A LA PROCURADORA FISCAL TITULAR DEL DISTRITO

A LA PROCURADORA FISCAL TITULAR
MAGISTRADA YENI BERENICE REYNOSO.-
DEL
DISTRITO
NACIONAL,
Referencia: Querella penal interpuesta en contra del doctor
Leonel Fernández y la entidad sin fines de lucro Fundación
Global Democracia y Desarrollo, Inc. (FUNGLODE), de fecha
24 de enero de 2013.
Asunto: Escrito de Defensa presentado por el doctor Leonel
Fernández y Fundación Global Democracia y Desarrollo, Inc.
(FUNGLODE).
Abogados: Dr. Abel Rodríguez del Orbe,
Dr. Radhamés Jiménez Peña,
Lic. Olivo Rodríguez Huertas,
Juan Antonio Delgado,
Lic. Ramón Emilio Núñez N., y
Lic. Miguel Ernesto Valerio Jiminián.
Honorable Magistrada Procuradora Fiscal:
Los exponentes:
1).- El doctor Leonel Fernández, dominicano, mayor edad, casado,
abogado, domiciliado en la calle Frank Félix Miranda número 38, Edificio NP-I,
Suite 3NO, del Ensanche Naco de esta ciudad, titular de la cédula de
identidad y electoral número 001-0284957-7, ex Presidente de la República
Dominicana, en los períodos de gobierno constitucional 1996-2000, 20042008 y 2008-2012; y,
2).- La entidad Fundación Global Democracia y Desarrollo, Inc.
(FUNGLODE), asociación sin fines de lucro debidamente constituida y
organizada a tenor de las disposiciones de la ley número 520 de 26 de julio
de 1920 y posteriormente abrogada por la Ley No. 122-05 de 8 de abril de
1
2005, con domicilio y asiento social en la calle Capitán Eugenio de Marchena
número 26, en esta ciudad de Santo Domingo, Distrito Nacional,
debidamente representada por su Director Ejecutivo, doctor Marco Herrera,
dominicano, mayor edad, casado, abogado, domiciliado y residente en esta
ciudad, titular de la cédula de identidad y electoral número 001-0265991-9.
Por conducto de sus abogados defensores técnicos y apoderados
especiales, doctores Abel Rodríguez del Orbe, Radhamés Jiménez Peña,
licenciados Olivo Rodríguez Huertas, Juan Antonio Delgado, Ramón Emilio
Núñez N., y Miguel Ernesto Valerio Jiminián, quienes eligen domicilio
procesal en la calle Frank Félix Miranda número 38, Edificio NP-I, Suite 3NO,
Ensanche Naco de esta ciudad; tienen a bien exponer y solicitar lo siguiente:
Introducción:
El presente documento constituye el escrito de defensa que, de
manera conjunta, presentan los exponentes, el ex Presidente de la
República, doctor Leonel Fernández y la entidad Fundación Global
Democracia y Desarrollo, Inc. (FUNGLODE), a los fines de responder la
querella que, de manera abusiva, temeraria e irresponsable, ha sido
interpuesta en su contra, mediante la cual se les endilga de manera aviesa la
comisión de varios hechos ilícitos.
Se demostrará que esa querella es absurda y carente de fundamento.
El querellante, haciendo uso de la manipulación y la descontextualización de
la información, pretende confundir, haciendo acopio de presuntos
elementos de prueba, como son, por ejemplo, copias de cheques,
organigramas y transacciones, entre otras, los cuales, además de no haber
sido recabados mediente procedimientos legales, tampoco guardan relación
con el argumento central de la querella, ni los hechos imputables.
2
La referida querella constituye un texto, que por su carácter
calumnioso, tortuoso, su redacción confusa, sus inconsistencias,
ambivalencias y vaguedades, representa un caso digno de figurar en una
antología universal del dislate jurídico.
Es de conocimiento público que el querellante, luego de haber sido
destituido como Procurador Fiscal del Distrito Nacional por el Doctor Leonel
Fernández, durante su primera gestión de gobierno, ha desarrollado una
manifiesta animadversión personal en contra del mismo, la cual ha
desembocado en la más aviesa, ruin, innoble, perfida e irresponsable
conducta, que es parte de lo que le motiva a presentar, en forma sucesiva,
denuncias y querellas contra nuestro patrocinado.
Por otra parte, el querellante es un activista político, el cual, en calidad
de candidato a la Presidencia de la República, obtuvo tan magra votación en
el último torneo electoral, que su organización política hasta perdió el
reconocimiento legal.
El querellante se suma a la práctica nociva de aquellos políticos que
procuran obtener a través de los tribunales lo que los electores le niegan en
las urnas.
Más aún, dada la dimensión política del expresidente Leonel
Fernández, electo en tres ocasiones Presidente de la República, de manera
abrumadora por el pueblo dominicano, el querellante, pretende, con la
interposición de su querella, ocupar un espacio en los medios de
comunicación, que sólo lo obtiene en la medida en que transmita la
impresión de una rivalidad con el querellado.
El comportamiento descrito anteriormente constituye una de las peores
prácticas de algunos actores políticos que ha generado el fenómeno hoy
3
conocido como judicialización de la política, tan nefasto para el sistema
judicial como para la convivencia democrática.
Las intenciones malévolas y deshonestas del querellante fueron
captadas, de manera impresionante y como última producción artística, por
el genio creador de la sátira política, Harold Priego, recientemente fallecido,
quien ilustró esta acusación como un burdo instrumento del querellante
“para sonar”.
En aras de facilitar la comprensión de este trabajo, presentamos el
siguiente sumario sobre su contenido:
Sumario
El presente escrito tiene por objeto establecer que las
conductas imputadas en la querella no constituyen ilícitos
penales.
En ese sentido, el Dr. Leonel Fernández y la Fundación Global
Democracia y Desarrollo analizarán los tipos penales
imputados para demostrar que las conductas descritas en la
querella no caracterizan ilícitos penales.
A esos fines, en cada delito imputado se formularán unos
presupuestos técnicos jurídicos y luego analizaremos las
conductas para ver si las mismas tienen relevancia jurídica
penal. La fundamentación principal del escrito es el Principio
de Legalidad en materia penal.
Debido a la naturaleza del delito principal imputado, lavado de
activos, que necesita para su configuración la comisión de un
delito previo, el escrito estará estructurado atendiendo a cada
infracción que en la querella constituye el delito previo,
4
analizando que las mismas no se subsumen en el tipo penal y,
por ende, no pueden configurar el ilícito de lavado de activos.
En consecuencia, el indicado análisis provee las razones que
justifican el archivo definitivo de la indicada querella por
resultar manifiesto que los hechos a que se contrae no
constituyen ninguno de los delitos imputados por el querellante
ni ningún otro previsto por la ley.
Nuestros argumentos jurídicos demostrarán que el Dr. Leonel
Fernández no concibió, ni ideó, ni creó una fundación para
captar recursos puestos a su disposición y manejo o para
incrementar su patrimonio personal.
En fin, el escrito dejará claramente establecido que la
Fundación Global Democracia y Desarrollo no fue y no es un
instrumento de captación de recursos en forma irregular, sino
que se trata de una de las más prestigiosas, dinámicas y activas
instituciones de su naturaleza en la Republica Dominicana.
PARTE I.
FUNGLODE
1.- FUNGLODE: Una institución educativa y cultural, al servicio de la
comunidad
La querella que, de manera inmerecida se promueve contra el doctor
Leonel Fernández y FUNGLODE, se sustenta en que ésta no es más que una
fachada para defraudar al Estado dominicano, y servir de instrumento para
esconder su patrimonio.
¡Nada más perverso, ridículo y absurdo!
5
FUNGLODE nace con la idea de constituirse en el primer centro de
pensamiento moderno en la República Dominicana. Un lugar donde pudiese
concentrarse la comunidad académica, técnica y profesional, y desde ese
ámbito promover la formulación de propuestas innovadoras de naturaleza
estratégica y coyuntural sobre todos los temas relevantes para nuestro país.
Igualmente, como objetivo de la entidad estaba el analizar y establecer
la influencia de los fenómenos globales en el desarrollo nacional y regional,
contribuir a la elaboración de políticas públicas cruciales para la
gobernabilidad democrática y el desarrollo sostenible en América Latina y el
Caribe y fomentar la creación y promoción de actividades artísticas y
culturales en la República Dominicana.
Desde el momento de su creación esta entidad asume la visión y
objetivo de constituirse en un centro académico pluralista, de investigación
rigurosa y de excelencia académica, a fin de producir las mejores propuestas
de políticas públicas.
Esas propuestas están dirigidas al fortalecimiento de la democracia, el
respeto a los derechos humanos, el desarrollo sostenible y la modernización
de la República Dominicana y el Caribe.
En adición, FUNGLODE se planteó como objetivo que dichas
propuestas e iniciativas fueran el producto de la más amplia y diversa
convergencia de todos los sectores políticos, sociales y académicos del país,
quienes han constituido desde su creación el público al que van dirigidas sus
actividades y proyectos.
6
Para desarrollar sus planes, FUNGLODE, concentró su accionar en
cuatro pilares: la investigación, el debate, la capacitación y el intercambio y
difusión del conocimiento. A través de cada uno de ellos, esta entidad ha
logrado, durante los últimos doce años tener una participación activa en la
vida académica y cultural de la República Dominicana.
El 20 de noviembre de 2000, FUNGLODE inicia sus actividades al
público, con la conferencia internacional “Democracia en el Siglo XXI:
Experiencias y Desafíos en Latinoamérica”, a la cual se dieron cita en la
República Dominicana, entre otras eminentes personalidades, los ex
presidentes Eduardo Frei, Ramiro de León Carpio y Armando Calderón Sol, de
Chile, Guatemala y El Salvador, respectivamente.
Dicho acto inaugural fue presidido por el Dr. Leonel Fernández, ex
presidente de la República Dominicana y gestor de la naciente Fundación
Global Democracia y Desarrollo.
A partir de este encuentro inaugural, la constante de FUNGLODE ha
sido promover la visita a la República Dominicana de destacadas
personalidades del ámbito político y académico internacional para que
mediante conferencias, seminarios, presentaciones y talleres, mantengan un
constante intercambio con nuestro público.
Usualmente, el público que asiste a estas actividades está compuesto
por economistas, profesores y estudiantes universitarios, periodistas,
historiadores, empresarios, abogados, activistas y dirigentes de todos los
partidos políticos, movimientos sociales, organizaciones barriales y
comunitarias. En fin, la más amplia representación de los diversos sectores
de la sociedad dominicana.
7
Entre las personalidades eminentes que han asistido a FUNGLODE a lo
largo de sus doce años de existencia, nos permitimos mencionar algunos de
ellos:
 Koffi Annan, Secretario General de la Organización de
Naciones Unidas;
 Jimmy Carter, Ex Presidente de los Estados Unidos;
 Mahmoud Abbas, Presidente de Palestina
 José Miguel Insulza, Secretario General de la Organización de
Estados Americanos (OEA);
 Felipe González, Ex Presidente de España;
 José María Aznar, Ex presidente de España
 Rene Preval, Ex Presidente de Haití;
 Michel Martelly, Presidente Constitucional de Haití;
 Ernesto Zedillo, Ex Presidente de México;
 Belisario Betancourt, Ex Presidente de Colombia;
 Ernesto Samper; Ex Presidente de Colombia;
 Vinicio Cerezo, Ex Presidente de Guatemala;
 Rodrigo Borja, Ex Presidente de Ecuador;
 Julio María Sanguinetti, Ex Presidente de Uruguay,
 Ricardo Lagos, Ex Presidente de Chile;
 Hillary Clinton, Ex Secretaria de Estado de los Estados Unidos;
 Arturo Valenzuela, Ex Subsecretario de Estado de los Estados
Unidos;
 Derek Walcott, Premio Nobel de Literatura;
 Fernando Henrique Cardoso, ex Presidente de Brasil.
 Luiz Inacio Lula Da Silva, Ex Presidente de Brasil;
 Enrique Iglesias, Ex Presidente del Banco Interamericano de
Desarrollo (BID) y actual Secretariado General de la Cumbre
Iberoamericana (SEGIB);
 Enrique García, Presidente de la Corporación Andina de
8
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
Fomento (CAF);
Heraldo Muñoz, Subsecretario General de la Organización de
las Naciones Unidas;
Jimmy Wales, Fundador de Wiki Leaks;
Alex Grijemo, Presidente Agencia EF;
Yossi Beilin, Ex Ministro de Justicia de Israel;
Marouf al-Bakhit , ex Primer Ministro Jordania;
Taher al-Masri, ex Primer Ministro Jordania;
Jawad Anani, ex Ministro de Asuntos Exteriores de Jordania;
Jacques Attali, asesor del presidente Francois Mitterrand y
primer Presidente del Banco Europeo para la Reconstrucción
y el Desarrollo;
Noam Chomsky, autor bestseller, lingüista, profesor
universitario;
Miquel de Moragas, presidente de la Asociación Española de
Investigación en la Comunicación;
Armand Mattelart, sociólogo e
investigador en
Comunicación.
Los Centros de Estudios de FUNGLODE están integrados por
profesionales y técnicos de las múltiples disciplinas, quienes aportan
voluntariamente su tiempo y esfuerzo al desarrollo de estas actividades,
siempre observando un alto respeto por la pluralidad ideológica y política de
los demás integrantes de dicho centro.
Tomando como referencia dichos lineamientos, cada Centros de
Estudios en el desarrollo de su agenda temática promueve continuamente el
diseño de políticas en esa área, la búsqueda de consensos, la educación y
concientización pública y la diseminación de información a toda la sociedad.
9
Actualmente, los Centros de Estudios de FUNGLODE son los
siguientes:
 Centro de Estudios de Arquitectura, Desarrollo Urbano y
Habitat (CEDARQ);
 Centro de Estudios de Ciencia, Tecnología e Innovación;
 Centro de Estudios de la Civilización Francesa y la
Francofonía;
 Centro de Investigación de la Comunicación;
 Centro de Estudios de la Cultura;
 Centro de Estudios de Democracia;
 Centro de Estudios de Economía;
 Centro de Estudios de Educación;
 Centro de Estudios de Formación Empresarial;
 Centro de Estudios Globales;
 Consejo Dominicano de Relaciones Internacionales (CDRI);
 Centro de Estudios de Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible;
 Centro de Estudios de Salud Pública;
 Centro de Estudios de Seguridad y Defensa Nacional.
Cada uno de estos centros ha desarrollado una extensa agenda sobre
su tema objeto de estudio, mediante seminarios, conferencias, mesas de
discusión, paneles y otras formas de divulgación.
Actualmente FUNGLODE sostiene relaciones interinstitucionales con
más de 200 centros y universidades en distintas partes del mundo.
10
Además, FUNGLODE tiene estatus de entidad consultiva ante la
Organización de las Naciones Unidas y ha suscrito acuerdos de colaboración
con la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, las Ciencias y la
Cultura (UNESCO) y la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura (FAO).
FUNGLODE ha realizado diversos proyectos y actividades conjuntas con
la Unión Europea y es socio estratégico de la Secretaría General de las
Cumbres Iberoamericanas (SEGIB) y de la Fundación Unión Europea-América
Latina y el Caribe (EULAC).
