo calificaba la homosexualidad
como «relaciones aberrantes» (STS de 9 y 13 de octubre de 1981), «práctica obscena»
(STS de 14 de julio de 1982), «tara» (STS de 13 de mayo de 1985) o «acto contra natura»
(STS de 15 de noviembre de 1991).
158
octavio salazar benítez
vendría marcado por ir más allá de la prohibición de discriminación y
configurar un derecho íntimamente conectado con la dignidad y con el
libre desarrollo de la personalidad.
En el ámbito del Derecho Internacional los esfuerzos todavía se sitúan
en la prohibición de discriminación y en la lucha contra sistemas jurídicos y culturales en los que la homosexualidad es considerada incluso un
delito.* En este sentido, cabe destacar como Declaración aprobada por
la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 2008,
pese a denominarse Declaración sobre orientación sexual e identidad de
género,37 incidió no tanto en los contenidos positivos de esa dimensión
de la identidad de los individuos sino más bien en la lucha contra los
sistemas jurídicos que aún siguen penalizando determinadas opciones
sexuales.38 De esta manera, la Declaración resalta lo que podríamos
llamar esfera «negativa» del derecho, es decir, la reafirmación del principio de no discriminación, el cual «exige que los derechos humanos se
apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de
su orientación sexual o identidad de género». La Asamblea General de
Naciones Unidas reacciona frente a la violencia, acoso, discriminación,
exclusión, estigmatización y prejuicio que se dirigen contra personas de
todos los países del mundo por causa de sus opciones sexuales y subraya
la necesidad de poner fin al uso de la pena de muerte, las ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, la práctica de la tortura o penas
crueles inhumanos o degradantes, el arresto o detención arbitrarias y la
denegación de derechos económicos, sociales y culturales. De ahí que
*.N. E. Sobre cuestiones relacionadas véase en este mismo volumen PRONER, Carol.
Derecho Internacional: El Polifemo y el ejercicio de humanidad.
37.Es correcta la diferenciación que establece la Declaración entre estos dos conceptos
que, aunque relacionados porque ambos inciden en la identidad afectiva y sexual de los
individuos, responden a situaciones diferentes. De acuerdo con la terminología consolidada
por las organizaciones internacionales, la «orientación sexual» expresa la inclinación de
la atracción o conducta emocional-sexual (heterosexual, homosexual, bisexual) mientras
que la «identidad de género» nos remite a la situación de las personas transexuales —o
también más recientemente «transgénero»— es decir, a las personas que se identifican
psicológicamente con el sexo opuesto al biológico. AMNISTÍA INTERNACIONAL (1999),
p. 7.
38.Unos meses antes, en concreto el 3 de junio de 2008, y en un sentido similar al de
la Declaración de Naciones Unidas, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos aprobó la resolución AG/RES, 2435 (XXXVIII-O/08), sobre «Derechos
humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género».
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
159
el contenido esencial de la Declaración se centre en sus puntos 11 y
12, en los cuales se establece un doble mandato a los Estados. Por una
parte, se les insta a que tomen las medidas necesarias, en particular las
legislativas o administrativas, para asegurar que la orientación sexual o
identidad de género no puedan ser, bajo ninguna circunstancia, la base
de sanciones penales, en particular ejecuciones, arrestos o detención.
Por otra, se les pide investigar las violaciones de derechos humanos
basadas en dichas circunstancias y que los responsables enfrenten las
consecuencias ante la justicia.
Lo más relevante de esta Declaración, que sin duda supone un paso
adelante en el Derecho Internacional de los derechos humanos, fueron
las dificultades que tuvieron que salvarse para llegar a un texto consensuado así como las respuestas que generó en varios Estados. Unas
respuestas que nos demuestran la pervivencia de un modelo patriarcal,
heterosexista y homófobo. Para empezar la Declaración sólo fue firmada
por 66 de los 192 miembros de Naciones Unidas, incluyendo todos los
países de la Unión Europea y la mayoría de los países occidentales, con
la excepción de Estados Unidos, que tras declarar que firmarla era incompatible con su ordenamiento interno ha decidido finalmente apoyarla.
Especialmente controvertida fue por ejemplo la posición del Vaticano,
que llegó a defender que si la declaración era ampliamente aceptada se
podía forzar a otros países a reconocer el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Ni Rusia ni China ni los países miembros de la Conferencia
islámica firmaron la Declaración. Incluso el portazoz sirio llegó a hacer
pública una declaración, respaldada por la Organización de la Conferencia Islámica, en la que se consideraba que el texto de Naciones Unidas
socavaba el marco internacional de los derechos humanos, profundizaba
en cuestiones que son esencialmente de la jurisdicción interna de cada
Estado y podría conducir a «la normalización social y, posiblemente, la
legitimación, de muchos actos deplorables incluida la pedofilia».
3.2. Los Principios de Yogyakarta
Más allá del Derecho antidiscriminatorio, es preciso avanzar —muy
especialmente en aquellos Estados en los que está consolidado, al menos
formalmente, el principio de igualdad— en la definición «en positivo» del
derecho que nos ocupa. Los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación
de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con
160
octavio salazar benítez
la orientación sexual y la identidad de género (en adelante, PY), nos
ofrecen una serie de estándares para construir «en positivo» el derecho
al libre desarrollo de la afectividad y la sexualidad. 39
Los PY parten del reconocimiento de la orientación sexual y la identidad de género como esenciales para la dignidad y la humanidad de toda
persona, así como de la constatación de como en muchas sociedades
se continúa controlando las relaciones personales de los individuos y
perpetuando la desigualdad entre los géneros. De ahí que la introducción
de los Principios subraye que «muchos Estados y sociedades imponen
a las personas normas relativas a la orientación sexual y la identidad
de género a través de las costumbres, las leyes y la violencia». Este
planteamiento debemos entenderlo no sólo en relación a los Estados
cuyos ordenamientos persiguen de manera efectiva determinadas opciones sexuales sino, de manera más general, todos aquellos contextos
culturales —se habla también de «costumbres»— en los que todavía hoy
algunos individuos encuentran dificultades para desarrollar con libertad
su sexualidad. Por lo tanto, el nivel de incidencia de los PY será distinto y, en este sentido, podemos incluso hablar de diferentes estados de
evolución en cuanto a la protección de los referidos derechos. Mientras
que en algunas partes del planeta todavía hoy el reto es eliminar del
código penal determinadas opciones sexuales, en otras el objetivo será
incidir en la igualdad de trato y en la no discriminación, mientras que
finalmente en las más avanzadas se tratará de articular un derecho, que
casi podríamos calificar como «de cuarta generación», vinculado de
manera estrecha al libre desarrollo de la personalidad.
Los PY subrayan cómo las personas LGTB suelen sufrir procesos de
múltiple discriminación que agravan su exclusión y estigmatización. Cir-
39.Los Principios de Yogyakarta fueron elaborados a petición de Louise Arbour, ex
Alto Comisinado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004-2008) y se
redactaron en noviembre de 2006 en la ciudad indonesa de Yogyakarta por un grupo de
29 expertos en Derechos Humanos y derecho internacional de varios países.Su presentación tuvo lugar el 26 de marzo de 2007 en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU
y posteriormente fue ratificado por la Comisión Internacional de Juristas. Se trata de un
documento que contiene una serie de principios legales cuyo fin es la aplicación de las
normas de derecho internacional de derechos humanos en relación a la orientación sexual
y la identidad de género. El texto marca los estándares básicos para que las Naciones
Unidas y los Estados avancen para garantizar la protección de los derechos humanos a
las personas LGBT.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
161
cunstancias como el género, la raza, la edad, la religión, la discapacidad,
el estado de salud o las condiciones económicas se suman en muchos
casos, agravando su situación y, como dice el documento, debilitando
«su sentido de estima personal y de pertenencia a su comunidad», lo
cual les conduce en muchas ocasiones «a ocultar o suprimir su identidad y a vivir en el temor y la invisibilidad». Estas últimas palabras nos
sitúan en la clave de por qué un sistema de derechos humanos debe
proteger la diversidad sexual y no debe limitarse a garantizarla como
una dimensión de la vida privada. Se trata en definitiva de garantizar
que todos los individuos puedan desarrollar libremente su identidad, sin
temores, sin estigmas, completamente visibles y sin que ello suponga
un menoscabo de su propia dignidad.40 Es decir, se trata de garantizar
el derecho al libre desarrollo de la afectividad y sexualidad, con lo que
ello conlleva de profundización en la autonomía del individuo, en sus
espacios de autodeterminación, y en la consiguiente autoestima que deriva
de poder desarrollar con total libertad y respeto las opciones personales
en el contexto social.41
Al mismo tiempo, y como he apuntado con anterioridad, se subraya
la vinculación del respeto de estos derechos con la igualdad de género,
de ahí que se insista en la necesidad de que todos los Estados adopten
todas las medidas apropiadas para eliminar los prejuicios y las prácticas
que se basen en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera
de los sexos o en roles estereotipados.
40.En relación al «estigma» y a la «autoestima», deberíamos tener presente como la
sociedad sigue articulándose sobre unas pautas culturales homófobas, tal y como demuestra por ejemplo el lenguaje: «La homofobia está presente en los insultos, las bromas, las
representaciones caricaturescas y el lenguaje coloquial, y retrata a los gays y lesbianas
como criaturas grotescas y objetos de escarnio», BORRILLO, Daniel (2001), p. 25.
41.No debemos olvidar que en el caso de los homosexuales, y a diferencia de lo que
pasa con otros grupos o colectivos, el hecho de tener en muchos casos que ocultar su
orientación sexual les obliga a vivir de manera aislada su discriminación, en contextos
hostiles, lo cual provoca consecuencias muy negativas desde el punto de vista emocional.
En este sentido, bastaría con repasar los múltiples estudios realizados entre adolescentes y
por ejemplo la aún elevada tasa de suicidios vinculada a la no aceptación de su condición
sexual. Así lo puso de manifiesto el Consejo de Europa en un informe publicado en 2008
y titulado «El suicidio de niños y adolescentes en Europa, un grave problema de salud
pública», en el que se llamó la atención sobre la elevada tasa de suicidios de jóvenes
LGTB.
162
octavio salazar benítez
Los PY nos aportan dos conceptos que nos pueden servir para incorporarlas al derecho que estamos tratando de definir. Por una parte, se
concreta la orientación sexual como «la capacidad de cada persona de
sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas
de un género distinto al suyo, o de su mismo género, o de más de un
género, así como la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales
con estas personas». Por otra, se define la identidad de género como «la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo la vivencia del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través
de medios médicos,quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma
sea libremente elegida) y otras expresiones de género, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales».
Partiendo de estos conceptos básicos, el documento enumera un total
de 27 principios, señalando en relación a cada uno de ellos una serie de
recomendaciones de acciones concretas que los Estados deberían adoptar
para garantizar su realización. Lo que se hace en el texto es aplicar de
manera transversal a todos los derechos el elemento de la orientación
sexual y la identidad de género, partiendo de las proclamación generales
que se contienen en el Principio 1 —«Los seres humanos de todas las
orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno
disfrute de todos los derechos humanos»— y en el 2 —«Todas las
personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género».
También por su carácter más general cabe destacar el principio 3,
el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, en el que se
insiste en que «la orientación sexual o identidad de género que cada
persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno
de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su
libertad». Entre los madatos que, derivados de este principio, se dirigen
a los Estados cabe señalar el de conferir plena capacidad jurídica en
asuntos civiles a cualquier persona sin discriminación por orientación
sexual o identidad de género, así como el de garantizar que todos los
documentos de identidad emitidos por el Estado que indican el género
o el sexo de una persona reflejen «la identidad de género profunda que
la persona define por sí y para sí».
A partir del Principio nº 4, dedicado al derecho a la vida, y en el
que se incluye de manera expresa la prohibición de pena de muerte por
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
163
actividades sexuales realizadas de mutuo acuerdo entre personas que
sea mayores de edad o por su orientación sexual o identidad de género, se recogen una serie de derechos humanos en cuyo ejercicio debe
garantizarse de manera especial la protección de dichas dimensiones de
la personalidad del individuo. Es el caso del derecho de toda persona
a la seguridad personal (principio 5), a no ser detenida arbitrariamente
(7), a un juicio justo (8), a ser tratada humanamente en los casos de
privación de libertad (9), a no ser sometida a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes (10), a la protección contra todas las
formas de explotación, venta y trata de personas (11), al trabajo (12), a
la seguridad social y otras medidas de protección social (13),42 a un nivel
de vida y a una vivienda adecuados (14 y 15), al disfrute del más alto
nivel posible de salud (17),43 a la proteción contra abusos médicos (18),
a la libertad de reunión y de asociación pacíficas (20), a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión (21), a la libertad de movimiento
(22), a solicitar asilo (23), a participar en la vida pública (25) y en la
vida cultural (26), y el derecho a promover los derechos humanos (27).
He separado algunos derechos de esa enumeración ya que merece un
comentario más detenido, en cuanto que tienen una especial incidencia
en contextos jurídico-políticos como el nuestro. Así, cabe destacar la
proclamación que del derecho a gozar de la privacidad hace el principio 6, si bien lo que merece la pena subrayar es el inciso con el que se
cierra dicho principio: «El derecho a la privacidad normalmente incluye
la opción en cuanto a revelar o no información relacionada con la propia
orientación sexual o identidad de género, como también las decisiones
y elecciones relativas al propio cuerpo y a las relaciones sexuales o de
otra índole consensuadas con otra persona». En relación a este derecho,
42.En relación a este derecho, cabe destacar cómo se recomienda a los Estados que se
garantice a todos los individuos todos los beneficios ligados a la salud (incluso para modificaciones del cuerpo relacionadas con la identidad de género) y todas las prestaciones
que por ejemplo sirvan para paliar la pérdida de apoyo como resultado de la enfermedad
o muerte de cónyuges o parejas.
43.Cabe destacar la recomendación dirigida a los Estados para que faciliten el acceso
al tratamiento, atención y apoyo competentes y no discriminatorios a aquellas personas
que procuren modificaciones corporales relacionadas con la reasignación de género, así
como la que reclama que todos los prestadores de servicios de salud traten a sus clientes,
clientas, y las parejas de ellos y de ellas sin discriminación por motivos de orientación
sexual o identidad de género, incluso en lo concerniente al reconocimiento como parientes
más cercanas o cercanos.
164
octavio salazar benítez
entiendo que la técnica del outing —consistente en hacer pública la orientación sexual de personajes públicos— corre el riesgo de lesionarlo, si
bien puede provocar consecuencias positivas desde el punto de vista de
la normalización de determinadas opciones. Ahora bien, el derecho a la
vida privada debería siempre y en todo caso primar sobre cualquier otra
consideración, debiendo ser una exigencia ineludible el consentimiento
del individuo para la difusión de datos pertencientes a dicha parcela.
