Inconstitucionalidad - Ley de Faltas (Juegos de azar)

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:
ANTECEDENTES
1)
En estos autos, caratulados: “D. G. de C. C/ B.
C. U. 568 Y OTROS: JUEGOS DE AZAR”, Excepción de
inconstitucionalidad. Arts. 1, 3, 19 y 20 de la Ley Nº 19.120. (I.U.E.
N° 332-525/2013), G. D. S. G.; y la Defensa de los encausados J. L. y
H. B., opusieron excepción de inconstitucionalidad contra la citada Ley
Nº 19.120 (escrito de fs. 312 a 321).
El Sr. Juez de Paz Departamental de Rivera de 2º
Turno, resolvió suspender los procedimientos y elevar los autos, a la
Suprema Corte de Justicia (Providencia 2642 de 16 de diciembre de
2013, fs. 322).
La Corporación, por providencia 2567, dictada el
23 de diciembre de 2013, de fs. 337v-338, confirió traslado a las partes.
La Fiscal Letrado Departamental de Rivera de 3º
Turno, evacuando el mismo, concluyó que correspondía desestimar la
excepción de inconstitucionalidad incoada, en cuanto a los arts. 1, 3, 19,
1
20, 22 y 23 de la Ley 19.120 y acoger favorablemente a la solicitud de
declaración de inconstitucionalidad del art. 21 inc. 2º de la misma
(escrito de fs. 360 a 362v).
Por su parte, los encausados G. D. B. y N. C. V.,
opusieron la excepción de inconstitucionalidad por escritos de fs. 365 a
371 y 376 a 382.
La D. G. de C. evacuando el conferido solicita se
desestime en todos sus términos la declaración de inconstitucionalidad
impetrada vía excepción contra los arts. 1, 3, 19 a 23 de la Ley Nº
19.120 (escrito de fs. 391 a 398).
Asimismo, la Corporación le confirió vista a esta
Fiscalía, lo que se efectivizó el 08 de agosto de 2014 (fs. 431-432v).
2) Los excepcionantes expresan que la Ley Nº
19.120, en sus artículos 1, 3, 19, 20, 22 y 23 son inconstitucionales
atento a que viola los artículos 7, 8, 10, 12, 32, 36, 53 72 de la
Constitución.
Entienden en primer término, que la norma limita
las garantías de defensa en juicio por violación a las normas del debido
proceso dado los exiguos plazos que prevé. A los efectos, invoca la
llamada “tutela constitucional del proceso”, por el que como enseñaba
2
el Maestro Couture, “El proceso es, por sí mismo, un instrumento de
tutela del derecho. Lo grave, se ha dicho, es que más de una vez, el
derecho sucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su
cometido” (Fundamentos de derecho Procesal Civil, Editorial B de F, 4º
Edición, Año 2002, pág. 120). Afirma que la ley 19.120 al regular este
proceso de instancia única, establece el plazo de 10 días (que no son
tales atento a que se le notifica uno o dos días antes), plazo (48 hs) con
el que cuenta el indagado para preparar su defensa y su prueba que
deberá articular en la audiencia única fijada, por lo que en cada caso se
contará con un plazo diferente según sea la rapidez o agilidad con la
que actúen los funcionarios encargados de realizar las notificaciones.
Agrega que al acortamiento de los plazos para el denunciado se suma el
plazo que tuvo el denunciante, por ejemplo de un año, para preparar su
denuncia, por lo que el demandado no sólo tiene plazos brevísimos que
conculcan su derecho de defensa, en una clara posición de desigualdad
frente al actor, debiendo contestar la demanda en audiencia en forma
limitada, confrontando groseramente el artículo 8 de la Constitución.
En segundo término alega que la ley cuya
declaración de inconstitucionalidad se solicita limita o niega el derecho
a que la sentencia sea revisada por un tribunal de alzada, lo que ha sido
considerado como un elemento integrante del derecho al debido
proceso. Dice que la Ley en su artículo 21 limita el mencionado
3
derecho Constitucional. Entiende que ello también tiene sustento
normativo en la Convención Americana de derechos Humanos, en su
artículo 8 numeral 2 literal h) de la Convención, que considera como
garantías mínimas de la personalidad humano, el derecho de toda
persona a recurrir el fallo que se dicte en su contra y a que su caso lo
resuelva un tribunal de alzada.
En tercer
término, argumentan
que
la
ley
impugnada prohíbe la contravención a la ley y referido al Juego de Azar
sin que éste este regulado por alguna norma, violando lo dispuesto por
el artículo 10 de la Constitución, que establece el principio de legalidad
y seguridad jurídica. Asimismo sostienen la violación al artículo 7 y 53
de la Constitución por privación al goce del trabajo y la propiedad, en
tanto adquirieron en legal forma las máquinas en cuestión, algunas
importándolas y otras, armándolas parcialmente, lo que determina la
legalidad que, sean de su propiedad y con ello no se confisquen tal cual
ocurre en la instancia.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
En opinión de este Ministerio, corresponde
desestimar parcialmente la excepción planteada, de acuerdo a las
consideraciones que seguidamente se exponen:
I) Inicialmente resulta necesario plantear la
4
situación en la que se encuentran las presentes actuaciones a los efectos
del análisis del asunto.
I.1.- Enterado el Sr. Juez de la causa, por la
denuncia efectuada por la D. G. de C. de una presunta comisión de la
falta de juego de azar ilícito en los locales designados a fs. 5, convocó a
sus propietarios a la audiencia prevista por el art. 18, 19 y 20 de la Ley
19.120 (fs. 59).
Celebrada la audiencia de precepto el 09.12.2013,
con presencia del Sr. Juez, el Ministerio Público y los indagados
debidamente asistidos (fs. 235 a 248), G. D. S. G. y J. L. y H. B., estos
últimos representados por su defensa, interpusieron excepción de
inconstitucionalidad (fs.312 a 321), lo que también efectuaron los
indagados G. D. B. (fs. 365/371) y N. C. V. (fs. 376/382).
I.2.- Efectuada la ubicación del tema, corresponde
comenzar el análisis de la recurrencia desde el punto de vista formal.
Conforme dictamen de esta Fiscalía, N° 3583/13, en
cuanto a la legitimación activa, para interponer excepción de
inconstitucionalidad, se ha señalado:
“La Suprema Corte de Justicia respecto al punto y
en particular a la existencia de un interés directo en el presumario ha
5
adoptado una posición que resultó sostenida en el tiempo.”
