La avocación como técnica... Joaquín Meseguer Yebra
Anuncio
JOAQUÍN MESEGUER YEBRA Técnico Asesor del Consejo Consultivo de Castilla y León LA AVOCACIÓN COMO TÉCNICA DE MODULACIÓN COMPETENCIAL INTERORGÁNICA Régimen jurídico y aplicación práctica: virtudes y defectos1 SUMARIO I. II. LA IRRENUNCIABILIDAD DE LA COMPETENCIA CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA AVOCACIÓN 1. Concepto y distinción de figuras afines 2. Fundamento III. EL ELEMENTO SUBJETIVO 1. El avocante: los órganos superiores 2. La iniciativa de avocar 3. Intervención de otros órganos IV. OBJETO 1. Competencias cuyos asuntos pueden ser avocados 2. Carácter puntual de la avocación V. REQUISITOS DE PUBLICIDAD VI. ASPECTOS FORMALES 1. La resolución de avocación 2. La plasmación formal de la avocación VII. IMPUGNABILIAD VIII. LA AVOCACIÓN EN LA NORMATIVA SECTORIAL I. LA IRRENUNCIABILIDAD DE LA COMPETENCIA Los principios de legalidad, seguridad jurídica y jerarquía normativa estrechamente conectados con la operación de distribución competencial, constituyen la base legal para proclamar la irrenunciabilidad o indisponibilidad de la competencia administrativa. Así lo revela el art. 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJPAC, al disponer que las competencias se ejercerán precisamente por los órganos administrativos que las tengan atribuidas como propias2. Esto significa que 1. El presente trabajo sirve a modo de guía de corrección, ofreciendo algunas pautas y directrices prácticas para un uso más adecuado de esta técnica. Para la elaboración de este artículo en concreto se han analizado resoluciones de avocación procedentes de las Administraciones estatal, autonómica y local, todas ellas de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lo que garantiza una actualidad absoluta de los datos aportados y defectos detectados. La cita incluye la referencia del boletín o diario oficial en que se encuentran publicadas, tanto el número como fecha, para facilitar su localización por parte del lector. 2. Numerosas sentencias siguen el mismo tenor: SSTS de 3 de febrero de 1997, 11 de mayo de 1992, 20 de febrero de 1990, etc. LA AVOCACIÓN... 182 JOAQUÍN MESEGUER YEBRA el órgano al que se atribuye la competencia debe ejercitarla inexcusablemente sin que pueda renunciar a su ejercicio3, lo que en palabras del Tribunal Supremo significa que "todos los órganos de la Administración deben ejercitar su competencia a fin de perseguir el interés público para cuya satisfacción se otorgó la específica esfera de poder en que toda competencia se traduce" (sentencia de 9 de noviembre de 1990). Por otro lado, los órganos no pueden ejercitar las competencias atribuidas por la norma a otro distinto, cuestión ésta para la que se articula por la LRJPAC todo un sistema para la resolución de conflictos de atribuciones4. La nota de la irrenunciabilidad es una traslación, al campo administrativo, por vía de competencia, de la idea de "juez natural" que la Constitución consagra para la vía jurisdiccional (STS de 9 de octubre de 1990). Si no fuera así, la seguridad jurídica resultaría claramente menoscabada, salvo que se arbitrasen mecanismos que aseguraran la debida tutela de los intereses particulares que, en una palabra, es lo que intentan hacer todos los ordenamientos actuales. La competencia además es, por principio, indisponible, innegociable e inalienable. Así lo manifiesta la STS de 5 de febrero de 1990 cuando afirma que ni siquiera aunque la Administración aceptase una competencia y un procedimiento indebidos resultaría válida esa "disposición" bilateral de ciertos aspectos del acto administrativo considerados esenciales, cuya inobservancia derivaría en la sanción excepcional de la nulidad de pleno derecho5. De acuerdo con lo exigido en el art. 12.1 LRJPAC, el ordenamiento jurídico ha de designar el órgano competente para cada caso, "…de donde se infiere que ningún órgano administrativo, salvo autorización expresa por la Ley, puede compartir sus privativas competencias con otros sujetos, ni tan siquiera con otros órganos de la misma Administración Pública…"6. Sin embargo, desde siempre se ha venido admitiendo con cierta facilidad la posibilidad de modular o excepcionar en supuestos muy concretos y tasados este carácter irrenunciable de la competencia, donde no sólo cabría hablar de las excepciones expresadas en el propio precepto donde aquél se proclama -art. 12.1 LRJPAC-, sino también de "…los cada vez mayores casos de exceptuación del mismo, mediante las modernas fórmulas de participación y colaboración en las actividades administrativas, no sólo por parte de otras Administraciones, sino incluso de los particulares…"7. Es decir, irrenunciabilidad sí, pero con una cierta flexibilidad o posibilidad de realizar reajustes competenciales. El art. 12.1 ya citado, tras proclamar la irrenunciabilidad, la exceptúa para los casos de desconcentración, delegación o avocación, cuando 3. Una manifestación la encontramos en el art. 89.4 LRJPAC, donde se dice que en ningún caso puede la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos aplicables al caso. 4. Artículo 20. Decisiones sobre competencia. 1. El órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, si éste pertenece a la misma Administración Pública. 