A continuación enumeramos algunas de las entidades con las que
FUNGLODE posee una colaboración activa en formulación de proyectos e
iniciativas de manera general:
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Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO);
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL);
Secretaría General para Iberoamérica (SEGIB);
Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación
(OEI);
Fundación Internacional y para Iberoamérica de
Administración y Políticas Públicas (FIIAPP);
Universidad Carlos III;
Universidad Rey Juan Carlos;
Universidad Complutense de Madrid;
Fundación Universitaria Ortega y Gasset;
Universidad de Salamanca;
Instituto de estudios políticos de París (Sience Po);
Instituto Real Elcano;
11
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Escuela Nacional de Administración (ENA), Francia;
Universite Paris III (Sorbonne);
Universite Paris VIII;
Fundación Alternativas;
Fundación Getulio Vargas;
Columbia University;
Harvard University;
New York University School of Law;
International Law Institute (ILI).
El conjunto de estas relaciones constituye un capital social de un valor
inestimable, logrado sobre la base del prestigio acumulado por FUNGLODE a
través de los años.
A partir del año 2006 se creó la Escuela de Gobierno de Funglode, con la
finalidad de estructurar una serie de programas de maestrías profesionales
en alianzas con connotadas universidades extranjeras.
Esta escuela de gobierno evolucionó hasta convertirse en el Instituto
Global de Altos Estudios en Ciencias Sociales (IGLOBAL), el cual imparte los
siguientes programas de Maestrías:
 Máster en Ciencia Política para el Desarrollo, con la
Universidad de Salamanca;
 Máster en Derecho de la Administración del Estado, con la
Universidad de Salamanca;
 Máster en Desarrollo Urbano y Territorial Sostenible, con la
Universidad de Salamanca;
12
 Máster en Alta Dirección Pública, con la Fundación
Universitaria Ortega- Marañón;
 Máster en Regulación Económica de la Industria Eléctrica, con
la Universidad de Comillas;
 Máster en Gestión de Seguridad, Crisis y Emergencias, con la
Fundación Universitaria Ortega- Marañón;
 Máster en Relaciones Internacionales, con la Fundación
Universitaria Ortega- Marañón;
 Máster en Derecho Constitucional y Libertades
Fundamentales, con la Universidad Paris I, Pantheon Sorbonne;
 Máster en Tecnología, Aprendizaje y Educación, con la
Universidad del País Vasco;
 Doctorado en Gobierno, Sociedad y Políticas Públicas, con la
Fundación Universitaria Ortega- Marañón y las universidades
Rey Juan Carlos y Universidad Internacional Menéndez y
Pelayo.
Al día de hoy, son más de 300 los profesionales que han podido
obtener acceso a una educación de calidad mundial sin tener que desplazarse
al exterior.
Desde el inicio de FUNGLODE, fue creado el Centro de Documentación
y Gestión del Conocimiento, con la misión de proveer información e insumos
de datos a sus diversos proyectos.
En el año 2009, conmemorando el centenario del natalicio del Profesor
Juan Bosch, este centro fue convertido en la Biblioteca Juan Bosch, que
actualmente, con cerca de 400,000 volúmenes y piezas documentales,
13
constituye una de las bibliotecas más completas de América Latina en el área
de las ciencias sociales.
Debido a su reconocimiento internacional, la Biblioteca Juan Bosch, es
depositaria de las Naciones Unidas y miembro de la American Library
Association (ALA), de la International Federation of Library Associations (IFLA)
y de Asociación de Bibliotecas del Caribe.
Es importante mencionar que la biblioteca personal del Dr. Leonel
Fernández, desarrollada durante más de cuatro décadas, fue donada al
acervo bibliográfico de la Biblioteca Juan Bosch.
La presente introducción constituye tan solo un resumen a muy
grandes rasgos del conglomerado de actividades realizadas por FUNGLODE.
Todas estas actividades, iniciativas y proyectos son financiadas mediante las
fuentes de recursos disponibles a la entidad, y la colaboración de organismos
internacionales, donantes institucionales y personales que a través de los
años han apoyado esta institución.
Todos estos fondos son destinados en su totalidad a cubrir las
actividades e iniciativas a las que nos hemos referido de manera resumida.
Como señaláramos al inicio, de todas estas iniciativas se beneficia la sociedad
dominicana. Cualquier persona interesada, sin importar su preferencia
partidaria, religiosa, ideológica o de cualquier otra naturaleza, tiene, en
forma gratuita, pleno acceso a todos sus servicios y actividades.
14
A la vista de lo expuesto anteriormente, resulta evidente el carácter
infundado, malicioso y falaz de que FUNGLODE es una fachada o instrumento
para beneficio personal del Doctor Leonel Fernández.
Esos alegatos muestran un desconocimiento del régimen legal a que
están sometidas las asociaciones sin fines de lucro, cuyo patrimonio no
pertenece a ninguno de sus miembros asociados, no pudiendo ser
transferido a sus sucesores, y en caso de su disolución, tendría que ser
donado a otra entidad de la misma naturaleza, o en su defecto pasar a manos
del Estado.
2.- Marco jurídico, incorporación y órganos de gobierno de FUNGLODE
Las “asociaciones sin fines de lucro”1 son estructuras jurídicas
formadas con carácter intuitu personae por la decisión de personas de
derecho privado que, de manera libre y voluntaria acuerdan reunirse, en
procura de materializar un objeto lícito, con carácter altruista y de interés
general; y que no persiguen ánimo de lucro a través de su operación.
Los elementos que caracterizan a este tipo de entidades, son los
siguientes2:
 Un propósito común entre los asociados. Para que la asociación
1
Según diferentes acepciones para referirse al sector conformado por instituciones que operan sin ánimo de
lucro podemos encontrar variadas denominaciones, tales como la consignada por el legislador en nuestro
país: “asociaciones sin fines de lucro” (ASFL); así como las “fundaciones”, "entidades no lucrativas" (ENL),
"organizaciones no gubernamentales" (ONG’s), "asociaciones de voluntariado", "organizaciones de
solidaridad", "organizaciones humanitarias"... entre otras.
2
Al respecto se pronuncia BRICHET, Robert. “Associations et Syndicats”. Litec, 5e edition. 1986. P. 6.
15
exista, es preciso que dos o más personas convengan poner en
común ciertos medios para alcanzar un objetivo determinado3.
 La permanencia de la misión convenida. Esta se realiza con el
sólo hecho de que las estipulaciones estatutarias sean aplicadas
de una manera continua a todas las actividades de la asociación,
sin interrupciones en el tiempo durante el cual las mismas
permanezcan en vigor.
 Un objetivo distinto a la repartición de beneficios entre los
asociados. Este elemento permite distinguir la asociación de las
sociedades lucrativas.
En relación a este aspecto, la Corte de Casación francesa
estatuyó lo siguiente:
“… la diferencia entre la sociedad y la asociación
consiste en que la primera comporta esencialmente
como condición de su existencia la repartición de
beneficios hechos en común; mientras que la
segunda la excluye, necesariamente…4”.
 Separación e independencia entre la asociacion y sus miembros.
Tomando en consideración que el acto constitutivo de la
asociacion tiene por objeto crear una persona moral de derecho
privado, distinta e independiente de sus miembros o directivos.
 Formación de un patrimonio propio. El patrimonio de una
asociación se conforma por todos los bienes, derechos y
3
Las asociaciones se distinguen de otras formas de actividad colectiva, como la “reunión”, que ha sido
definida como “un encuentro pasajero de personas que no tienen ningún compromiso entre ellas”.
4
Cass. ch. réun. 11 marzo 1914. Traducción libre.
16
obligaciones susceptibles de valoración económica que integren
la dotación, así como por los que adquiera con posterioridad a
su constitución. Estos pueden ser, entre otros, bienes inmuebles,
valores mobiliarios, bienes muebles, títulos de propiedad,
resguardos de depósito o cualesquiera otros documentos
acreditativos del dominio, posesión, uso, disfrute o cualquier
otro derecho del que sea titular la fundación; bibliotecas,
archivos y otros activos, de cualquier clase.
 Disolución y liquidación. Como entidad con personería jurídica
propia, una asociación sin fines de lucro puede ser disuelta, bien
sea por decisión voluntaria, regularmente adoptada por sus
organismos de dirección, o por decisión de autoridad
administrativa o judicial. En todo caso, sin excepciones, el
carácter no destinado a la repartición de beneficios pecuniarios
impide que los bienes que hubiere acumulado la asociación sean
transferidos al patrimonio de sus asociados.
Las asociaciones sin fines de lucro son una expresión del derecho
fundamental a la libre asociación, que la Constitución vigente consigna en su
artículo 47, de la manera siguiente:
“Artículo 47.- Libertad de asociación.
Toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de
conformidad con la ley.”.
Sin necesidad de abundar en el asunto, es menester recordar que la
libertad de asociación se encuentra afirmada en diferentes textos
internacionales:
17
- Declaración universal de los derechos del hombre (artículo 22);
- Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (artículo
22);
- Convención europea de salvaguarda de los derechos del hombre y de
las libertades fundamentales (artículo 11); y
- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José –
artículo 16).
En la República Dominicana, la organización y funcionamiento de las
asociaciones sin fines de lucro estuvieron regidas originalmente, a través de
la Ley 520, de 1920 y sus modificaciones. El artículo 1 de la señalada ley,
modificada por la Ley No. 666, del 7 de julio de 1982, establecía que:
“[e]l acuerdo entre dos o más personas físicas o morales, de
reunirse con fines lícitos que no incluyan el obtener beneficios
pecuniarios o apreciables en dinero para repartir entre ellos, se
considera asociación para los fines de esta Ley.”.
Conforme los términos de la propia ley5, cualquier asociación organizada
conforme a sus disposiciones, adquiría la personalidad jurídica en virtud de
una resolución de incorporación dictada por el Poder Ejecutivo y, por
consiguiente, la capacidad de:
 Comparecer como demandante o demandada, ante cualquier tribunal;
5
Artículos 2 y 3.
18
 Celebrar contratos y, en consecuencia, arrendar, poseer y adquirir, a
título gratuito u oneroso toda clase de bienes muebles e inmuebles; y
vender, traspasar y en cualquier forma enajenar o hipotecar, dar en
prenda, constituir en anticresis y en cualquier otra forma gravar sus
bienes muebles e inmuebles;
 Tomar préstamos para los fines de la asociación, emitir bonos a ese
efecto y garantizar dichos bonos con hipotecas, prendas o anticresis; o
de cualquier otro modo permitido por las leyes y emitir acciones y
cupones de acciones, garantizándolas en la misma forma;
 Ejercer, como persona jurídica, cualquier facultad que fuere necesaria
para realizar los actos antes enumerados.
Es bajo la vigencia de la ley 520 que se constituye como asociación sin
fines de lucro la Fundación Global Democracia y Desarrollo (FUNGLODE), a
partir del acuerdo alcanzado por sus miembros fundadores reunidos en
Asamblea General Constitutiva celebrada el día 4 de enero de 2000.
De conformidad a los Estatutos, FUNGLODE será dirigida y
administrada por los siguientes órganos6:
 La Asamblea General de sus miembros;
 Una Junta Directiva; y
6
Artículos 6 y 7 de los Estatutos sociales.
19
 Su Presidente.
El doctor Fernández asumió la Presidencia de FUNGLODE en virtud de
la designación aprobada por la Asamblea General Extraordinaria, reunida el
12 de diciembre de 2000.
En fecha 14 de agosto de 2004, el doctor Leonel Fernández, con la
aprobación de la Asamblea de la Junta Directiva, delegó sus funciones como
Presidente de la Fundación, según sus Estatutos, a favor de los señores
Frederick Eman Zade Geraldino y Ramón Enrique Cruz Abréu.
El 8 de abril de 2005fue promulgada la Ley No. 122-05, para la
Regulación y Fomento de las Asociaciones sin fines de lucro en República
Dominicana. Esta ley deroga y sustituye la antigua Ley No. 520 y sus
modificaciones7.
El artículo 2 de la referida ley número 122-05 considera Asociación sin
fines de lucro “el acuerdo entre cinco (5) o más personas físicias o morales
con el objeto de desarrollar o realizar actividades de bien social o interés
público con fines licitos y que no tengan como propósito u objeto el obtener
beneficios pecuniarios o apreciables en dinero para repartir entre sus
asociados”.
La ley 122-05 establece un marco jurídico de mayor rigor para el
control y fiscalización, tributación y coordinación de las actividades realizadas
por las asociaciones sin fines de lucro, reciban o no asignación directa de
recursos del presupuesto general de la nación.
7
Artículo 60, ley 122-05.
20
FUNGLODE es una entidad privada, que nunca ha recibido subsidios, ni
ayudas gubernamentales a través del presupuesto general de la nación,
como cada año asigna el Estado a una gran cantidad de asociaciones sin fines
de lucro que operan en el país.
Como evidencia de que todo cuanto hemos afirmado corresponde a la
estricta aplicación de la ley, adjuntamos al presente escrito la certificación
No. 0366, con fecha 19 de febrero de 2013, expedida por el Director
Ejecutivo del Ministerio de Economía, Planificación y Desarrollo, ingeniero
Hernán Paredes, la cual establece lo que sigue:
“…certificamos que la “Fundación Global Democracia y
Desarrollo” no ha recibido fondos del Presupuesto General del
Estado en el periodo comprendido entre los años 2004-2013, ni
en años anteriores. Esta organización tampoco figura en nuestra
lista de interesadas inscritas para optar por fondos públicos”
La Ley No. 122-05, establece en su artículo 48 que las obligaciones a
cargo de las asociaciones sin fines de lucro en relación con el “origen de los
fondos recibidos y el destino dado a los mismos” (como lo plantea el
querellante), se encuentran sometidas al control de la Dirección General de
Impuestos Internos (DGII).
Por todo lo antes expuesto, con el propósito de poner en evidencia la
falsedad de las insinuaciones maliciosas del querellante, se adjunta al
presente escrito, formando parte integral del mismo la certificación con
fecha 25 de febrero de 2013, emitida por la Dirección General de Impuestos
Internos (DGII), en la cual se hace constar que FUNGLODE se encuentra al día
en el cumplimiento de todas sus obligaciones frente a esa entidad del Estado,
21
entre las que se incluye la declaración informativa anual prevista en el
artículo 51, letra b) de la Ley No. 122-05.
Es pertinente señalar que lo que la Ley No. 122-05 dispone que las
asociaciones sin fines de lucro pueden recibir donaciones de todo tipo de
bienes:
“Art. 52.- Las personas físicas o morales podrán donar a las
asociaciones sin fines de lucro, todo tipo de bienes. En caso de
donaciones en naturaleza, el valor conferido por la persona
donante a los bienes donados estará sujeto a verificación y
gozarán de la exención en razón del monto real del valor
donado.”
De su lado, el Reglamento No. 40-08, para la aplicación de la Ley No.
122-05, dedica su Capítulo III a Las Donaciones; en cuyo artículo 167 consigna
lo siguiente:
“Art. 167.- Tipos.
Las donaciones hechas a las asociaciones sin fines de lucro
podrán realizarse en dinero o en especie, éstas podrán consistir
en la entrega de muebles tangibles, inmuebles o en servicios
cuantificables.”