“Así por ejemplo, en S. N° 2856 de fecha 10 de
diciembre de 2007 ha expresado: “En la especie, el planteo de
inconstitucionalidad fue ejercitado en la etapa presumarial, en la que
aún no se ha formulado juicio alguno sobre la probable participación
del denunciado en hechos con apariencia delictiva”. “En función de
ello y teniendo en cuenta que el enjuiciamiento penal resulta una
eventualidad, las disposiciones cuya declaración de inaplicabilidad se
peticiona no resultan de ineludible aplicación al caso de autos – lo que
conlleva a su declaración de inadmisibilidad – en tanto el
planteamiento se hace valer para la eventualidad de que se entienda
aplicable al caso la norma legal impugnada” y haciendo caudal de
anteriores pronunciamientos continúa: “Los fundamentos en que se
apoya este criterio son claros en opinión de la Corte, la declaración
acerca de la constitucionalidad de una ley sólo es pertinente si ésta es
de aplicación necesaria e ineludible en ese caso concreto…; por el
contrario, a la Corte en la materia, le está vedado efectuar
declaraciones genéricas y emitir opiniones sobre cuestiones abstractas
de derecho...” “...al igual que Sentencia N° 842/06 que la
circunstancia de que la aplicación al indagado de la norma impugnada
resulte actualmente incierta, sujeta a la eventualidad de que se
disponga su procesamiento, conduce a concluir que se asiste en la
6
especie, a una falta de legitimación activa, por carecer actualmente el
excepcionante del interés directo que el art. 258 de la Constitución de
la República reclama (art. 509 ord. 1° CGP) – Sent. N° 1805 de 18 de
octubre de 2006-”
“(En el mismo sentido S. 217/2010 y S.
1032/2012).”
“La Fiscalía de Corte ha sostenido hasta ahora
similar criterio (verbigracia en Dictamen N° 959/09 de 4/3/2009).”
“…Sin perjuicio de esos precedentes, la evolución
que ha tenido la etapa del presumario en nuestro derecho, sobre todo a
partir de la reforma del art. 113 del CPP, trae aparejada dudas, a esta
Fiscalía de Corte sobre la conveniencia del mantenimiento de esta
postura tradicional.”
“En nuestro parecer, en las actuales realidades
procesales, aún el mero indagado tiene un interés con las
características exigidas por la Carta para movilizar este recurso, el
cual según la norma constitucional puede, por vía de excepción,
oponerse
en
“cualquier
procedimiento
judicial”
(art.
258.2
Constitución).”
“Toda persona indagada tiene derecho a ser
7
defendida desde el primer momento y la actuación del Defensor da la
pauta de la existencia de actividad procesal, en una etapa de
instrucción – la presumarial – que es el inicio del procedimiento
penal.”
En consecuencia, habiéndose iniciado la instrucción
del proceso por faltas en audiencia y en instancia única, conforme lo
establece el art. 18 de la Ley 19.120, respecto de los indagados, y
pudiendo encontrarse en el supuesto de que las normas que solicitan
sean declaradas inconstitucionales, les sean aplicadas, los mismos se
encuentran legitimados activamente, para interponer el presente
excepcionamiento.
No obstante ello, cabe precisar, que la previsión
impugnada por los excepcionantes G., L. y B., respecto del artículo 1
(acápite del artículo 360 C.P.), no se encuentra dentro del eventual
objeto del proceso a determinarse, por lo que no se ingresará al análisis
de su recurrencia por considerarlo inadmisible.
II) Precisiones previas
En cuanto a la excepción planteada, ha sostenido
esta Fiscalía, por dictamen Nº 1763/13 que: “…En materia de
inconstitucionalidad de las leyes, el principio general es el de
presunción de compatibilidad con el texto superior. Los poderes del
8
Juez constitucional, deben ejercerse en forma prudente y racional y
debe primar un criterio restrictivo.”
“Decía la Comisión de Constitución y Legislación
de la Cámara de Senadores: “El Poder Legislativo es el supremo
intérprete de la Constitución; cada ley a la vez es reglamentaria o
resulta de la aplicación de un precepto constitucional. El acto
legislativo
tiene
por
ello,
a
su
favor,
la
presunción
de
constitucionalidad” (Cf. Anales Administrativos, Montevideo, 1970,
p.p.63 y s.s.).”
“Enseña Risso Ferrand que en nuestro sistema
concentrado de control constitucional existen determinados principios
que deben tenerse en cuenta al resolver una cuestión de
inconstitucionalidad:
- el de interpretación de la norma conforme a la
Constitución, tomando en cuenta para realizar la hermenéutica legal,
en especial, la interpretación sistemática y la teleológica y
- el de conservación de la norma, que implica que
no corresponde la declaración de inconstitucionalidad si no existe una
“duda razonable” en cuanto a su contradicción con la Carta y en que,
si hay varias interpretaciones razonablemente posibles de la norma
legal, debe optarse por aquélla que resulte compatible con la
9
Constitución”.
“El juicio que emite la Suprema Corte de Justicia
al examinar el texto legal y cotejarlo con el principio constitucional
que se alega como vulnerado, implica, en última instancia, una tarea
de vulneración interpretativa.”
“- Para emitir ese juicio valoratorio procede
ubicarse dentro de la “constelación del sistema” donde está colocada
la ley que es cuestionada de inconstitucional, como dice Soler
(Interpretación de la ley, Barcelona, 1962).”
“El derecho es concebido como una unidad
sistemática, agrega el referido autor y ello es consecuencia de la
imposibilidad de admitir derechos o deberes contradictorios y
simultáneamente válidos, dentro del mismo orden jurídico (Cf. ob. Cit.,
p.125)”.
III) Marco Normativo aplicable
El
presente
excepcionamiento
será
analizado
conforme a las normas de Derecho Positivo de nuestro país, el que
integran los Tratados que el Uruguay ha ratificado.
A este respecto debe precisarse que, las normas
sobre
derechos
humanos
10
contenidas
en
esos
instrumentos
internacionales ratificados, tienen rango constitucional. En efecto, estos
pactos internacionales, cumplieron con el proceso previsto por los arts.
168 nral. 20 y 85 nral. 7 de la Constitución de la República, así como
con las etapas atinentes a los mismos a fin de su entrada en vigor, por lo
que integran el derecho positivo de nuestro país. Declarada su vigencia,
no cabe otro paso, que el reconocimiento de sus normas, deviniendo
exigibles las obligaciones contraídas.