Podríamos afirmar que el dato que finalmente podrá revelarnos que existe
un pleno reconocimiento de derechos de las personas LGTB será que, al
igual que sucede con los heterosexuales, sus opciones no fueran relevantes
en el debate público. Algo que no sucede todavía ya que de momento,
y como señala Badinter,44 «el drama de las minorías sexuales es que su
destino depende de la mirada que le dirige la mayoría heterosexual».
De los mandatos que derivan del derecho a la educación (principio
16), cabe destacar el llamamiento que se hace para que los sistemas
educativos inculquen el respeto por las diversas orientaciones sexuales
e identidades de género. En concreto se pide a los Estados que aseguren
«que los métodos, currículos y recursos educativos sirvan para aumentar
la comprensión y el respeto de, entre otras, la diversidad de orientaciones
sexuales e identidades de género, incluyendo las necesidades particulares
de las y los estudiantes y de sus madres, padres y familiares en este
sentido». Igualmente se insiste en la necesidad de proteger contra el
acoso y el hostigamiento dentro del ámbito escolar.
Los PY incluyen una amplia definición del derecho a la libertad de
opinión y expresión, el cual incluye «la expresión de la identidad o la
personalidad mediante el lenguaje, la apariencia y el comportamiento,
la vestimenta, las características corporales, la elección de nombre o
por cualquier otro medio, como también la libertad de buscar, recibir e
impartir información e ideas de todos los tipos, incluso la concerniente
a los derechos humanos, la orientación sexual y la identidad de género,
a través de cualquier medio y sin tener en cuenta a las fronteras» (principio 19). Entre las medidas reclamadas a los Estados se deja bien claro
que «las nociones de orden público, moralidad pública, salud pública
y seguridad pública no sean utlizadas para restringir, en una forma discriminatoria, ningún ejercicio de la libertad de opinión y de expresión
que afirme las diversas orientaciones sexuales o identidades de género».
44.Op. cit. p. 142.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
165
Finalmente señalar la amplia concepción que de la familia se sostiene
en los Principios de Yogyakarta. Tras reconocer el derecho de toda persona a formar una familia, con indepenencia de su orientación sexual o
identidad de género, se afirma que «existen diversas configuraciones de
familias» (principio 24). Una afirmación que puede parecer obvia pero
que es necesario reafirmar incluso en contextos democráticos avanzados
como el nuestro. No cabe duda que estamos ante uno de los derechos que
más controversias jurídicas y políticas generan, debido a la persistencia
de un modelo familiar apoyado en la heterosexualidad. Por ello son
tan importantes las prescripciones que establece el principio 24. Entre
otras cuestiones se pide a los Estados que adopten todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias, a fin
de asegurar el derecho a formar una familia, incluso a través del acceso
a la adopción o a la reproducción asistida (incluyendo la inseminación
por donante), sin discriminación por motivos de orientación sexual o
identidad de género», así como que velen por que «las leyes y políticas
reconozcan la diversidad de formas de familias, incluidas aquellas que
no son definidas por descendencia o matrimonio, y adoptarán todas las
medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias para
asegurar que ninguna familia sea sometida a discriminación basada en
la orientación sexual o identidad de género o de cualquiera de sus integrantes, incluso en lo que respecta al bienestar social y otros beneficios
relacionados con la familia, al empleo y la inmigración».
4. LA DIVERSIDAD AFECTIVO-SEXUAL EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.
4.1. El principio de igualdad y la prohibición de discriminación por
orientación sexual.
Los ordenamientos jurídicos han avanzado en la protección de la
diversidad sexual a través de la cláusula general de la prohibición de
discriminación. En la mayoría de los Estados constitucionales la orientación sexual no aparece expresamente mencionadas entre las circunstancias que no deben dar lugar a discriminaciones. Cabe destacar como
excepciones las Constituciones de Sudáfrica y de México. La primera
dispone en su art. 9.3 que «El Estado no puede discriminar injustamente
en forma directa o indirecta contra nadie sobre las bases de raza, género,
166
octavio salazar benítez
sexo, maternidad, estado civil, origen étnico o social, color, orientación
sexual, edad, incapacidad, religión, conciencia, creencia, cultura, idioma
y nacimiento». La Constitución mexicana prohibe la discriminación
basada en las «preferencias sexuales» de los individuos.
En el ámbito de la Unión Europea, debemos tener presente como la
Unión reconoce los derechos, libertades y principios recogidos en la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 6 Tratado Unión
Europea), entre los que se encuentra la prohibición de toda discriminación
por razón de orientación sexual (artículo 21 de la Carta), y establece
la adhesión de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por
otra parte, la Versión consolidada del Tratado de funcionamiento de
la misma se incluye de manera expresa la orientación sexual entre las
causas de dicriminación contra las que la Unión tratará de luchar en la
definición y ejecución de sus políticas y acciones (art. 10). De acuerdo
con este mandato, el art. 19.1 dispone que el Consejo, por unanimidad
con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación
del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar
contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico,
religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. A su
vez, no hay que olvidar que de manera transversal a todas sus acciones,
la Unión Europea fija el objetivo de eliminar las desigualdades entre el
hombre y la mujer y promover su igualdad (art. 8).
Con anterioridad, el Parlamento Europeo había aprobado la Resolución sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas
en la Comunidad Europea (Resolución A-0028/94, del 8 de febrero de
1994, D.O.C. 28.02.1994). En ella se constataba una doble evidencia
que puede resultar paradójica. Por una parte, se hacía referencia a
«la creciente presencia de las lesbianas y de los homosexuales en la
opinión pública y la creciente pluralización de los estilos de vida»,
aunque al mismo tiempo se recordaba que «en muchos ámbitos sociales y a menudo desde el inicio de la adolescencia las lesbianas y los
homosexuales están expuestos a bromas humillantes, intimidaciones,
discriminaciones e incluso agresiones». Por ello la Resolución insiste
en la necesidad de modificar una estructuras sociales y culturales que
siguen siendo homófobas y, para ello, se considera una tarea prioritaria
que los Estados adapten las disposiciones civiles, penales y administrativas en vigor para poner fin a las discriminaciones por orientación
sexual. Al mismo tiempo subraya la necesidad de adoptar medidas y
realizar campañas contra las crecientes agresiones de que son objeto las
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
167
personas homosexuales así como de garantizar el procesamiento de los
autores de estas agresiones. Paralelamente se pide a la Comisión que
presente una propuesta de Recomendación sobre la igualdad de derechos
de las lesbianas y de los homosexuales, la cual, como mínimo, debería
poner fin a: la existencia de edades distintas y discriminatorias para el
consentimiento necesario para mantener relaciones homosexuales; la
persecución de la homosexualidad como un antentado contra el orden
público o las buenas costumbres, a toda forma de discriminación en el
derecho laboral, en el disfrute de los servicios públicos, así como en el
derecho penal,civil, contractual y comercial; al almacenamiento elecrónico de datos relativos a la orientación sexual de un individuo sin su
conocimiento o consentimiento, o la divulgación no autorizada o al uso
indebido de dichos datos; a la prohibición de contraer matrimonio o de
acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o
de homosexuales; a toda restricción de los derechos de las lesbianas y
de los homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar niños. 45
En la mayoría de los sistemas constitucionales han sido construcciones jurisprudenciales las que han incorporado la orientación sexual
en el ámbito de protección de la igualdad. Ha sido el caso por ejemplo
del Tribunal constitucional español que ha concluido que la orientación
sexual debe considerarse incluida en la cláusula abierta del art. 14 CE
que prohíbe la discriminación por «cualquier otra condición o circunstancia personal o social» (STC 41/2006, de 13 de febrero). Y ello es
así porque «la orientación homosexual comparte con el resto de los
45.En fechas más recientes, en concreto el 8 de junio de 2010, el Consejo de Europa, a
través del Grupo de «Derechos Humanos» adoptó el denominado adoptó un «Manual para
promover y proteger el disfrute de todos los derechos humanos por parte de las personas
lesbianas, gays, bisexuales y transgénero (LGBT)». Un documento adoptado con el objetivo
de ayudar a las instituciones de la UE, a las capitales de los Estados miembros de la UE,
así como a sus Delegaciones, Representaciones y Embajadas a reaccionar voluntariamente a las violaciones de los derechos humanos de las personas LGBT y a hacer frente a
las causas estructurales que las originan. El texto parte del reconocimiento de que «la
identidad de género y la orientación sexual continúan utilizándose para justificar graves
violaciones de los derechos humanos en distintas partes del mundo. Las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgénero (LGBT) constituyen un grupo vulnerable y continúan
siendo víctimas de persecución, discriminación y maltrato flagrante, lo que a menudo va
acompañado de formas extremas de violencia. En varios países, las relaciones sexuales
entre adultos consintientes del mismo sexo se consideran un delito y son castigados con
penas de cárcel o la pena de muerte.» Sigue un esquema similar a la Declaración de Na-
168
octavio salazar benítez
supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia
históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales,
tanto por acción de los poderes públicos como por la práctica social,
en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que
reconoce el art. 10.1 CE, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría; y, por otro, del examen de la
normativa que, ex art. 10.2 CE, debe servir de fuente interpretativa del
art.14 CE». Por lo tanto, la discriminación por orientación sexual no se
debe reconducir a la cláusula específica de discriminación por razón de
sexo, sino a la genérica con la que se cierra el art. 14 CE.
Ahora bien, sí que podríamos entender que dicha discriminación
podría encuadrarse en la que podríamos denominar más genéricamente
«discriminación por razón de género» en la medida en que la exclusión
de los homosexuales y las lesbianas y la pervivencia de prejuicios sociales contra ellos y ellas tiene que ver con una determinada construcción
de la masculinidad y de la feminidad así como de las relaciones entre
ambos géneros.46 En este sentido, la orientación sexual de los individuos
también ha estado muy condicionada por una normativa hegemónica de
género que empieza a desmontarse gracias a la presión del feminismo. 47
ciones Unidas la Recomendación CM/Rec (2010)5 del Comité de Ministros del Consejo
de Europa.
46.Por eso creo que mucha de las garantías jurídicas que el ordenamiento ha ido consolidando para proteger la igual libertad de las mujeres podría extenderse a la protección
de colectivos, como los gays y lesbianas, que sufren una similar discriminación. Una
discriminación que tiene que ver con la ruptura de los patrones dominantes y que cuesta
tanto trabajo superar porque incide en las relaciones de poder que durante siglos han
regido nuestras sociedades. Por ejemplo, determinados comportamientos homofóbicos
que se siguen dando en el ámbito laboral se ajustarían al concepto consolidado en el
Derecho Comunitario como «acoso por razón de sexo». Bastaría con cambiar «sexo» por
«orientación sexual» o incluso por «género». De esta manera podríamos «leer» el art. 7
de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,de la
siguiente manera: «Constituye acoso por razón de orientación sexual cualquier comportamiento realizado en función de la orientación sexual de una persona, con el propósito
o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante
u ofensivo».
47. «Las posiciones feministas, con mayor o menor éxito, intentan acecarse a la realidad,
primero, para deconstruirla (…) y , en último término, para reconstruirla desde una perspectiva normativa con tintes claros de emancipación de los grupos marginados o excluidos de
las garantías que ofrece el sistema patriarcal de dominio», HERRERA FLORES, Joaquín
(2005a), p. 39.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
169
Por eso, y como he apuntado con anterioridad, en la construcción del
derecho al libre desarrollo de la afectividad y la sexualidad son fundamentales las aportaciones que se han hecho desde la teoría feminista.
Y no sólo por lo que han supuesto de profundización en el principio
de igualdad sino también por todo lo que han contribuido a deshacer
unos patrones culturales y a subrayar la relevancia de que el ordenamiento jurídico garantice que cada individuo, hombre o mujer, y con
independencia de su orientación sexual, pueda desarrollar libremente
su personalidad y un plan de vida en el que pueda desplegar todas sus
capacidades.
En el mismo sentido que nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(en adelante,TEDH) en relación con el alcance del art. 14 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y libertades fundamentales (SSTEDH
de 21 de diciembre de 1999, de 9 de enero de 2003, de 24 de julio de
2003, de 10 de febrero de 2004, de 21 de octubre de 2004, de 3 de
febrero de 2005, de 26 de mayo de 2005 o de 2 de junio de 2005), así
como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia
de 17 de febrero de 1998, Grant v. South West Trains). Pero lo que más
llama la atención de la jursiprudencia del TEDH es que durante mucho
tiempo entendió la orientación sexual como una dimensión de la vida
privada del individuo. Así la contempló desde la setencia Dudgeon v.
United Kingdom, de 22 de octubre de 1981, en la que se estimó que
la penalización de las prácticas homosexuales realizadas entre adultos,
consentidas y de manera privada habían de entenderse contrarias al art.
8 CEDH («toda persona tiene derecho a la vida privada y familiar…»).
Sin embargo, contemplar la afectividad y la sexualidad del individuo
únicamente desde esta posición no sólo genera una insuficiente protección sino que también contribuye a mantener fuera del espacio
público, con el consiguiente riesgo de estigmatizazión, determinadas
opciones que son parte esencial de la identidad. Esta concepción es
la que latía en la revocada ley americana del don`t ask, don`t tell y la
que se prorroga en nuestras sociedades, en ocasiones de manera muy
sutil, contribuyendo a la falta de equiparación de un amplio sector de
la ciudadanía que parece condenado a vivir sus opciones afectivas y
sexuales como algo estrictamente privado o, lo que es lo mismo, sin
evidencia pública, sin voz en el espacio social. Una situación alimentada por posiciones morales de una evidente hipocresía que recurren
al sentido estricto del concepto «tolerancia» para admitir, sólo bajo
170
octavio salazar benítez
ciertas condiciones y en determinados ámbitos, lo que se separa de la
«normatividad heterosexual». 48
El carácter que aquí he denominado «negativo» de la orientación
sexual, es decir, su configuración desde la prohibición de cualquier
actuación que implique una discriminación basada en dicho elemento
de la personalidad del individuo, queda plasmada también en el ámbito
penal. En concreto, la orientación sexual aparece reiteradamente citada en el capítulo IV del Título XXI dedicado a los «Delitos contra la
Constitución».49 También desde esa dimensión «negativa», la orientación
sexual es contemplada en el ámbito laboral, que fue donde se produjeron los primeros avances en cuanto a esta prohibición. Así, hay que
recordar que en el año 2000 se aprobó la Directiva 2000/1978, de 27
de noviembre, que se fijó como objetivo «establecer un marco general
para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito
del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembos
se aplique el principio de igualdad de trato». Esta Directiva fue desa-
48.De ahí la reivindicación que, desde algunos sectores, se hace del denominado outing,
en cuando que supone dar presentacia pública a minorías sexuales que en gran medida
continúan siendo invisibles. No obstante, el hacer pública la orientación sexual de un
individuo —lo normal es que se trate de un personaje de relevancia pública— debe partir
siempre del consentimiento del mismo en la medida en que estamos hablando de un derecho fundamental proyectado en el honor, la intimidad y la propia imagen (art. 18 CE).