En atención a todo lo previamente analizado, podemos hacer las
siguientes afirmaciones:
a) La ley dominicana permite las operaciones de donación a las
asociaciones sin fines de lucro, sin importar que sean realizadas por
22
personas físicas o morales;
b) Las asociaciones sin fines de lucro pueden recibir, como donación,
bienes en dinero o especie, que podrán consistir en la entrega de
muebles tangibles, inmuebles o en servicios cuantificables;
c) Las asociaciones no incurren en crimen ni delito por el hecho de recibir
aportes en dinero en efectivo;
d) La ley no prohíbe a las empresas que tienen relaciones con los órganos
y entidades públicas donar dinero a las asociaciones sin fines de lucro;
e) La ley no prohíbe a Presidentes y ex Presidentes ocupar cargos
honoríficos en asociaciones sin fines de lucro;
f) En nuestro país, cualquier fundación se encuentra en la capacidad de
sustentar sus operaciones, sin que se considere violación a las leyes
vigentes, con operaciones como las que de manera no limitativa
exponemos a continuación:
 Aportes de los asociados, los cuales pueden consistir en
bienes muebles o inmuebles;
 Los rendimientos del propio patrimonio, incluidos los
derivados de operaciones de compraventa de bienes y
prestación de servicios, arrendamiento, traspaso y cualquier
forma de enajenar o hipotecar, dar en prenda, constituir en
anticresis y gravar sus bienes muebles e inmuebles;
 Tomar préstamos para los fines de la asociación, emitir bonos
23
a ese efecto y garantizar dichos bonos con hipotecas, prendas
o anticresis; o de cualquier otro modo permitido por las
leyes;
 La venta de las acciones, obligaciones y demás títulos-valores
que pueda adquirir o recibir en donación o dotación
financiera;
 Subvenciones públicas a través de contratos de servicios,
convenios de gestión y apoyos a programas y proyectos, en
los casos de las entidades habilitadas a esos fines, de
conformidad con el artículo 59 de la Ley No. 122-05;
 Liberalidades, como donaciones, herencias y legados;
 Manifestaciones de beneficencia y llamados a la generosidad
pública;
 Loterías; y, en general,
 Cualquier otra fuente de ingresos que la fundación pueda
procurarse como titular de su patrimonio, como podrían ser
los derechos de propiedad intelectual o industrial, o
semejantes.
Por todo lo antes expuesto, queda establecido, de manera inequívoca
e irrefutable, que contrario a lo planteado en la querella, de manera
temeraria y calumniosa, FUNGLODE obtiene la financiación de sus
operaciones mediante actos lícitos y, por consiguiente, no se encuentran
24
prohíbidos por ley penal alguna.
Parte II
Análisis de los delitos imputados
Hemos dicho que el querellante le imputa al doctor Leonel Fernández
los siguientes tipos penales: (1) Violación a la Constitución; (2) Prevaricación;
(3) Perjurio; (4) Concusión; (5) Delitos de funcionarios que se hayan mezclado
en asuntos incompatibles con su calidad; y (6) Lavado de Activos. Este último
delito le es atribuido también a la Fundación Global Democracia y Desarrollo
(FUNGLODE).
(1) Violación a la Constitución
(a) Presupuestos Técnicos Jurídicos.
En la querella se atribuye al doctor Leonel Fernández haber incurrido
en la conducta establecida como delito de violación a la Constitución,
haciendo referencia concreta al artículo 146 de la Carta Fundamental del
Estado, que dispone:
“Artículo 146.- Proscripción de la corrupción. Se
condena toda forma de corrupción en los órganos
del Estado. En consecuencia:
1) Será sancionada con las penas que la ley
determine, toda persona que sustraiga fondos
públicos o que prevaliéndose de sus posiciones
25
dentro de los órganos y organismos del Estado, sus
dependencias o instituciones autónomas, obtenga
para sí o para terceros provecho económico;
2) De igual forma será sancionada la persona que
proporcione ventajas a sus asociados, familiares,
allegados, amuigos o relacionados;
3) Es obligatoria, de acuerdo con lo dispuesto por la
ley, la declaración jurada de bienes de las y los
funcionarios públicos, a quienes corresponde
siempre probar el origen de sus bienes, antes y
después de haber finalizado sus funciones o a
requerimiento de autoridad competente;
4) A las personas condenadas por delitos de
corrupción les será aplicada, sin perjuicio de otras
sanciones previstas por las leyes, la pena de
degradación cívica, y se les exigirá la restitución de
lo apropiado de manera ilícita;
5) La ley podrá disponer plazos de prescripción de
mayor duración que los ordinarios para los casos de
crímenes de corrupción y un régimen de beneficios
procesales restrictivo”.
Es importante señalar que el texto constitucional transcrito entró en
vigencia el 26 de enero de 2010, con la proclamación de la actual
Constitución de la República y que antes de esa fecha el texto análogo era el
antiguo artículo 102 de la Constitución y, por ende, este sería el que
resultaría aplicable. El mismo disponía:
“Artículo 102.- Será sancionado con las penas que la
ley determine, todo aquel que, para su provecho
personal,
sustraiga
fondos
públicos
o
prevaleciéndose de sus posiciones dentro de los
26
organismos del Estado, sus dependencias o
instituciones autónomas, obtenga provechos
económicos. Serán igualmente sancionadas las
personas que hayan proporcionado ventajas a sus
asociados, familiares, allegados, amigos o
relacionados…”
Como se puede notar, el actual artículo 146, en el aspecto que
examinamos, conserva casi en su totalidad la redacción del antiguo artículo
102 de la Constitución, el cual está recogido íntegramente en los actuales
numerales 1) y 2) del artículo 146, con la única diferencia de que el actual
texto sustituye la frase “obtenga provechos económicos” por esta otra:
“obtenga para sí o para terceros provecho económico”.
Refiriéndose al antiguo artículo 102 de la Constitución, la
jurisprudencia dominicana ha dicho lo siguiente:
“45.-CONSIDERANDO: Que analizados de manera
técnica los hechos planteados por el ministerio
público como fundamento de su acusación, es
menester concluir que de los tipos penales que se
extraen del mandato del artículo 102 de la
Constitución de la República Dominicana, al decir
“Será sancionado con las penas que la ley
determine, todo aquél que, para su provecho
personal
sustraiga
fondos
públicos
o
prevaleciéndose de sus posiciones dentro de los
organismos del Estado, sus dependencias o
instituciones autónomas, obtenga provechos
económicos. Serán igualmente sancionadas las
personas que hayan proporcionado ventajas a sus
asociados, familiares, allegados, amigos o
relacionados...” sólo se encuentra sanción para el
27
que sustraiga fondos públicos, (artículos del Código
Penal relativos al desfalco), no existiendo sanción en
la ley penal adjetiva para los otros enunciados de
dicho artículo, de donde se infiere que éstos no
constituyen más que una mera enunciación de tipos
que no pueden articularse legalmente para la
aplicación de sanción alguna por la sempiterna
carencia de voluntad legislativa al respecto de los
últimos, lo que no puede hacerlos subsumibles a los
hechos del presente caso8”.
Es importante tener en cuenta el criterio antes transcrito toda vez que,
como ya advertimos, el texto que estuvo vigente hasta el 26 de enero de
2010 fue el 102 de la antigua Constitución, el cual sería el aplicable a todas
las conductas atribuidas en la querella que correspondieran al período
comprendido entre los inicios de la Fundación Global Democracia y
Desarrollo y la proclamación de la Constitución de 2010.
En consecuencia, habiendo quedado claro, que del contenido del
referido artículo 102 no se podía extraer consecuencias de reproche penal,
resulta poco importante referirse a ello.
No obstante lo anterior, el doctor Leonel Fernández se propone
analizar las conductas descritas por el artículo 146 de la nueva Constitución
para demostrar que los hechos atribuidos no se subsumen en una conducta
penal.
8
Sentencia No. 0021-TS-2006, d/f 6 de febrero de 2006, Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de
Apelación del Distrito Nacional, pág. 130
28
De la lectura del referido artículo 146 queda claro que más que ante la
consagración de un delito estamos frente a un mandato del legislador que
hace remisión a la ley. Esto se evidencia con el uso de la expresión “Será
sancionada con las penas que la ley determine”, en el caso del numeral 1),
mandato que se extiende a lo previsto en el numeral 2), cuando dice “De
igual forma será sancionada”.
De lo anterior se desprende que todo análisis de las conductas que
describe el artículo 146 de la Constitución de la República debe ir
acompañada de la referencia a textos específicos del Código Penal o las leyes
que las contemplen. Tal es, “a modo de ejemplo”, lo que ocurre con las
sustracciones que menciona el artículo que examinamos y que encuentran su
correlato en el Código Penal en los artículos 169 y siguientes.
El artículo 146 de la Constitución describe las siguientes conductas:
1).- Sustraer fondos públicos; y,
2).- Obtener, para sí o para terceros, provecho económico, o
proporcionar ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o
relacionados, prevaliéndose de una función pública;
(b) Conductas descritas en el artículo 146 de la Constitución.
El supuesto delito de violación a la Constitución, conforme a la
descripción que hace el artículo 146 de la misma, presenta las siguientes
características:
29
1).- En su primera modalidad, Sustracción:
a) Una caracterización indeterminada de los sujetos, que viene dada
por el uso de la expresión “toda persona”;
b) Una caracterización de la conducta: la sustracción; y,
c) Una determinación del objeto del delito: “fondos públicos”;
Esta primera modalidad queda descartada de plano, toda vez que en la
querella misma no se atribuye al Dr. Leonel Fernández la comisión de ningún
acto material de sustracción, que como sabemos supone la apropiación
indebida de una cosa, en este caso fondos públicos.
2).- En su segunda modalidad, Obtención de provecho económico o
proporcionar ventajas:
a) Una caracterización específica de los sujetos, que viene dada por el
uso de la expresión “prevaliéndose de sus posiciones dentro de los órganos y
organismos del Estado, sus dependencias o instituciones autónomas”. De ahí
resulta, que se trata de una conducta que sólo puede ser atribuida a quienes
cumplen funciones públicas al momento de la comisión del hecho. En este
punto es importante destacar que, salvo el período agosto 2000-agosto 2004,
en el tiempo abarcado por la querella, el Dr. Leonel Fernández ejerció la
función de Presidente de la República y ninguna de las conductas narradas
en la querella se refieren a actos del Presidente Fernández.
30
b) Una caracterización de las finalidades de las conductas. A saber: 1)
Obtener “para sí o para terceros provecho económico”; o 2) Proporcionar
“ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados”;
El supuesto delito de violación a la Constitución, en su modalidad de
Obtención de provecho económico o proporcionar ventajas, se trata, al igual
que la concusión y el delito de funcionarios que se hayan mezclado en
asuntos incompatibles con su calidad, que se contemplan en la querella, de
un abuso en el ejercicio de sus funciones para un beneficio particular.
Tampoco en la especie se tipifica esta segunda modalidad, toda vez
que, como veremos, las conductas que se describen en la querella no
configuran un provecho económico para Leonel Fernández ni éste utiliza a la
Fundación Global Democracia y Desarrollo como una especie de fachada para
agenciarse tales beneficios. Lo cierto es que esta entidad, tal como se dijo
anteriormente, tiene una importante presencia en la sociedad y sus aportes
han sido destacados anteriormente en este escrito9.
Como ya indicamos, las conductas descritas en la querella, en sus
páginas 70 a 72, se refieren a actuaciones de antiguas Secretarías de Estado
(Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, Ministerio de Educación,
Ministerio de Salud Pública) y organismos autónomos (Banco Central de la
República Dominicana, INDOTEL), que en todo caso no sería ilegal.
9
También es importante destacar que en ninguna parte de la querella se establece, ni se ofrece prueba a tal
propósito, en el sentido de que las donaciones hechas a favor de la Fundación Global Democracia y
Desarrollo hayan sido recibidas, agenciadas o procuradas por el Doctor Leonel Fernández y que no sean el
resultado de la estricta voluntad unilateral de los donantes.
31
Salvo dos que analizaremos más adelante, todos los hechos atribuidos,
según indica el propio querellante, ocurrieron con anterioridad al 26 de
enero de 2010, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la
Constitución. Esto quiere decir que el texto vigente era el antiguo 102 de la
Constitución que como reconocía la jurisprudencia ya citada no pasaba de ser
“una mera enunciación de tipos que no pueden articularse legalmente para la
aplicación de sanción alguna por la sempiterna carencia de voluntad
legislativa al respecto de los últimos.”10
En el caso de los dos hechos atribuidos y que, según el querellante,
tuvieron lugar después del 26 de enero de 2010, tampoco es posible retener
responsabilidad penal alguna al Dr. Leonel Fernández. Esto así porque en el
primer caso se trata de un pago que el querellante alega realizó, en fecha 9
de noviembre de 2010, el Ministerio de Salud Pública a la Fundación Global
Democracia y Desarrollo, por el monto de RD$289,440.00, para el pago de la
Maestría en Alta Dirección Pública a empleadas del Departamento de Acceso
a la Información Pública de dicho Ministerio, situación que no puede ser
caracterizada como provecho económico para el Presidente Fernández ni la
Fundación Global, toda vez que los beneficiarios han sido los propios
empleados participantes en la Maestría.
En el segundo caso, tampoco se retiene la responsabilidad del
entonces Presidente Fernández por las actuaciones de un órgano autónomo
como el Banco Central de la República Dominicana, al cual el querellante le
atribuye haber contribuido con la adquisición, en fecha 17 de noviembre de
2010, de 10 boletas para el sorteo en beneficio de la formación del “Instituto
Global Multimedia”. La tradición del Banco Central en apoyo a entidades
académicas y de educación superior, incluyendo programas de becas, es
10
Ibid
32
altamente conocida en la sociedad dominicana y es un exceso que raya en la
perversidad pretender caracterizarlo como un acto de corrupción.
(2) Prevaricación
(a) Presupuestos Técnicos Jurídicos.
La prevaricación está prevista en el artículo 166 del Código Penal en los
siguientes términos:
Art. 166.- El crimen cometido por un funcionario
público en el ejercicio de sus funciones, es una
prevaricación.
Esta disposición se complementa con lo establecido por los artículos
167 y 168 del Código Penal, que establecen lo siguiente:
Art. 167.- La degradación cívica se impondrá al
crimen de prevaricación, en todos los casos en que
la ley no pronuncie penas más graves.
Art. 168.- Los simples delitos no constituyen al
funcionario público en estado de prevaricación.
De entrada es preciso advertir un gravísimo defecto en la redacción del
tipo de prevaricación. Esto así porque en ésta no se describe ninguna
conducta específica, sino que se limita a consagrar a lo sumo una categoría
de infracciones, la prevaricación, que sería la denominación genérica
33
aplicable a todos aquellos casos en que un funcionario público en el ejercicio
de sus funciones cometiera un crimen.
Es por ello que Pedro Rosell, en la clásica obra Crímenes y Delitos
contra la Cosa Pública, al momento de analizar la figura de la prevaricación,
tal como está prevista en nuestro Código Penal, señala que el indicado
artículo 166:
“resulta inútil porque ninguna disposición de ley
remite a él atribuyéndole efectos jurídicos”11.
En este tenor ha sido juzgado:
“51.-CONSIDERANDO: Que como se puede advertir
los hechos imputados no tienen el carácter de
hechos que puedan ser tipificados como penales o
de violación a los textos legales enunciados en la
acusación presentada por el ministerio público, ya
que no se enmarcan en la prevaricación, sobre todo
que esta figura jurídica por sí sola no constituye tipo
penal alguno, porque el legislador represivo la
utiliza como título general para enmarcar otras
acciones…”12
(b) Elementos típicos del delito de prevaricación.
