La Opinión de A Coruña – 2 de enero de 2.011 Penas, prisión y resocialización JOSÉ IGNACIO SANTALÓ. José Ignacio Santaló ejerce de abogado de A Coruña En técnica jurídica, la pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito. Al natural, "amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres". Desde luego, al consistir en la privación o restricción de algún derecho, generalmente la libertad, es el medio coactivo más contundente con que cuenta el Estado. Si éste renunciase a la pena, obligando a la víctima y a la comunidad a aceptar las conductas criminales como si no hubieran sucedido, retornaríamos a la "Ley de la selva", a "tomarse cada uno la justicia por su mano". Sin duda, la historia de las penas es más horrenda e infamante para la humanidad que la de los delitos. Nuestra imaginación se desenfrena a la hora de inventar sus más feroces formas. Hasta los siglos XVII y XVIII fueron comunes el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la asfixia, el enterramiento en vida, el hierro candente, la flagelación, etcétera. Actualmente se sofistican las técnicas de ejecución: gas, electricidad o inyección letal, son los métodos utilizados en algunos estados de Norte América. Afortunadamente, cada vez más países derogan la pena de muerte dado su demostrado fracaso para contener la criminalidad. Aspecto que, con el de lo inútil de la crueldad, ya fue destacado por el maestro Beccaria en su obra De los delitos y las penas (1764). Y precisamente de ese fracaso puede decirse que surgió un nuevo invento social, su sustituto, la pena privativa de libertad, que llegó a imponerse como la pena por excelencia en la segunda mitad del siglo XVIII. Sobre la función de la pena existen varias teorías que inspiran la política penológica de los países y que pivotan en torno a su consideración retributiva o preventiva, o a una mixtura de ambas. Para las llamadas teorías retributivas se trataría de la imposición de un mal por el mal cometido según la máxima de que "es justo devolver mal por mal", y responden a la convicción moral de que éste no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido. Se le critica que es la racionalización de la venganza. Las teorías preventivas consideran y justifican la pena no en sí misma, sino como un medio para la prevención de futuros delitos. Se desglosan en dos. Una, dirigida a la colectividad, es la llamada de la prevención general, que trata de evitar el delito ya bajo la amenaza de la pena o ya haciendo presente constantemente en el potencial delincuente la vigencia efectiva de las normas penales, del Derecho. Para la otra, denominada de la prevención especial, que se dirige al sujeto que ya ha sido penado, prevenir es tanto como evitar los delitos en el caso y la persona concreta evitando que reincida. Persiguen un efecto "resocializador" de la pena y a tal fin orientan la prisión. Los primeros antecedentes de la formulación clásica de esta teoría se encuentran en Séneca: "ningún hombre inteligente impone una pena porque se ha pecado, sino para que no se peque". Entre las críticas a la prevención general, se ha dicho que olvida que quien decide cometer un delito no piensa en la pena sino más bien en cómo eludir su persecución; que los delincuentes impulsivos u ocasionales no son susceptibles de intimidación; que el carácter intimidatorio de la pena no es demostrable, lo que se constata con la pena de muerte, ya que allí donde existe no se ha logrado evitar, siquiera disminuir, los delitos que la tienen prevista; o que daría lugar a un incremento constante de las penas de los delitos más graves o de los que se cometan con mayor frecuencia. Y a la especial, que la imposición de un proceso resocializador contradice el pluralismo propio de un Estado de derecho; que su fin es tan impreciso que podría ampliar descontroladamente el poder del Estado dentro del Derecho Penal; o, el riesgo de singularizarlo en los inadaptados, enemigos políticos o asociales (mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.). Actualmente predominan las llamadas teorías mixtas o de la unión, que combinan fines preventivos y retributivos intentando configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de tales concepciones en cada uno de los distintos estadios de la pena. Así, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general, pues con ella se intimida a los miembros de la comunidad para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza o intimidación general, se comete el delito, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en su aplicación la idea retributiva. Finalmente, durante su ejecución prevalecerá la idea de prevención especial, educando y reprimiendo los instintos agresivos del delincuente, para que, una vez cumplido el castigo impuesto, pueda integrarse en la comunidad como miembro perfectamente idóneo para la convivencia. Llegamos así a los establecimientos penitenciarios. Lugares que Concepción Arenal, destacada penalista Coruñesa y Visitadora de Prisiones de Mujeres del siglo XIX, definía como "antros cavernosos de maldad, propios para matar los buenos sentimientos y dar vida a monstruos". Quizás hoy día no sea para tanto, pero muchos expertos opinan que se trata de una institución cada vez más carente de sentido, y que, lejos de disminuir la tasa de criminalidad, provoca la reincidencia, y estigmatiza y desocializa y produce un coste económico y de