Específicamente, en lo que refiere a la Convención
Americana de Derechos Humanos, nuestro país la ratifica, formulando
únicamente reserva sobre la previsión contenida en el parágrafo 2 del
art. 23, que no incluye la limitación a los derechos reconocidos, prevista
por el art. 80 nral. 2 de la Constitución, relativa a la suspensión de la
ciudadanía: “Por la condición de legalmente procesado en causa
criminal de que pueda resultar pena de penitenciaría.” En
consecuencia, aprobadas y ratificadas sus normas, constituyen el
derecho interno.
En cuanto a su jerarquía, tratándose de derechos
humanos, como ya se expresara, se incorporan a la Constitución por la
aplicación de su art. 72.
Como expresa Mariana Blengio Valdés,
“La
Constitución uruguaya no contiene a texto expreso ningún artículo que
11
otorgue especial jerarquía a estos instrumentos jurídicos, a diferencia
de otras soluciones que emanan del derecho comparado…”.
Agrega que: “Surge del texto constitucional que la
norma que ratifica un tratado tiene jerarquía legal. Sin embargo esta
afirmación se matiza al analizar en forma armónica la Carta y
vislumbrar los efectos que sobre la cuestión genera el art. 72. Este
expresa que: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha
por la Constitución no excluye los otros que son inherentes a la
personalidad humana o se derivan de la forma republicana de
gobierno”. Por tanto, a la luz de dicho artículo, los derechos, deberes y
garantías que están previstos en un tratado de derechos humanos
pueden entonces incorporarse al derecho interno a través de este
artículo. Y dichos derechos tienen jerarquía constitucional. Los
derechos previstos en el tratado, no el tratado en sí. Ello en mérito al
principio de inherencia a la naturaleza humana o en tanto derivan de
la forma republicana de gobierno. Estos derechos previstos en los
tratados complementarán la nómina que la Constitución enumera y
cuyo listado permanece abierto ante la posibilidad de que se verifiquen
otros no expresados en el texto”. (BLENGIO VALDES, Mariana,
“Código de Derechos Humanos”, Año 2010, pág. 31).
En igual sentido Martín Risso, expresa que: “En
definitiva, y con el enfoque mencionado, parece necesario concluir
12
que:
(a) En primer lugar el concepto de derecho
inherente a la personalidad humana, que presentaba problemas de
interpretación y análisis en el pasado, hoy parece ser más claro en la
medida que la constatación de que un derecho es reconocido como
fundamental en tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por nuestro país, pone de manifiesto sin mayores
dificultades dicho carácter, y por lo tanto habrá que reconocer a dicho
derecho rango constitucional conforme al artículo 72 de la
Constitución.”
“(b) En segundo término, bien puede sostenerse
que la carga de la argumentación en la materia se ha desplazado. Ya
no corresponderá argumentar y discutir que un derecho reconocido
como fundamental por el ordenamiento jurídico internacional es
inherente a la personalidad humana, sino que dicha conclusión ya
estará impuesta por dicha regulación internacional. Por el contrario,
la carga de la argumentación se desplaza a quien pretenda que un
derecho humano reconocido en un tratado y pese a dicha regulación,
no es inherente a la personalidad humana y por ende carece de rango
constitucional conforme al artículo 72.”
“De esta forma los derechos humanos no
13
establecidos a texto expreso en la Constitución, pero contenidos en
tratados internacionales ratificados por la República, tendrán no sólo
rango supralegal, sino jerarquía constitucional, tal como lo impone el
artículo 72 de la Constitución, salvo demostración en contrario.
(RISSO FERRAND, Martín, “Derecho Constitucional”, Tomo I, FCU,
págs. 351 y 352).
Este artículo 72, se encuentra estrechamente
vinculado, a las previsiones de los artículos 7 y 332 de la Constitución,
que consagran la protección de los derechos relativos a la persona e
inherentes a su naturaleza, no pudiendo dejar de aplicarse por falta de la
reglamentación respectiva.
IV) Artículos impugnados de la ley 19.120: arts. 3
(artículo 361 C.P. numeral 4), artículos 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley
19.120.
IV.1.- Arts. 19, 20, 22 y 23 - Ley 19.120
El art. 20 inc. 2º de la ley 19.120 establece que: “Si
todos o algunos de los medios de prueba estuvieren disponibles, se
producirán e incorporarán de inmediato y en la misma audiencia. En
caso de ser necesario, esta se prorrogará por un plazo no mayor de 10
(diez) días, debiendo en esa nueva oportunidad completarse y
agregarse la prueba pendiente.” Y el inciso 3º, prevé: “Todas las
14
resoluciones dictadas en el curso de la audiencia admitirán
exclusivamente recurso de reposición”.
Como ha sostenido esta Fiscalía de Corte, “El
Legislador está facultado constitucionalmente para regular las normas
de los juicios (art. 18 de la Carta), resultando legítimo que las regle de
acuerdo con las circunstancias que debe contemplar, según los casos.”
“Al efecto ha sostenido esa Corporación: “El
principio constitucional del debido proceso no postula ni prescribe
determinada forma procedimental para la defensa del justiciable, sino
el derecho específico y concreto a defenderse ante los tribunales, como
titular de la tutela jurisdiccional de sus derechos.”
“En casos similares, la Corporación ha reafirmado
la facultad legislativa de regular las etapas procesales, la ritualidad de
los juicios (art. 18 de la Carta Fundamental), facultad que lleva
implícita la de adaptar el proceso a la naturaleza peculiar del derecho
comprometido en cada relación procesal (Sentencias Nos. 70/68, 8/86,
56/86” (Cfme. Dictamen Nº 1755/2007).
Partiendo de la naturaleza penal de las faltas, y que
su proceso se encuentra específicamente regulado por la ley 19.120, el
mismo responde a las características de este tipo de ilícitos, que se
reconocen como leves. Como tales, se les aplica un régimen procesal
15
diferente, privilegiándose por el legislador, la celeridad en su
tramitación, lo que no menoscaba la defensa de los derechos del
justiciable.
La producción de prueba y su incorporación,
constituyen una etapa de este proceso, que se adecua a su naturaleza y
responde a la necesidad mencionada, lo que no implica la violación del
principio del debido proceso.