De acuerdo con la jurisprudencia francesa, para que exista
Prevaricación deben estar presentes los siguientes elementos constitutivos:
11
Rosell, Pedro. Crímenes y Delitos contra la Cosa Pública, Editorial Tiempo, S.A., 1980, pág. 135
Sentencia No. 0021-TS-2006, d/f 6 de febrero de 2006, Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de
Apelación del Distrito Nacional, pág. 132, resaltado nuestro
12
34
1.- Que el hecho constitutivo sea un crimen per se, y no un delito o una
contravención;
2.- Que el crimen haya sido ejecutado por un funcionario público;
3.- Que dicho crimen se haya cometido en el ejercicio de las funciones
de este como funcionario; y
4.- Que el funcionario haya tenido una intención criminal.13
Por las razones que ya hemos indicado, el crimen de prevaricación,
para configurarse, depende de que se retenga algún crimen específicamente
previsto y sancionado por la ley, todo lo cual nos refiere al análisis del resto
de los crímenes señalados sin que sea procedente analizar conducta alguna
en este punto.
Ello porque hemos resaltado que el tipo penal de Prevaricación no
hace referencia a ningún supuesto de hecho o a ningún “asunto de vida”,
constituyendo un tipo que debe ser complementado por otros tipos previstos
en el Código Penal. En sí, la prevaricación en derecho penal es lo que se
denomina un tipo complementario lo que quiere decir que sino existe otro
tipo que lo complemente no puede ser intrepetado per se.
El artículo 166 del Código Penal no opera solo, y únicamente cumple la
misión de enmarcar a los crímenes cometidos por funcionarios públicos
dentro de la categoría de la prevaricación. Con razón señalaba Rosell que
estos textos del Código Penal son inútiles, porque no consagran un delito,
sino una definición.
13
Enciclopedia Dalloz, Répertoire Pratique de legislation de doctrine et de jurisprudence, Tome Sixième,
Librairie Dalloz, 1914, (Cr.14 juill.1827, R.7-2, Paris, 30 janv.1838, R.7-1), pag.601
35
No sólo son inútiles las disposiciones de los artículos 166 al 168 del
Código Penal, sino que no permiten por sí solas aplicar sanción alguna. Esto
lo señala expresamente el maestro Emile Garcon, en los siguientes términos:
“Está bien claro, en efecto, que el juez no podría,
fundándose en estos artículos, pronunciar la
degradación cívica contra un funcionario, por más
grave que fuera su falta, si ésta no se hallare
tipificada como crimen por un texto especial”14
(3) Perjurio
(a) Presupuestos Técnicos Jurídicos.
El perjurio está previsto y sancionado en el Artículo 361 del Código
Penal, modificado por la antigua Orden Ejecutiva 202, del 28 de agosto de
1918, la cual, señala la doctrina, “suplanta la totalidad del párrafo del Código
Penal dedicado al falso testimonio, creando en su lugar la nueva figura
jurídica del perjurio, por entrañar la violación de un juramento”15 en una
especie de simbiosis jurídico-penal donde conviven la contribución francesa y
el aporte anglosajón.
El texto del Artículo 361 es el siguiente:
“Art. 361.-
14
Garcon. Emile. Code Penal Annoté, Tome Premier, Journal du Palais, Paris, 1901-1906; Art. 166, 167 y 168,
pág. 390
15
Charles Dunlop, Víctor Máximo. Curso de Derecho Penal Especial, revisado. Librería La Filantrópica, 1994,
pág.314
36
1.- Perjurio es la afirmación de un hecho falso, bajo
juramento o promesa de decir verdad; sea al
declarar por ante algún Tribunal, Juez, funcionario u
otra persona competente para recibir el juramento
o la promesa; sea en algún documento suscrito por
la persona que haga la declaración, en cualquier
procedimiento civil o criminal, en cualquier caso en
que la ley exija o admita el juramento o la promesa.
2.- Son cómplices de perjurio los que por amenazas,
promesas, persuasión, inducción, súplicas o dádivas
hubieren conseguido que otra persona cometa el
perjurio.
3.- El perjurio se comete aún en el caso de que el
juramento o la promesa sean irregulares por vicios
de forma.
4.- El perjurio se castigará con las penas y según las
distinciones siguientes:
a) Cuando a consecuencia del perjurio un acusado
hubiere sido condenado a treinta años de trabajos
públicos, y la sentencia hubiere sido ejecutada, se
impondrá al autor del perjurio el máximum de los
trabajos públicos.
b) Fuera del caso previsto en el párrafo anterior,
siempre que a consecuencia del perjurio el acusado
hubiere sufrido total o parcialmente una pena
criminal o correccional, se impondrá la misma pena
al autor del perjurio.
c) Cuando el acusado condenado a consecuencia del
perjurio no hubiere sufrido total ni parcialmente la
pena impuesta, se aplicará al autor del perjurio seis
meses de prisión correccional o multa no menor de
cien pesos ni mayor de mil pesos o ambas penas a la
vez.
d) Cualquier otro caso que no sea de los previstos
en los párrafos anteriores se castigará con la multa
de cincuenta pesos a diez mil pesos; o prisión
correccional de un mes a dos años, o ambas penas a
la vez.
37
e) Al cómplice o cómplices del perjurio se les
impondrá la misma pena que al autor del perjurio.
5.- El artículo 463 del Código Penal no es aplicable a
los casos de perjurio, ni respecto de los autores ni de
los cómplices”.
Según el profesor Artagnan Pérez Méndez, los elementos constitutivos
del perjurio son:
“A) Una declaración hecha bajo la fe del juramento;
B) Alteración de la verdad en una declaración; C)
Existencia o posibilidad de un perjuicio; D) Que la
declaración sea hecha ante un tribunal, Juez,
funcionario u otra persona competente para recibir
el juramento o promesa y E) La intención”16
(b) Elementos típicos del delito de perjurio
El perjurio, tal como está previsto en el artículo 361, modificado, del
Código Penal, presenta las siguientes características típicas:
a) Una caracterización indeterminada de los sujetos, de modo que
cualquier persona puede incurrir en la conducta;
b) Una caracterización de la conducta típica: “la afirmación de un
hecho falso, bajo juramento o promesa de decir la verdad”, sea mediante
una declaración oral o un documento suscrito, bajo la condición de que “la
ley exija o admita el juramento o la promesa”; que hacen este delito
16
Pérez Méndez, Artagnan. Código Penal Dominicano Anotado. Lib. III, Tít. II, Cap. I, Editora Taller. Cuarta
edición, página 705
38
instantáneo, es decir, que su comisión se produce al momento de la
exteriorización de la declaración por parte del sujeto activo de la infracción y
c) El dolo o intención delictiva del agente que supone que la
declaración haya sido hecha de mala fe que se exterioriza en el
incumplimiento “promesa de decir la verdad”;
(c) Análisis de las Conductas imputadas en la querella a través de los
esquemas técnicos jurídicos realizados.
Corresponde ahora analizar los hechos denunciados en la querella a los
fines de establecer si estos pueden encuadrar en el tipo penal de perjurio.
En la página 22, acápite 28, la querella establece que cuando el doctor
Leonel Fernández salió de la Presidencia en el año 2000, esto es, hace trece
años, afirmó “bajo declaración jurada al pueblo dominicano, tener un
patrimonio de alrededor de diez millones de Pesos (sic). Sin embargo, de
manera paralela, oculta, sin registro formal y a través de interpósita persona
(Manuel Rodríguez Casado) controla un patrimonio de al menos 66 millones
de Pesos (sic), los cuales solamente fueron captados bajo la creación de una
institución funcionando de hecho y denominada Fundación Global
Democracia y Desarrollo”17.
Como hemos visto, la teoría del querellante, en cuanto al alegado
perjurio, tiene la siguiente estructura:
17
Cfr. Pág. 22, número 28 de la Querella
39
1. El patrimonio de LEONEL FERNÁNDEZ está integrado no sólo por los
valores aproximados de diez millones de pesos que declaró, sino además,
supuestamente, por los fondos captados por cuenta de la FUNDACIÓN
GLOBAL DEMOCRACIA Y DESARROLLO en su etapa de formación.
2. LEONEL FERNÁNDEZ omitió declarar como suyo el patrimonio de la
FUNDACIÓN GLOBAL DEMOCRACIA Y DESARROLLO que supuestamente
custodiaba Manuel Rodríguez Casado.
Esta teoría no tiene posibilidades de prosperar en el ámbito jurídicopenal. En primer lugar porque la premisa fáctica de la que parte el
querellante no sólo es falsa, sino antijurídica.
Es una insensatez la pretensión del querellante de que la Fundación
Global Democracia y Desarrollo es propiedad del doctor Leonel Fernández.
Decir tal cosa es tan descabellado como que cualquiera pretendiera afirmar
que, en su momento, los bienes de su agrupación política, los de las
instituciones que ha dirigido o las organizaciones a las que ha pertenecido
son o fueron propiedad del Doctor Guillermo Moreno18.
El propio querellante reconoce que los fondos custodiados por Manuel
Rodríguez Casado pasaron al patrimonio de la Fundación Global Democracia
y Desarrollo, donde han permanecido. El querellante también reconoce que
el Dr. Leonel Fernández ingresa como Presidente a la Fundación Global
Democracia y Desarrollo en diciembre de 2000, es decir, cuatro meses
después de concluir su mandato presidencial.
En el delito de perjurio lo que se sanciona es la insinceridad en las
declaraciones, “fundada en la alteración de la verdad” o “el quebrantamiento
18
Recuérdese que el Doctor Moreno dirigió un partido (ya desaparecido).
40
del juramento”, y sin embargo el querellante pretende censurar la conducta
opuesta del Presidente Fernández, esto es, no haber declarado como suyo el
patrimonio de la Fundación Global Democracia y Desarrollo, que como ya
indicamos es una premisa antijurídica, pues es un dato que no se puede
ignorar que la personalidad y el patrimonio de una sociedad o asociación es
distinta de la personalidad y patrimonio de cada uno de sus asociados.
En definitiva, no se configura el tipo penal de perjurio en ocasión de la
Declaración Jurada de bienes realizada por el Presidente Fernández tras
finalizar su mandato en el año 2000, pues no puede exigirse que éste haya
declarado la propiedad ajena como propia y, por tanto, es imposible que se
pueda subsumir esta declaración en la acción típica requerida por el artículo
361 del Código Penal, modificado por la Ley núm. 202, de fecha 28 de agosto
de 1918.
(4) Concusión.
(a) Presupuestos Técnicos Jurídicos.
El delito de concusión se encuentra previsto en el artículo 174 del
Código Penal que establece lo siguiente:
“Concusiones cometidas por los funcionarios públicos.
Art. 174.- Los funcionarios y oficiales públicos, sus delegados o
empleados y dependientes, los perceptores de derechos, cuotas,
contribuciones, ingresos, rentas públicas o municipales y sus
empleados, delegados o dependientes, que se hagan reos del
delito de concusión, ordenando la percepción de cantidades y
41
valores que en realidad no se adeuden a las cajas públicas o
municipales, o exigiendo o recibiendo sumas que exceden la tasa
legal de los derechos, cuotas, contribuciones, ingresos o rentas, o
cobrando salarios y mesadas superiores a las que establece la ley,
serán castigados según las distinciones siguientes: los funcionarios
y oficiales públicos, con la pena de la reclusión; y sus empleados,
dependientes o delegados, con prisión correccional, de uno a dos
años, cuando la totalidad de las cantidades indebidamente exigidas
o recibidas y cuya percepción hubiese sido ordenada, fuere
superior a sesenta pesos. Si la totalidad de esas sumas no
excediese de sesenta pesos, los oficiales públicos designados antes,
serán castigados con prisión de seis meses a un año; y sus
dependientes o delegados, con prisión de tres a seis meses. La
tentativa de este delito se castigará como el mismo delito. En todos
los casos en que fuere pronunciada la pena de prisión, a los
culpables se les podrá además privar de los derechos mencionados
en el artículo 42 del presente Código, durante un año a lo menos, y
cinco a lo más, contados desde el día en que hubieren cumplido la
condenación principal; podrá además el tribunal, por la misma
sentencia, someter a los culpables bajo la vigilancia de la alta
policía, durante igual número de años. Además, se impondrá a los
culpables una multa que no excederá la cuarta parte de las
restituciones, daños y perjuicios, y que no bajará de la duodécima
parte de esas mismas restituciones. Las disposiciones del presente
artículo serán aplicables a los secretarios, oficiales y ministeriales,
cuando el hecho se cometiere sobre ingresos de los cuales
estuvieren encargados por la ley.”
Para el profesor Jean Larguier en su obra “Derecho Penal Especial”, la
concusión es el hecho realizado por un funcionario público o persona
asimilada de recibir, exigir, o ordenar percibir derechos, contribuciones,
impuestos o tasas legales que él sabe no le son adeudadas o exceden las
sumas adeudadas por la persona a quién le solicitan dichos pagos,
pretendiendo que dichas sumas son deudas legales para con el Estado19.
19
Larguier, Jean, “Droit Pénal Spécial”, Dalloz, décima edición, 1998, p. 279, traducción libre.
42
Como se puede observar, para la configuración del delito de concusión
es necesario que el funcionario cometa dicha actuación en el ejercicio de sus
funciones y que la conducta se fundamente en un abuso de autoridad en la
aplicación de la ley.
En ese sentido, los profesores Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo
Gómez Pavajeu en lo obra “Delitos contra la Administración Pública”
establecen que: “En el fondo, el delito de concusión es una modalidad de
abuso de autoridad. No basta entonces la calidad de servidor público, sino
que es necesario el abuso, que puede referirse tanto al cargo como a la
función”20
La jurisprudencia nacional ha establecido: “que de conformidad con lo
que se dispone en el artículo 174 del Código Penal, el crimen o delito de
concusión está constituida por los tres elementos siguientes: 1ro. Un abuso
de la autoridad de que el funcionario está investido; 2do. Una percepción
ilegal; 3º. La intención, es decir, el conocimiento por parte de éste de la
ilegalidad de la percepción.”21
En fin, este delito es cometido por un funcionario público al momento
de realizar gestiones o cobros de rentas percibidas por el Estado, abusando
de su posición en contra de los particulares y en infracción de su deber para
con la administración pública. El doctor Fernández no tenía entre sus
funciones el cobro de impuestos y FUNGLODE tampoco, por lo que el delito
nunca se caracterizaría.
20
Gómez Méndez, Alfonso y Gómez Pavajeu, Carlos Arturo, “Delitos contra la Administración Pública”; Editorial de la
Universidad del Externado, Colombia, 3ra. Edición, 2008 p.296.
21
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de fecha 29 de Octubre del 1946, B.J. No.435, p.761.
43
(b) Elementos típicos del delito de concusión.
El artículo 174 del Código Penal describe hechos delictivos que
muestran las siguientes características típicas:
a) Una caracterización específica de la esfera de sujetos que hace de él un
“delito especial”: “Los funcionarios y oficiales públicos, sus delegados o
empleados y dependientes, los perceptores de derechos, cuotas,
contribuciones, ingresos, rentas públicas o municipales y sus empleados,
delegados o dependientes”;
b) Una descripción de 3 modalidades de conductas consistentes en: (1)
Ordenar la percepción de cantidades y valores que en realidad no sea
adeuden a las cajas públicas o municipales; o (2) Exigir o recibir sumas que
exceden la tasa legal de los derechos, cuotas, contribuciones, ingresos o
rentas; y (3) Cobrar salarios y mesadas superiores a las que establece la ley;
c) Una descripción del tipo subjetivo consistente en el conocimiento de que
los valores cobrados no le son adeudados a la administración pública o a su
persona.
d) Bien jurídico. El buen funcionamiento de la administración pública para la
protección de las personas en sus relaciones con la misma. “La modalidad de
ataque a la administración pública está dada por la deformación del instituto
funcional en la submodalidad de la deformación a los fines estatales y el
interés general”22.
e) Objeto material de protección. Es la persona que actúa con la
administración pública para no verse perjudicada en sus operaciones, así
también el patrimonio público en el caso específico de los derechos a salarios
y mesadas cobrados de manera indebida.