Por lo tanto, y como he apuntado con anterioridad, «una ‘salida del armario’ forzada por
entes ajenos al propio sujeto no haría otra cosa que incrementar la dimensión vergonzosa
y punitiva de la homosexualidad, acentuando así la propia infelicidad y el proceso autodestructivo de la parte implicada», VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 98.
49.En dicho capítulo se castiga a los que promuevan la discriminación, el odio o la
violencia contra grupos o asociaciones por la orientación sexual de sus miembros o a los
que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren
informaciones injuriosas sobre dichos miembros (art. 510). El art. 511 penaliza al encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga
derecho por razón de su orientación sexual, así como cuando la denegación se refiera a
una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de
su orientación sexual. En un sentido similar, el art. 512 castiga a los que en el ejercicio
de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación
a la que tenga derecho por razón de su orientación sexual. Finalmente, el art. 515 incluye
entre las asociaciones consideradas ilícitas las que promuevan la discriminación, el odio o
la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su la orientación sexual
de sus miembros o de algunos de ellos.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
171
rrollada en nuestro país mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y de orden fiscal, la cual introduce
en nuestro ordenamiento jurídico la orientación sexual como causa de
discriminación prohibida.50 En la actualidad el art. 4.1.c del Estatuto de
los Trabajadores reconoce el derecho de estos «a no ser discriminados
directa o indirectamente por el empleo, o una vez empleados, por razones
de (...) orientación sexual». El art. 17.1 de dicho Estatuto estima nulos
«las claúsulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones
directas o indirectas (…) favorables o adversas en el empleo, así como
en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo
por circunstancias de (...) orientación sexual». Posteriormente, la DA
11ª de la LO3/2007 modifica el párrafo e) del apartado 2 del art. 4 del
Estatuto de los Trabajadores, incluyendo el derecho «al respeto de su
intimidad y a la consideración debida de su dignidad, comprendida la
protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso
sexual y al acoso por razón de sexo». Además incluye entre los motivos
de incumplimiento contractual el acoso por razón de orientación sexual
(art. 54.2.g) y se modifica el apartado 5 del art. 55 de manera que se
considerará como nulo el despido que tenga por móvil alguna de las
causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o
bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades
públicas (art. 55.1)
Finalmente, debemos señalar como la Ley 12/2009, de 30 de octubre,
reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, ha incluido
la persecución por orientación sexual entre los motivos que pueden dar
lugar a la solicitud de asilo.* En concreto, el art. 3 dispone que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados
temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad,
opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u
orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no
50.RIVAS VAÑÓ, Alicia y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel. (2005) «El matrimonio homosexual y los derechos sociales de los cónyuges», Orientaciones, nº 10, segundo
semestre 2005, pp. 51-71.
*.N. E. Véase en este mismo volumen ARENAS HIDALGO, Nuria. En busca de la
dignidad de los desarraigados. El Derecho de asilo y su imperefecta consagración jurídico
internacional.
172
octavio salazar benítez
puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección
de tal país». Entre los motivos de persecución que pueden dar lugar a
la solicitud de asilo, el art. 7 se refiere a la pertenencia a determinados
grupos sociales, se incluye en dicha categoría a «un grupo basado «en
una característica común de orientación sexual o identidad sexual».
El legislador puntualiza que «en ningún caso podrá entenderse como
orientación sexual, la realización de conductas tipificadas como delito
en el ordenamiento jurídico español».
4.2 La orientación sexual en la Proposición de Ley relativa
a la igualdad de trato y no discriminación
La limitación de la orientación sexual a la perspectiva de la «no
discriminación» está presente en la Proposición de Ley Integral para la
Igualdad de trato y no discriminación,51 un texto que nace con la vocación de convertirse «en el mínimo común denominador normativo que
contenga las decisiones fundamentales del derecho antidiscriminatorio
español». Desde la exposición de motivos, el Anteproyecto evidencia que
su objetivo es más luchar contra la discriminación que poner las bases
para el desarrollo de nuevos derechos vinculados a la personalidad del
individuo. Algo que podemos deducir, por ejemplo, de la consideración
como objetivos de la prevención y erradicación de cualquier forma de
discriminación y de «proteger a las víctimas». En relación al tema que
nos ocupa, llama la atención esta incidencia en el papel «reparador»
del Estado, lo cual a su vez nos hace plantearnos hasta qué punto es
necesario un texto normativo como éste. Bastaría con la aplicación efeciva del principio constitucional de igualdad en todos y cada uno de los
ámbitos del ordenamiento jurídico y, en casos extremos de vulneración
del mismo, con el recurso a las garantías penales. Por ello cuando el
texto señala que se trata de «una ley de garantías, que no pretende tanto
reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen», se nos
plantean muchas dudas sobre su virtualidad y, en relación al derecho al
51.Esta proposición, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista (Boletín Oficial
de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie B, 27 de diciembre de 2011),
reitera el Anteproyecto que había preparado el gobierno socialista en 2010 y que no llegó
a discutirse en la Cortes al disolverse éstas y convocarse elecciones anticipadas.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
173
libre desarrollo de la afectividad y la sexualidad, nos sitúa frente a una
nueva oportunidad perdida.
De acuerdo con la interpretación desarrollada por el Tribunal Constitucional, la Proposición amplía las claúsulas del art. 14 CE y, en concreto,
habla de prohibición de discriminación por «orientación o identidad
sexual» (art. 2). Entendemos por tanto que el legislador asume como dos
categorías con distintas la orientación sexual y lo que, con más precisión,
debería haber denominado «identidad de género». En cuanto al ámbito
objetivo de aplicación de la ley, el art. 3 especifica las esferas del empleo
y trabajo por cuenta ajena y propia; el acceso, promoción, condiciones
de trabajo y formación en el empleo público; afiliación y participación
en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de
interés social y económico; educación, sanidad, prestaciones y servicios
sociales; acceso, oferta y suministro de bienes y servicios a disposición del
público, incluida la vivienda; acceso y permanencia en establecimientos
o espacios abiertos al público; y publicidad y medios de comunicación.
Esta enumeración, que luego el texto desarrolla en capítulos específicos,
me parece absolutamente superflua en la medida en que es lógico que el
principio de igualdad y no discriminación se proyecte en todos y cada
uno de los ámbitos del ordenamiento y de la convivencia. Y no porque
lo detalle el legislador sino porque lo ordena la Constitución.52 Incluso
si entendemos que el género es una característica transversal, debería
bastarnos con la LO3/2007 en la medida que supone una «ley código»
que se proyecta en todos y cada uno de los ámbitos que se reflejan en el
Anteproyecto. Como los ciudadanos somos u hombres o mujeres, bastaría
con aplicar y desarrollar de manera efectiva esa ley «de igualdad». Sólo
cabría pensar en un instrumento específico para aquellos individuos que
precisamente por su «identidad de género» pudieran no sentirse incluidos
bajo esa estructura social binaria.
52.Este carácter redundante, y por tanto superfluo, de la Proposición puede detectarse
en muchas de sus previsiones. Por ejemplo, el relación a la formación promovida por
los poderes públicos, se señala que estos «contemplarán en sus actividades formativas
el estudio y la aplicación de la igualdad de trato y la no discrimianción, tanto en los
programas de las pruebas selectivas de acceso al empleo público como en la formación
continuada de personal a su servicio» (art. 36) Se trata de un artículo que no añade nada
en la medida en que entendemos que los valores constitucionales han de estar presentes
en dichas actividades formativas, un mandato que deriva de la misma Constitucional y al
que nada añaden previsiones como la comentada.
174
octavio salazar benítez
Tiene más interés el conjunto de definiciones que se incluyen en
el capítulo I del Título I, aunque en todo caso se limitan a recoger la
doctrina consolidada a nivel internacional del Derecho antidiscriminatorio. Con carácter general, se consideran vulneraciones del derecho a
la igualdad de trato y no discriminación «la discriminación, directa o
indirecta, por asociación y por error, la múltiple, el acoso, la inducción,
orden e instrucción de discriminar, las represalias o el incumplimiento
de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas
o convencionales» (art. 4) De manera inmediata, el legislador ampara las
diferencias de trato basadas en alguna de las causas previstas en el art. 2,
siempre que puedan justificarse objetivamente por una finalidad legítima
y como medio, adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla. Es
decir, se amparan las «acciones positivas», incorporando la caracterización
ya consolidada a nivel jurisprudencial y en textos legislativos como la
LO3/2007. Por ello parece una redudancia que legislador vuelva sobre
ellas, definiéndolas en el art. 11.
La Proposición asume definiciones muy consolidadas, como la de
discriminación directa e indirecta (art. 5), junto a otras más novedosas.
Así se habla de discriminación por asociación «cuando una persona,
debido a su relación con otra sobre la que concurra una de las causas
previstas en el apartado primero del artículo dos de esta ley, es objeto de
un trato discriminatorio» (art. 6.1); de discriminación por error, que sería
la fundada «en una apreciación incorrecta acerca de las características
de la persona discriminada» (art. 6.2); o del que, sin duda, me parece
mucho más rico, el de discriminación múltiple, que se plantea cuando
concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta Ley,
generando una forma específica de discriminación (art. 7). Un concepto
que tiene una especial utilidad en el ámbito que nos ocupa en la medida
en que, en muchos casos, a la orientación sexual se suelen sumar otros
factores de discriminación.
Como he apuntado con anterioridad, sería conveniente extender el
concepto de «acoso», tradicionalmente vinculado al sexo o en todo
caso al género, de manera que fuera posible su articulación en relación
a cualquier factor personal. Es lo que hace la Proposición al hablar de
un genérico «acoso discriminatorio», entendiendo por tal «cualquier
conducta realizada en función de algunas de las causas de discriminación, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad
de una persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante,
humillante, ofensivo o segregador» (art. 8).
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
175
Uno de los aspectos previsiblemente más polémicos del Anteproyecto es la incorporación de la denominada «inversión de la carga de la
prueba». Es decir, la asunción de que «cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte un principio de prueba sobre su
discriminación, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute
la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y
razonable, suficientemente acreditada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad» (art. 28.1). Esta reglas, en todo caso, no constituyen
una novedad, como bien lo confirma la legislación (art. 13 LO 3/2007)
o la jurisprudencia del TC. Precisamente la única sentencia del Contitucional que se ha pronunciado sobre un supuesto de discriminación
por orientación sexual —la 41/2006, de 13 de febrero—, plantea en su
FJ 4º que la prueba indiciaria exige que el trabajador aporte un indicio
razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental.
Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, la parte demandada deberá probar que «su actuación tuvo causas reales absolutamente
extrañas a la pretendida vulneración».
Llama la atención que el legislador no haya prestado una mayor
atención a la incidencia en los factores de socialización que son tan
determinantes en el mantenimiento de una cultura discriminatoria de
determinados colectivos. Tan sólo dedica un artículo, el 22, a los medios de comunicación social y la publicidad. No obstante, hay que tener
presente que este ámbito de acción también está ya más que cubierto
por otros instrumentos legislativos. Bastaría con hacer efectivos, por
ejemplos, todos los objetivos que en relación al principio de igualdad
y no discriminación se incluyen en la LO 2/2006, de 3 de mayo, de
educación (en adelante, LOE)
Mucho más difusos son los instrumentos de garantía que prevé el
Anteproyecto. En algunos casos porque realmente no añaden nada nuevo
—por ejemplo, en todo lo relativo a la actuación administrativa contra
la administración (art. 29)— y, en otros, porque no queda muy clara
cuál puede ser la utilidad de la denominada «Estrategia Estatal para la
Igualdad de Trato y no discriminación» (art. 32) o la «Autoridad para
la Igualdad de Trato y la no discriminación» (título III).
176
octavio salazar benítez
4.3. La libertad sexual y afectiva como elemento del desarrollo de la
personalidad
La protección de la orientación sexual y de la identidad de género ha
de superar los límites estrechos de la prohibición de discriminación, y por
supuesto de su anclaje exclusivo en la vida privada, y ha de contemplarse
desde los presupuestos de nuestro orden político: la dignidad y el libre
desarrollo de la personalidad .53 Es preciso avanzar en la consideración
del desarrollo sexual y afectivo es una faceta esencial de la personalidad
y que, por tanto, está ligado íntimamente a la dignidad del ser humano y
a la «igualdad de reconocimiento»54 Un avance en el que hay que tener
en cuenta que «cuando la preferencia homosexual franquea esta primera
fase del concepto del derecho al respeto a la vida privada para insertarse
en el contexto social, pugnando por el derecho al respeto a la identidad
sexual de un colectivo minoritario frente a los prejuicios secularmente
difundidos desde la ideología homófoba, se está cuestionando la norma
social traducida jurídicamente en un tratamiento discriminatorio. Esta
segunda opción juega, de esta manera, un papel de interacción social
que permite evolucionar y cambiar las mentalidades y avanzar hacia la
normalización social y jurídica».55
53.Así lo explicaba el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley
de reforma del Código Civil en materia de matrimonio: «El respeto a la intimidad implica
una tolerancia de la homosexualidad en el ámbito privado incluso si tiene trascendencia
externa. Pero el cambio progresivo de actitud hacia la homosexualidad en diversos ámbitos
internacionales y nacionales ha llevado, más allá de la mera tolerancia, a un reconocimiento público y social de la homosexualidad mediante la consagración de la prohibición
de discriminación por orientación sexual, lo que implica un marco de protección hacia el
colectivo afectado, que en España se plantea desde el art. 10 en relación con el art. 14 de
la Constitución».
54. Judith Butler recuerda cómo Hegel afirmó que el deseo es siempre un deseo de reconocimiento. Sólo podemos mantener nuestro propio ser si somos reconocibles. Es decir,
«las normas del reconocimiento tienen como función producir y reproducir la noción de
lo humano». BUTLER, Judith (2010), pp.54-55.