2. Los interesados que sean parte en el procedimiento podrán dirigirse al órgano que se encuentre conociendo de un asunto para que decline su competencia y remita las actuaciones al órgano competente. Asimismo, podrán dirigirse al órgano que estimen competente para que requiera de inhibición al que esté conociendo del asunto. 3. Los conflictos de atribuciones sólo podrán suscitarse entre órganos de una misma Administración no relacionados jerárquicamente, y respecto a asuntos sobre los que no haya finalizado el procedimiento administrativo. 5. Una de las causas que provoca este vicio de nulidad absoluta en los actos administrativos es la incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio [art. 62.1 b) LRJPAC]. 6. Véase la STS de 21 de junio de 1983. 7. Véase la STS de 14 de julio de 1981. NOTAS Y COMENTARIOS se efectúen en los términos previstos en la Ley. Añade, además, que la encomienda de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevean. En principio la competencia es siempre efecto de una declaración normativa, supone siempre un texto jurídico, no se determina por sí misma, por lo que ningún órgano administrativo puede realizar un acto válido en virtud de poderes que él mismo se haya dado. Si no existe una norma que respalde una determinada actividad administrativa, su ejercicio es ilegítimo (STS de 26 de enero de 1981). A esta filosofía se ajusta, en principio, la desconcentración, siempre por norma, pero no, por ejemplo, la avocación. En cualquier caso, una y otra figura son excepciones al principio de la irrenunciabilidad de competencias. El fundamento de estas excepciones puede hallarse en la necesidad de encontrar un punto de equilibrio en la tensión existente entre los principios de irrenunciabilidad y el principio constitucional de eficacia proclamado en el art. 103.1 CE, que exige el normal y permanente ejercicio de las funciones de la Administración pública. Renunciar a la excepción supondría dejar en el aire las potestades administrativas (y su ejercicio en tiempo y forma) en aquellos supuestos en los que el órgano competente originariamente, por circunstancias y eventualidades, no pudiera actuar sus facultades8. La trascendencia de las figuras mencionadas que permiten adaptar la atribución o distribución normativa de competencias es de diverso calado. No todas acarrean, por ejemplo, una alteración en la titularidad de la competencia. Por ese motivo, se hace preciso distinguir y deslindar dos planos dentro del concepto "competencia": la titularidad y el ejercicio de la misma. No tiene igual alcance, por poner un caso, que uno de los órganos administrativos retenga la titularidad de su competencia permitiendo a otro ejercerla, que la transferencia tanto de la titularidad como del ejercicio de la competencia en un todo, modificando la distribución normativa de competencias que existía en un inicio. Incluso, en ocasiones, puede darse únicamente la alteración de alguno de los elementos del ejercicio, determinante o no, pero no de los restantes, que seguirían residenciados en el titular de la competencia. Esto es lo que distingue la desconcentración del resto de las "modulaciones competenciales". No es lo mismo enfrentarse a un acto dictado en virtud de una competencia desconcentrada que aquél que lo es en el ejercicio de una previa delegación o avocación. El régimen de recursos administrativos, la determinación del órgano jurisdiccional competente para conocer de un hipotético recurso contencioso-administrativo, en una palabra, la imputación e impugnación de los actos de la Administración están en íntima conexión con la distribución de competencias. II. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA AVOCACIÓN 1. Concepto y distinción de figuras afines La avocación, como técnica de modulación de la competencia orgánica, ha sido definida por la doctrina de forma muy semejante. Tomando como base el concepto elaborado por GONZÁLEZ PÉREZ, que a su vez cita a HERRERO HIGUERAS, podríamos decir que consiste en la transferencia del ejercicio de la competencia decisoria en 8. Cfr. VALLINA VELARDE, Juan Luis de la. "La delegación de competencia". Documentación Administrativa, núm. 24 (diciembre de 1959), p.18. LA AVOCACIÓN... 183 184 JOAQUÍN MESEGUER YEBRA un asunto concreto hecha mediante un acto de la Administración de contenido no normativo a favor de un órgano superior a aquél que la tiene atribuida como propia o delegada, con carácter general por razón de la materia, la jerarquía o el territorio9. La LRJPAC lleva a cabo, por primera vez, una regulación más ó menos exhaustiva de la figura de la avocación, ya que la LPA se limitaba a decir que era una excepción al principio de irrenunciabilidad de las competencias y que sólo podía aplicarse en aquellos supuestos en que estuviera expresamente prevista en una Ley (SSTS de 20 de febrero de 1997, 28 de octubre de 1986, etc.). La facultad de avocar podrá ejercitarse por el órgano superior sin necesidad de que exista una norma de rango legal o de cualquier otro tipo que así lo prevea o permita, eso sí, con sujeción al régimen dispuesto en la LRJPAC. Un sector doctrinal minoritario parece exigir una norma, sin concretar rango pero sugiriendo el de ley, que precise a qué