22
Opt cit. Gómez Méndez, Alfonso y Gómez Pavajeu, Carlos Arturo, “Delitos contra la Administración Pública”; p.299.
44
En opinión de Cancino Moreno: “La conducta del sujeto, esto es,
inducir, constreñir o solicitar, en cualquiera de sus formas, se dirige o tiene
como objeto a una persona, lo cual obviamente nos permite concluir que el
objeto material de este delito contra la administración pública lo es una
persona, un ser humano”23.
Las conductas narradas en la querella, dentro de su desvarió, no entran
en los elementos típicos del delito de concusión. Pese a ello procedemos a
analizar las mismas para verificar si pueden ser subsumidas o no en el ilícito
imputado.
(c) Análisis de las Conductas imputadas en la querella en cuanto a la
concusion.
A los fines de analizar las conductas imputadas en la querella,
realizaremos una división de las mismas en dos períodos comprendidos entre
el año 2000 hasta el 16 de agosto del año 2004 y del 16 de agosto del año
2004 al año 16 de agosto del 2012.
Conductas comprendidas entre el año 2000 hasta el 16 de agosto del año
2004.
En la página 7 y hasta la 27, la querella narra la incorporación e inicios
de FUNGLODE, así como el primer modelo de financiación, que como
explicamos al inicio del presente escrito, es totalmente regular y lícito.
23
Cancino Moreno, Antonio, “El delito de concusión, Bogotá, Librería profesional, 1982.
45
La querella establece como fecha de designación del doctor Leonel
Fernández en la presidencia de FUNGLODE el día 12 de diciembre de 2000,
según Asamblea General Extraordinaria. Es decir, cuatro meses después de
haber cesado en el cargo de Presidente de la República (16 de agosto del año
2000).
Esta situación es importante porque debido al carácter especial del
delito de concusión, donde es imprescindible poseer la calidad de servidor
público, todas las conductas narradas en esta etapa del mes de diciembre del
año 2000 hasta el 16 de agosto de 2004, no podrían ser imputadas al
ciudadano Fernández y mucho menos a FUNGLODE por no poder ser sujetos
activos de la infracción al no poseer cargos públicos.
Ello quiere decir que debido al sujeto activo de la infracción y a la
naturaleza de delito especial de la concusión, esta norma no es aplicada al
ciudadano Fernández durante ese período.
En ese orden de ideas, el expresidente Fernández no realizaba gestión
alguna ante dependencia estatal, no cobraba impuestos, no percibía salarios,
ni mesadas, lo que hacía imposible incurrir la conducta típica.
Conductas comprendidas entre el año 2004 hasta el 16 de agosto del año
2012.
A partir del 16 de agosto del año 2004, el doctor Leonel Fernández,
nueva vez, pasó a ocupar la Presidencia de la República.
46
Es necesario aclarar que dicha función sólo es compatible con la docencia y la
investigación, actividades que son el objeto principal de FUNGLODE.
A partir del mes de agosto del año 2004, debido a sus funciones de jefe
de Estado, el presidente paso a ocupar un cargo honorifico en FUNGLODE
como establece el artículo 25 de sus Estatutos.
En esta parte vamos a analizar los supuestos mecanismos delictivos
que poseía FUNGLODE para su financiación debido a la figura presidencial y
tomaremos los mismos ejemplos de la querella para realizar el análisis.
En el acápite 47 de la querella, contenido en las páginas 44 y 45, el
querellante establece tres modalidades de conducta supuestamente ilicitas:
“1. Leonel Fernández propició, fomentó y consintió la incursión en el mercado
público y privado, de “compañías” e interpósitas personas que como
“empresarios” captaban riquezas que pudiesen ser puestas a disposición, a
través de Funglode, por vía directa o indirecta. Esas captaciones
constituyeron una competencia desleal a las empresas que operan de manera
lícita, que por su naturaleza son reales y tradicionales en el mercado.
Además, los aportes recibidos por esta vía resultan ser incompatibles con la
función pública y además se ejecutaron en violación a la ley.
2. Prestadores de servicios al Estado Dominicano hacían contribuciones o
aportes a Leonel Fernández, a través de Funglode.
3. Leonel Fernández, a través de Funglode, convierte entidades de naturaleza
pública en clientes y patrocinadores de actividades que promueve,
obteniendo por esa vía recursos del patrimonio público.”
47
Estas tres modalidades serán analizadas para demostrar que tampoco
pueden ser subsumidas en el ilícito de concusión. A los fines de no
extendernos más de lo necesario tomaremos como dice la querella, “a modo
de ejemplo”, distintas operaciones.
1. Leonel Fernández propició, fomentó y consintió la incursión en el
mercado público y privado, de “compañías” e interpósitas personas que
como “empresarios” captaban riquezas que pudiesen ser puestas a
disposición, a través de Funglode, por vía directa o indirecta. Esas
captaciones constituyeron una competencia desleal a las empresas que
operan de manera lícita, que por su naturaleza son reales y tradicionales en
el mercado. Además, los aportes recibidos por esta vía resultan ser
incompatibles con la función pública y además se ejecutaron en violación a
la ley.
El querellante propone que FUNGLODE se benefició de aportes de
empresas en las que alegadamente el señor Félix Bautista es socio o
accionista. La supuesta prueba es la declaración jurada de fecha 12 de agosto
de 2010 realizada por el ingeniero Félix Bautista por ante el Notario Público
Giovanni A. Gautreaux.
En esta declaración jurada, según el querellante, se hace constar que el
ingeniero Bautista es propietario de: Constructora Hadom-Haití; b)
Inmobiliaria Rofi, SRL; c) Construtora Rofi; d) Constructora Rofi Panamá, y e)
Inmobiliaria Hemisferio Panamá (Página 49 de la querella).
En las páginas 50 y hasta la 59, el querellante divaga sobre supuestas
operaciones de transferencias de valores que ocurrieron a lo interno de
empresas en las que el ingeniero Félix Bautista, presuntamente, tenía alguna
48
participación accionaria. En esas páginas, el querellante no menciona a
FUNGLODE y se limita a insinuar una supuesta relación entre esta ONG y
empresas del señor Bautista, pero no establece ilícitos penales.
Adicionalmente, según la querella, estas operaciones internas de estas
empresas fueron realizadas con fondos provenientes de trabajos realizados
en Haití, operaciones comerciales que fueron investigadas y archivadas por el
Ministerio Público, y posteriormente, en relación a la objeción hecha ante la
Suprema Corte de Justicia, fue dictada la Resolución 7915 por parte de la
Jueza Instructora Especial para la jurisdicción privilegiada, Esther Elisa Agelán
Casasnovas, en la que se confirma el archivo dictado por el Ministerio
Público.
En dicha resolución, la jueza instructora validó la investigación
realizada por el representante del Ministerio Público, quién tras hacer las
pesquisas sobre las actividades comerciales del ingeniero Félix Bautista en la
República de Haiti determinó que estas no constituían un ilícito de soborno
transnacional, ni ningún otro tipo de actividad ilícita.
Por último, continuando con su trama fantasiosa y maligna, el
querellante establece que hubo una transacción de RD$45, 000,000.00 a
favor de FUNGLODE por parte de las empresas en las que supuestamente
tiene alguna participación accionaria el señor Bautista. A continuación, y a
pesar de que FUNGLODE nunca ha recibido fondos de las sociedades
comerciales HADOM y DOCE, procedemos a analizar esta operación:
a) Félix Bautista, a través de Constructora Hadom, S.A. en fecha 22 de agosto
de 2011, supuestamente transfiere a FUNGLODE la suma de RD$21,
795,000.00. La operación, según el querellante, fue la siguiente:
49
a) HADOM vendió al Banco del Progreso la suma de US$575,000.00 y como
contrapartida el Banco acredita a la cuenta no.411-0015621, la suma de
RD$21, 890,250.00.
b) HADOM realiza desde esta cuenta 3 transferencias de la cual sólo
utilizaremos la transferencia a la cuenta No. 763-854767 de la entidad DOCE
por la suma de RD$11, 275,000.00. De ahí transfiere mediante cheque
número 49 a la FUNGLODE la suma de RD$5, 250,000.00.
Como se puede observar, la teoría del querellante tiene la estructura
siguiente:
1. HADOM capta recursos supuestamente ilícitos en Haití.
2. HADOM transfiere dólares provenientes de Haití al Banco del Progreso de
la República Dominicana.
3. Una vez ese dinero en dólares en la cuenta de HADOM, esta empresa
vende dólares al Banco del Progreso para canjear a pesos.
4. HADOM transfiere RD$11, 275,000.00 a la cuenta número 763-854767
propiedad de DOCE en el Banco Popular.
5. DOCE realiza una donación a FUNGLODE mediante el cheque número 490
por la suma de RD$5,250,000.00.
Estas operaciones nunca podrían configurar el delito de CONCUSIÓN
en contra del presidente Fernández y FUNGLODE. La conducta descrita por el
querellante no puede ser subsumida en el marco típico establecido en el
artículo 174 del Código Penal que establece 3 modalidades de conductas
consistentes en:
(1) Ordenando la percepción de cantidades y valores que en realidad no se
adeuden a las cajas públicas o municipales. Las sumas transferidas desde la
cuentas de HADOM no tenían como fundamento cantidades o valores que
50
hoy se le adeuden a las cajas públicas, sino una empresa de lícito comercio
que libre y sin coacción alguna decidió realizar un aporte a una ONG que
como establecimos en la parte I del presente escrito, no es propiedad del
señor Leonel Fernández;
(2) Exigiendo o recibiendo sumas que exceden la tasa legal de los derechos,
cuotas, contribuciones, ingresos o rentas. En la especie, se trata de
transferencias entre entidades del sector privado (compañías) con cuentas en
Bancos de reputada fama en el sector financiero de la República Dominicana
a una organización sin fines de lucro. Por lo que esta segunda conducta
tampoco puede ser subsumida en el tipo penal de concusión.
Supuestamente DOCE transfirió a FUNGLODE sumas de su patrimonio
y, en esa operación, no estaba pagando valores a una entidad del Estado.
Pero más aún, el Presidente Fernández no estaba exigiendo que les paguen
sumas del Estado a FUNGLODE. DOCE realizó una aportación libre y
espontanea a esta ONG, sin coacción de ninguna especie, por parte del
Presidente de la República.
(3) Cobrando salarios y mesadas superiores a las que establece la ley.
Finalmente, el Presidente Fernández no estaba cobrando salarios a DOCE, ni
se trataba de una mesada que para la época del código penal era una especie
de gastos de representación.
En conclusión, el tipo penal establecido en el artículo 174 sobre la
concusión no se configura en la especie.
51
2. Prestadores de servicios al Estado Dominicano hacían contribuciones o
aportes a Leonel Fernández, a través de Funglode.
La segunda modalidad de captación de recursos de FUNGLODE, según
el querellante, era que empresas que tenían relaciones comerciales con el
gobierno donaban sumas a la misma. Para analizar las conductas descritas en
la querella volvemos a dividirlas en dos períodos: Años 2000-2004 y años
2004-2012.
En las páginas 62 y hasta la 68, el querellante y sus abogados, violan el
secreto bancario, cometiendo un ilícito penal y además pruebas que
deberían ser descartadas por su carácter de ilicitud. El artículo 56, literal b),
de la Ley Monetaria y Financiera establece:
“Secreto Bancario. Además de las obligaciones de confidencialidad
derivadas de las buenas prácticas y usos bancarios, las entidades de
intermediación financiera tienen la obligación legal de guardar
secreto sobre las captaciones que reciban del público en forma
desagregada que revele la identidad de la persona. Sólo podrán
proporcionarse antecedentes personalizados sobre dichas
operaciones a su titular o a la persona que éste autorice
expresamente por cualquiera de los medios fehacientes admitidos
en Derecho. Lo dispuesto en este Artículo se entiende, sin perjuicio
de la información que deba suministrarse en virtud de normas
legales a la autoridad tributaria y a los órganos jurisdiccionales, o
en cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la prevención
del lavado de activos. Las informaciones que deban suministrar las
entidades sujetas a regulación, tanto a la Administración Tributaria
como a los órganos encargados del cumplimiento de la prevención
del lavado de activos y a los tribunales penales de la República,
deberán ser hechas caso por caso por intermedio de la
Superintendencia de Bancos, tanto en lo que respecta al recibo de
la solicitud de información como para el envío de la misma y
siempre y cuando se soliciten mediante el cumplimiento de los
52
procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se
ventilen en la justicia. La obligación de secreto bancario no
impedirá la remisión de la información que precisen la
Superintendencia de Bancos y el Banco Central, en la forma que
reglamentariamente se determine. La violación del secreto
bancario en los términos del presente Artículo será castigada
conforme a las disposiciones de los Artículos 377 y 378 del Código
Penal.”
¿Cómo es posible que un particular, si fuese verdad lo narrado en la
querella, tuviese acceso a transacciones financieras de empresas privadas
con una institución educativa sin autorización judicial? Esto sería suficiente
para archivar la querella e iniciar acciones legales en contra del querellante y
sus abogados. Pese a esa situación, el doctor Leonel Fernández y FUNGLODE
han decidido analizar a fondo las conductas imputadas en la querella para
verificar si pueden ser subsumidas en los tipos penales narrados en la misma
o no.
En el año 2000, el querellante presenta cuatro cheques que fueron
aportados a FUNGLODE. Estos instrumentos eran: (1) El cheque marcado con
en el número 1105 de fecha 3 de julio del año 2000 emitido por Juanita
Estrella viuda Gómez por la suma de RD$1,000,000.00 a favor de la
Fundación Global Democracia y Desarrollo depositado en la cuenta de
Rodríguez Casado (fallecido); (2) El cheque marcado con en el número 1086
de fecha 14 de junio del año 2000 emitido por Juanita Estrella viuda Gómez
por la suma de RD$1,000,000.00 a favor de la Fundación Global Democracia y
Desarrollo depositado en la cuenta de Rodríguez Casado (fallecido) según el
querellante; (3) El cheque marcado con en el número inteligible de fecha 14
de junio del año 2000 emitido por Ramón Antonio Gómez por la suma de
RD$1,000,000.00 a favor de la Fundación Global Democracia y Desarrollo
depositado en la cuenta de Rodríguez Casado (fallecido) y (4) El cheque
marcado con en el número 000060 de fecha 14 de junio del año 2000 emitido
53
por Corporación SERTESA por la suma de RD$1,000,000.00 a favor de la
Fundación Global Democracia y Desarrollo depositado en la cuenta de
Rodríguez Casado (fallecido).
En primer lugar, debemos establecer, que en el supuesto que estas
conductas hubiesen caracterizado un tipo penal, las mismas, se encuentran
prescritas por el vencimiento máximo de 10 años en virtud a lo establecido
en el artículo 45 y siguientes del Código Procesal Penal. En segundo lugar, el
señor Rodríguez Casado falleció siendo un hecho no controvertido por las
partes, por lo que estas conductas, si hubiesen constituido un ilicito penal, a
su muerte se extinguieron.