55.PÉREZ CÁNOVAS, Nicolás (2001) «La heterosexualidad en el matrimonio y la
familia», p. 85, Orientaciones. Nº 1, primer semestre, pp. 83-104.
El TEDH parece dar un giro en esa dirección a partir de la sentencia Da Silva Mouta,
de 21 de diciembre de 1999, en la que se afirma que la orientación sexual es uno de los
factores protegidos por el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: «El goce
de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado
sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión,
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
177
Es decir, la normalización jurídica y social de las diversas opciones
afectivas y sexuales exige su inserción en el ámbito público, su protección
como una dimensión de la personalidad a través del principio de igualdad
así como su proyección en diversos ámbitos que, aunque conectados
de manera estrecha con la vida privada, tienen evidentes repercusiones
públicas. Porque, en definivitiva, la lucha por el reconocimiento de los
derechos sexuales implica que «estamos luchando para ser concebidos
como personas», lo cual supone al mismo tiempo «crear una transformación social del mismo significado de persona». 56
Debemos recordar que en el proceso constituyente hubo un intento
de introducir este derecho que finalmente no prosperó. En concreto, el
Grupo Socialista del Congreso planteó un voto particular al art. 27 del
Anteproyecto de Constitución, en el que proponían el siguiente texto:
«Toda persona tiene derecho al desarrollo de su afectividad y sexualidad, a contraer matrimonio, a crear en libertad relaciones estables de
familia y a decidir libremente los hijos que desean tener, a cuyo fin
tiene derecho a acceder a la información necesaria y a los medios que
permita su ejercicio».57
Ante la ausencia de una proclamación expresa en la Constitución de
1978, estamos obligados a deducir tal derecho de la conjunción de diversos
principios constitucionales que nos ofrecen un marco jurídico protector.
Junto a la igualdad meramente formal, y la consiguiente prohibición de
discriminación, es necesario tener presente la claúsula de igualdad material
del art. 9.2 que obliga a los poderes públicos a remover los obstáculos que
impiden que los individuos seamos efectivamente iguales. En relación a
la igualdad material, hay que tener presente la dimensión colectiva o de
grupo que también puede suponer la orientación sexual. A pesar de las
opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situación». En el mismo sentido las sentencias de 9
de enero de 2003 (L. and V. Austria) y de 24 de julio de 2003 (Caso Karner).
56.BUTLER, Judith (2010), p.56.
57.Como bien apunta Yolanda Gómez, si hubiera prosperado esta iniciativa se habría
posibilitado «una necesaria evolución de nuestras estructuras actuales y se habrían protegido
constitucionalmente relaciones afectivas que son una realidad en las sociedades de hoy...
A la par, se hubiera reconocido el derecho de las personas a su propia autodeterminación
sexual, devolviéndole al individuo la autonomía sobre este aspecto de su vida privada...».
GÓMEZ, Yolanda (1990) Familia y matrimonio en la Constitución de 1978. Madrid,
Congreso de los Diputados, pp. 244-245.
178
octavio salazar benítez
dificultades que puede suponer la definición de un grupo, y sobre todos
de los rasgos o elementos que determinan la pertenencia al mismo, en el
caso de gays, lesbianas, bisexuales y personas transgénero sí que podemos
determinar un factor de cohesión que es la histórica discriminación y
su lucha por tener una voz propia en el espacio democrático. 58 De esta
manera se conectan además las dos proyecciones que podemos deducir
del art. 9.2 CE. No se trata sólo de que sean necesarias actuaciones
públicas para favorecer una igualdad real, sino también para favorecer
la participación de todos los ciudadanos y de todas las ciudadanas en
la vida política, económica, cultural y social. Ello supone, como antes
apuntábamos, favorecer el empoderamiento de todos los hombres y todas
las mujeres, desde la diversidad de sus opciones sexuales y afectivas,
con pleno reconocimiento de su voz, de su diferencias, de su identidad.
Y es que ambos factores, igualdad y participación, pueden entenderse
como proyecciones de la «identidad» del individuo o, dicho de otra
manera, como herramientas esenciales para el «libre desarrollo de la
personalidad» (art. 10.1 CE). Es en este concepto, íntimamente ligado
al de dignidad, donde hallamos la clave constitucional para enteder la
afectividad y la sexualidad como elementos de la identidad individual
y, por tanto, como derechos que merecen una protección jurídica y un
reconocimiento social. Unos derechos que forman parte de la «integridad
moral» del individuo (art. 15 CE) y que, por tanto, han de situarse en el
nivel más garantista de cualquier sistema de libertades.
Desde el punto de vista de la efectiva protección de este derecho, debemos tener en cuenta como al ser la orientación sexual una característica
transversal a los demás grupos, en muchos ocasiones nos encontraremos
ante supuestos de múltiple discriminación. 59 Algo que es evidente en el
caso de las mujeres lesbianas o que también podemos constatar si por
ejemplo a la opción sexual sumamos la presión de una determinada
58.Es decir, sobre todo desde el punto de vista de su «actuación» pública, estamos ante
un colectivo que reacciona frente a una mayoría que históricamente ha impuesto sus normas
y sus reglas de conducta. Por lo tanto, más que otro tipo de singularidades, el elemento
común del colectivo LGBT sería la historia y las reivindicaciones compartidas. Lo que
en todo caso rechazamos es su consideración desde el punto de vista de los «derechos de
las minorías» ya qu éste concepto conlleva siempre el peligro de una relación jerárquica
entre la mayoría y las supuestas minorías.
59.REY MARTÍNEZ, Fernando (2005) «Homosexualidad y Constitución», Revista
Española de Derecho Constitucional, nº 73, enero-abril 2005, pp. 251-283.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
179
cultura o religión.60 En este caso estamos ante lo que Joaquín Herrera
denominó «dimensiones superpuestas de opresión».61 Como explica José
Ignacio Pichardo, el sistema capitalista, al impedir su acceso al trabajo
y otorgarles un determinado papel en el ámbito familiar, provocó que
para ellas fuera mucho más complicado vivir al margen del modelo tradicional de familia heterosexual.62 Incluso en la actualidad los avances
en el reconocimiento de derechos a las personas LGBT siguen siendo
deudores de una visión androcéntrica. No podemos olvidar que durante
décadas las lesbianas fueron invisibles incluso para el Derecho Penal.
Históricamente la mayoría de los ordenamientos han condenado los
delitos de sodomía entendidos como relaciones entre hombres. Como
bien argumentó Tomás y Valiente, «la explicación es que en el pecado
realizado entre mujeres, a pesar de su condición de personas más dadas
a la pasión, por lo que son más dignas de benevolencia, no se altera la
economía de la creación, ni se produce la posibilidad del coito con semen y no se ha producido la misma ofensa que en el pecado sodomítico
propiamente dicho en el cual se ofende la imagen de Dios».63 A ello
habría que sumar que desde la consideración de la sexualidad femenina
como un instrumento del deseo masculino son impensables las relaciones
erótico-afectivas entre mujeres.64
Esa invisibilidad de las mujeres lesbianas siguen dándose en la actualidad. A diferencia de lo que ocurre con muchos hombres homosexuales, que incluso llegan a alcanzar una relevancia pública y un prestigio
social no mermado por su orientación sexual, las mujeres continúan
siendo invisibles para los medios de comunicación, continúan en gran
medida ocultas en el ámbito privado y carecen de referentes públicos
60.Basta con repasar por ejemplo los países en los que la homosexualidad continúa
estando perseguida desde el punto de vista penal. Y aunque esos datos nos lleven a fijarnos
de manera especial en el contexto islámico, no podemos olvidar que en la concepción
judeo-cristiana de la sexualidad está la base de la persecución y el castigo de la homosexualidad, PÉREZ CÁNOVAS, Nicolás (1996) p. 1. Sobre la posición del cristianismo
con respecto a la homosexualidad véase BOSWELL, John (1993) Cristianismo, tolerancia
social y homosexualidad. Barcelona, Muchnik editores.
61.HERRERA FLORES, Joaquín (2005a), p. 18.
62.MAQUIEIRA, Virginia (ed.) (2006) Mujeres, globalización y derechos humanos.
Madrid, Cátedra, pp. 351-361.
63.TOMÁS Y VALIENTE, Francisco (2001), p. 119.
64.BORRILLO, Daniel (2001), p. 30.
180
octavio salazar benítez
que contribuyan a normalizar su situación. En este sentido, el proceso
de «normalización» también está muy marcado por el androcentrismo y
por la ubicación del hombre en el espacio público. 65 Como bien subraya
Raquel Platero, las lesbianas simbolizan «las sexualidades no normativas, o la cara menos popular del cambio social que acepta mejor a los
`mariquitas` televisivos y famosos, que han hecho de su homosexualidad
parte de su éxito mediático».66
La debida protección de la orientación sexual se enfrenta a otras
dificultades. Así, la más evidente es que, a diferencia del sexo o la
raza, no es visible, e incluso está sometida a la terrible paradoja de
que en muchos contextos las dificultades se plantean al individuo ante
las limitaciones que tiene para libremente manifestar ese rasgo de su
personalidad. Lo veíamos al principio de este texto con la polémica ley
americana del don`t ask, don`t tell. Ello genera a su vez una situación
problemática ya que la visibilidad es el primer paso para la reivindicación de derechos. De ahí que junto a los mecanismos jurídicos que
permitan reaccionar contra las discriminaciones e impulsar la igualdad,
sean incluso más necesarias las medidas que permitan ir consolidando
unos patrones culturales en los que ninguna opción personal sea objeto
de reproche social. Pero sí que es cierto que en el proceso reivindicativo en el que aún estamos sí que es necesaria una dosis de visibilidad,
que en todo caso ha de ser voluntaria, para tener presencia en la esfera
pública. De lo contrario, corremos el riesgo de seguir considerando la
afectividad y sexualidad sólo y exclusivamente como una dimensión de
la vida privada, lo cual contribuye a mantener una homofobia latente y
a prorrogar la heteronormatividad.
Por otra parte, estamos ante un rasgo de la personalidad sobre el
que no existe acuerdo en cuanto a su origen o a los factores que lo determinan. Incluso se defiende por algunos sectores que se trata de una
«construcción» del individuo y que, por tanto, es un rasgo que puede
65.Vélez-Pellegrini aporta varias razones que justifican esa invisibilidad, entre las
que destacan la peor estructuración y organización de las redes lesbianas de sociabilidad,
VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), pp. 72-78. Sobre esta cuestión véase GIMENO,
Beatriz (2005) Historia y política del lesbianismo. Madrid. Gedisa.
66.PLATERO MÉNDEZ, Raquel (2005) «¿Invisibiliza el matrimonio homosexual a las
lesbianas? Una crítica feminista sobre la construcción y representación del matrimonio
homosexual en España», p. 112, Orientaciones. Nº 10, 2º semestre de 2005, pp. 103- 119.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
181
variar a lo largo de la vida.67 Como bien afirma Judith Butler, «las historias de vida son historias del devenir y las categorías a veces pueden
congelar ese proceso de devenir».68
Una problemática singular es la que plantean los transexuales en la
medida en que se trata de personas que, más allá de su orientación sexual,
cuestionan su sexo biológico.69 En este caso el reto del ordenamiento
jurídico es reconocer a la persona de acuerdo con el sexo que determinan su cabeza y sus sentimientos.70 Se trata por tanto de una evidente
proyección del libre desarrollo de la personalidad y de la concepción
de la identidad como proceso. A esta concepción de la identidad sexual
como «construcción» personal y no como referencia biológica respondió
la Ley 3/2007, de 15 de marzo, que regula la rectificación registral de
la mención relativa al sexo de las personas, la cual permite que los y
las transexuales puedan cambiar la referencia a su nombre y a su sexo
en el DNI sin necesidad de someterse previamente a una operación
genital.71 A pesar de que esta norma supuso una evidente conquista
para dicho colectivo, no es menos cierto en la misma sigue latiendo
una concepción de la transexualidad como trastorno o enfermedad en
67.Incluso, como apunta Daniel Borrillo, «la investigación sobre las causas de la homosexualidad constituye en sí misma una forma de homofobia, ya que se basa en el prejuicio
que supone la existencia de una sexualidad normal, acabada y completa, es decir, la
heterosexualidad monogámica, en función de la cual todas las demás sexualidades deben
ser interpretadas y juzgadas». BORRILLO, Daniel (2001), p. 73.
68.BUTLER, Judith (2010), p.120.
69.Véase al respecto el muy interesante Informe «La situación de las personas transexuales y transgénero en Euskadi», elaborado en 2009 por el Defensor del Pueblo Vasco
(www.ararteko.net/recursosweb/documentos)
70. «La reivindicación central del colectivo transexual ha sido desde luego el derecho
a la libre gestión del cuerpo propio y su reconocimiento público a todos los efectos:
políticos, jurídicos y sociales», VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 378.
71.Así lo expresa la Exposición de Motivos de la Ley: «Se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador, para que la inicial asignación registral del
sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre
desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se
corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas.» En el mismo sentido se
había pronunciado dos décadas antes el Parlamento Europeo, el cual, en su Resolución de
12 de septiembre de 1989 sobre la discriminación de los transexuales. En ella reconocía el
derecho de toda persona a establecer los detalles de su identidad e instaba a los Estados
miembros a adoptar una serie de medidas a favor de dicho colectivo, como por ejemplo
la adoptada por el legislador español 18 años después.
182
octavio salazar benítez
lugar de reafirmarlo como una manifestación más de la personalidad del
individuo.72 Es decir, «recibir el diagnóstico de Gender Identity Disorder (GID)[trastorno de identidad de género] es ser considerado malo,
enfermo, descompuesto, anormal, y sufrir cierta estimatización como
consecuencia del diagnóstico».73
Las previsiones de la ley estatal de 2007 fueron completadas en la
Comunidad Autónoma de Navarra por la Ley foral 12/2009, de 19 de
noviembre, de no discriminación por motivos de identidad de género
y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales. La
ley pretende ser integral ya que su objetivo es «garantizar el derecho de
las personas que adoptan socialmente el sexo contrario al asignado en
su nacimiento, a recibir de la Administración foral un atención integral
y adecuada a sus necesidades médicas, psicológicas, jurídicas y de otra
índole, en igualdad de condiciones con el resto de la ciudadanía, dentro
del ámbito competencial que corresponde a Navarra». A efectos de esta
ley se considera persona transexual «toda aquella que haya procedido a
la rectificación en el Registro Civil de la mención de sexo, de acuerdo
con lo dispuesto en la ley 3/2007, de 15 de marzo». La Exposición de
Motivos de la ley nos ofrece un concepto de transexualidad, entendiendo
por tal «la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o genéro
fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por la
72.Así se puede deducir de los requisitos que se establecen en el art. 4. Para que
pueda acordarse la rectificación registral de la mención del sexo se acordará una vez que
la persona solicitante acredite es necario acreditar que ha sido diagnosticada disforia de
género, a través de un informe de médico o psicólogo clínico, el cual deberá hacer referencia: a) A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico
inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial,
así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia; b) A la ausencia de trastornos
de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior. Además se exige —y este es sin duda el requisito
más cuestionable— que la persona solicitante haya sido tratada médicamente durante al
menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo
reclamado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante
informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en
su defecto, mediante informe de un médico forense especializado.