órgano, de entre de los superiores jerárquicamente al avocado, le corresponde esa facultad, lo que evitaría situaciones absurdas para el caso de que varios órganos superiores decidieran simultánea o sucesivamente, cada uno por su cuenta, avocar la decisión de un asunto para sí10. Prácticamente ningún autor de la doctrina alaba la regulación actual, siendo más abundantes las críticas que los elogios. ESCUSOL BARRA y RODRÍGUEZ-ZAPATA opinan que la avocación es contraria a las directrices de organización descentralizada y desconcentrada de la Administración a que se refiere el art. 103.1 CE y que, por esa razón, los casos que se enuncian en el art. 14 de la Ley han de ser interpretados restrictivamente11. Para DE LOS MOZOS TOUYA la regulación legal de esta figura es casi una burla a la exigencia constitucional inherente a la sumisión objetiva e imparcial de la Administración a la ley y al Derecho, puesto que constituye una habilitación general con respecto a supuestos genéricos cuya indeterminación puede dar lugar a efectos perversos tales como la desigualdad de trato entre los administrados o la desaparición del principio de inderogabilidad de la competencia12. En el proceso de definición de esta figura se han sucedido numerosas ambigüedades y la más grave de ellas es el tratamiento que se ha venido dando a esta figura como una técnica opuesta simétricamente a la delegación (GARRIDO FALLA y FERNÁNDEZ PASTRANA13, GARCÍA-TREVIJANO, DE LA VALLINA VELARDE, etc.) o una delegación de sentido inverso. De este equívoco pueden encontrarse, incluso, manifestaciones en los debates parlamentarios con motivo de la tramitación de la LRJPAC, en los que se calificaba a la avocación como una técnica de transferencia de competencias semejante a la delegación, pero de sentido inverso. 9. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. "Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (ley 30/1992, de 26 de noviembre)", Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 728. Véase la STS de 18 de marzo de 1996, que la define como "el acto de recabar para sí el conocimiento que compete a los inferiores jerárquicos". 10. Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco y GONZÁLEZ RIVAS, Juan José. "Comentarios a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992". Editorial Civitas. Madrid, 2000, p. 345. 11. ESCUSOL BARRA, Eladio y RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, Jorge. "Derecho Administrativo Procesal. Procedimiento Administrativo y Proceso ante los Tribunales Contencioso-Administrativos", Editorial Tecnos, 1995, p. 81. 12. MOZOS TOUYA, ISABEL DE LOS. "La avocación: de la Ley de 1958 a la Ley 30/1992". Revista Andaluza de Administración Pública núm. 22 (1995). 13. GARRIDO FALLA, Fernando y FERNÁNDEZ PASTRANA, José Mª. "Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999)". Editorial Civitas. Madrid, 3ª edición, p. 96. NOTAS Y COMENTARIOS Como bien aclaran GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO la avocación se refiere a la competencia decisoria en un asunto concreto y determinado, por lo que no puede asemejarse a la revocación de la delegación14, figura ésta que transfiere genéricamente el ejercicio de una competencia y no el conocimiento de un expediente o asunto (DE LOS MOZOS TOUYA habla de revocación ad casum de la delegación)15. No implica, por lo tanto, transferencia de titularidad16, y ello a pesar de que en la avocación se imputa el acto al órgano avocante, por contraposición a lo que ocurre en el caso de la delegación interorgánica, en la que el órgano que ejercita materialmente la competencia no es a quien se atribuye el acto17. Esta es una de las notas distintivas que confiere a la avocación su gran intensidad, alterando la imputación del acto, el régimen de recursos, etc. La avocación comporta como principal efecto la imposibilidad por el órgano "avocado" de decidir el asunto cuyo conocimiento ha sido transferido al órgano avocante. En cuanto al acto que se dicta en virtud de la avocación, procederán los recursos que correspondan ordinariamente contra los actos o acuerdos dictados en el ejercicio de las competencias propias por parte del avocante, aunque en la Ley no se mencione nada al respecto. 2. Fundamento La avocación se realizará mediante acuerdo motivado (art. 14.2 LRJPAC), en base a las circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que la hagan conveniente. No parece existir ningún argumento que justifique el mantenimiento de este elenco de circunstancias en la redacción de este precepto, sobre todo cuando éstas ya han desaparecido de la formulación del art. 13.1 (delegación) tras las modificaciones introducidas por la Ley 4/1999, de 13 de enero, estimándose que son razones tan amplias que el inciso realmente sobra. Así lo han debido de entender algunas Comunidades Autónomas cuando prevén que la avocación opera únicamente cuando existan razones suficientes que la justifiquen (La Rioja) o razones de excepcionalidad o de interés general que la motiven (Cataluña). Del análisis de distintas resoluciones de avocación podemos extraer razones muy variopintas: necesidad de coordinar procedimientos, cooperar con otros órganos administrativos, el número considerable de interesados afectados, la