A partir del 16 de agosto del año 2004, el querellante presenta dos
cheques: (1) El cheque marcado con en el número 000679 de fecha 17 de
octubre del año 2008 emitido por Edificaciones y Carreteras, S.A. por la suma
de RD$1,000,000.00 a favor de la Fundación Global Democracia y Desarrollo;
y (2) El cheque marcado con en el número 001408 de fecha 04 de noviembre
del año 2010 emitido por Edificaciones y Carreteras, S.A. por la suma de
RD$1,000,000.00 a favor de la Fundación Global Democracia y Desarrollo.
En estos dos cheques debemos analizar nueva vez la estructura del tipo:
a) En cuanto al sujeto activo que recibe la donación es FUNGLODE, no un
funcionario público, por lo que no podríamos hablar de CONCUSIÓN.
FUNGLODE tiene una personalidad jurídica distinta del doctor Leonel
Fernández, como aclaramos en la primera parte del presente escrito de
contesta.
54
b) En cuanto a la conducta, volvemos a resaltar que las 3 modalidades
establecidas en el artículo 174 del Código Penal no pueden ser subsumidas
en el tipo penal de concusión.
Las sumas transferidas desde la cuentas de sociedades de licitos
comercio no tenían como fundamento cantidades o valores que se le
adeudaban a las cajas o rentas públicas.
Además, el dinero es un bien fungible por lo que resulta imposible
determinar si el dinero aportado es proveniente de trabajos realizados con el
Estado. No obstante, esta situación tampoco haría variar la no configuración
del tipo penal de concusión porque el Estado pago a esas empresas por un
servicio determinado acorde con las leyes gubernamentales para la
contratación pública. Por lo que una vez el dinero es cobrado, estas
empresas podían disponer voluntariamente del mismo en las inversiones que
entendieren de lugar.
En la especie, se trata de transferencias entre entidades del sector
privado (compañías) a una organización sin fines de lucro. Por lo que esta
segunda conducta tampoco tipifica; y esto así, porque estas personas
jurídicas no estaban pagando valores a una entidad del Estado.
Pero tampoco el ex presidente Fernández estaba exigiendo que les
pagarán sumas del Estado a FUNGLODE como maliciosamente intenta
establecer el querellante. Reiteramos, estas sociedades comerciales, como
muchas otras empresas, han realizado aportaciones libre y espontanea, sin
coacción de ninguna especie, como apoyo a las actividades que para
provecho del interés general realiza FUNGLODE.
55
El doctor Fernández no cobraba salarios, pues era remunerado por el
Estado, y el querellante no aporta una sola prueba de que ese dinero era
distraído de las cuentas de FUNGLODE a cuentas del Presidente Fernández, ni
se trataba de una mesada.
En conclusión, el tipo penal no se configura en las conductas de
transferencia de fondos de empresas por no poderse subsumir las mismas en
las conductas típicas establecidas en el artículo 174 del Código Penal.
3. Leonel Fernández, a través de FUNGLODE, convierte entidades de
naturaleza pública en clientes y patrocinadores de actividades que
promueve, obteniendo por esa vía recursos del patrimonio público.
El querellante intenta desmeritar el derecho que tienen servidores
públicos a tomar cursos en una entidad de educación superior.
Además, el patrocinio entre un ente público y FUNGLODE era
totalmente legítimo, pues FUNGLODE tiene una personalidad jurídica
diferente al Presidente Leonel Fernández y los servicios pautados fueron
ofrecidos.
Las conductas imputadas pueden ser divididas en dos grandes grupos:
(a) Patrocinios a actividades de FUNGLODE y (b) Cursos impartidos a
funcionarios del Estado.
En cuanto a los patrocinios de actividades, vamos a tomar a “modo de
ejemplo”, el realizado por el Banco Central de la República Dominicana de
56
fecha 3 de mayo de 2008. Según la querella, este patrocinio era para una
cena bailable de premiación de la copa de Golf FUNGLODE 2006.
Sobre este particular, el querellante confunde el tipo de concusión. Ello
denota un desconocimiento profundo del tipo penal, pues la operación no es
que instituciones del Estado patrocinen actividades de organizaciones sin
fines de Lucro sino lo contrario, que instituciones del Estado o funcionarios
públicos, abusando de su poder exijan sumas no adeudadas a sus
administrados para su beneficio personal.
Así, es imposible que un patrocinio tipifique el delito de concusión,
pues no se trata de ingresos al Estado sino egresos. Más aún, FUNGLODE es
una organización sin fines de lucro que se financia a través de sus actividades
y que no tenía, ni tiene en la actualidad, asignaciones en el presupuesto
nacional.
Por otra parte, un patrocinio que es otorgado por una entidad pública
a este tipo de organizaciones no es una conducta ilícita. Eso sería una visión
muy estrecha de lo que es una conducta delictiva.
La misma situación ocurre con el patrocinio otorgado por ASTER, que
no es un ente del sector público, sino que está en estado de liquidación, y
como política de promoción patrocino dicha actividad.
Así, también, EGEHAINA, que es de capital mixto y que su gerencia está
en manos de los socios del Estado del sector privado.
57
Esta empresa decidió por política comercial, patrocinar a FUNGLODE
por entender que era acorde con su plan de mercadeo. En ambos casos,
obviamente, no estuviéramos siquiera cerca de un ilícito penal.
En cuanto al conferimiento de becas de estudios a servidores públicos,
la querella resulta aún más irracional, toda vez, que la ley permite que los
empleados del Estado sean beneficiarios de formación profesional. Así,
debemos matizar el contenido de la querella y analizar objetivamente lo que
acontecía:
1. FUNGLODE ofrecía cursos a personas físicas no a instituciones.
2. Las personas físicas sin importar que fueran empleados públicos o no se
inscribían en los cursos.
3. En el caso de los empleados públicos su institución era que financiaba la
matricula pero el beneficiario era el empleado público.
4. Los Ministerios de Obras Públicas, Ministerio de Educación, Banco Central
y Ministerio de Salud Pública a petición de sus empleados financiaba las
matriculas.
5. FUNGLODE recibía el costo de la matricula e impartía el curso o maestría.
El querellante desborda lo razonable en un documento judicial. ¿Cómo
impedir que una persona física sea beneficiaria de una beca por parte de la
institución del Estado en la cual labora? Más aún, resulta hasta indecorosa
dicha insinuación porque en dado caso debería imputar al estudiante y no a
quien oferto el curso, FUNGLODE, que por cierto es una institución que
promueve a la educación e investigación.
Si observamos, la conducta de pagar cursos a servidores públicos no
configuraría el tipo penal de concusión en ninguna de sus vertientes. Ello
porque no se trataría de cobrar rentas abusivas, salarios o mesadas por un
58
funcionario público abusando de sus funciones en contra de los
administrados, sino de personas físicas (empleados públicos) con derecho a
la educación.
En fin, las conductas de patrocinar actividades de una entidad
educativa y becar a empleados públicos para formarse profesionalmente, en
modo alguno, pueden configuar la comisión de ningún ilícito penal y mucho
menos el de concusión imputado en la querella.
(5). Delitos de los funcionarios que se hayan mezclado
en asuntos imcompatibles con su calidad.
(a) Presupuestos Técnicos Jurídicos.
Al igual que los otros delitos arguidos en la querella, en la especie, los hechos
narrados en la misma no configuran el delito de funcionarios que se hayan
mezclado en asuntos incompatibles con su calidad. El artículo 175 del Código
Penal establece que:
Art. 175.- (Modificado por la Ley 575 del 9 de diciembre de1920
G.O. 3176). El empleado o funcionario, u oficial público, o agente
del Gobierno que abiertamente, por simulación de actos, o por
interposición de persona, reciba un interés o una recompensa, no
prevista por la ley, en los actos, adjudicaciones o empresas, cuya
administración o vigilancia esté encomendada a la Secretaría de
Estado u oficina en la cual desempeñare algún cargo cualquiera de
las expresadas personas cuando los actos, adjudicaciones o
empresas fueren iniciadas o sometidas a la acción de dicha
Secretaría de Estado u oficina, será castigado con prisión
59
correccional de seis meses a un año, y multa de una cantidad no
mayor de la cuarta parte ni menor que la duodécima parte de las
restituciones y redenciones que se concedan. Se impondrá, además,
al culpable la pena de inhabilitación perpetua para cargos u oficios
públicos.
El profesor Emile Garcon ha considerado que este delito consiste en:
“Una prohibición a los funcionarios de realizar negocios con los asuntos que
estén bajo su administración. El legislador previó los efectos de una antigua
práctica. El funcionario administrará mal la dependencia puesta a su cargo si
tiene conflicto de intereses comerciales y podría abusar de sus funciones para
favorecerse en detrimento del interés público”24.
Como puede observarse, estamos otra vez ante un delito cometido por
un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. En estos casos, la
legislación penal intenta que el funcionario directamente no se beneficie de
su posición en asuntos comerciales en detrimento del interés público.
El profesor Pedro Rosell establece que los elementos constitutivos de la
infracción son: “1º La calidad de funcionario o empleado púbico en general;
2º La injerencia, caracterizada por la recepción de un interés o de una
recompensa ilegal; en actos, adjudicaciones o empresas cuya administración
o vigilancia esté a cargo de la Secretaría de Estado o de la oficina en la cual
sirva el agente; 3º la intención.” 25
Iniciemos por el primer elemento sobre la calidad de funcionario o
empleado público. Sobre este particular, el profesor Rosell establece que
este delito: “(…) requiere, como primera condición cierta calidad en el autor
24
25
Garcon, Emille, “Code Penal Annote”,1-2, Article 1 a 463, Sirey, Paris, 1901 P.418. Traducción libre.
Rosell, Pedro, “Crímenes y delitos contra la Cosa Pública”, Editorial Tiempo, Santo Domingo, 1989, p. 145.
60
del hecho: la de “funcionario, u oficial público, o agente del gobierno”, que
aunque parece muy extensa, la doctrina entiende que está restringida por la
ley misma que requiere que los actos o empresas de injerencia se encuentren
bajo la administración o vigilancia del agente (…)”26.
En segundo lugar, “El elemento material del delito, consiste en la
injerencia
del agente en actos, adjudicaciones o empresas de la
administración o vigilancia de la oficina o de la Secretaria de Estado en la cual
sirve aquél”. 27 Y finalmente, “la Ley exige la intención que no consiste
solamente en tener conciencia de que se participa con interés o de que se
recibe una recompensa en actos o empresas de la administración o vigilancia
indicada por la ley (dolo genérico) sino en el fin especial del fraude, que es el
propósito de realizar una especulación inmoral (dolo específico)”28.
En fin, las supuestas conductas delictivas de incompatibilidades de
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones imputadas por el
querellante al doctor Leonel Fernández no pueden ser subsumidas en el
artículo 175 del Código Penal como estudiaremos al analizar la estructura del
tipo.
(B) Elementos Típicos de las Incompatibilidades.
El ilícito de incompatibilidades en el ejercicio de las funciones públicas
prevista en el artículo 175 del Código Penal posee las siguientes
características:
26
Ibídem, p. 145.
Ibídem 146.
28
Ibídem 148.
27
61
1.- Una caracterización determinada de los sujetos (“El empleado o
funcionario, u oficial público, o agente del gobierno, que, abiertamente, o por
simulación de actos, o por interposición de persona, reciba un interés o una
recompensa, no prevista por la ley, en los actos, adjudicaciones o empresas,
cuya administración o vigilancia esté encomendada a la Secretaría de Estado
u oficina en la cual desempeñare algún cargo”).
En lo que a este escrito interesa, la calidad de funcionario público,
haciendo la salvedad de que el artículo tiene una clausula de cierre, la
incompatibilidad de funciones en la que se beneficie el servidor público debe
estar directamente relacionada con la Secretaría de Estado que tuviese
encomendada a su cargo.
Siendo asi, el Doctor Fernández debe ser excluido del ámbito de este
tipo penal en razón de que, en el ejercicio de sus funciones, nunca ocupo
Secretaria de Estado alguna, y mucho menos de sus oficinas dependientes.
La Ley Orgánica de Secretarias de Estado No.4378.- Gaceta Oficial
No.7947 del 18 de febrero de 1956, vigente en la época a que se contrae la
quella, establecía en su artículo 15 que: “Los Secretarios de Estado son
responsables, en todos los casos, de las órdenes que dicten, si tales órdenes
son contrarias a la Constitución o a las leyes.”
Este artículo de la Ley Orgánica de Secretaria de Estado se encuentra
acorde con el principio de la personalidad de las penas establecido en el
artículo 40, numeral 14 de la Constitución de la República, el cual establece,
“nadie es penalmente responsable por el hecho de otro”.
62
2.- Una descripción de dos modalidades de conductas. La primera consistente
en: a) “Abiertamente, por simulación de actos, o por interposición de persona,
reciba un interés o una recompensa, no prevista por la ley, en los actos,
adjudicaciones o empresas, cuya administración o vigilancia esté
encomendada a la Secretaría de Estado u oficina en la cual desempeñare
algún cargo” y b) “El sometimiento o inicio de los actos, adjudicaciones o
empresas fueran iniciadas o sometidas a la acción de dicha Secretaría de
Estado u oficina”.
Adicionalmente, Rosell establece como requisito indispensable que:
“Es necesario también que los actos o empresas se encuentren en relación
con la función del agente. (…) exige que el acto o empresa esté directamente
bajo la administración del agente, la reforma de la legislación dominicana,
cuyo motivo principal es castigar una especulación inmoral mejor que un
abuso de función, exige sólo que el acto o empresa se encuentre bajo la
administración o vigilancia de la Secretaría o de la oficina en la cual sirva el
funcionario”29.
Otra vez presenta la querella problemas de tipicidad porque en
ninguna parte se narra en que obras o actos del Estado dominicano, ligadas al
ejercicio de sus funciones, el doctor Fernández obtuvo beneficios
particulares. El argumento reiterativo de la personalidad jurídica propia de
FUNGLODE distinta de la del doctor Leonel Fernández hace imposible la
caracterización de la conducta imputada.
Finalmente, FUNGLODE no percibe lucro alguno, con lo que resultaría
imposible retener el carácter comercial que exige el ilícito.
29
Ibídem, p.147
63
3.- El objeto material de protección de la norma es evitar conflicto de
intereses entre el funcionario público y los asuntos sometidos directamente a
su cargo. Como bien afirma Rosell, “Una especulación inmoral”.
4.- El bien jurídico protegido consiste, al igual que en la concusión y como en
todos los delitos contra la administración pública, en su buen30 o correcto31
funcionamiento.
5.- La parte subjetiva del tipo penal consiste en la finalidad de la acción de
percibir beneficios mediante intereses o recompensa no prevista en la ley.
Dolo directo de primer grado.
C) Análisis de las conductas descritas en la querella en cuanto al delito de
incompatibilidades en el ejercicio de sus funciones.
A los fines de ordenar en forma lógica y clara la confusa querella nos
vemos en la obligación de repetir las tres supuestas modalidades de
conductas, presuntamente delictivas expuestas en el acápite 47, contenido
en las páginas 44 y 45:
“1. Leonel Fernández propició, fomentó y consintió la incursión en el mercado
público y privado, de “compañías” e interpósitas personas que como
“empresarios” captaban riquezas que pudiesen ser puestas a disposición, a
30
Cfr. Ortiz, Iñigo, en AA.VV. “Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial”, Editorial Atelier, Barcelona,
2011, páginas 327 y 328.