Asimismo, impugna el art. 22 de la citada ley que
prevé (De los incidentes. De la instancia única), estableciendo que: “El
Juez podrá desestimar de plano y verbalmente todo incidente que se
promoviere por las partes. Los incidentes admitidos se sustanciarán y
decidirán en la audiencia. Las providencias dictadas en este proceso
solo admitirán recurso de reposición, que se deducirá y resolverá en la
propia audiencia”.
Como acaba de expresarse, dado el proceso
diferente de las faltas, se ha legislado sobre los incidentes que pudieran
suscitarse en el mismo. Así, Dante Barrios de Angelis, expresa que “un
incidente no es un procedimiento sino un objeto del proceso; que no es
un proceso en pequeño sino una cuestión sobre la que versa un
procedimiento, generalmente abreviado…” (BARRIOS DE ANGELIS,
Dante – “El Proceso Civil”, Editorial IDEA, Año 1990, pág. 91).
16
La ley 19.120, en atención a los conceptos ya
vertidos, estableció un proceso sumario, adjudicando al Juez la potestad
de resolver si los admite o desestima, procediendo en su caso a la
sustanciación.
La Suprema Corte de Justicia ha sostenido: “Es
jurisprudencia pacífica de la Corporación que: “…la Carta no ampara
una forma concreta de proceso o de procedimiento, sino básicamente
que el justiciable tenga “su día ante el tribunal”, es decir, el poder
contar con las oportunidades y los medios procesales de ser oído,
rendir prueba y formular defensas” (Conf., entre otras, Sents. Nos.
450/86, 153/88, 54/90, 57/92, 30/93), así como que la facultad
legislativa de regular las etapas procesales, la ritualidad de los juicios
prevista en el art. 18 de la Carta fundamental, “lleva implícita la de
adaptar el proceso a la naturaleza peculiar del derecho comprometido
en cada relación procesal” (Sentencia Nº 491/2013, Suprema Corte de
Justicia).
Estos artículos al regular el procedimiento del
proceso en audiencia por faltas, legalmente establecido, no violan el
principio del debido proceso legal, consagrado en el artículo 12 de la
Constitución.
17
Cabe agregar, que a juicio de este dictaminante, las
normas impugnadas tampoco violan el artículo 8º de la Constitución,
que consagra el principio de igualdad. En efecto el aludido proceso por
faltas, no establece plazos diferenciales para los distintos integrantes del
mismo, toda vez que en dicho proceso no hay actor y demandado, sino
partes que comparecerán a una audiencia, que como lo establece el
artículo 19 de la Ley19.120, será presidida por el Juez, a la que deberán
comparecer el indagado asistido por el defensor, y el Representante del
Ministerio Público, debiendo estar a los plazos establecidos en la
norma, que no generan desigualdad entre las mismas.
Por tanto, no se advierte la vulneración aludida al
citado principio constitucional.
IV.2.- Art.21 (De la sentencia) – Ley 19.120
El art. 21 de Ley 19120, establece en su inciso 2º,
que “La sentencia sólo admitirá los recursos de aclaración y
ampliación, que deberán ser deducidos y resueltos en la propia
audiencia”.
Los excepcionantes manifiestas que también el
citado artículo, menoscaba las garantías del justiciable al no poder
recurrir a una instancia superior, lo que se encuentra establecido en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José
18
de Costa Rica – en su art. 8.
Entre los principios básicos que rigen el proceso
penal uruguayo, aplicables a todo su desarrollo y etapas, ubicamos
como esencial al principio del debido proceso legal.
El mismo se encuentra consagrado en los arts. 12 y
18 de la Constitución. El primero establece: “Nadie puede ser penado
ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”, determinando el
segundo que: “Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los
juicios”. Estas normas integradas y armonizadas, constituyen una de las
garantías de protección para los ciudadanos.
El Código Penal uruguayo, en consonancia con los
preceptos constitucionales, dentro de los principios generales, al tratar
de los delitos, prevé en su artículo 1º, que: “Es delito toda acción u
omisión expresamente prevista por la ley penal. Para que ésta se
considere tal, debe contener una norma y una sanción”. Y ampliando
dicho concepto, el art. 85 del citado Código, prevé “(Nulla poena sine
lege. Nulla poena sine judicio) No podrá ejecutarse pena alguna sino
en virtud de sentencia, emanada de los jueces en cumplimiento de una
ley, ni hacerse sufrir de distinta manera que como ella lo haya
establecido.”. Igualmente el art. 86, expresa: “(Individualización de la
pena) El Juez determinará en la sentencia, la pena que en su concepto
19
corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley para
cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del
culpable, sus antecedentes personales, la calidad y el número – sobre
todo la calidad – de las circunstancias agravantes y atenuantes que
concurran en el hecho. Tratándose de delitos sancionados con pena de
prisión, cuando concurren atenuantes excepcionales, el Juez tendrá la
potestad de bajar a la de multa que aplicará conforme al inciso
precedente (artículo 68, apartado 2).”
De las referidas normas, se concluye que conforme
este principio, debe haber un proceso penal, legalmente sancionado, que
reconozca a los ciudadanos su derecho a acudir ante los tribunales,
respaldado en las garantías establecidas por las mismas leyes.
En dictamen Nº 1655/99, de esta Fiscalía, se señala
al tratar del Debido Proceso, que: “COUTURE, en su “Vocabulario
Jurídico” (ed. Depalma, 1997, p. 199) define al debido proceso legal
como la “garantía constitucional consistente en asegurar a los
individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que se
juzga su conducta, con razonables oportunidades para la exposición y
prueba de sus derechos.”
“PALACIO, por su parte, señala que el principio
implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución o
20
dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal sin que, quienes
pudieran verse directamente afectados por tales actos, hayan tenido la
oportunidad de ser oídos (Cf. “Derecho Procesal Civil”, T.I, pág.
269.”
“En el mismo sentido, VESCOVI enseña que,
cuando se habla de las garantías del debido proceso, se está pensando
en las mínimas que deben existir, para que pueda hablarse realmente
de un proceso, en el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio,
que implica la de ser oído y de haber tenido oportunidad de producir
pruebas (Cf. “Derecho Procesal Civil 2”, T. I., p. 78).”
