Sucursales de sociedad extranjera, actividad permanente. Se

220-53314, 13 de octubre de 2004
Ref: Sucursales de sociedad extranjera, actividad permanente.
Se recibió su comunicación radicada con el número 2004-01-121058, mediante la cual con fundamento en el
artículo 474 del Código de Comercio, que prevé que se entiende por actividad permanente la de "Intervenir como
contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios". Al respecto, formula los siguientes
interrogantes:
1.
Se entiende o entendería como actividad permanente la desarrollada por una sociedad extranjera, que
actualmente adelante en ejecución un contrato estatal si participa en un nuevo proceso de selección, bien
sea bajo la modalidad asociativa de consorcio o bajo la de unión temporal?.
2.
Por tal motivo, ¿estaría tal sociedad extrajera obligada a constituir en territorio colombiano una sucursal
para participar en el nuevo proceso de selección?
3.
Cual es el límite cuantitativo para establecer cuando es permanente la actividad desarrollada por una
sociedad extranjera sin domicilio en Colombia o sin sucursal?
4.
Cuales son los requisitos formales y sustanciales, así como el procedimiento para constituir en Colombia
una sucursal de una sociedad extranjera?
5.
La naturaleza del objeto contractual, bien sea permanente u ocasional, influye en la obligación de
establecer o no dicha sucursal?
6.
Para el desarrollo exclusivo de la actividad contractual con el Estado Colombiano, se aplica de forma
exclusiva lo establecido en el artículo 22.4 de la ley 80 de 1993 o se aplica lo establecido en los artículos
474 y 471 y demás del Código de Comercio?.
Al respecto, sea lo primero observar que el tema de la actividad permanente ha sido tratado por la
Superintendencia en múltiples ocasiones, en las que ha dicho que tanto el artículo 471 como el artículo 6º de la ley
80 de 1993, coinciden en descartar la obligación de establecer una sucursal cuando la actividad a desarrollar en el
país no sea permanente, presupuesto que determina que cuando "...una sociedad domiciliada en el exterior se
propone participar en una licitación abierta en territorio colombiano, de ninguna manera, puede exigírsele, que
como condición previa a la presentación de la oferta, haya cumplido los trámites correspondientes a la apertura de
una sucursal..." (Libro Doctrinas y Conceptos año de 1995, página 84).
Efectuada la precisión que antecede se proceden a responder los interrogantes planteados en el orden propuesto,
así:
El primer y segundo interrogantes deben responderse con fundamento en el artículo 474 del Código de
Comercio, en el que de acuerdo con el ordinal 2º, intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la
prestación de servicios, constituye actividad permanente. De tal manera que si de acuerdo con lo planteado, la
sociedad extranjera se encuentra ejecutando un contrato con el Estado, es claro que debió incorporar una sucursal
en el territorio nacional y por ende, a través de esta puede participar en una nueva licitación, sin que de suyo, tal
determinación, signifique la realización de una actividad permanente y por ende, tampoco implica incorporar una
sucursal al país.
En cuanto al tercer interrogante, en el que se indaga por el límite cuantitativo como criterio para determinar la
permanencia de la actividad, debe tenerse en cuenta que los únicos parámetros que la ley facilita al intérprete, son
los presupuestos de carácter enunciativo señalados en el artículo 474, dentro de los que no existe alguno que fije
un parámetro cuantitativo, de tal manera que en cada caso de acuerdo con las circunstancias de modo tiempo y
lugar, podrá determinarse si la actividad a realizar por una sociedad extranjera, implica o no la incorporación de una
sucursal en el país.
De acuerdo con la inquietud contenida en el cuarto y quinto interrogante, se reitera que solo la realización de
una actividad permanente en Colombia, por parte de una sociedad extranjera, determina la obligación de incorporar
una sucursal, para lo cual, conforme al artículo 471 del Código de Comercio, se debe protocolizar en una notaría del
lugar elegido como su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, de la
resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la
personería de sus representantes. (artículo 472 del Código de Comercio).