31
Cfr. Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal Parte Especial”, decimo cuarta edición, Tirant Lo Blanch,
Valencia, página 928, quién también establece que se hace difícil encontrar un bien jurídico común a todos
ellos, que sólo puede hallarse en un vago quebrantamiento de deberes profesionales o en la confianza de la
sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración Pública (…)”.
64
través de Funglode, por vía directa o indirecta. Esas captaciones
constituyeron una competencia desleal a las empresas que operan de manera
lícita, que por su naturaleza son reales y tradicionales en el mercado.
Además, los aportes recibidos por esta vía resultan ser incompatibles con la
función pública y además se ejecutaron en violación a la ley.
2. Prestadores de servicios al Estado Dominicano hacían contribuciones o
aportes a Leonel Fernández, a través de Funglode.
3. Leonel Fernández, a través de Funglode, convierte entidades de naturaleza
pública en clientes y patrocinadores de actividades que promueve,
obteniendo por esa vía recursos del patrimonio público.”
Estas tres modalidades de conductas serán analizadas a continuación para
demostrar que tampoco pueden ser subsumidas en el delito de funcionarios
que se hayan mezclado en asuntos incompatibles con su calidad. A los fines
de no extendernos más de lo necesario tomaremos como dice la querella, “a
modo de ejemplo”, distintas operaciones.
1. Leonel Fernández propició, fomentó y consintió la incursión en el
mercado público y privado, de “compañías” e interpósitas personas
que como “empresarios” captaban riquezas que pudiesen ser puestas
a disposición, a través de Funglode, por vía directa o indirecta. Esas
captaciones constituyeron una competencia desleal a las empresas
que operan de manera lícita, que por su naturaleza son reales y
tradicionales en el mercado. Además, los aportes recibidos por esta
vía resultan ser incompatibles con la función pública y además se
ejecutaron en violación a la ley.
En cuanto a las empresas, el querellante no muestra una sola en la que el
Doctor Leonel Fernández tenga interés alguno.
65
Como hemos manifestado, FUNGLODE no pertenece al patrimonio del
doctor Leonel Fernández y una vez las empresas prestadoras de servicios u
obras por vía contractual con el Estado, al recibir la contraprestación
correspondiente por la labor realizada, podían disponer de sus recursos libre
y espontáneamente a favor de las causas que entendieran de lugar.
La propia ley 122-05, que regula las organizaciones sin fines de lucro, lo
que hace, precisamente, mediante la creación de estimulos fiscales, es crear
el clima propicio para que las empresas se sientan atraídas a hacer
donaciones de bien social o de interés público, como es el caso de
FUNGLODE.
Es importante señalar, además, que en su momento, nadie cuestionó o
impugnó la forma en que fueron contratados las obras o servicios de las
empresas donantes con el Estado, razón por la cual el origen de sus fondos es
lícito.
Más aún, si el Estado pago dichos servicios u obras fue porque
efectivamente las mismas fueron realizadas a su favor con lo que resulta
imposible la configuración típica del ilícito contenido en el artículo 175 del
Código Penal.
Otro punto a resaltar es que el doctor Leonel Fernández no administraba
directamente las dependencias con la que esos contratistas se vinculaban,
por lo que se hace imposible imputarles esas conductas.
Vamos analizar, otra vez, las supuestas conductas mediante las que el
ingeniero Félix Bautista realizó aportes a FUNGLODE. Volvemos reiterar que
FUNGLODE no ha recibido aportes de la sociedad comercial DOCE.
66
En la página 61 de la querella, y sólo a “modo de ejemplo”, como dicen los
querellantes, se establece en los acápites 59 y 60 lo siguiente:
“59. En fecha 7 de enero de 2011 se pone en marcha la operación
de entrega de RD$2, 000,000.00. Para ejecutar dicho propósito
realizan las siguientes operaciones.
I) El día indicado, DOCE giró contra su cuenta en pesos No. 763854767 abierta en el Banco Popular, el cheque no. 330 a nombre de
la Fundación Global, erogándose de esa cuenta una suma de RD$2,
000,000.00.
60. En fecha 4 de noviembre de 2011 se pone en marcha la
operación de entrega de RD$1,000,000.00. Para ejecutar dicho
propósito realizan las siguientes operaciones:
I)
El día indicado, DOCE giró contra su cuenta en pesos No. 763854767 abierta en el Banco Popular, el cheque no. 151 a nombre de
la Fundación Global, erogándose de esa cuenta una suma de
RD$1,000,000.00.”
En ambos casos, si fuesen verdad, se trata de prueba ilícita pues no
contaban con autorización judicial para obtener las mismas. En segundo
lugar, no hay prueba que determine que los fondos de las cuenta de DOCE
eran provenientes del Estado dominicano, sino de obras que se
desarrollaban, supuestamente, en Haití donde no había prohibiciones para
ofertar servicios.
Tercero, la operación es de noviembre del año 2011, fecha, en todo
caso, en la que el ingeniero Bautista no era funcionario del Poder Ejecutivo
por lo que no se adjudico obras de su dependencia para luego donar fondos a
FUNGLODE.
67
2. Prestadores de servicios al Estado Dominicano hacían contribuciones o
aportes a Leonel Fernández, a través de FUNGLODE.
Esto no aplica en el delito de funcionarios que se hayan mezclado en
asuntos incompatibles con su calidad porque el mismo querellante reconoce
que son empresas de capital privado. Y como manifestamos en la sección
anterior, los fondos que captaban estos particulares eran de su propiedad,
por lo que una vez los mismos ingresaren a sus cuentas, podían donar a
cualquier organización sin fines de lucro, como es el caso de FUNGLODE, que
reiteramos no es patrimonio del doctor Leonel Fernández.
A modo de ejemplo, el querellante fotocopia en la página 62 el cheque
000679 de Edificaciones y Carreteras, S.A., de fecha 17 de octubre de 2008.
Esta donación es lícita porque provenían del patrimonio, lícitamente
obtenido, de esta empresa.
El Presidente Fernández no era quién otorgaba esas obras
directamente a los contratistas, en la especie, la sociedad comercial
Edificaciones y Carreteras, por lo que no eran asuntos que estaban bajo su
dependencia, no pudiendo tipificar el delito previsto en el artículo 175 del
Código Penal.
Lo mismo aplica para el cheque descrito en la página 65, número 1105
emitido por Juana Estrella Viuda Gómez, que pese estar prescrita la acción
pública en derecho y ser también prueba ilícita documental, para
fundamentar la querella no podemos verificar la ocurrencia de un ilícito en el
mismo. Ya que el Presidente no era funcionario en esa época.
3. Leonel Fernández, a través de Funglode, convierte entidades de
naturaleza pública en clientes y patrocinadores de actividades que
promueve, obteniendo por esa vía recursos del patrimonio público.”
68
Antes de iniciar el análisis de las conductas debemos realizar un marco
que nos permita interpretar si FUNGLODE tenía una prohibición de prestar
servicios al Estado por la calidad de Presidente del doctor Leonel Fernández
durante los años 2004 a 2012, por cierto, en licencia durante dicho período
de FUNGLODE.
A esos fines, debemos analizar el artículo 14.1) de la ley No. 340-06
sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones
con modificaciones de Ley 449-06, el cual establece que no podrá ser
oferente o contratar con el Estado, el Presidente de la República.
Ahora bien, en la especie, el querellante establece a FUNGLODE como
persona jurídica directamente beneficiaria y no al Presidente Fernández,
siendo necesario verificar si la Ley de compras y adquisiciones del Estado
establece prohibición para las personas jurídicas de naturaleza no lucrativa.
Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, esta entidad no es
patrimonio de nadie debido a su naturaleza jurídica y no se encuentra en el
marco de prohibiciones de la ley, siendo necesario que se trate de una
persona jurídica con índole comercial mediante el régimen de la ley de
sociedades comerciales para no poder ofertar servicios a las instituciones
estatales.
El artículo 14, en su numeral 6, establece esta salvedad: “6) Las
personas jurídicas en las cuales las personas naturales a las que se refieren
los Numerales 1 al 4 (entre los cuales se encuentra el Presidente de la
República) tengan una participación superior al diez por ciento (10%) del
capital social, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la
convocatoria;” y es obvio, porque el fin de lucro es un punto determinante en
la configuración del tipo establecido en el artículo 175 del Código Penal o la
69
desviación de fondos a cuentas particulares del Presidente Fernández que no
se demuestran en la querella.
Por lo que resultaría imposible legalmente utilizar a FUNGLODE para
configurar el artículo 175 del Código Penal porque la misma podía ser
oferente y el Presidente Fernández no tenía una participación accionaria en
la misma, sino, que ostentaba un cargo honorifico en las fechas de las
prestaciones ofertadas.
Además, la única actividad compatible con el ejercicio de cualquier
función pública es la docencia e investigación, actividades que son el objeto
esencial de FUNGLODE.
En lo que se refiere a los cursos tomados por funcionarios públicos en
los programas académicos de FUNGLODE descritos en la página 70 de la
querella relacionados al Ministerio de Educación. En la querella se indica: “En
fecha 24 de junio de 2009 emiten el cheque No. 476308, por un monto de
RD$619,200.00, para ser recibido por la Fundación Global Democracia y
Desarrollo, por concepto de pago final de participación de tres personas en el
Tercer Master en la Alta Gerencia”.
En primer lugar, el derecho a la formación profesional no es un
derecho de la institución que paga el curso sino del empleado. Ello responde
al principio según el cual: “Las actividades relativas a la formación y
orientación profesional, deben fijarse como meta que la persona alcance a
comprender su medio social en general y su medio de trabajo en particular, y
70
esté en condiciones
colectivamente”32.
de
incidir
en
éstos, tanto
individual
como
Este principio aplica a los funcionarios del sector público que libres y
voluntariamente participaron de programas académicos, en los que muchos
eran de doble titulación con universidades extranjeras. Ello quiere decir que
la matricula pagada por las instituciones estatales no eran sólo para abonar
pagos a FUNGLODE, sino a universidades que tenían acuerdos con esta
institución.
La querella intenta distorsionar la verdad sobre los cursos tomados por
funcionarios públicos en FUNGLODE. La realidad es que la formación
profesional es un derecho individual y los empleados públicos no eran
obligados a tomar cursos en FUNGLODE. Ellos, en aras de su superación
profesional, se lo solicitaban a sus respectivas instituciones.
Así, no podemos hablar de una relación directa entre FUNGLODE y
Estado Dominicano, sino entre particulares que se agenciaban distintos
modos de financiación con el ente educativo FUNGLODE, o con cualquier otra
institución académica.
En el caso de FUNGLODE, cabe indicar que esos cursos eran también
tomados tomados por empleados del sector privado.
32
Arigón, Mario Garmendia, sobre el Principio de Antropocentrismo “Legislación comparada sobre
formación profesional una visión desde los convenios de la OIT, Oficina Internacional del trabajo,
Montevideo 2000, p. 20.
71
El otro ejemplo establecido en la querella era el patrocinio de
actividades de FUNGLODE por parte de entidades gubernamentales. Sobre
este particular, debemos señalar que FUNGLODE prestaba los servicios
pagados por las instituciones gubernamentales. Y que las entidades que
solicitaban esos servicios no estaban bajo el mando directo del Presidente
Fernández, situación indispensable para la configuración del tipo penal, sino
que dentro del marco de la política comercial o informativa de la
dependencia gubernamental, procedían a patrocinar dichos eventos.
A modo de ejemplo, en el caso de INDOTEL, establecido en las páginas
72 y 73 de la querella, se sostiene que INDOTEL habría patrocinado un
seminario a FUNGLODE sobre telemedicina.
En realidad, INDOTEL, dentro del marco de sus fines institucionales
concibe y planifica un evento educativo y acude a FUNGLODE para el apoyo
logístico de la actividad. FUNGLODE, a su propio costo, facilita el espacio de
su auditorio para la celebración del evento y provee, además, el servicio de
coordinación y organización de la actividad.
En este caso, como puede observarse, contrario a lo que dice la
querella, fue FUNGLODE la que patrocinó la actividad de INDOTEL.
En el análisis de la querella no encontramos un elemento indispensable
para la configuración del tipo penal consistente en beneficio pecuniario
propio del Presidente Fernández. Pues, el querellante no narra en la querella
desviación de fondos por parte de FUNGLODE a cuentas del doctor Leonel
Fernández Reyna.
72
Por todos estos motivos, la querella debe ser desestimada,
principalmente, por carecer de fundamento legal al no ser las conductas
descritas en la misma típicas a la luz de lo establecido en el artículo 175 del
Código Penal.
(6) Delito de lavado de activos
(a)
Presupuesto
s Técnicos Jurídicos.
En lo que se refiere al lavado de activos previsto en la Ley No. 72-02,
promulgada el 7 de junio de 2002, la querella resulta más irracional aún. El
querellante no imputa a las empresas que donaron dinero a FUNGLODE, ni a
los estudiantes que tomaron cursos en esta institución académica el ilícito de
lavado de activos.
La situación anterior denota el carácter político de la querella y la
irresponsabilidad del querellante al no iniciar acciones en contra de todos los
intervinientes en las supuestas actividades delictivas que tipifican los delitos
previos para el lavado de activos, principalmente, porque el tipo puede ser
cometido por cualquier persona, sin necesidad, de ostentar la calidad de
funcionario público, como ocurría en la mayoría de los delitos narrados de la
querella.
Además, un elemento característico para la consumación del delito de
lavado de activos es la triangulación del dinero. En la querella no se
demuestra la devolución por parte de FUNGLODE a las empresas donantes, ni
a los funcionarios públicos que tomaron cursos en sus instalaciones, ni la
desviación de fondos por parte de FUNGLODE a cuentas particulares del
doctor Leonel Fernández.
73
El querellante no ha presentado una sola prueba en la que las
empresas donantes de FUNGLODE hayan sido sometidas a la acción de la
justicia por realizar actividades ilícitas en sus relaciones con el Estado.
Los artículos imputados en la querella son:
“Artículo 3.- A los fines de la presente ley, incurre en lavado de
activos la persona que, a sabiendas de que los bienes, fondos e
instrumentos son el producto de una infracción grave:
a)
Convier
ta, transfiera, transporte, adquiera, posea, tenga, utilice o
administre dichos bienes;
b)
Oculte,
encubra o impida la determinación real, la naturaleza, el origen,
la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos
bines o de derechos relativos a dichos bienes;
(…)
Art.18.- La persona que incurra en la infracción de lavado de
activos en la letras a) y b) del artículo 3 de esta ley será
condenada a una pena de reclusión no menor de cinco (5) años, ni
mayor de veinte (20), y una multa no menor de cincuenta (50)
salarios mínimos ni mayor de doscientos (200) salarios mínimos.
Art. 4.-El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como
elementos de cualesquiera de las infracciones previstas en esta
sección, así como en los casos de incremento patrimonial derivado
de actividad delictiva consignada en esta ley, podría inferirse de
las circunstancias objetivas de cada caso.
Párrafo.- Las personas cuyos bienes o activos se vinculen a la
violación de esta ley, siempre que no puedan justificar el origen
74
lícito de los mismos, serán sancionadas con las penas establecidas
en la misma.”