“Es decir que, como reiteradamente lo han
sostenido esta Fiscalía y la Corporación, lo que ampara la Carta es
que cada sujeto tenga su “día ante el tribunal”. (Cfr. Dictámenes
2164/94, 3397/94, 4245/95, 2701/97, 4948/97, 5105/97, 1397/98,
2827/98, 3957/98, y Sentencias Nº 66/95, 234/95, 596/95, 856/95,
989/96, entre otros.”
La Convención Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por ley Nº 15.737 de fecha
08/03/1985, y ratificada por nuestro país, consagra este principio en el
nral. 1º de su art. 8º, al establecer dentro de las garantías judiciales que:
“1) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
21
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”. Esta norma integrada a la
Constitución, por la vía de su art. 72, reconoce ampliamente este
derecho, para todas las personas, en la sustanciación o determinación de
sus derechos en las materias allí referidas.
Teniendo en cuenta el concepto mencionado, la
posibilidad de la existencia de una recurrencia ante un tribunal superior,
no es requisito para la existencia del debido proceso legal.
No obstante ello, para el proceso penal, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8º num. 2º,
lit. h, prevé expresamente “el derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior.”
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, aprobado por la Ley Nº 13.751 de 11/07/1969, en su
art. 14 nral 5, y también para el ámbito del proceso penal, expresa:
“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a
un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
22
El artículo 2º del Código Penal, reconoce a las
faltas como delitos, estableciendo: (División de los delitos) Los delitos,
atendida su gravedad se dividen en crímenes, delitos y faltas. Y luego
prevé: “Las faltas se rigen por lo dispuesto en el libro III del presente
Código”. En virtud de este artículo, se las establece legalmente como
delitos, y en consecuencia se les aplica su régimen jurídico. Por tanto,
atendiendo a su naturaleza penal, la estructura de su proceso,
establecido por la ley 19.120, debe guardar consonancia con la
afirmación precedente.
En cuanto al inc. 2º del art. 21 de la ley 19.120,
que prevé la inapelabilidad de la sentencia definitiva, a juicio de este
dictaminante, el mismo vulnera las disposiciones contenidas en los
citados Tratados, que están específicamente vinculadas a los procesos
en los que se ejerce una pretensión de naturaleza penal.
En suma, estableciendo el art. 8° nral. 2, lit h, del
Pacto de San José de Costa Rica y el art. 14 nral. 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a recurrir a
una instancia superior, y siendo que el art. 21º inc. 2º de la ley 19.120,
lo limita expresamente, respecto a las sentencias definitivas, deviene a
juicio de la Fiscalía, inconstitucional.
23
IV.3.- Art. 3 de la Ley 19.120 (artículo 361 C.P.
numeral 4).
Los excepcionantes sostienen que los artículos
impugnados violan el derecho de los propietarios y dueños de los sabres
tomadores de las máquinas, en este caso, de las máquinas
Tragamonedas, a ser protegidos en el goce de su seguridad, trabajo y
propiedad. Asimismo entienden que vulneran lo dispuesto por el
artículo 10 de la Constitución en tanto establece que ningún habitante
de esta República Democrática está obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
El artículo 7 de la Constitución establece que: “Los
habitantes de la República tienen el derecho a ser protegidos en el goce
de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie
puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se
establecen por razones de interés general.”. Dicha protección en lo que
refiere al trabajo, está asimismo previsto, pero en forma especial por el
artículo 53 de la citada Carta, disponiéndose su amparo de forma
imperativa. Este principio protector consagrado constitucionalmente,
tiene por objeto asegurar el goce y ejercicio del derecho del trabajo a
todos los habitantes de nuestra República Ello se ve reafirmado en el
artículo 36 que prevé: “Toda persona puede dedicarse al trabajo,
cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita,
24
salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes.”
(Subrayado nuestro).
En la primera norma mencionada, luego del trabajo,
como bien jurídico a ser protegido se señala también, el derecho de
propiedad, lo que se encuentra consagrado en su artículo 32.
A juicio de este dictaminante, no asiste razón a los
excepcionantes, en tanto la previsión contenida en el artículo 361
numeral 4º del Código Penal, en su actual redacción, relativa a los
Juegos de Azar, que establece que: “El que en lugares públicos o
accesibles al público, o en círculos privados de cualquier especie, en
contravención de las leyes, tuviere o facilitare juegos de azar.”, refiere
a la comisión de una actividad ilícita, que se encuentra prohibida por la
ley.
En efecto, de la evolución normativa de nuestro
país, surge que los juegos de azar se encuentran prohibidos, salvo lo
establecido por las diferentes leyes en materia de autorizaciones a tales
efectos.
Así el Dr. Carlos Reyes, en opinión que se
comparte, en Dictamen de la Fiscalía de Maldonado de 2º Turno, de
fecha 1º de febrero de 2007, en expediente Fa. 293-449/2006, tramitado
ante el Juzgado de Paz Departamental de Maldonado de Segundo
25
Turno, sostuvo en su recurrencia que: “II.- El Código Penal vigente,
conforme al artículo 361 del CP bajo el título De las Faltas contra la
moral y las buenas costumbres en su numeral 9º bajo la denominación
juego de azar sanciona “ El que en lugares públicos o accesibles al
público , o en círculos privados de cualquier especie, en contravención
a las leyes , tuviere o facilitare juegos de azar ...”.
Por su parte el numeral 10º bajo la denominación
participación en juego de azar sanciona al que, en las mismas
circunstancias tomare participación en juegos de azar.
La referencia en contravención de las leyes plantea
una hipótesis de norma penal en blanco. Norma penal en blanco es
aquella cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una
norma de carácter no penal, en donde la regulación de determinadas
actividades como por ejemplo la económica
esta
fuertemente
condicionada por las circunstancias históricos – sociales concretas
(Cfme Francisco Muñoz Conde –Mercedes García Arán . Derecho
Penal .Parte General página. 42 ). Genéricamente la prohibición y la
sanción están perfectamente determinadas pero en las normas en
blanco
donde
la
sanción
está
determinada,
permaneciendo
indeterminada la prohibición, cuentan con una sanción determinada ,
quedando indeterminado el contenido de las mismas el que deberá ser
26
sucesivamente investigado (José Enrique Pierangeli. El Consentimiento
del Ofendido. Una Teoría del Delito pág 28 ).