trascendencia social o económica del asunto, razones coyunturales de organización administrativa, eficacia en la gestión, etc. Sorprendentemente esta figura puede resultar útil, incluso, para solventar supuestos de abstención, como lo demuestra la Resolución de 26 de junio de 2002, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se acepta la abstención formulada la Directora General de los Registros y del Notariado y se avoca la competencia para resolver el concurso de provisión de vacantes de Notarías, convocado por Resolución de 23 de mayo de 2002 (BOE núm. 164, de 10 de julio). En esta ocasión la intención de la citada Directora General era la de participar en el concurso de referencia cuya resolución también le correspondía, escollo que se logra superar gracias a la avocación por parte del superior jerárquico de la competencia para resolver dicho proceso. 14. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. "Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico…", op. cit., pp. 729-730. 15. MOZOS TOUYA, ISABEL DE LOS. "La avocación: de la Ley de 1958…", op. cit. La Resolución de 3 de julio de 2000, del Servicio Andaluz de Salud, sobre avocación de competencia delegada (BOJA núm. 82, de 18 de julio) no puede expresarlo mejor cuando dice que "la presente avocación no modifica el régimen de delegación establecido, que subsistirá en sus propios términos en tanto no sea revocado o modificado por resolución expresa". 16. Así lo pone de manifiesto el art. 28.4 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. 17. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco y GONZÁLEZ RIVAS, Juan José. "Comentarios a la Ley 4/1999…", op. cit., p. 337. LA AVOCACIÓN... 185 186 JOAQUÍN MESEGUER YEBRA Otro supuesto absolutamente peculiar es el de la avocación de un asunto perteneciente a una competencia previamente delegada en un órgano colegiado, al darse la circunstancia de que no se reunía el quórum suficiente para la adopción de acuerdos debido a la abstención de alguno de sus miembros [Resolución de avocación del Alcalde del Ayuntamiento de Tudanca (Cantabria)].18 . Con este tipo de ejemplos, y más allá de la lógica suspicacia que el empleo de esta técnica suscita respecto de la presumible y exigida neutralidad de la Administración pública, la avocación irrumpe en el ordenamiento como garantía de imparcialidad, acierto en las decisiones y rechazo al favoritismo y arbitrariedad. III. EL ELEMENTO SUBJETIVO 1. El avocante: los órganos superiores El art. 14.1 únicamente alude a los "órganos superiores" lo que parece no requerir que sea el inmediato jerárquico superior, ni siquiera el delegante cuando sean, avocante y avocado, órganos jerárquicamente dependientes y haya una delegación preexistente. MURILLO DE LA CUEVA habla, en este último supuesto, de una suspensión parcial de la delegación19. Surgen así dos tipos de avocación: la "propia", que consiste en enervar la competencia ordinaria del órgano inferior, y la "impropia", que no es sino una revocación puntual de una delegación anterior (STSJ de Andalucía de 23 de junio de 1997). Por otra parte el empleo de la expresión "órganos superiores" es, cuando menos, confusa por cuanto la LOFAGE y algunas Leyes autonómicas20 reservan esta denominación para un tipo de órganos en concreto [en el primer caso, Ministros y Secretarios de Estado –art. 6.2 a) de la Ley–] frente a los "órganos directivos". Sin embargo, la práctica desborda esta hipótesis sin que se plantee ninguna duda de que la facultad de avocación pueda ser ejercitada por cualquier órgano respecto de aquéllos que son jerárquicamente inferiores. Si la facultad de avocar reside en cualquier órgano superior a aquél a quien corresponde el conocimiento del asunto cuya decisión se recaba, cabría plantearse qué ocurriría en el caso de que se pretendiera ejercitarla simultáneamente por varios órganos, posibilidad ésta que ha sido calificada como pintoresca y aberrante21, pero posible en cualquier caso. Igual opinión merecería la avocación en cadena, hipótesis sobre la que no se pronuncia la Ley a diferencia de lo que ocurre con la subdelegación, proscrita salvo que la Ley la autorice expresamente. En la normativa autonómica la determinación del órgano avocante sigue un criterio más o menos uniforme, reconociendo esta facultad para los titulares de las Consejerías cuando se trata de avocar el conocimiento de un asunto que corresponda ordinariamente a los órganos inferiores (art. 74.1 de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, art. 18. BOC núm. 198, de 14 de octubre de 2002. 19. MURILLO DE LA CUEVA, Enrique Lucas. Capítulo dentro de la Obra "Administraciones Públicas y ciudadanos (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común". Coordinada por Benigno PENDÁS GARCÍA, Editorial Praxis. Barcelona, 1993, p. 240. 20. En La Rioja la competencia se atribuye a los órganos superiores de la Administración Autonómica, entendiendo por tales, aquéllos que designa la Ley 3/1995, de 8 de marzo, de Régimen Jurídico del Gobierno y la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja (Presidente, Vicepresidente o Vicepresidentes, si los hubiere, el Consejo de Gobierno y los Consejeros -art. 4-). 21. Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco y GONZÁLEZ RIVAS, Juan José. "Comentarios a la Ley 4/1999…", op. cit., p. 341. NOTAS Y COMENTARIOS 17.1 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre régimen jurídico de la Administración del Principado de Asturias, art. 43 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la administración de la Generalidad de Cataluña y art. 37. 1 del DLeg. 2/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón), aunque en algunos casos la atribución se amplía genéricamente a los órganos delegantes cuando se trate de asuntos relativos a competencias que se ejerzan por delegación. En la normativa aragonesa, cualquier otro órgano del Departamento necesitará la autorización expresa del Consejero para poder avocar. 2. La iniciativa de avocar Aunque lo propio es que la avocación sea acordada unilateralmente por el órgano avocante, la doctrina no ve mayor problema en aceptar que la avocación pueda ser rogada o instada por los interesados o algún órgano administrativo, sin que esta petición vincule en manera alguna al órgano competente para avocar22. Una manifestación de esta segunda posibilidad la deducimos del art. 8.1 b) del RD 391/1996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, cuando dice que el Ministro de Economía y Hacienda resolverá en vía económico-administrativa las reclamaciones que por su índole, cuantía o trascendencia de la resolución que haya de dictarse considere el Tribunal Económicoadministrativo Central que deban ser resueltas por aquél. Otra podría ser la mención del art. 12.2 del RDLeg. 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual los órganos de contratación, a través del Ministro correspondiente, podrán elevar un contrato no comprendido en las letras precedentes del mismo artículo a la consideración del Consejo de Ministros23. El ejemplo práctico lo encontramos en esta ocasión en la Resolución de 2 de agosto de 2002, de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se deja sin efecto la de 24 de julio de 2002 de avocación de competencias, y se delegan determinadas competencias a favor del Director General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial (BOE núm. 185, de 3 de agosto), al prever que el órgano "delegado" pueda, en el ámbito de las competencias que se delegan, someter al Secretario de Estado los expedientes que por su trascendencia considere oportunos. 3. Intervención de otros órganos Aunque nada se diga sobre la comunicación de la avocación al órgano del que se avoca la competencia, MURILLO DE LA CUEVA entiende que será necesario efectuarla al objeto de que suspenda de inmediato sus actuaciones24 (en la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la administración de la Generalidad de Cataluña se prevé expresamente esta comunicación). El apar- 22. Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. "Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico…", op. cit., p. 735. 23. El art. 11.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas prevé que los órganos competentes para la realización de los actos de adquisición, gestión, administración y enajenación de bienes y derechos del Patrimonio del Estado puedan proponer al Ministro de Hacienda su elevación a la consideración del Consejo de Ministros. La Resolución de 21 de marzo de 1988, de la Intervención General de la Diputación General de Aragón, por la que se delega en el Jefe del Servicio de Contabilidad la intervención formal y material del pago y en el Jefe de Servicio de Tesorería la firma de los instrumentos para hacer efectivas las obligaciones (BOA núm. 32, de 30 de marzo), establece que "los Jefes de Servicio podrán, en el ámbito de las atribuciones que se delegan, someter al Interventor General las cuestiones que por su trascendencia consideren convenientes". 24. MURILLO DE LA CUEVA, Enrique Lucas. Capítulo dentro de la Obra "Administraciones Públicas y ciudadanos…", op. cit., p. 242. LA AVOCACIÓN... 187 188 JOAQUÍN MESEGUER YEBRA tado segundo de la DAd Decimotercera de la LOFAGE, mientras tanto, ordena que las avocaciones sean puestas en conocimiento del superior jerárquico ministerial del órgano avocante sin concretar el momento preciso en que ha de efectuarse dicha comunicación25. Por su parte el art. 28.4 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares condiciona las avocaciones que efectúen los órganos directivos a que sean autorizadas, con carácter previo, por el Consejero del que dependan. IV. OBJETO 1. Competencias cuyos asuntos pueden ser avocados Los asuntos que podrán ser avocados serán aquéllos cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a los órganos administrativos dependientes del avocante26. Sin embargo esta afirmación no es del todo absoluta tras la LRJPAC, pues se permite la avocación "extrajerárquica" siempre que se trate de un asunto relativo a una competencia previamente delegada por el órgano avocante. Según DE LOS MOZOS TOUYA no cabrá esta técnica con respecto a las competencias conjuntas, ni tampoco con respecto a las competencias alternativas porque, en este caso, si son solidarias bastará con que sean ejercidas por cualquiera de los órganos titulares, lo que excluirá su ejercicio por los demás, y si son condicionadas tampoco será necesario el acto de avocación