Incremento patrimonial
Art. 5.- Las infracciones previstas en esta ley, así como los casos de
incremento patrimonial de actividad delictiva, serán investigadas,
enjuiciados, fallados como hechos autónomos de la infracción de
que proceda e independientemente de que haya sido cometido en
otra jurisdicción territorial.
Art. 8.- Será igualmente sancionada con la pena contemplada en el
capítulo de las sanciones (artículos 25, 26 y 27 de la presente ley:
a)
La
persona, nacional o extranjera, que al ingresar o salir del territorio
nacional, por vía aérea, marítima o terrestre, portando dinero o
títulos valores al portador o que envíe los mismos por correo
público o privado, cuyo monto exceda la cantidad de diez mil
dólares, moneda de los Estados Unidos de Norteamérica
(US$10,000.00) u otra moneda extranjera, o su equivalente en
moneda nacional no lo declare o declare falsamente su cantidad en
los formularios preparados al efecto;
b)
El que
de manera directa o por interpósita persona obtenga para sí o
para otro, incremento patrimonial derivado de las actividades
delictivas establecidas en la presente ley.
Art. 26.- La persona que incurra en la infracción prevista en el
artículo 8, letra b) de esta ley será condenada a una pena de
reclusión no menor de tres (3) años ni mayor de diez (10) años y a
una multa equivalente al incremento patrimonial.
75
Art. 27.- Cuando al momento de la comisión, la persona encontrada
culpable de la infracción prevista en la letra b) del artículo 8 de esta
ley fuera funcionario o empleado público del orden administrativo,
legislativo, legislativo o judicial, la pena de reclusión aplicable en
ningún caso será inferior a la mitad del máximo de la pena
imponible, sin perjuicio de la multa”.
Reglamento de Aplicación de la Ley 72-02, contenido en el Decreto
no. 20-03, de fecha 14 de enero de 2003.
“ARTICULO 2.- Para los fines del artículo 3, de la Ley No. 72-02, de
fecha 7 de junio del 2002, Contra el Lavado de Activos Provenientes
del Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas y otras
infracciones graves: a) Incurre en lavado de activos, además, toda
persona que a sabiendas, por omisión o que por su preparación
intelectual o académica debe saber, realice una de las actuaciones
descritas en los literales del a) al c), inclusive del referido artículo; y
b) La acción por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita
y deliberadamente, de proveer y recolectar fondos con la intención
de que utilicen a sabiendas que serán utilizados en todo o en parte
para cometer los delitos tipificados en las leyes del país y en los
Convenios Internacionales que el país haya firmado y ratificado,
sobre el crimen de terrorismo, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 435 del Código Penal”.
Según el profesor Jean Pradel, “técnicamente, el proceso de blanqueo
de capitales se desarrolla generalmente en tres etapas:
- La colocación (o prelavado), que consiste en transformar sumas de
dinero en especie provenientes de una infracción en otro instrumento
monetario o en otro bien (como sería una operación inmobiliaria);
76
- El acopio (o lavado) que consiste en dispersar en operaciones múltiples
los valores transformados en el curso de la primera fase; se trata de
despistar para hacer más difíciles las operaciones de investigación;
- La integración (o reciclaje) en el curso de la cual los productos
“lavados” que han adquirido una apariencia de legitimidad serán
utilizados bajo la forma de inversiones en la actividad económica o
bajo la forma de gastos”33.
Estas tres etapas descritas por el profesor Pradel y acogidas por la
doctrina mayoritaria no se cumplen en la querella. Los pagos realizados a
FUNGLODE por distintas actividades no provenían de actividades ilícitas.
FUNGLODE recibía en el marco de la ley de asociaciones sin fines de lucro
sumas por parte de donantes y servicios prestados. Finalmente, las sumas
ingresadas a FUNGLODE no iban a parar a manos del Presidente Fernández.
(b) Elementos Típicos
A continuación procedemos al análisis de los elementos típicos del
delito de Lavado de Activos. El art. 3 de la Ley número 72-02 define los
hechos de lavado mediante la siguiente caracterización de sus elementos
típicos:
a) La necesidad de un hecho ilícito como base previa: Para la
caracterización del delito se requiere la previa comisión de un
delito caracterizado de “infracción grave”.
33
Pradel, Jean y Michel Danti-Juan. Droit Pénal Spécial. Droit Commun, Drot des Affaires. 4e. Édition,
2007/2008, pág. 668
77
En particular, el art. 1.7 de la Ley determina que es infracción grave
cualquier delito sancionado con pena no menor de tres años. Está
claro, que de los cinco ilícitos anteriores sólo la concusión podría
ser considerada “infracción grave” y como demostramos al
analizarla, esta situación no se tipifica, por lo que estamos en
ausencia de ese hecho grave.
b) Definición abierta del círculo de sujetos activos, de modo que
puede ser autor del delito cualquier persona. Como muestra de la debilidad
de la querella, reiteramos, el querellante no encarto en la misma a los
donantes de FUNGLODE, lo que demuestra el carácter esencialmente político
de su motivación.
c) Determinación del objeto del delito: “bienes, fondos o instrumentos
que son producto de una infracción grave”.
En esta amplia determinación es perfectamente subsumible el dinero,
como bien fungible. Pero en la especie, todos los dineros recibidos procedían
de fuente lícita por lo que el delito no se tipifica.
d) Caracterización de las conductas:
art. 3 a): “Convierta, transfiera, transporte, adquiera, posea, tenga, utilice o
administre dichos bienes”
art. 3 b): “Oculte, encubra o impida la determinación real, la naturaleza, el
origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes
o de derechos relativos a tales bienes”.
78
art. 3 c): “Se asocie, otorgue asistencia, incite, facilite, asesore en la comisión
de alguna de las infracciones tipificadas en este artículo, así como a eludir las
consecuencias jurídicas de sus acciones”.
Un elemento común a dichas conductas es su realización “a
sabiendas” de que los bienes, fondos e instrumentos son el producto de una
infracción grave.
Esta situación resulta absurda porque como hemos manifestado en
otra parte del escrito, el dinero provenía de fuentes lícitas y no se deposita
un solo indicio de ilicitud en las sumas donadas a FUNGLODE.
En la legislación nacional, el delito de lavado acoge las modalidades
características de este ilícito en el ámbito internacional y en el Derecho
comparado. Así, en primer lugar, la “conversión” (acción de cambiar,
modificar o transformar algo) o la “transferencia” (paso o conducción de una
cosa, o traspaso de un derecho, de un punto a otro) de bienes, situación que
no ocurre en FUNGLODE.
En segundo lugar, la “ocultación” (acción de esconder, tapar, disfrazar,
encubrir a la vista) o “encubrimiento” (obstrucción del descubrimiento,
disimulación) de éstos, de su origen, de su destino o de otras circunstancias
relativas a ellos.
En la especie, FUNGLODE no era un instrumento para encubrir esas
sumas, porque como hemos analizado en este escrito, ésta no es una mera
fachada, sino una institución cultural y académica, de gran prestigio nacional
e internacional, que ha cumplido con todas sus obligaciones con el Estado,
79
denotando transparencia y pulcritud en el manejo de los recursos que ha
recibido, a lo largo de los años, en donación.
(C) Análisis de las conductas en cuanto el lavado de activos.
Según el querellante, como hemos manifestado anteriormente, las
conductas imputadas pueden ser clasificadas en tres situaciones distintas:
a) Empresas que tenían relaciones contractuales con el gobierno
dominicano en el año 2000 y durante el período 2004-2012.
b) Funcionarios públicos que eran financiados por sus instituciones para
tomar cursos en FUNGLODE.
c) Entidades
gubernamentales
que
patrocinaban
actividades
de
FUNGLODE.
Vamos a proceder a analizar estas conductas para verificar que las mismas
no pueden ser subsumidas en el ilícito de lavados de activos.
a) Empresas y personas físicas que tenían relaciones con el
gobierno dominicano en el año 2000 y durante el período
2004-2012.
80
A.1. Casos Maritza López, Rodríguez Casado y cheques de
personas jurídicas donados a FUNGLODE.
Iniciemos esta sección por el período comprendido en los últimos seis
meses del año 2000. En este período, el querellante alega que Maritza López
y Rodríguez Casado, supuestamente, captaron recursos de BANINTER y
posteriormente ante el colapso de esta entidad bancaria fueron transferidos
al Banco Central y luego a FUNGLODE.
Aunque los señalamientos del querellante no constituyen ninguna
conducta antijurídica, en esta situación se dan dos asuntos de derecho
procesal y de prosecución penal a tomar en consideración.
En el caso de BANINTER existe sentencia con la autoridad de lo
irrevocablemente juzgado que estableció claramente cuáles eran las
conductas que eran irregulares y cuáles no, entre las que no se encuentran
las establecidas por el querellante.
En ningún hecho de los narrados en la sentencia se menciona a López y
Rodríguez Casado en operaciones ilícitas con BANINTER, por lo que la
procedencia del dinero ha sido ya escrutada por la justicia dominicana.
Esta sentencia también marco un criterio jurisprudencial en lo que se
refiere a lavado de activos, estableciendo que en el caso de BANINTER sólo
podían ser imputadas las conductas cometidas después de la ley de lavado
de activos, es decir, el año 2002.
81
Esto significa que existe un problema de la ley penal en el tiempo, en el
caso supuesto de que se hubiesen cometido las conductas señaladas, sería
imposible evaluarlas como infracciones graves para el lavado de activos.
La Constitución de la República Dominicana establece en su articulo
110 que: “La ley solo dispone y se aplica para el porvenir, no tiene efecto
retroactivo sino cuando sea favorable al que este subjúdice o cumpliendo
condena. En ningún caso los poderes públicos por la ley podrán afectar o
alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme
una legislación anterior”.
En segundo lugar, si la conducta fue realizada en el año 2000 como
dice la querella, estas conductas están prescritas por mandato del Código
Procesal Penal en sus artículos 45 y siguientes, por lo que hay extinción de la
acción debido a que ha transcurrido la prescripción máxima de los 10 años.
Ante esta situación, en estos casos tampoco hay delito previo, por lo
que obviamente no tipifica el lavado de activos.
En cuanto a las empresas que donaron recursos a FUNGLODE al
analizar la concusión (única infracción que podría servir de delito previo)
señalamos que la misma no tipifica, por lo que no existe infracción grave
previa que configurara el lavado de activos.
Además, en la querella no reposan impugnaciones a los contratos de
estos donantes con el Estado, que hagan derivar dichas actuaciones en
ilícitas.
82
Así, el delito de lavado de activos no podría ser imputado a FUNGLODE
o al doctor Leonel Fernández por no existir infracción grave alguna de la que
podría derivar el dinero ilícito.
A.2 Empresas que tenían contratas con el gobierno en el período 20042012.
El querellante insinúa que FUNGLODE es una fachada, un instrumento
para el lavado.
Como hemos demostrado en este escrito, FUNGLODE es una
institución sin fines de lucro, la cual cumple en forma estricta, con las
obligaciones estipuladas en la ley que crea las organizaciones sin fines de
lucro, y que en ejecución de sus objetivos institucionales, ha concitado el
reconocimiento nacional e internacional de personalidades eminentes y
organizaciones de gran reputación.
En una entidad sin fines de lucro, con las características de FUNGLODE,
se hace imposible lavar dinero porque la fiscalización es doble. Una empresa
que dona debe presentar esa declaración a impuestos internos para su
deducción por lo que no podríamos hablar de lavado.
83
Por
otra
constantemente
parte,
y
los
estados
reportados
a
de
las
FUNGLODE
autoridades
son
auditados
gubernamentales
correspondientes. El querellante no aporta prueba alguna de su acusación,
pero FUNGLODE si aporta certificaciones que demuestran que cumple con los
requisitos establecidos en la legislación nacional.
b) Funcionarios
públicos
que
eran
financiados
por
sus
instituciones para tomar cursos en FUNGLODE.
Otra modalidad de supuesto lavado de activos era el pago de
realización de estudios académicos a funcionarios públicos por parte de
instituciones del Estado dominicano.
Esta situación es más extraña aún en cuanto el lavado de activos. Ello
porque en esta situación el dinero era del presupuesto de la institución
pública para educación de sus funcionarios.
En este caso, el delito de lavado sería un delito imposible,
fundalmentalmente, porque el dinero saldría del presupuesto nacional para
la formación de sus empleados.
84
El desatino del querellante llega a tales niveles de alucinación, que
formula una imputación que no se le ha ocurrido a nadien en ninguna parte
del mundo: Acusar al Estado de ser el propiciador de lavado de activos.
Es evidente que un razonamiento de tal naturaleza, en lugar de un
análisis jurídico, requeriría de una interpretación fraudiana.
c) Entidades gubernamentales patrocinaban actividades de
FUNGLODE.
En la querella se narran situaciones sobre patrocinios otorgados a
FUNGLODE por instituciones estatales de manera específica el Banco Central,
INDOTEL, entre otras. Sobre ese particular debemos suponer que el dinero
de esta institución gubernamental no es ilícito por estar en el presupuesto de
la misma, consignado y auditado por los órganos correspondientes del
Estado.
Esta situación, al igual que el caso anterior, nos plantea un caso de
delito imposible, y hace rísible la querella en lo atinente al ilícito de lavado de
activos.
85
Esto no merece explicación alguna, pues el dinero en este caso era
pagado directamente por la institución pública, por lo que una vez más haría
de una institución del estado el agente de lavado de activos.
III.- Sobre la procedencia de disponer el archivo definitivo
Como hemos puesto de manifiesto, las conductas atribuidas al doctor
Leonel Fernández y FUNGLODE no constituyen crimen de Violación de la
Constitución, Prevaricación, Perjurio, Concusión, el delito de mezclarse con
asuntos incompatibles con su calidad y Lavado de Activos, ni el de
Incremento Patrimonial derivado de actividades ilícitas.
El artículo 281, numeral 6, del Código Procesal Penal dispone:
“Art. 281. Archivo. El ministerio público puede
disponer el archivo del caso mediante dictamen
motivado cuando:
…6) Es manifiesto que el hecho no constituye una
infracción penal”.
Esta causal de archivo definitivo se fundamenta en el Principio de
Legalidad Penal, que se expresa en el conocido aforismo “nullum crimen, nula
poena sine lege previa”, consagrado en el artículo 4 del Código Penal.
IV.- Peticiones
Por tales motivos, el doctor Leonel Fernández y la Fundación Global
Democracia y Desarrollo (FUNGLODE), por intermedio de sus abogados
constituidos y apoderados especiales, los doctores Abel Rodríguez del Orbe,
Radhamés Jiménez Peña y los licenciados Olivo Rodríguez Huertas, Juan
Antonio Delgado, Ramón Emilio Núñez N., y Miguel Ernesto Valerio Jiminián,
tienen a bien solicitar lo siguiente:
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UNICO: Disponer el archivo definitivo de la Querella interpuesta
en fecha 24 de enero de 2013 en contra del Dr. Leonel
Fernández Reyna y la Fundación Global Democracia y Desarrollo
Incorporada (FUNGLODE) por resultar manifiesto que los hechos
imputados no constituyen infracción penal alguna, en virtud de
lo establecido en el artículo 281 del Código Procesal Penal,
numeral 6 .
En la ciudad Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, hoy día veinticinco
(25) de febrero de 2013.
Dr. Abel Rodríguez del Orbe
Dr. Radhamés Jiménez Peña
Lic. Olivo Rodríguez Huertas
Dr. Juan Antonio Delgado
Lic. Ramón Emilio Núñez N.
Lic. Miguel Ernesto Valerio Jiminián
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