73.BUTLER, Judith (2010), p. 114.
«Entiendo que a los hombres que quieren aumentar el tamaño de su pene o a las mujeres
que quieren aumentar o disminuir el tamaño de sus pechos no se les manda al psiquiatra
para que les emita un certificado», Ibídem., p. 128.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
183
persona solicitante o el sexo psicosocial así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia». El legislador navarro manifiesta su intención
de ir más allá de la protección otorgada por el legislador estatal ya que
entiende que «la complejidad de las personas transexuales requiere una
atención integral que va más allá del ámbito meramente registral». Además
parte de que «no todas las personas viven la transexualidad de la misma
forma» por lo que se exigen medidas que sean sensibles a esa diversidad.74
4.4. El reconocimiento estatutario de la orientación sexual y de la
identidad de género
En nuestro ordenamiento jurídico han sido las recientes reformas estatutarias las que han incluido de manera expresa, aunque con diferentes
matices, la prohibición de discriminación por orientación sexual e, incluso,
han definido un «nuevo» derecho en el sentido que aquí estamos defendiendo. En definitiva, la mayoría de estos textos estatutarios han concretado la
claúsula de no discriminación del art. 14 CE y han proclamado una serie
de principios rectores relacionados con la igualdad. No hay que olvidar
que los Estatutos de autonomía no pueden ir más allá de lo que permite
su marco competencial en la definición de derechos y libertades. 75
74.De acuerdo con estos objetivos, el legislador navarro ha incluido medidas de atención sanitaria (Título I); de atención laboral, incluida la previsión de medidas de acción
positiva para favorecer la contratación y el empleo de personas transexuales (Título II);
de atención social (título III), así como medidas en el ámbito educativo (capítulo I, título
IV) y la previsión de servicios de asesoramiento y apoyo (capítulo II, título IV). Cabe
destacar cómo en este último capítulo se incluye el mandato de que las Administraciones
públicas lleven a cabo programas de educación y capacitación para alcanzar la eliminación
de cualquier discriminación basada en la identidad de género, campañas de sensibilización
dirigidas al público en general y programas formativos dirigidos a Jueces, Secretarios y
Fiscales, así como personal de la Administración de Justicia, Agentes de la Policía Foral
y de las policías locales, personal de las instituciones penitenciarias y demás funcionarios
y personal laboral de las Administraciones Públicas de Navarra.
75. «Derechos fundamentales son, estrictamente, aquellos que, en garantía de la libertad
y de la igualdad, vinculan a todos los legisladores, esto es, a las Cortes Generales y a
las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, sin excepción. Esa función
limitativa sólo puede realizarse desde la norma común y superior a todos los legisladores,
es decir, desde la Constitución, norma suprema que hace de los derechos que en ella
se reconocen un límite insuperable para todos los poderes constituidos y dotado de un
contenido que se les opone por igual y con el mismo alcance sustantivo en virtud de la
unidad de las jurisdicciones (ordinaria y constitucional) competentes para su definición y
184
octavio salazar benítez
La LO 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía
de Cataluña proclama que «Los poderes públicos deben promover la
igualdad de todas las personas con independencia de su origen, nacionalidad, sexo, raza, religión, condición social u orientación sexual, así
como promover la erradicación del racismo, del antisemitismos, de la
homofobia y de cualquier otra expresión que atente contra la igualdad y
la dignidad de las personas». La LO 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears se refiere al derecho
de todas las personas a no ser discriminadas por razón de orientación
sexual (art.17.3) La LO 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuo
de Aragón contempla el derecho de las personas a vivir libres de toda
discriminación (art. 12.1), e incluye entre los principios rectores de las
políticas públicas la obligación de los poderes públicos autonómicos
de orientarlas para garantizar el derecho de todas las personas a no ser
discriminadas por razón de orientación sexual e identidad de género
(art. 24.d). La LO 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuo
de autonomía de Castilla y León establece una prohibición general de
discriminación de género u orientación sexual, ya sea directa o indirecta
(art. 14).
La LO 2/2007, de 19 de marzo, del Estatuto de Autonomía para Andalucía, además de incluir la orientación sexual entre las circunstancias
que no deben dar lugar a discriminación (art. 14) así como la lucha contra
la homofobia entre los principios rectores de las políticas públicas (art.
37.1.2º)), reconoce expresamente el derecho de toda persona a que se
respete su orientación sexual y su identidad de género (art. 33). Junto al
reconocimiento de este derecho individual, se establece la obligación de
garantía. Derechos, por tanto, que no se reconocen en la Constitución por ser fundamentales, sino que son tales, justamente, por venir proclamados en la norma que es expresión
de la voluntad constituyente. Los derechos reconocidos en Estatutos de Autonomía han
de ser, por tanto, cosa distinta. Concretamente, derechos que sólo vinculen al legislador
autonómico, —como así se desprende, inequívocamente, del propio Estatuto recurrido,
cuyo art. 37.1 Estatuto Autonomía de Cataluña, también impugnado y sobre el que más
adelante habremos de pronunciarnos en particular, circunscribe, por principio, a los poderes públicos de Cataluña, y según la naturaleza de cada derecho a los particulares, el
ámbito de los obligados por los derechos reconocidos en los capítulos I, II, y III del título
I—; y derechos, además, materialmente vinculados al ámbito competencial propio de la
Comunidad Autónoma, circunstancia expresamente detallada, según veremos, en el art.
37.4 EAC» (STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 16)
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
185
que los poderes públicos promuevan políticas que garanticen su ejercicio.
Nos encontramos pues antes un derecho subjetivo, directamente reclamable
por los particulares (STC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 15), el cual
se acompaña de un mandato a los poderes públicos que es el que habría
que situar en la base de toda una serie de transformaciones que han de
revisar los esquemas heternormativos de nuestro modelo de sociedad.
Algo que también está explícito en el principio rector contenido en el
art. 37.1.2º, así como en el objetivo básico de propiciar la igualdad del
hombre y de la mujer andaluces (art. 10.1). Además, la inclusión expresa en este artículo del objetivo de promover la «democracia paritaria»
conlleva la transformación de unos roles y pautas que durante siglos ha
marcado el patriarcado. Es decir, la democracia paritaria, entendida en
un sentido cualitativo, no implica solamente una presencia equilibrada de mujeres y hombres en el ejercicio del poder, sino también una
transformación de los patrones sociales, culturales y jurídicos que han
marcado históricamente la posición de mujeres y hombres. Y ello afecta
de manera singular a la afectividad, la sexualidad, la vida en pareja, la
familia, es decir, a los planes de vida de cualquier individuo.
En este sentido, la paridad supone un nuevo pacto social ciego a las
diferencias que partiría de tres premisas: 76 1ª) Las diferencias culturales
o axiológicas y de entendimiento de la identidad no han de funcionar
como un lastre, sino como un recurso público que hay que potenciar; 2ª)
Deben garantizarse los resultados de las luchas sociales contra la división
social del trabajo dominante y contra todas las viejas y nuevas formas
de «colonización» e imperialismo; 3ª) Ha de otorgarse ‘autoridad epistémica’ a las personas y colectivos que sufren opresiones y explotaciones
particulares, entre lo que se encuentran las personas LGTB. El reconocimiento y garantía del derecho al libre desarrollo de la afectividad y la
sexualidad conlleva pues la erosión de unos patrones culturales marcados
por la heteronormatividad propia del sistema patriarcal. Un sistema en
el que durante mucho tiempo incluso el mismo lenguaje ha corroborado
la invisibilidad de determinadas opciones personales y hasta el «terror»
que producía darles nombre y, por tanto, reconocer su existencia. 77
76.HERRERA FLORES, Joaquín (2005b), p.159.
77. «No está de más recordar que la palabra ‘homosexual’ ha sido una de las piezas esenciales del tabú lingüístico y que siguen existiendo personas que experimentan incomodidad
con su sola mención (…) El hecho mismo de no ser la homosexualidad ‘nombrada’ y por
186
octavio salazar benítez
Más recientemente, la LO 1/2011, de 28 de enero, de reforma del
Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura se
ha limitado a incluir entre los principios rectores de los poderes públicos extremeños la promoción de «políticas para garantizar el respeto a
la orientación sexual y a la identidad de género de todas las personas»
(art. 7.13)
4.5. El derecho al matrimonio: ¿puerta de acceso a la ciudadanía?
Aunque soy consciente de que este tema merecería un tratamiento
específico y mucho más amplio, no puedo dejar de comentar en qué
medida la extensión del matrimonio a personas del mismo sexo supone
un avance en el reconocimiento del libre desarrollo a la afectividad y
la sexualidad. De entrada, considero que la reforma del Código Civil
llevada a cabo en nuestro país en 2005 —como las que la han imitado,
por ejemplo Argentina en julio de 2010, y las que me imagino que se
sucederán irremediablemente en los próximos años— supuso una conquista de la igualdad,78 pero al mismo tiempo estimo que la misma no
agota todas las reivindicaciones del colectivo LGTB y, por lo tanto, ha
de estimarse como un paso más y no como el definitivo. Y señalo esto
porque durante todo el debate mantenido en nuestro país, y aún pendiente
del pronunciamiento del Tribunal Constitucional,79 de algunas posiciones
lo tanto de no ser insertada por el lenguaje en el proceso de construcción de la realidad,
confirma ya su carácter ilícito a ojos del Estado, del sistema penal y jurídico, y de la
propia sociedad». VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), pp. 40-41.
78.En este sentido, bastaría con recordar el diálogo entre dos personajes de la serie de
temática gay Queer as folk. Uno de los personajes, Brian, mantiene que «Somos maricones.
No necesitamos el matrimonio. No necesitamos el permiso de los políticos pollicortos o de
sacedortes pederastas. Nos follamos a quien nos dé la gana. Es un derecho divino». A lo
que otro personaje, Michael, contesta: «Pero también tenemos un derecho divino a tener
todo lo que tienen los heterosexuales. Porque para eso somos tan humanos como ellos».
COSSMAN, Brenda (2005) «El matrimonio entre personas del mismo sexo en Canadá»,
p. 173, Orientaciones. Nº 10, 2º semestre de 2005, pp. 159-176.
79.No voy a entrar a valorar aquí los argumentos a favor o en contra de la constitucionalidad de la reforma. Entiendo que la misma se ajusta a la Constitución, partiendo de
una interpretación conjunta de los arts. 32, 14 y 9.2 CE, por lo que el legislador puede
delimitar dicho «contrato» sin que la heterosexualidad sea un elemento configurador. He
abordado con detenimiento esta cuestión en un trabajo anterior, SALAZAR BENÍTEZ,
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
187
pudo deducirse que, con la conquista del matrimonio, se terminaba con
la histórica discriminación de las personas LGTB.
No podemos negar la importancia simbólica que supone que el ordenamiento jurídico amplíe los sujetos de un derecho a una parte de la
ciudadanía que durante siglos ha sido excluida del mismo. Un derecho
que, como sabemos, es esencial en la estructura de la sociedad al tiempo
que juega un papel clave en el contexto de las relaciones personales y
familiares.80 Pero más allá de lo simbólico, los efectos jurídicos podrían
haberse conseguido a través de una regulación de parejas no casadas o
de cualquier otra fórmula contractual que permitiera reconocer diversas
opciones de convivencia. La diferencia estriba pues en el acceso a un
contrato civil que está inserto en lo más profundo de la estructura cultural y simbólica —la del patriarcado—, con lo que ello conlleva pues de
equiparación y de superación de exclusiones históricas. En este sentido,
acceder al matrimonio es acceder a un coto vedado. El matrimonio ha
servido históricamente para definir la posición en la sociedad y, por lo
tanto, también ahora gays y lesbianas pueden revertirse con esa nomenclatura, pueden mostrarse «casados» ante la sociedad. Ahora el nombre
también les pertenece.
Ahora bien, asumir el matrimonio también implica claudicar ante la
«obligatoriedad heterosexual» y , de alguna manera, ser condescendientes
con el sistema que ha discriminado permanentemente a gays y lesbianas.
Las dudas las plantea Oscar Guasch con rotundidad: «El matrimonio gay
no cubre la totalidad de la amplia gama de afectos gays y lesbianos. Es
una ley pensada por heterosexuales y aceptada por gays acomplejados.
No entiendo por qué para acceder a uso derechos una persona, sea hete-
Octavio (2010) Cartografías de la igualdad. Ciudadanía e identidades en las democracias
contemporáneas. Valencia, Tirant lo Blanch. Comparto la opinión de Clara I. Asua la cual
mantiene que, con el tiempo, una vez normalizado el acceso al matrimonio de las parejas
homosexuales, será más complicado contemplarlo como disponible por el legislador y
acabará consolidándose como una exigencia constitucional. ASUA GONZÁLEZ, Clara
I. (2005) «Matrimonio y derecho a contraer matrimonio. Reflexiones al hilo de las Ley
13/2005», p. 49, Orientaciones. N º 10, segundo semestre 2005, pp. 27-50.
80.En ese sentido, cabe destacar los efectos positivos que este reconocimiento supone
en un ámbito tan importante para la ciudadanía como es el de los derechos laborales y
de la Seguridad Social, RIVAS VAÑÓ, Alicia y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel.
(2005) «El matrimonio homosexual y los derechos sociales de los cónyuges», pp. 62-63,
Orientaciones, nº 10, segundo semestre 2005, pp. 51-71.