pues bastará con que se den las condiciones previstas normativamente para que puedan ejercerse27. La Ley no establece ningún tipo de limitación respecto de las competencias resolutorias que podrán avocarse28. MURILLO DE LA CUEVA excluye, por esa razón, las competencias normativas y entiende que deberían también serlo los asuntos cuya delegación está prohibida en el apartado 2º a) del art. 13 LRJPAC (los que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas), así como aquellos otros que se determinen por Ley29. Podría añadirse a esta relación y a criterio de un sector doctrinal la avocación de la competencia para la resolución de recursos, salvo que ésta hubiera sido previamente delegada (por ejemplo, en un recurso potestativo de reposición), ya que de otra forma se estarían desvirtuando las reglas de competencia establecidas en el Título VII de la Ley. 2. Carácter puntual de la avocación Curiosamente en la motivación de la Resolución de 26 de mayo de 2004, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Laboral de la Comunidad valenciana, por la que se acuerda avocar en dicha Dirección el conocimiento y resolución de los expedientes de regulación de empleo de suspensiones de contrataciones de trabajo, vincula- 25. Según algunos autores, se remitirá copia del acuerdo de avocación al superior jerárquico una vez incorporado el original al expediente. Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco y GONZÁLEZ RIVAS, Juan José. "Comentarios a la Ley 4/1999…", op. cit., p. 346. 26. DE LA VALLINA opinaba que la avocación era una técnica que sólo operaba respecto de competencias desconcentradas en órganos inferiores. 27. MOZOS TOUYA, ISABEL DE LOS. "La avocación: de la Ley de 1958……", op. cit. 28. Algunos autores hablan sólo de competencias decisorias. Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco y GONZÁLEZ RIVAS, Juan José. "Comentarios a la Ley 4/1999…", op. cit., p. 334. 29. MURILLO DE LA CUEVA, Enrique Lucas. Capítulo dentro de la Obra "Administraciones Públicas y ciudadanos…", op. cit., p. 241. NOTAS Y COMENTARIOS das al Plan de Ayudas en el Sector Textil (DOGV núm. 4.763, de 28 de mayo), se hace una cita defectuosa del art. 14.1 LRJPAC del que se dice prevé que la avocación pueda realizarse con carácter general o puntual. Ya lo hemos apuntado desde un principio y algunas normas autonómicas lo detallan con total precisión: La avocación no tendrá carácter general y sólo surtirá efectos para uno o diversos procedimientos concretos, determinados o determinables (art. 28.4 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y art. 43 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la administración de la Generalidad de Cataluña). Sin embargo la práctica (viciada) es otra historia. La Orden de 5 de mayo de 2004, de la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 90, de 10 de mayo) avoca, ante el cese del titular y Secretario General de una de las Delegaciones Provinciales de esa Consejería, el conjunto de las competencias del órgano para acto seguido delegarlas en otro distinto, desconociendo que existen las figuras de la suplencia y revocación de la delegación a esos fines30. Más sentido tiene el Acuerdo de 4 de noviembre de 2003, del Consejo de Gobierno de Andalucía (BOJA núm. 216, de 10 de noviembre), por el que se avocaba una competencia propia de distintas Consejerías, para delegarla posteriormente en una de ellas31. La única duda que se nos puede plantear en este último supuesto es cómo encajar una y otra figuras, puesto que la primera opera para un asunto concreto (avocación), y la segunda (delegación), al menos en principio, respecto de la competencia en sentido genérico, abstracto. Este tipo de delegaciones para un asunto concreto no es nada excepcional sino algo ya típico, aunque nuestro juicio ha de ser de total reproche. La doctrina apenas reprueba este empleo corrupto de la avocación. La Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de noviembre de 2001, al enjuiciar si nos hallamos ante una avocación u otra figura distinta rechaza finalmente que nos hallemos ante aquella técnica dado su carácter "de permanencia y alcance general, al afectar a todos los expedientes que pudiera tramitar la Inspección de los Tributos mientras no se cubriera el puesto de Inspector-Jefe, todo ello con la finalidad razonable y lógica de evitar, como se dice en el propio acuerdo, los perjuicios que tal situación pudiera ocasionar al correcto funcionamiento del servicio y, en último lugar, a las arcas de la Diputación Regional...". Más que un acuerdo de avocación, dice el Tribunal, se trataría de una asunción interina de competencias. Esta perversión de la avocación adquiere aún mayor intensidad cuando se emplea la técnica para fines distintos de aquéllos para los que se creó. Al igual que ocurre con la delegación, es bastante frecuente detectar el uso incorrecto de la avocación como sustitutiva de la suplencia. Así, por ejemplo, la Resolución de 24 de julio de 2002, de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, avoca competencias de la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial ante una situación de vacancia de su titular y el carácter ineludible de una serie de gastos a realizar (BOE núm. 178, de 26 de julio). Como curiosidad hay que decir que esta avocación apenas tuvo una semana de vigencia puesto que el 2 de agosto (BOE núm. 185, de 3 de 30. Por Orden de 18 de junio de 1999, se avocan todas las atribuciones de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura, en materia de Urbanismo y Ordenación del Territorio, en el Consejero de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo (DOE núm. 76, de 7 de julio). En sentido parecido la Resolución de 24 de julio de 2002, de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, avoca competencias de la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial (BOE núm. 178, de 26 de julio). 