La ley 9994 del 26 de diciembre de 1940
sancionada con posterioridad al actual Código Penal, en su artículo
2º establecía que el Poder Ejecutivo podía autorizar la implantación
de juegos de azar en la Villa de Río Branco estableciendo el artículo 8º
que las infracciones a lo dispuesto en esta Ley caerán bajo las
sanciones previstas en el Código penal, sin perjuicio de las medidas
que podrá aplicar el Poder Ejecutivo. Además el artículo 3º establecía
que el Poder Ejecutivo determinaba “la clase de juegos permitidos“
así como todo lo relativo a su funcionamiento, medidas de vigilancia y
fiscalización, admisión a las salas de juegos, hora de apertura y cierre
y demás condiciones que creyere conveniente . La Ley 9630 del 22 de
diciembre de 1936 que declarara la zona de Rivera apta para el
desarrollo del turismo en su artículo 2º estableció que el Poder
Ejecutivo fijaría la clase de juegos permitidos, sancionándose con
fecha 18 de abril de 1941 la ley 10010 que aplicó las mismas
disposiciones de la Ley 9630 a la ciudad de Carmelo.
La Ley 11183 del 15 de diciembre de 1948 facultó
al Poder Ejecutivo para explotar los juegos de azar en las zonas
balnearias de los departamentos de Maldonado y Rocha, facultando
al Poder Ejecutivo para explotar el Argentino Hotel Casino de
27
Piriápolis y sólo derogó expresamente el artículo 2º de la ley 3909
del 22 de setiembre de 1911 , por lo cual implícitamente dejó vigente
las
disposiciones
del artículo 12
que establecían
que las
infracciones a las disposiciones de la Ley 3909, aparte de la sanción
que establece el artículo 7º, que daba lugar a la aplicación, a los
Directores o miembros de la Comisión Directiva, de las penalidades
previstas por el Código Penal, remisión que se debe entender realizada
al actual Código Penal vigente de 1934.
En el año 1953 el entonces Fiscal de Corte y
Procurador General de La Nación Dr. A. R. Abadie Santos en
Dictamen Nº 3023 del 10 de noviembre expresaba refiriéndose al
régimen legal de las concesiones de juegos de azar: “En el primer
período (1889 – 1911) en razón de que durante el se reputa delito toda
forma de explotación de los juegos de azar el Poder Ejecutivo carecía
de facultades para autorizar esa explotación y está impedido de
hacerlo. En el segundo período (1911- 1948 ) con la vigencia de la ley
3309 del 22 de setiembre 1911 , las cosas cambian. Dejan de ser ilícitas
aquellas formas de esa actividad habituales en los casinos y círculos de
las estaciones balnearias, que sean autorizados especialmente por el
Poder Ejecutivo y se hagan efectivas precisamente en las condiciones
impuestas en dicha ley y dentro del marco de estas, en las que fijasen el
Poder Ejecutivo y la autoridad municipal respectivas, aunque
28
continúan siendo ilícitas las demás, erige las actividades por ellas
autorizadas en un verdadero servicio público que el Poder Legislativo
faculta al Poder Ejecutivo para organizar encomendando su prestación
a los particulares interesados en ellos que lo solicitaren bajo el
régimen de “concesión “ ...donde la administración puede ejercer sus
poderes de policía y las facultades que le son propias en las materias,
sin más limitaciones que las resultancias de los textos ...En un tercer
período (enero – diciembre 1948 ) a partir de la ley 10041 del 17 de
enero de 1948 por el artículo 5º quedaban suprimidas las facultades de
prorrogar y renovar las concesiones vigentes de que hasta ella, por la
legislación anterior venía gozando el Poder Ejecutivo. Y en el cuarto
periodo (diciembre 1948 en adelante en virtud de la derogación
expresa del artículo 2º de la ley 3309 que hizo la ley 11183 de 18 de
diciembre de 1948 (art. 7º) queda vedado al Poder Ejecutivo el
otorgamiento de cualquier concesión del género de las aludidas y
restablecía plenamente por ende, la ilicitud penal de toda forma de
explotación de juegos de azar por particulares, sin perjuicio
naturalmente de aquellas que en el momento de la promulgación de la
nueva Ley habían quedado autorizadas
por concesión especial
legalmente acordada al efecto ...”.
El 30 de noviembre de 1970 se sanciona la Ley
13921 la cual dispone la instalación de establecimientos en los
29
departamentos de Maldonado, Rocha , Colonia , Rivera , Canelones y
en la zona termal del noroeste, estableciendo la referida norma en su
artículo 6º: “Declárase en vigor las normas legales y reglamentarias
sobre explotación de juegos de azar que no se opongan a la presente
Ley.”
La Ley 14335 declaró el turismo como una
actividad de interés público como factor de desarrollo económico
social y que los mismos corresponden a la actividad privada, y
estableció que el Estado por razones de orden público o cuando
considere necesaria la explotación de actividades y servicios turísticos
que los particulares no quieran o no puedan asumir, la tomará a su
cargo. La referida ley estableció que el Estado explotará los casinos
de que dispone actualmente y las salas de juego que estime
conveniente instalar, mediante el régimen de concesiones (art. 20 ).”
Precisamente de los antecedentes de la referida norma “… surge que
es una actividad privada desarrollada por el Estado en régimen de
monopolio . Se ha sustraído a los particulares esa actividad que por
naturaleza pertenece al ámbito privado, por considerarse que se
atendía así mejor el bien común . En la actualidad, los casinos son
explotados por el Estado (persona pública mayor ) y por la Intendencia
Municipal de Montevideo, aunque lo atenúa al admitir las concesiones,
donde el Estado continuará explotando el
30
juego , pero lo hará
indirectamente a través de un concesionario (Cfme Augusto Durán
Martínez . Turismo, Acali 1979).
Analizando el concepto de concesión en la referida
norma Duran Martínez indica que en este caso no se concede el uso
de un bien, sino el ejercicio de una actividad, donde no es un acto
unilateral sino bilateral, no siendo una concesión de servicio público
( aunque como se refiere en nota 68 con la noción francesa serían
servicio público) sino una actividad privada que desempeña el Estado
en régimen de monopolio, donde al otorgar las concesiones, más que
en el precio que el Estado pueda obtener por la explotación de los
casinos , se tienen en cuenta las obras de infraestructura que se
realizan, inversiones que se efectúan y su repercusión en el desarrollo
del turismo ( Augusto Duran Martínez . Turismo .Editorial Acali 1979
pág . 43).