188
octavio salazar benítez
rosexual y homosexual, tiene que pasar por el matrimonio. ¿Por qué para
que mi pareja tenga la residencia tiene que ser a través del matrimonio?,
¿por qué para que mi pareja pueda venir a cuidarme al hospital tiene
que ser mi marido?, ¿por qué para testar o poder dejar mi herencia a mi
pareja tengo que hacerlo a través del matrimonio?,... No es que esté en
contra del matrimonio sino de la discriminación que ello implica contra
las personas que no queremos casarnos». 81
En nuestro país triunfó pues lo que podemos denominar una posición
«asimilacionista» frente a las minoritarias y, en todo caso, poco visibles, que defendían otro tipo de alterantivas, como por ejemplo una ley
estatal de parejas de hecho que sirviera para poner un poco de orden
ante la proliferación de normas autonómicas. Frente a esta posición se
argumentó que mantenerla suponía «asumir un papel de matrimonio
desimbolizado y, por lo tanto, de segunda categoría». 82 Se asume pues
que el matrimonio constituye una vía de «acceso a la ciudadanía», lo cual
pone de manifiesto la íntima conexión que todavía hoy sigue existiendo
entre aquélla y la «heterosexualidad obligatoria». 83 El gran error de este
planteamiento es asumir que lo que supone una opción individual —la
elegir un determinado marco jurídico que regule la convivencia—, se
convierta en elemento definidor de un estatus, el de ciudadanía, que por
ha de acoger las múltiples opciones, incluidas las afectivas y sexuales,
de los ciudadanos. Habría que invertir pues los términos. Cualquier
individuo, sin que sea discriminado por su sexo, raza, religión, opción
sexual o cualquier otra circunstancia personal o social, debe tener reconocidos los derechos que garantiza el sistema constitucional. A partir
de ese reconocimiento, cualquier ciudadano o ciudadana debe tener
81.MONTILLA, Javier (2009) La sociedad arco iris. 19 conversaciones sobre la
cuestión gay. Pamplona, Laetoli, p. 116.
«Hubiera sido necesario (y desde algunos partidos se intentó) un discurso que ofreciera
una visión global e histórica de la lucha y la acción social llevada a cabo por colectivos
LGTB, orientada en función de objetivos más ambiciosos que la equiparación formal en
términos legales; una posición que desmitificaba lo ‘homosexual’ como un actor homogéneo
y, por tanto, radicalmente ‘otro’; un discurso que luchara a favor de la convivencia plena y
superase la ‘normalización’ como modelo de homogenización social». PASCALE, Eleonora
y SAIZ, Vanesa (2005) «Debate público acerca del matrimonio», p. 94, Orientaciones, nº
10, segundo semestre de 2005, pp. 81-101.
82.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 299.
83.PICHARDO GALÁN, José Ignacio (2009) Entender la diversidad familiar. Relaciones
homosexuales y nuevos modelos de familia. Barcelona. Bellaterra, p. 136.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
189
derecho a acceder a las fórmulas jurídicas que sean más respetuosas
con su identidad y con el ejercicio de su autonomía. Conceptualizar el
matrimonio como acceso a la ciudadanía llevaría al absurdo de excluir
de la misma a todos los que no opten por dicho contrato. Algo que,
durante siglos, es lo que por cierto ha venido haciendo el «imaginario»
social. Evidentemente es una proyección del principio de igualdad y no
discriminación que cualquier ciudadano o ciudadana tenga derecho de
acceso al matrimonio, pero ello no debe implicar que la ciudadanía esté
determinada por dicho contrato.
Es evidente que el acceso al matrimonio, además de ser una opción
con menos dificultades de técnica legislativa 84 —se trata sólo de hacer
extensivo lo previsto en el Código Civil a los supuestos en que los dos
contrayentes sean del mismo sexo—,85 supone una equiparación absoluta
con las parejas heterosexuales. En este sentido, implica un reconocimiento
de igualdad de derechos, fruto de la interpretación armónica de los arts.
14, 9.2 y 32 CE y, por lo tanto, no sólo una equiparación jurídica sino
también una igualación simbólica. Una opción que encaja además con
el universalismo propio del Estado constitucional y con su tendencia
a mantener invisibles, o en todo caso asimiladas, las diferencias. De
esta manera se alcanza el efecto de «normalización» con toda la carga
positiva y negativa que conlleva ese término. Normalizar implica convertir algo en «normal», con el riesgo de querer diferenciar el patrón de
normalidad —la heterosexualidad— frente a las «anormalidades» que
representan otras opciones. Es decir, es obvio que el reconocimiento del
matrimonio ha ayudado a la visibilidad de las personas LGTB, y también
a su «normalización», en el sentido de que la sociedad ha empezado a
contemplarlas como sujetos de derechos, aunque me temo que ha sido
84.Lo cual enlaza con la teoría de que la apertura del matrimonio a gays y lesbianas
es una opción de legislador, que es el que puede modificar su «contenido esencial». Es
la posición mantenida por el Consejo Constitucional francés que en su decisión de 22 de
enero de 2011 mantuvo que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo
no violenta la Constitución y que es el legislador el que en todo caso debería reformar los
artículos del Código Civil que mantienen que el matrimonio es la unión de un hombre y
una mujer.
85.Además, y como apunta Wolfran, existe una tendencia a ‘asimilar lo viejo en lo
nuevo’, de manera que «las elecciones de una sociedad que se enfrenta a nuevas alternativas
se dan, la mayoría de las veces y en la medida de lo posible, dentro de sus confines»,
PICHARDO GALÁN, José Ignacio (2009), p. 56.
190
octavio salazar benítez
a costa de imponer la «heterosexualidad obligatoria» y de mantener
en una invisibilidad «tolerada» las demás opciones. Incluso desde esta
perspectiva, y frente a los argumentos de quienes sostienen que dicho
reconocimiento ponía en peligro la estructura familiar, más bien el mismo
ha venido a reforzarla. En este sentido, habría que reflexionar de qué
manera por ejemplo dicho reconocimiento ha supuesto una transformación
social importante para las lesbianas o si por el contrario ha contribuido
a mantener los roles tradicionales de género. 86
En otros contextos, es el caso por ejemplo del movimiento gay y
lesbiano norteamericano y británico, las reivindicaciones del colectivo
LGTB no se han centrado tanto en el derecho al matrimonio como en
el logro de una legislación específica. Una diferencia que puede estar
condicionada por la propia cultura del país: «en realidades nacionales
en las que la poltíca de la diferencia ha sido de tradicional aplicación
en el espacio público, las medidas ‘diferenciadas’ en beneficio de las
minorías apenas suscita recelo o protesta». Por el contrario, «en países
como España, con una cultura política y una tradición constitucional muy
próxima a los clásicos valores del universalismo igualitarista, una política
‘diferencial’ se ha visto en cambio mal aceptada por los colectivos gays
y lesbianos más moderados y reformistas». 87
Por otra parte, las reivindicaciones del colectivo LGTB podrían
haber provocado una reflexión mucho más profunda sobre los modelos de convivencia, al margen de la orientación sexual, y sobre las
transformaciones que está experimentando la familia tradicional en las
sociedades occidentales.88 Un debate en el que, como he señalado con
anterioridad, deberíamos tener muy presentes todas las aportaciones que
desde el feminismo se han hecho como crítica al modelo patriarcal y
heterosexista de familia. El matrimonio, y con él la familia entendida
86.PLATERO MÉNDEZ, Raquel (2005) «¿Invisibiliza el matrimonio homosexual a las
lesbianas? Una crítica feminista sobre la construcción y representación del matrimonio
homosexual en España», Orientaciones. Nº 10, 2º semestre de 2005, pp. 103- 119.
87.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), pp. 300-301.
88.En este sentido hay que tener presente la confusión generada por la proliferación
autonómica de leyes reguladoras de «parejas de hecho» o «uniones civiles». Desde algunas
posiciones se ha mantenido que la regulación del matrimonio gay venía a poner un cierto
«orden», aunque tal vez lo ideal habría sido que el Estado regulase un contrato mínimo
de convivencia que permitiera dar entrada a la diversidad, no sólo afectiva sino también
familiar.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
191
en sentido clásico, continúa siendo el referente de un mundo burgués,
basado en el mercado y apoyado en una triple división: público/privado,
masculino/femenino, hetero/homo. Como bien lo explica Vélez-Pellegrini,
«la institución familiar se convirtió, no sólo en el pilar de una cultura
basada en la naturalización binaria y dicotómica de las relaciones sexuales destinadas a la reproducción, pero también en el punto de apoyo
lingüístico y metadiscursivo de cuyas entrañas emanaba la legitimación
de los discursos punitivos al encuento de los crímenes contra natura». 89
Este modelo ha sido potenciado por la educación y, en general, por
todas las instancias socializadoras que se apoyan en una división binaria de
la realidad. Ello explica, por ejempo, por qué el deseo hacia las personas
del mismo sexo desaparece de los libros de texto y se ignora incluso en
el estudio de los personajes históricos que fueron homosexuales. Paralelamente, el matrimonio, y con ella un modelo familiar concreto, sigue
apareciendo como el referente de la felicidad, de la realización personal de
los individuos. Los medios de comunicación, la publicidad, el mercado en
general, continúan usando la imagen idílica del matrimonio heterosexual
como el marco casi obligatorio en el que el individuo ha de desarrollar su
proyecto vital. Y podemos constatar cómo el reconocimiento del derecho
al matrimonio a gays y lesbianas ha subrayado ese imaginario. 90
La solución «asimilacionista» puede provocar una doble consecuencia:91 1º) Para escapar de una posición subalterna, habrá muchos homosexuales que, aunque no lo tuviesen presente en sus proyectos vitales,
acaben optando por el matrimonio como una vía hacia el respeto social
y el acceso a derechos y la ciudadanía92 2º) Aquellos homosexuales que
89.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 273.
En este sentido, estoy de acuerdo con que en el debate no tuvieron presencia «los cuerpos, los afectos y las subjetividades» y se optó por un tono distanciado y «aparentemente
objetivador» PASCALE, Eleonora y SAIZ, Vanesa (2005) «Debate público acerca del
matrimonio», p. 95, Orientaciones, nº 10, segundo semestre de 2005, pp. 81-101.
90.Por ejemplo, las imágenes mediáticas de bodas de gays y lesbianas —sobre todo, de
hombres gays— nos siguen remitiendo a un ritual y hasta una indumentaria que suponen
la interiorización de una práctica social consolidada.
91.PICHARDO GALÁN, José Ignacio (2009), p. 306.
92.Por ejemplo, baste citar cómo el reconocimiento del matrimonio ha disparado el
número de los que se celebran con conyuges extranjeros,ya que supone una vía rápida de
acceso a la residencia. Según los datos del INE, en 2009 hubo 3.412 bodas entre personas
del mismo sexo, de las cules 1.285 fueron mixtas. En el caso de las parejas heterosexuales
el porcentaje es mucho menor: 29.981 de las 172.540 celebradas.
192
octavio salazar benítez
prefieran no entrar en ese modelo, pueden estimarse peor considerados
de lo que lo estaban anteriormente y pueden sentirse presionados para
encajar en dicho modelo de familia.
Paralelamente, concentrar la reinvindicación de derechos LGTB en el
tema del matrimonio puede provocar un doble efecto negativo: 1º) olvidar
y situar en un lugar secundario otro tipo de reivindicaciones del colectivo;
2º) provocar una «ficción de igualdad», desde el entendimiento que la
conquista del matrimonio supone la superación de todos los obstáculos
que las personas LGTB tienen el desarrollo pleno de sus proyectos vitales. Porque lo que deberíamos preguntarnos, como bien hace Ricardo
Vélez-Pellegrini, si el reconocimiento del matrimonio «¿han solucionado
estas protecciones jurídicas los verdaderos problemas de fondo? Es decir,
la cuestión de la violencia simbólica que sigue ejerciéndose contra las
minorías sexuales a partir de una serie de dicotomías ‘normalizantes’
basadas en la difereciación cultural y biológica de los géneros y la
asignación de una serie de roles sociales a cada uno de ellos a partir de
esas mismas arbitarias demarcaciones». 93
4.6. Educar para la diversidad*
Como vengo sosteniendo casi desde el principio de estas páginas, la
conquista del libre desarrollo de la afectividad y la sexualidad y de la
identidad de género como un derecho depende no tanto de los avances
jurídicos, que también, sino de las transformaciones culturales que
aún deben producirse en nuestras sociedades. Al igual que sucede con
la consecución de la igualdad real de mujeres y hombres, su efectividad depende de la revisión de un modelo patriarcal, construido sobre
oposiciones binarias y excluyente de las diferencias. Por ello son tan
importantes todas las medidas que puedan incidir en ese cambio de los
patrones culturales, muy especialmente las que han de desarrollarse por
parte de las instancias socializadoras. Algo que el legislador español ha
93.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), pp. 265-266.
*.N. . Sobre cuestiones relacionadas véase en este mismo volumen GARCÍA VALLINAS, Eulogio. Los desafíos formativos del docente para una cultura de paz en la escuela
democrática; y PUERTAS CRISTOBAL, Esther y FERNÁNDEZ ALLES, José Joaquín.
Formando la sociedad del futuro. Los derechos de los estudiantes extranjeros.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
193
tenido muy presente en las normas dirigidas a conseguir la igualdad de
género y cuyas previsiones deberíamos hacer extensivas a la protección
de una dimensión de la personalidad muy condicionada por la «normativa» de género.
En este sentido, bastaría con entender incluida la orientación sexual
en todas las acciones que se prevén en la LO3/2007 en materia educativa
(arts. 23-25) o en el título dedicado a «Igualdad y medios de comunicación» (Título III). Es urgente revisar cómo por ejemplo en los medios de
comunicación y en la publicidad se siguen transmitiendo determinadas
imágenes homófobas, como se prorrogan estereotipos o de qué manera
se sigue negando visibilidad a determinadas opciones. Dada su influencia
en los procesos socializadores, sería fundamental el control de dichos
medios, aunque soy consciente de las dificultades que eso puede generar
en la práctica. No obstante, estimo que al menos los medios de comunicación públícos deberían hacer un esfuerzo mayor por «normalizar»
la diversidad afectivo-sexual y no tratarla, como suele suceder, como
un hecho minoritario, anecdótico o problemático. En esta línea, cabe
destacar como la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación
Audiovisual prohíbe toda comunicación comercial que vulnere la dignidad
humana o fomente la discriminación por orientación sexual (art. 18.1).
En todo caso, creo que es mucho mayor la posibilidad de incidencia en
el sistema educativo, sobre todo si partimos de la base que nos otorga el
art. 27.2 CE. Si como he defendido en las páginas anteriores, la orientación
sexual es un elemento esencial de la personalidad, y por tanto ha de ser
protegida como un derecho fundamental, el sistema educativo debe prestarle
una especial atención y, sobre todo, debe procurar formar a los niños y a
las niñas en el «reconocimiento» de la diversidad afectivo-sexual. Como
reiteradamente se ha dicho, la democracia necesita de ciudadanos y de
ciudadanas educados en las virtudes que hacen posible la convivencia de
los diferentes y ello supone trabajar en la transmisión de los que son los
valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico* —la igualdad, entre
ellos— y en la consolidación de una serie de actitudes y de aptitudes
que permitan la paz social desde el reconocimiendo del «otro».94 Un reto
*.N. E. Sobre cuestiones relacionadas véase en este mismo volumen GÁNDARA
CARBALLIDO, Manuel E. La reinvención de las democracia; y JIMÉNEZ SÁNCHEZ,
José J. La paz perpetua como fin de una democracia constitucional.