En punto a la resolución de incorporación y concretamente del capital asignado, es preciso observar que el mismo
debe pagarse al momento de incorporar la sucursal al país y que por provenir de una persona jurídica del exterior,
es una inversión extranjera, y debe registrarse ante el Banco de la República dentro de los tres meses siguientes
contados a partir del reintegro de las divisas por conducto de un intermediario cambiario, o pena de incurrir en una
infracción al Estatuto de Inversiones Internacionales. (Resolución 51 emanada del Consejo Nacional de Política
Económica y Social CONPES, modificada por el Decreto 1844 de julio de 2003).
A su vez, aunque el Código de Comercio en el artículo 471 citado, establecía la obligación de que la sucursal
incorporada obtuviera permiso de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria; hoy, la
referida obligación fue suprimida, en virtud del Decreto 2155 del 30 de diciembre de 1992, por el cual se
reestructuró la Superintendencia de Sociedades y se suprimieron algunas de sus funciones, entre ellas la de otorgar
permiso de funcionamiento a las sociedades.
Consecuente con lo anterior, este Despacho mediante la Circular Externa No. 001 del 3 de febrero de 1999, dispuso
que en lo sucesivo, las sociedades que queden incursas en alguna de las causales de vigilancia actualmente
vigentes, tienen el deber de informarlo a esta Superintendencia; así pues, las sociedades extranjeras que se
incorporen al país y en razón a su objeto, no estén sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, están
sometidas a la vigilancia de este organismo por virtud del artículo 6º literal f) del Decreto 3100 del 30 de diciembre
de 1997 y por consiguiente, deben acreditar ante este Despacho, su incorporación al país.
En términos generales las sucursales de sociedades extranjeras se rigen en el país conforme a las disposiciones
contenidas en el título Vlll, del libro ll del Código de Comercio, denominado "de las sociedades extranjeras" que
consagra algunas de las obligaciones que adquieren por el hecho de su incorporación, así como la obligación de
ceñirse en lo pertinente por las normas de la liquidación de las sociedades por acciones, sin perjuicio de que
conforme a lo establecido en el artículo 492 del Código de Comercio, puedan acceder a los procesos concursales o
acogerse a la promoción de un acuerdo de reestructuración conforme a lo establecido en el articulo primero de la
Ley 550 de 1999.
Las obligaciones de las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, son las siguientes:
1.
Acreditar ante la Superintendencia respectiva que el capital asignado por la principal, ha sido cubierto
(artículo 475 del Código de Comercio);
2.
Constituir las reservas y provisiones que la ley exige para las sociedades anónimas nacionales, (artículo
476 del Código de Comercio);
3.
Llevar la contabilidad de los negocios que celebren en el país en libros registrados en la Cámara de
Comercio de su domicilio, con sujeción a las leyes nacionales, (artículo 488 del Código de Comercio);
4.
Enviar a la respectiva Superintendencia y a la Cámara de Comercio copia de un balance general, por lo
menos al final de cada año;
Finalmente, es preciso observar que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de
1995 y el artículo 2 del Decreto 1080 de junio 19 de 1996, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades
solicitar, confirmar y analizar información sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de
cualquier sociedad, salvo de aquellas que estén vigiladas por la Superintendencia Bancaria, estos presupuestos
legales facultan a la Superintendencia anualmente a expedir una circular externa dirigida a los Representantes
Legales, Revisores Fiscales y Contadores Públicos, que tocan aspectos relacionados con el envío anual de la
información financiera.
En cuanto al punto sexto, se advierte que las normas por usted señaladas no son excluyentes sino
complementarias, de tal manera que si la sociedad extranjera desea participar en un proceso de licitación podrá
intervenir mediante el cumplimiento del procedimiento previsto por el la ley 80 de 1993 sin perjuicio de que si
resulta beneficiada con el contrato, deba incorporar una sucursal en los términos de los preceptos anteriormente
mencionados previstos en el Código de Comercio.
Finalmente, le sugiero consultar la página web de la Superintendencia: www.supersociedades.gov.co, en la que
podrá encontrar variados conceptos sobre sucursales y actividad permanente.
En los anteriores términos espero haber atendido su inquietud, no sin antes advertirle que los efectos de esta
decisión son los contenidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.