La ley 15206 extendió por su artículo 4º la facultad
otorgada al Poder Ejecutivo por la ley 13921 a los casinos que se
instalen en hoteles de categoría internacional “cinco estrellas“ cuya
actividad haya sido declarada de interés nacional al amparo de la ley
14178 . La referida Ley 13921 en su artículo 6º declaraba “.... en
vigor las normas legales y reglamentarias sobre explotación de juegos
de azar que no se opongan a la presente Ley.”
31
El Decreto Nº 56/80 de fecha 30 de enero de 1980
fijó como únicos juegos de azar explotables en los Casinos del Estado
autorizados por las normas legales vigentes los de ruleta, punto y
banca, Caballitos, las diversas variaciones del juego de dados, el Black
Jack o veintiuno, el Bingo y las máquinas tragamonedas .
III.- Por ende en cuanto a los casinos y la
explotación de los juegos de azar, se está ante una actividad que es
desarrollada en régimen de monopolio por el Estado. Y que puede ser
desarrollada en régimen de concesión por los particulares, donde la
ley 14335 exige “un pedido de ofertas” y el Decreto reglamentario
(588/75) una licitación pública, punto en el que el Decreto es más
restrictivo que la Ley, habiéndose efectuado concesiones como la
dispuesta por Resolución del Poder Ejecutivo del 4 de agosto de 1992
(Cfme Augusto Durán Martínez . Casos de derecho Administrativo Vol
I pág. 183 ).
La desmonopolización, sólo
acontece
por vía
legislativa, lo cual constituye la norma de principio en nuestro derecho
constitucional ya que el legislador que crea esa situación, es quien
puede modificarla y devolver el estado de cosas a la situación en que
se encontraba antes como ha ocurrido con la desmonopolización de los
seguros (Ley 16426), alcoholes (ley 16753) o préstamos hipotecarios
32
(Ley 16760) (Cfme Mariano Brito – Carlos Delpiazzo
. Derecho
Administrativo de la Regulación).
Pero en el referido proceso no fue aprobada la
desmonopolización de los casinos, siendo por ende de aplicación lo
dispuesto por el artículo 20 del Decreto Ley 14335 ya analizado
atenuado por el régimen de concesiones (Cfme Carlos Labaure Aliseris
:Desmonopolización en la Reforma del Estado . A D A T VII pág 132 ).
En definitiva concesión por ende “es el acto por
el que la Administración, en virtud de las atribuciones derivadas del
ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder
que antes no tenía. La concesión otorga así un status jurídico, una
condición jurídica, un nuevo derecho, la característica esencial del
acto administrativo de concesión radica en la circunstancia de ser un
acto
eminentemente
creador
de
derechos,
pero sin
que
la
Administración transfiera o trasmita nada ..”(Cfme Roberto Dromi .
Derecho Administrativo . Buenos Aires 2001 ).En el mismo sentido
puede citarse a Julio A. Prat (Derecho Administrativo T III Vol II pág
44 ) .
Las
consideraciones
precedentes
no
son
modificadas por lo dispuesto en la ley 17243 (art 13) ya que si bien
las empresas que desarrollen actividad económica cualquiera fuera su
33
naturaleza jurídica, están sujetos a las reglas de la libre competencia,
lo son “sin perjuicio de las limitaciones que se establecieran por ley y
por razones de interés general (art. 7º y 36º de la Constitución de la
República) o que resulten del carácter de servicio público de la
actividad de que se trate . En tal sentido el art. 7º de la Constitución
establece que “Nadie puede ser privado de estos derechos sino
conforme a las leyes que se establecieran por razones de interés
general. A ello correspondería agregar que el artículo 36
de la
Constitución expresa que “ Toda persona puede dedicarse al trabajo,
cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita,
salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes.
Por otra parte no se advierte que la aplicación de
las normas del Tratado de Asunción en cuanto a la libre circulación de
bienes, servicios y factores productivos entre los países con la
eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias,
puedan incidir en la desmonopolización de la actividad referida.
Las disposiciones del Código penal que reprimen
los juegos de azar se encuentran vigentes. Las leyes no pueden ser
derogadas, sino por otras leyes y no valdrá alegar, contra su
observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario (art. 9º
del CC). Por otra parte sólo toca al legislador explicar o interpretar la
ley, de un modo generalmente obligatorio (art. 12 del CC). Se ha
34
señalado que aún el desuso o la no aplicación de las normas, no puede
significarle quitarle la fuerza y eficacia que le son propias, razones
técnicas, históricas, sociales y políticas aconsejan la repudiación de
la costumbre contraria a la ley (Conf. TAC 1º S 63/88. A D A T III c.
266 con citas de Eduardo García Maynez y Bernardo Supervielle).
Conforme lo expresa Gamarra (Tratado de
Derecho Civil Uruguayo T I pág 112 ) la autorización administrativa
sólo tiene por alcance derogar las normas penales que prohíben el
juego de azar en lugar público o abierto al público. En el mismo
sentido Jaime Berdaguer señala que el Código Penal reprime los
llamados juegos de azar y que en caso de que exista autorización
administrativa para realizar determinado juego de azar, sólo tiene la
virtud de excluir el efecto penal (Fundamentos de derecho Civil .
Primera parte . La Obligación T I 274). Por tanto el análisis de la
legislación vigente y sus fuentes que la han inspirado determina la
vigencia del principio general de la ilicitud de los juegos de azar,
requiriendo autorización expresa
tanto lo explote el estado o un
particular. Corresponde señalar asimismo que el Decreto 63/1997
establece entre otras disposiciones los objetivos estratégicos de la
Dirección General de Casinos incluyendo entre otros la detección del
juego ilícito y que de ahí “en conocimiento de irregularidades en esta
materia de juegos de azar de casinos y salas de esparcimiento, es un
35
deber de ese organismo efectuar la denuncia correspondiente por la vía
penal...” ( fs. 29 ).
En cuanto a la definición de juego de azar,
contenida en el art. 362 del Código Penal, expresa: “El concepto o
referencia de lucro del tipo penal resulta probado en autos, ya que no
está en juego el monto que se apuesta o el premio que hipotéticamente
el azar pueda deparar sino la motivación que induce a participar.