31. La competencia que se avocaba y posteriormente delegaba era para iniciar, instruir y resolver el procedimiento administrativo de reclamación de gastos y costes asumidos con carácter subsidiario por la Administración andaluza con motivo del vertido producido por la rotura de la balsa minera de decantación de residuos de las minas de Aznalcóllar (Sevilla). LA AVOCACIÓN... 189 190 JOAQUÍN MESEGUER YEBRA agosto) se dictaba nueva Resolución por la que se dejaba sin efecto la mencionada avocación. Otros dos ejemplos más: la Resolución de 30 de junio de 1998, de la Dirección General de Administración Local e Interior, avoca determinadas competencias delegadas en la Directora Territorial de la Junta de Extremadura en Badajoz en materia de Espectáculos Públicos (DOE núm. 75, de 2 de julio), durante una quincena y la Resolución de 14 de diciembre de 2000, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, que avoca, en determinadas circunstancias y con carácter temporal, la liquidación de unas tasas que se devenguen durante un determinado periodo de tiempo (BOE núm. 4, de 4 de enero de 2001). Las resoluciones de delegación o avocación suelen limitar sus efectos a períodos concretos de tiempo cuando se usan erróneamente con el fin de designar suplentes en períodos vacacionales o de ausencia, en los que actuarán unos órganos por delegación de otros32, confundiendo la técnica de la delegación con la designación de las suplencias (a menudo, denominadas incorrectamente "sustitución")33. Se echa mano de esta figura ante la previsión de la vacancia o ausencia del titular del órgano, y en vez de permitir que opere el orden de suplencias que exista en cada caso o el que venga en aplicación conforme a las normas generales del régimen jurídico estatal, autonómico o local que correspondan, se procede preventivamente a delegar o avocar la competencia, lo que constituye una práctica total y absolutamente rechazable. V. REQUISITOS DE PUBLICIDAD El acuerdo de avocación deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte (art. 14. 2 de la Ley), con el fin de que los propios ciudadanos puedan conocer a las autoridades y funcionarios bajo cuya responsabilidad se tramitan los procedimientos en los que ostentan la condición de interesados [art. 35 b) LRJPAC]. Con esta cautela se garantiza que los interesados puedan promover, en su caso, la pieza separada de recusación, de acuerdo con lo que dispone el art. 29 LRJPAC, dando lugar a la suspensión de la tramitación del procedimiento, según la regulación que el art. 77 de la Ley hace de las cuestiones incidentales. La publicación del acuerdo de avocación sólo será precisa cuando se derive de las exigencias de notificación a los interesados. La Ley regula tres supuestos concretos: - Cuando los interesados en el procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el art. 59. 1 LRJPAC, o bien, intentada la notificación, no se hubiera podido practicar. - Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada. 32. Orden de 26 de julio de 2000, por la que se delegan determinadas competencias en las Jefaturas de Servicio y de Sección de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología (DOE núm. 89, de 1 de agosto). 33. Decreto de delegación de funciones del alcalde del Ayuntamiento de Astillero (Cantabria), BOC núm. 165, de 27 de agosto. Este Decreto otorga en sustitución (debería ser suplencia) las funciones de la Alcaldía, y delega la firma. Resolución de 23 de julio de 1996, del Delegado Provincial de la Junta de Comunidades en Ciudad Real, por la que se delegan competencias en el Delegado Provincial de Industria y Trabajo (DOCM núm. 34, de 2 de agosto). Habla también de sustitución para un supuesto de ausencia. Orden de 26 de julio de 2000, por la que se delegan determinadas competencias en las Jefaturas de Servicio y de Sección de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología (DOE núm. 89, de 1 de agosto). NOTAS Y COMENTARIOS - Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. Fuera de estos supuestos no será precisa la publicación, ya que al limitarse la avocación únicamente a la resolución o decisión de un asunto concreto, y no a la competencia en abstracto, no habrá más interesados que los existentes en ese procedimiento en concreto. No obstante, la legislación canaria obliga a publicarla en el Boletín Oficial autonómico (art. 31.5 de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias), si bien se refiere concretamente a las avocaciones generales, noción ésta nada ortodoxa a la luz del concepto que hemos analizado de esta técnica. VI. ASPECTOS