sufrimientos no compensado con ninguna ventaja apreciable. El gran fracaso de la Justicia penal. Lo cierto es que una vez que la persona es encarcelada sus posibilidades de regresar a la vida social normal son muy difíciles por lo complicado de educar para la libertad en condiciones de no libertad. Qué decir de los dos sistemas de vida existentes en la cárcel: el oficial y el no oficial, que es el que rige realmente la vida de los presos y sus relaciones entre sí y constituye una especie de código del recluso, conforme al cual no debe nunca cooperar con los funcionarios y mucho menos facilitarles información que pueda perjudicar a un compañero. Sin olvidar tampoco la falta de medios, instalaciones adecuadas y personal capacitado para llevar a cabo un tratamiento mínimamente eficaz. El "tratamiento penitenciario" es uno de los pilares de la meta resocializadora, y así, nuestra propia Ley Orgánica General Penitenciaria, siguiendo los dictados del artículo 25.2 de la Constitución, lo define como "el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados". Cierto que expertos en la materia dicen que se halla en crisis, que sus informes evaluadores vienen a demostrar que rara vez impide, paraliza o interrumpe la carrera criminal, pero al mismo tiempo no dejan de prevenirnos de los peligros del retorno a concepciones puramente retributivas y de mayor represión en la ejecución penitenciaria, abogando, como mucho más razonable, por mantener la orientación de la pena en la dirección de propiciar influencias positivas sobre los penados, como sucede con la resocialización. Y es que, en efecto, según el artículo 25. 2 de nuestra Constitución "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social". Y, en opinión de muchos doctores de esta ciencia, este mandato constitucional dirigido al legislador debe interpretarse en una única dirección, la de orientar la política que los penados reciban las oportunidades personalidad que se atribuyen a todos en cementerios" y luchar decididamente, y humanización de la institución penitenciaria. penal y penitenciaria de modo y medios de desarrollo de la general; huir de las "cárceles en primer término, por la Y para orientar las penas privativas de libertad a la resocialización del delincuente dicen que es obligado, en primer lugar, que, en la medida de lo posible, la Administración despliegue a favor del penado una actividad de medios de carácter asistencial y material, que le faciliten el logro de una vida futura sin delitos. Y, en segundo lugar, tener presente que a la privación de libertad va a seguir la vida en libertad, para la que es preciso prepararse, por lo que durante la ejecución de la pena se debe fomentar el contacto del recluso con la sociedad, que el interno no rompa las relaciones con el mundo exterior; y, a tal fin, el instrumento fundamental son los permisos de salida. Con tal status quo, desde la segunda mitad del siglo XIX asistimos a un proceso de búsqueda e invención de alternativas a la institución carcelaria que ha provocado que en la mayoría de los sistemas penales actuales se incluyan instituciones destinadas a evitar el ingreso en prisión de condenados a penas de escasa gravedad o a permitir la excarcelación con anterioridad al agotamiento completo de la duración de la pena. Nuestro Código Penal, desde puntos de vista resocializadores, de prevención especial, regula alternativas a la prisión como la suspensión de la ejecución de penas no superiores a dos años, incluso a cinco en caso de drogodependientes; multa o trabajos en beneficio de la comunidad como sustitutivos de penas de prisión no superiores al año, excepcionalmente a dos; y, ya en el ámbito penitenciario, la libertad condicional de los que encontrándose en el tercer grado de tratamiento hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena y observen buena conducta. Se ha criticado por un sector que las vigentes 108 Reglas Penitenciarias Europeas (2006), aunque modernizan puntos neurálgicos, mantienen casi al pie de la letra los tradicionales principios fundamentales que giran alrededor del delincuente (reinserción y normalización social), sin referencia alguna a la víctima. De lege ferenda "los más avanzados" propugnan no abogar por la proyección de las prisiones, sino por lo contrario, por las denominadas nuevas Ciencias Victimológicas (Mendelsohn, Von Hentig o Neuman), surgidas a partir de 1950, cuando la criminología comienza a prestar atención a la víctima, a sus características bio-psico-sociales, a su relación con el delincuente y al papel asumido en la génesis del delito. En esa dirección, dicen, las Instituciones Penitenciarias avanzarían, por un camino no punitivo-aflictivo sino compasivo-victimal, hacia la abolición como regla general- de la prisión como pena. Un camino revolucionario, como fácilmente se observa, que propugna el establecimiento y desarrollo de alternativas eficaces en determinados delitos: nuevas formas de multa, trabajos a favor de las víctimas y de mediación-conciliación. Merecen en este sentido destacarse los programas de mediación en Cataluña, consistentes en la participación voluntaria del imputado y de la víctima en un proceso de diálogo conducido por un mediador imparcial, con el objetivo de conseguir la reparación adecuada del daño causado y la solución del conflicto desde una perspectiva justa para ambas partes, y que en el año 2005 alcanzaron las 445 solicitudes.