Cuando se debe interpretar el sentido de los
términos de la ley tal como lo establece el artículo 18 del Código Civil
se debe estar al sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras. Y si analizamos el significado de la palabra lucro
encontraremos palabras afines como “ganancia, provecho, logro,
utilidad, beneficio, producto, emolumento”. Si tomamos la palabra
lucrativo encontraremos palabras afines como “lucroso, fructuoso,
fructífero, beneficioso, productivo, ganancioso, provechoso, útil “
(Cfme Diccionario de Sinónimos, Antónimos, Parónimos e Ideas
Afines. Editorial Hyspamérica T III). Por su parte sobre el concepto
de lucro la Enciclopedia Jurídica Omeba señala “Su significado común
según el Diccionario de la real Academia española es el siguiente:
ganancia, utilidad o provecho que se saca de una cosa , definición que
trasladada al plano jurídico nos pone ante la evidencia que la situación
o situaciones que prevé están contempladas largamente por
36
innumerables disposiciones legales que lo ordenan y controlan en
beneficio de todos los componentes del grupo, eventuales partes en una
relación de la que al menos uno de ellos espera un beneficio ..”.
Tal como lo establece el artículo 362 el lucro “ es
el móvil que induce a tomar parte de ella ...”. Por ende es una
referencia del tipo.
Ahora bien si la objetividad jurídica protegida es
la hacienda pública, corresponde preguntarse donde se produce la
lesión. Es evidente que no se puede analizar solo desde la óptica del
jugador el cual estaría comprendido en el numeral 10 del artículo 361
del CP, situación que no se plantea en autos, sino además en las
previsiones del numeral 9º del mismo artículo que sanciona “al que en
contravención de las leyes tuviere o facilitare juegos de azar “, que es
la norma que fundamenta el pedido de enjuiciamiento
de los
encausados .Conforme surge de fs. 361 la actividad de los juegos con
máquina tragamonedas ha determinado la constitución de AUFOJE
que nuclea a los propietarios de máquinas tragamonedas electrónicas
de azar, surgiendo que es una tarea que comenzaron hace más de dos
años en la cual han invertido mucho esfuerzo y dinero para defender
sus capitales, trabajando con el propósito de regularizar dicha
actividad. Dentro del contexto del bien jurídico hacienda pública la ley
16320 además en su artículo 489 establece la tributación de los
37
juegos de azar y de los demás juegos de azar que se pudiesen
autorizar en el futuro . El Decreto 317/2006 coloca los juegos de
azar entre las actividades sujetas a contralor por la Dirección General
Impositiva.
Por otra parte las leyes que se han dictado en la
materia han regulado los porcentajes de afectación de las ganancias y
su distribución como recurso del Estado (Ley 9994 art. 5º , Ley 11183
art. 5º , Ley 11913 art. 7º, Ley 13921, art. 5º , Ley 14335). Indica
Silva Forné que la objetividad jurídica es la hacienda pública porque
si bien el juego ha sido considerado siempre un vicio el Estado ha
permitido su establecimiento en forma regulada , obteniendo con ello
recursos para sus arcas, convirtiéndose en una actividad de real
importancia económica vinculada a su vez al desarrollo del turismo,
señalando que Camaño Rosa sostenía en general que el juego de azar
se
persigue
para
tutelar
las
buenas
costumbres,
aunque
excepcionalmente se ampare la economía pública ( Cfme Diego Silva
Forné. Juegos de Azar , Tutela Penal de la Propiedad y Delito de Juego
de la Mosqueta . RDP Nº 12 pág. 91).”.
Igualmente en consulta de fecha 14 de mayo de
2014, que le efectuara el Grupo de “Padres contra las malas
costumbres”, al Dr. Gonzalo Fernández, a propósito del Proyecto de
Ley que reestructura la institucionalidad referida a los juegos de azar,
38
enviado por el Poder Ejecutivo con fecha 20 de marzo de 2014 al
Parlamento, en cuanto a su ilicitud el mismo expone: “7.- Vale la pena
señalar, asimismo, que en la Exposición de Motivos se hace un
relevamiento histórico de la regulación de los juegos de azar y
apuestas, remontándose inclusive hasta la primitivas Leyes de Indias .
8.- De dicho relevamiento de antecedentes normativos se extrae, como
principio vigente hasta hoy en día, la prohibición de los juegos de
azar, instituida por la Ley Nº 1.595 de 16 de diciembre de 1882, que ya
conminaba con pena de multa o prisión, así como el decomiso de los
efectos, la transgresión de la norma prohibitiva.. 9.- Dicha tradición
fue continuada con la entrada en vigor del Código Penal de 1934, cuyo
art. 361 nums. 9 y 10 y art. 362 edictaban como falta la contravención
de la ley en materia de explotación y facilitación de juegos de azar, así
como por el Decreto-Ley Nº 14.319 de 16 de diciembre de 1974, que
incriminó posteriormente como delito las carreras de caballos y el
juego clandestinos de quinielas.”
En consecuencia, partiendo de la ilicitud de los
juegos de azar, no puede admitirse que la eventual aplicación a los
encausados de la disposición del art. 361 numeral 4 del Código Penal,
en la redacción dada por el artículo 3º de la Ley 19.120, vulnere el
mandato garantizado constitucionalmente a la protección del trabajo,
39
situación a que expresamente se refiere el artículo 36 de la Carta
Magna, cuando alude al trabajo … o cualquier otra actividad lícita.
Igualmente, no corresponde amparar el reclamo
efectuado, en cuanto a la lesión al derecho de propiedad. En efecto, el
hecho de la confiscación aludida es consecuencia de un fallo dictado
por un tribunal, en el curso de un proceso judicial, y por la aplicación de
las normas legales al respecto, encontrándose asistidos los encausados
en caso de no compartir tal resolución, a solicitar la revisión de dicha
medida, por las leyes que lo faculten a tales efectos.
Por lo expuesto, no se advierte la vulneración de los
principios constitucionales del derecho y protección al trabajo y
propiedad, (artículos 7, 32, 36, 53 de la Constitución), ni al de legalidad
contenido en el artículo 10 de la citada Carta, por lo que no corresponde
declarar la inconstitucionalidad de los artículos 1º (acápite 360 C.P.) y
artículo 3 (artículo 361 C.P. numeral 4) de la Ley 19.120 impugnados.
CONCLUSIÓN
A criterio de esta Fiscalía por los fundamentos antes
expuestos,
procede
acoger
parcialmente
la
excepción
de
inconstitucionalidad planteada, sólo respecto del art. 21º inc. 2º de la
40
Ley 19.120.Montevideo, 26 de agosto de 2014.-
Dr. Jorge Díaz Almeida
Fiscal de Corte y Procurador
General de la Nación
41