94.SALAZAR BENÍTEZ, Octavio (2010), pp. 364-365.
194
octavio salazar benítez
que cobra un especial significado en los contextos multiculturales del
presente siglo, los cuales están erosionando la homogenidad liberal y
están reclamando una profundización en el principio de igualdad y en el
de pluralismo.95 Ahora más que nunca, debemos asumir que, como bien
señala Dionisio Llamazares, «la educación tiene como función ayudar y
guiar a la persona en el progresimo descubrimiento de sí mismo, como
radical libertad, orientado a la felicidad sobre la base de la autoestima,
no sólo en lo que tiene de diferente, sino también en lo que tiene de
común y semejante con lo que le rodea y, consecuentemente, en la adhesión interna al sistema de los valores de los derechos humanos y las
normas democráticas de convivencia derivadas de ellos». 96
Estos objetivos están claramente definidos en la LO 2/2006, de 3
de mayo, de Educación, la cual, aunque no hable expresamente de la
diversidad afectivo-sexual, sí que incluye una serie de proclamaciones
en las que debemos entenderla incluida. Así podemos deducirlo de
varios de los principios en los que se apoya el sistema educativo (art.
1), tales como «la equidad, que garantice la igualdad de oportunidades,
la inclusión educativa y la no discriminación y actúe como elemento
compensador de las desigualdades personales, culturales, económicas y
sociales, con especial atención a las que deriven de discapacidad», la
transmisión y puesta en práctica de valores que favorezcan la libertad
personal, la responsabilidad, la ciudadanía democrática, la solidaridad,
la tolerancia, la igualdad, el respeto y la justicia, así como que ayuden a
superar cualquier tipo de discriminación» o «el desarrollo de la igualdad
de derechos y oportunidades y el fomento de la igualdad efectiva entre
hombres y mujeres». Unos principios que se reiteran entre los objetivos
que incluye el art. 2 como «el pleno desarrollo de la personalidad y
de las capacidades de los alumnos» o «la educación en el respeto de
los derechos y libertades fundamentales, en la igualdad de derechos y
oportunidades entre hombres y mujeres y en la igualdad de trato y no
discriminación de las personas con discapacidad».
95.Puede servirnos como referencia de esta necesidad las conclusiones a las que llega
el Informe sobre transmisión de valores a menores, elaborado por el Defensor del Pueblo
Vasco en 2009 (www.ararteko.net/RecursosWeb/DOCUMENTOS)
96.SUÁREZ PERTIERRA, Gustavo y CONTRERAS MAZARÍO, José Mª (edit.) (2005),
Interculturalidad y educación en Europa, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 403
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
195
El sistema educativo se articula de manera que, desde la educación
infantil, uno de sus objetivos fundamentales es «aprender a respetar
las diferencias» (art. 13). Como es obvio, ese objetivo se hace mucho
más específico a medida que se avanza en los niveles educativos. Así,
al marcar los de la educación secundaria obligatoria se subraya el de
«asumir responsablemente sus deberes, conocer y ejercer sus derechos
en el respeto a los demás, practicar la tolerancia, la cooperación y la solidaridad entre las personas y grupos, ejercitarse en el diálogo afianzando
los derechos humanos como valores comunes de una sociedad plural y
prepararse para el ejercicio de la ciudadanía democrática», «valorar y
respetar la diferencia de sexos y la igualdad de derechos y oportunidades
entre ellos. Rechazar los estereotipos que supongan discriminación entre
hombres y mujeres» o «fortalecer sus capacidades afectivas en todos
los ámbitos de la personalidad y en sus relaciones con los demás, así
como rechazar la violencia, los prejuicios de cualquier tipo, los comportamientos sexistas y resolver pacíficamente los conflictos» (art. 23).
Encontramos una mención más específica al señalar los objetivos de la
educación secundaria obligatoria, entre los que se incluyen: «Conocer y
aceptar el funcionamiento del propio cuerpo y el de los otros, respetar
las diferencias, afianzar los hábitos de cuidado y salud corporales e
incorporar la educación física y la práctica del deporte para favorecer
el desarrollo personal y social. Conocer y valorar la dimensión humana
de la sexualidad en toda su diversidad.» (art. 24k).
No cabe duda que la diversidad afectivo-sexual debería ser un contenido
esencial de la asignatura Educación para la ciudadanía, introducida por la
LOE para todos los niveles educativos. Aunque de manera expresa no se
mencione, sí que debemos considerarla incluida dentro de los contenidos
vinculados a la igualdad entre hombres y mujeres. 97 Si atendemos al
desarrollo de dichos contenidos en los correspondientes decretos – RD
1513/2006, de 7 de diciembre (educación primaria); RD 1631/2006, de
29 de diciembre (secundaria); RD 1467/2007, de 2 de noviembre (bachi-
97.En este sentido, no hay que olvidar como buena parte de la oposición a esta asignatura, liderada por la Iglesia Católica y asociaciones afines como el Foro de la Familia,
se apoya en lo que han dado en llamar «ideología de género», SALAZAR BENÍTEZ,
Octavio (2010), p. 392. Una posición que enlaza con la oposición de estos sectores al
reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo. Es decir, hay una continuidad en el discurso «reaccionario» de posiciones ideológicas y religiosas que defienden
un modelo heterosexista y patriarcal.
196
octavio salazar benítez
llerato) y los correspondientes autonómicos —encontramos mucha más
precisión en cuanto a las competencias que el sistema educativo ha de
desarrollar y de qué manera pueden incidir en el reconocimiento de la
diversidad afectivo-sexual.
De manera mucho más específica se pronuncia la reciente LO 2/2010,
de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. En el capítulo III de su Título I, dedicado a las
medidas a adoptar por los poderes públicos en el ámbito educativo, se
hace mención expresa del «reconocimiento y aceptación de la diversidad
sexual» como parte del enfoque integral desde el que el sistema educativo debe contemplar la salud sexual y reproductiva. 98 En todo caso,
llama la atención que, en lugar de contemplarla de manera expresa en
las leyes educativas, se haga en una norma centrada en la «salud sexual
y reproductiva», lo cual parece arrastrar aún una cierta consideración
de la diversidad afectivo-sexual más como criterio relacionado con lo
clínico que con el libre desarrollo de la personalidad.
5. CONCLUSIONES: SUPERAR LA NORMALIZACIÓN,
CONQUISTAR EL RECONOCIMIENTO
1º) El reconocimiento jurídico del derecho al libre desarrollo de la
afectividad y la sexualidad supone profundizar en la lógica del «reconocimiento», es decir, en la superación de la equívoca tolerancia y de la
mera prohibición de discriminación. El reconocimiento, que como dice
Vélez-Pellegrini «es la verdadera esencia de la dignidad», 99 implica
profundizar en la igualdad material y asumir que la misma garantiza
nuestro derecho a ser diferentes. Y ello, a su vez, implica construir una
sociedad decente, en el sentido otorgado por Avishai Magalit, es decir,
en la que ninguno de sus miembros resulte humillado. 100
Asumir este derecho implica asumir la diversidad afectiva y sexual. Por
lo tanto, supone también tratar de esquivar la peligrosa tendencia, muy
presente en las sociedades actuales, que lleva a uniformizar comportamientos
98.Además se insiste en que los poderes públicos deben fomentar «la corresponsabilidad
en las conductas sexuales, cualquiera que sea la orientación sexual».
99.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 92.
100.MARGALIT, Avishai (1997) La sociedad decente. Barcelona, Paidós.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
197
y actitudes. En el caso de las minorías sexuales, y muy especialmente en
relación a los hombres homosexuales —las mujeres lesbianas continúan
siendo en gran medida invisibles—, se tiende a transmitir una imagen homogénea y en buena medida «heteronormativizada». Las prácticas sociales
continúan siendo en buena medida patriarcales, y por tanto homófobas, y
el imaginario colectivo sigue respondiendo a la heteronormatividad, con
ligeras concesiones a una diversidad que en muchos casos no pasa de lo
«políticamente correcto». Algo que, como he apuntado con anterioridad,
ha subrayado el debate en torno la «conquista» del matrimonio.Los propios estereotipos construidos desde el modelo dominante durante siglos
parecen acogerse por ciertos sectores —piénsese por ejemplo en todas las
dinámicas de tipo comercial y publicitario— y contrarrestan la necesaria
visibilidad de las diferentes maneras de ser gay, lesbiana o transexual. 101
En definitiva, de las diferentes maneras de ser hombre o mujer en las
sociedades del siglo XXI. Habría que profundizar pues en las denominadas
tesis «diferencialistas» frente a las «asimilacionistas», en el sentido que
mientras que éstas «juegan en el ámbito de la reproducción societal (la
defensa del status quo institucional) las tendencias diferencialistas han
de ser vinculadas a la esfera de la producción social, en otros términos,
de una creatividad conflictualizadora y contra-normativa». 102
2º) En estrecha conexión con el entendimiento de la afectividad y la
sexualidad como elementos esenciales de la personalidad del individuo
habría que garantizar modelos alternativos de convivencia que no necesariamente encajen en los patrones heterosexuales. Por ello, y junto a
la constitucional extensión del derecho al matrimonio a gays y lesbianas,
el ordenamiento debería dar cabida a «pactos de convivencia» que fueran
más allá del modelo heteronormativo.103 Incluso desde el punto de vista
101. «Mientras los heterosexuales intentan borrar los estereotipos sexuales, la mayoría
de los homosexuales despechados los remarca», BADINTER, Elizabeth (1993), p. 193.
102.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 245.
«El diferencialismo se define por su posición anti-esencialista en la medida que niega que
la orientación sexual conduzca a ningún sentir irreductible, es contra-identitario puesto
que se opone por igual a los procesos de estereotipización que emanan de la sociedad y
del influjo de los Poderes Comunitarios y es ‘contra-normativo’ porque su pretensión es el
lanzamiento de propuestas subjetivas y alternativas de vida personal afectiva que desbordan
y superan las representaciones simbólicas e institucionales hegemónicas», Ibídem., p. 247.
103.Lo que tiene mucho sentido es mantener junto al matrimonio que permite el Código
Civil la regulación paralela de «parejas de hecho» o «uniones civiles» que producen unos
198
octavio salazar benítez
simbólico se ha consolidado una tendencia asimilacionista que ha llevado
a que muchas parejas de gays y lesbianas no se reconozcan en el espacio
público desde su diversidad sino a través de su incorporación a un contrato históricamente pensado y articulado sobre la heterosexualidad.104 De
esta forma se ha llegado a una situación hasta cierto punto paradójica:
las parejas homosexuales están reproducción «bastantes de los avatares
contra los que las parejas heterosexuales llevan luchando desde hace
décadas».105 Por ello, y desde una posición «diferencialista», habría que
defender no sólo el acceso al matrimonio sino también la apertura de
otras posibilidades que, en ningún caso, habrían de considerarse devaluadas frente al primero. Es decir, habría que superar la percepción de la
sexualidad «en términos del matrimonio» y de éste como «compra de
legitimidad».106 Lo contrario supone seguir aceptando que «los términos
de legitimación del Estado son los que mantienen un control hegemónico
sobre las normas de reconocimiento; en otras palabras: cuando el Etado
monopoliza los recursos del reconocimiento».107 En definitiva, todo ello
nos lleva a preguntarnos por qué los derechos y responsabilidades asociados al matrimonio deben restringirse a las parejas conyugales o por
qué la conyugalidad debe marcar la línea divisoria. 108
efectos similares. Como bien ha señalado Clara I. Asua, «la libertad exige que una pareja
pueda elegir entre acomodarse o no a un modelo institucionalizado, pero no que pueda
elegir entre varios modelos cuando estos se parecen tanto entre sí- incluso la tradicional
diferencia respecto de la disolución, pierde relevancia después de la ley 15/2005». ASUA
GONZÁLEZ, Clara I. (2005), p. 46.
104.Un modelo que, a su vez, se forja sobre una determinada construcción de los «géneros»
—es decir, de la posición de las mujeres y de los hombres— así como sobre una visión
del «amor romántico» que durante siglos ha prorrogado la subordinación de las primeras.
Frente a dicho modelo, habría que «explorar» otros basados más en la codependencia y
en la negociación permanente. Al mismo tiempo ello nos llevaría a modifcar los patrones
sobre los que hemos construido las relaciones de parentesco.
105.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 269.
En este sentido llama la atención de que fueron sobre todo grupos de lesbianas los que más
se opusieron a la adopción de un contrato que suponía insertarse en el universo simbólico
del hetero-normativismo, Ibídem., p. 298.
106.BUTLER, Judith (2010), p. 154.
107. Ibídem., p. 166.
108.COSSMAN, Brenda (2005), p. 174.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
199
3º) En esa transformación cultural ha de jugar un papel esencial, en
paralelo al reconocimiento jurídico de su diversidad, la familia. 109 Ésta
ha sido durante siglos el ámbito de reproducción del sistema patriarcal y,
por tanto, de una visión jerárquica de las opciones sexuales. De ahí que
las familias, y junto a ellas todas las instancias socializadoras (escuelas,
medios de comunicación, instancias públicas en general), han de jugar un
papel esencial en reconstruir la realidad social desde el reconocimiento
de la diversidad y desde el pluralismo de narraciones. El ordenamiento
jurídico no debería permanecer ciego frente a otras experiencias de
convivencia que se dan en el mundo homosexual, menos rígidas y más
pluralistas, y basadas en la negociación y en la búsqueda permanente
de equilibrios. La misma concepción heteronormativa de la «fidelidad»
como elemento básico de una relación, es puesta en entredicho por
modelos alternativos en los que pesa más la «lealtad» y en los que se
cuestiona la concepción del «amor romántico» tan ligada al patriarcado
y a la desigualdad de género. Desde este punto de vista habría también
que superar la concepción de la «pareja» como un desiderátum, como
un objetivo sin el que no es posible culminar el proyecto vital de un
individuo. Si analizamos el contexto social en el que vivimos, todo el
imaginario, el consumo incluso, el reconocimiento y el disfrute de determinados beneficios se vinculan a la pareja. En este sentido, y como
bien ha criticado el feminismo, «existe una presión mediática y cultural
que presenta el amor y la pareja como la institución que colmará las
aspiraciones de felicidad individuales a través de lo que en la cultura
occidental se define como ‘la media naranja’, es decir, una interpretación
de la idea platónica de que existe una única persona que complementa
de forma casi completa la vida personal».110 Hay que tener en cuenta que
«el sistema económico, en combinación con las cosmovisiones culturales,
empujan a la mayoría de los miembros de nuestra sociedad hacia la vida
en pareja, la reproducción biológica y, en último extremo, hacia la heteronormatividad por la organización, por ejemplo, del mercado laboral».111
109.No en vano en nuestra Constitución la protección de las familias se contempla en un
artículo, el 39, independiente del dedicado al matrimonio (art. 32).
110.PICHARDO GALÁN, José Ignacio (2009), p. 176.
En este sentido, todavía hoy en determinados ambientes está mal visto ser soltero y, sobre
todo, soltera, Ibídem., p. 187.
111. Ibídem., p. 283.
En este sentido cabría destacar las reivindicaciones hechas por el Grup de Lesbianes
Feministes de Barcelona, uno de los colectivos que se posicionaron contra el matrimonio
200
octavio salazar benítez
4º) Todo ello nos llevará a una revisión del mismo concepto de
«parentesco», entendido hasta ahora en términos heteronormativos y
muy condicionado por la estructura familar «clásica». 112 Las relaciones
de parentesco deberían apoyarse en lo que Giddens ha denominado
«compromiso negociado».113 Y frente a esa revisión no deberían usarse
los derechos de los niños y de las niñas como argumento para frenar los
cambios, algo que por ejempo es normal en relación al reconocimiento del
derecho a la adopción. Evidentemente ésta, y todas las medidas legales
que puedan repercutir en los menores de edad, han de salvaguardar sus
intereses. El debate estaría en cómo la sociedad entiende esa protección.
En materia de familia, y en temas como la adopción o como la asignación de la custodia tras un proceso de separación, sigue pesando una
concepción tradicional de la familia, del reparto de roles del padre y de
la madres, así como una valoración suprema de los vínculos de sangre.
Habría que ir rompiendo con estos esquemas caducos y asumir que lo
que cualquier niño o niña necesita es un contexto en el que sea posible
su autorrealización, el libre desarrollo de la personalidad, para lo que
son necesarias no sólo unas determinadas condiciones económicas sino
sobre todo afectivas. Por otra parte, ha sido predominante el entendimiento
de que la relación entre padres y madres con los hijos e hijas era una
relación vertical —que en ciertos sentidos obviamente lo es—, cuando
más bien habría que partir del entendimiento de una relación interactiva,
de realización para ambas partes y de codependencia. Es decir, durante
mucho tiempo ha predominado la concepción derivada de la estructura
familiar patriarcal según la cual la mujer y los menores de edad eran
propieda del varón y este debía protegerlos, educarlos, verlas por sus
interesese, representarlos en lo público. Ello suponía una estructura de
poder, vertical, y una «cosificación» de los menores. Progresivamente,
civil, basadas en el reconocimiento de derechos personales individuales, al margen de las
relaciones de pareja o de la familia, Ibídem., p. 329.
112.Entiendo por «parentesco» la definición amplia que nos ofrece Judith Butler: «una
serie de prácticas que instituyen relaciones de varios tipos mediante las cuales se negocian la reproducción de la vida y las demandas de la muerte, entonces las prácticas
de parentesco serían aquellas que surjan para cuidar de las formas fundamentales de la
dependencia humana, que pueden incluir el nacimiento, la cría de los niños, las relaciones
de dependencia emocional y de apoyo, los lazos generacionales, la enfermedad, la muerte
y la defunción (por nombrar sólo algunas)». BUTLER, Judith (2010), p. 150.
113.GIDDENS, Anthony (1998), p. 93.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
201
los ordenamientos jurídicos han ido reconociendo derechos específicos de
los menores, pero aún persiste una concepción excesivamente vertical y
unidireccional en el tratamiento jurídico de la paternidad y la maternidad.
Lo fundamental en todos estos procesos debería ser la idoneidad del
hombre o de la mujer que va a desempeñar el papel de padre o madre,
la cual no siempre es una consecuencia indiscutible de los vínculos de
sangre. Es decir, habría que superar una visión exclusivamente «biologicista» de estas cuestiones y, por supuesto, habría que ir erosiando
la idea «de que un padre es inalienablemente de género masculino y
que una madre lo es del femenino, quedando ambos encadenados a un
‘sexo’ que configura lo que humanamente se entiende por un ‘hombre’
y una ‘mujer’».114 En ese sentido también habría que ir rompiendo esta
concepción basada, de nuevo, en la «complementariedad» de los dos
sexos y en la necesidad, articulada simbólicamente en nuestra sociedad,
de que un hijo o una hija necesita un padre y una madre. Mantener esta
posición supone seguir manteniendo la estructura patriarcal, con su
reparto de roles y, sobre todo, la posición subordinada de las mujeres
en cuanto seres condicionados por su facultad reproductora. La clave de
la familia debería estar en el reconocimiento mutuo, en la negociación,
en el desarrollo de las capacidades de cuidar y ser cuidado. 115 De esta
manera, la convivencia, la solidaridad, la creación de vínculos afectivos
no necesariamente condicionados por la sangre, deberían convertirse en
los factores esenciales de las «nuevas familias». 116
5º) Por otra parte, también corremos el riesgo de confundir la garantía
de dicha diversidad con la creación de un espacio público compartimentando y en el que no fluyan con normalidad las relaciones entre
las diversas opciones personales. De la misma manera que sucede con
otros colectivos —por ejemplo, los inmigrantes—, con frecuencia se
tiende a esencializar las nuevas identidades e incluso a formar espacios
114.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 352.
115.PICHARDO GALÁN, José Ignacio (2009), p. 288.
116.En este sentido, las experiencias de gays y lesbianas responden en gran medida a
lo que Weeks, Heaphy y Donovan como «familias de elección», es decir, las «redes de
apoyo fuertes, flexibles, informales y variadas de amigos y amores que a menudo incluyen
a miembros de las familias de origen. Estas redes proveen el marco para el desarrollo del
cuidado mutuo, la responsabilidad y el compromiso para muchas personas no heterosexuales
e incluso para muchas heterosexuales también». Ibídem., p. 301.
202
octavio salazar benítez
acotados en los que se considera que es posible una plena garantía de
la libertad frente a los que se limitan a la mera «tolerancia». En este
sentido, muchos colectivos LGTB y muchas de sus acciones políticas y
sociales acaban confirmando los «guetos».
No cabe duda de que la creación de espacios acotados donde un colectivo
puede desenvolverse sin presiones —el llamado «ambiente»— tiene una
dimensión liberadora e incluso desempeña «una función contra-simbólica
a la tradicional sociabilidad hetero-normativa. 117 Ahora bien, el objetivo,
desde una lógica de la igualdad en el reconocimiento de los derechos,
debería ser no consolidar espacios donde las expresiones de afectividad y
sexualidad no estuviesen coartadas por los marcos heteronormativos,118sino
construir un tipo de sociedad en la que ningún individuo se sintiera «humillado» por expresar libremente dicha dimensión de su personalidad y
en la que pudieran «dialogar» las diversas opciones. Desde la posición
de los individuos que tienen todavía hoy dificultades para desarrollar su
identidad sexual resulta lógico el recurso a espacios comunitarios en los
que no siente presiones de ninguno tipo. Un recurso que es tanto mayor
y más consolidado cuanto menor es el reconocimiento de la diversidad.
Ahora bien, esos espacios responde más a la lógica de la «tolerancia»
que a la del «reconocimiento». Por lo tanto habrían de considerarse como
mucho una «estrategia» en el proceso de lucha por la dignidad pero no
un estado definitivo.119
La pervivencia de locales, discotecas o lugares de reunión específicamente dirigidos al público gay incide en la «guetización» y contribuye
a mantener el discurso heteronormativo, en la medida en que se sigue
117.VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 175.
118.De lo contrario, no se podrá erradicar la que Daniel Borrillo denomina «homofobia
cognitiva (social)», la cual pretende «mantener la diferencia homo/hetero promoviendo
a este respecto la tolerancia, forma civilizada de la clemencia de los ortodoxos hacia los
heréticos». BORRILLO, Daniel (2001), p. 25.
119.En este sentido, estoy totalmente de acuerdo con lo que explica Oscar Guasch, cuando
reflexiona sobre el carácter instrumental que debería tener el gueto. Es decir, el mismo
debería tener un papel de transición. «El problema es que el gueto se ha convertido en
un destino, en un destino mítico. Hay jóvenes que acuden al gueto y que piensan que
van a liberarse, y con el tiempo se da cuenta de que la calidad de las relaciones humanas
que hay —lógicamente, porque es un gueto— deja mucho que desear». En definitiva, la
pervivencia del gueto viene a decirnos que «puede usted ser gay o lesbiana en determinados espacios sociales, no en todos». MONTILLA, Javier (2009) La sociedad arco iris.
19 conversaciones sobre la cuestión gay. Pamplona, Laetoli, p.115.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
203
manteniendo que la normalidad corresponde a la mayoría heterosexual.
Y esta mayoría la que controla los espacios, pero también los deseos, el
afecto, la sexualidad. Es evidente que por una parte todos esos espacios
—saunas, gimnasios, discotecas— generan una «red de apoyo», provoca
la tranquilidad de estar en un ámbito comunitario en el que no se va a
sufrir discriminación, pero al mismo tiempo contribuye a mantener la
sexualidad controlada y normativizada. 120 Y por ello es todavía normal
que se acepte que una pareja heterosexual muestre su deseo en público,
pero no sucede lo mismo cuando lo hace una pareja homosexual.
6º) Si no avanzamos en esta dirección, le estaremos hurtando a las
minorías sexuales la posibilidad de «elaborar un discurso y un relato
sobre sí mismas» (Vélez-Pellegrini, 2008: 401), a hablar con una voz
propia y no prestada o consentida, al tiempo que contribuyen romper el
monopolio heteresoxual sobre lo universal. Ello implica profundizar en
el reconocimiento de las diferencias como proyección de la igualdad en
aceptar la diversidad como un valor esencial de la democracia. Sólo así
todos los individuos, sean cual sea su sexo biológico, su sexo elegido, su
orientación sexual y afectiva, podrá desarrollar en libertad su proyecto
de vida. El fin que debería garantizar cualquier Estado que asuma los
derechos humanos como eje axiológico y que ampare la autonomía como
fundamento ético del individuo.
Al reconocer, por ejemplo, diferentes maneras de articular la convivencia, no necesariamente a través del matrimonio, no se trata tanto de
construir un «derecho excepcional» aplicable a unas minorías, sino de
generar un derecho «diferenciado» que refleje la diversidad de opciones
de los individuos. El reconocimiento de este derecho, y en definitiva el
de la diversidad, supone un gran reto para el Derecho ya que supone
erosionar un modelo jurídico anclado en la homogeneidad, en la igualdad
formal y encorsetado por el transfondo cultural del patriarcado. Porque,
como bien argumenta Judith Butler (2010, 57-58), «ser parte de una
minoría sexual implica, de forma profunda, que también dependemos
120. «En aquellos locales que disponen de él, el video-porno es sobre todo un recordatorio del clima de libertad que caracteriza al Ambiente y a menudo una invitación, sobre
todo en los bares famosos por la existencia de un espacio erótico liberado. Cómo no, el
‘Cuarto Oscuro’ ha sido por excelencia el espacio erótico liberador de una sexualidad
controladora». VÉLEZ-PELLIGRINI, Laurentino (2008), p. 225.
204
octavio salazar benítez
de la protección de los espacios públicos y privados, de las sanciones
legales que nos protegen de la violencia, de las garantías instiucionales
de varios tipos contra la agresión no deseada que se nos impone y de los
actos violentos que a veces sufrimos. En este sentido, nuestra propias
vidas y la persistencia de nuestro deseo dependen de que hay normas
de reconocimiento que produzcan y sostengan nuestra viabilidad como
humanos».
El avance en el reconocimiento de las diferencias supone también
admitir que las identidades no son construcciones estáticas, que constituyen más procesos que estados y que, en un régimen de libertades,
son maleables por el individuo.121 Ello añade complejidad a un sistema
jurídico excesivamente rígido y que tendrá que ir alumbrando nuevos
instrumentos de garantía de los derechos y muy especialmente nuevos
mecanimos de gestión y resolución de los conflictos.Todo ello implica
avanzar en la consecución de una sociedad democrática avanzada y en
un concepto de ciudadanía que rompa con el modelo uniformista del
liberalismo patriarcal. Este proceso implicará avanzar en la protección de
las dimensiones más íntimas del individuo —su afectividad, su sexualidad,
la familia, el parentesco—, las cuales tienen indudables proyecciones
públicas y forman parte de lo que podríamos llamar su «plan de vida».
A su vez, ello llevará a una revisión de las relaciones entre lo público y
lo privado, a una deconstrucción de las identidades masculina y femenina
y, en definitiva, a poner una nuevas bases del pacto social.
Por otra parte, el avance en el reconocimiento de los derechos LGTB
está vinculado, en gran medida, a los cambios que deberían producirse
en la construcción de la masculinidad. Como bien apuntara Elizabeth
Badinter, «el bienestar homosexual depende muchísimo de la evolución
de la mayoría heterosexual. Sólo cuando los hombre mutilados den
paso a los hombres reconciliados podrán, a su vez, vivir en paz los
homosexuales».122. En todo este proceso ha de jugar un papel esencial
el sistema educativo y, en general, todas las instancias socializadoras. 123
121.En este sentido cabría tener en cuenta todo lo que en relación a los derechos LGTB,
aporta el movimiento y la teoría queer, la cual plantea una deconstrucción de toda la
gramática elaborada en torno al sexo y el género.
122.BADINTER, Elizabeth (1993), p. 195.
123.SALAZAR BENÍTEZ, Octavio (2010b), «Igualdad de género y paz social», en DÍEZ
JORGE, Elena y SÁNCHEZ ROMERO, Margarita (eds.) Género y paz. Barcelona, Icaria,
p 272-279.
el derecho al libre desarrollo de la afectividad...
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En definitiva, el efectivo reconocimiento de los derechos de las personas LGTB supone avanzar en la construcción de un «espacio social
ampliado», en el que nos tomemos en serio el pluralismo, «no como
mera ‘superposición’ de consensos, sino como la práctica democrática
que refuerza la diferencia de las posiciones en conflicto —las overlapping
opressions— y se sustenta en la singularidad de sus interpretaciones y
perspectivas acerca de la realidad».124
124.HERRERA FLORES, Joaquín (2005a), p. 64.
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