FORMALES 1. La resolución de avocación Hemos de distinguir los aspectos relativos a la resolución por la que se acuerda la avocación, y la que se dicta en virtud de ella. Por lo que atañe a la primera, y dada su naturaleza de acto singular, deberá observar los requisitos predicables de tal categoría y no los propios de las disposiciones de carácter general, afirmación ésta nada irrelevante porque es precisamente este otro de los defectos que se aprecian fácilmente en la praxis. Por tanto habrá que evitar los preámbulos, la estructura articulada (mejor apartados o cláusulas), la utilización de los términos "disposición", "dispongo", "dispone", etc., o el empleo de los términos como "entrada en vigor", adecuado para las normas pero no para los actos o resoluciones administrativas, en los que la expresión adecuada es "surtirá", "producirá" o "desplegará" efectos. El carácter motivado de la avocación nos remite a lo dispuesto en el art. 54 LRJPAC (actos motivados), que impone para este tipo de actos un contenido o estructura mínima compuesta por una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. 2. La plasmación formal de la avocación En cuanto a la forma de hacer constar que la resolución se adopta por avocación, no existe ninguna previsión concreta en la LRJPAC. Lo más correcto es que en los fundamentos de derecho de aquéllas resoluciones que deban adoptarse por avocación se haga expresa mención a ella, sin que sea precisa su constancia en el pié de firma34. No obstante, en ocasiones se opta por esta solución mucho más escueta y menos expresiva. Lo que no parece oportuno es que se haga a semejanza de las resoluciones adoptadas en virtud de delegación, en las que se hace constar tanto delegante como "delegado", que es quien firma sin perjuicio de la imputación al delegante. Aquí sólo debería aparecer el órgano avocante ya que es el único firmante y responsable del acto adoptado35. Al interesado le resulta irrelevante quién fuera el competente originario si en su día se le comunicó la decisión de avocación, tal como resulta preceptivo por ordenarlo así la LRJPAC, garantizándosele su derecho de defensa o a formular la eventual recusación del avocante. 34. Dos ejemplos recientes que se ajustan en gran medida a esta opción son el RD 1.935/2004, de 17 de septiembre, por el que se afecta al Patrimonio Nacional un busto que representa la figura de Su Alteza Real Don Juan de Borbón (BOE núm. 231, de 24 de septiembre) y la Orden ECI/2756/2004, de 24 de julio, por la que se adjudican los Premios Nacionales Fin de Carrera de Educación Universitaria correspondientes al curso 2002-2003 (BOE núm. 194, de 12 de agosto). 35. En el pié de firma de la información pública de proyecto de fabricación de equipos de frenado para la industria de automoción acordada el 1 de agosto de 2003 por el Consejero de Medio Ambiente del Gobierno de Cantabria por avocación, aparece también el Director General de Medio Ambiente (BOC núm. 176, de 12 de septiembre). LA AVOCACIÓN... 191 192 JOAQUÍN MESEGUER YEBRA Tampoco pide la Ley que se expliciten los datos identificativos de la resolución por la que se acordó la avocación (y en su caso los de su publicación), pero no es mala práctica por cuanto aporta mayor información al ciudadano y transparencia. VII. IMPUGNABILIDAD El acuerdo de avocación, en principio, no es un acto de trámite cualificado que pueda decidir directa o indirectamente el fondo del asunto, determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento, o producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos de los interesados (art. 107. 1 de la Ley). Por esa razón, contra dicho acuerdo no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra la resolución del procedimiento, lo que no es sino reproducción del segundo párrafo del art. 107.1 ya citado. ESCUSOL BARRA y RODRÍGUEZ ZAPATA consideran que procedería recurso administrativo en el supuesto de que el acuerdo produjera alguno de los efectos descritos al inicio del párrafo36. VIII. LA AVOCACIÓN EN LA NORMATIVA SECTORIAL Las Leyes sectoriales recogen diferentes supuestos de avocación, algunos de los cuales pasamos a referir. En los apartados 4º y 5º del art. 94 del derogado RDLeg. 1.091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, se decía que el Interventor General del Estado y los Interventores de las Delegaciones de Hacienda podrían avocar para sí cualquier acto o expediente que considerasen oportuno (esta facultad fue duramente criticada por algunos autores que consideraban que relativizaba total y absolutamente el sistema competencial). DE LOS MOZOS TOUYA opina que este tipo de previsiones contradice los principios más elementales de la organización administrativa en nuestro sistema jurídico y sería más correcto hablar de competencias compartidas, atribuidas de forma alternativa en favor de los órganos inferiores y de sus superiores, condicionadas a que no sean ejercidas por los otros órganos y con el derecho de los superiores a impedir su ejercicio a los inferiores, sin perjuicio del control ordinario que les corresponde a aquéllos37. El art. 63.2 y 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, norma que deroga aquel texto refundido recoge también otros supuestos de avocación. El art. 11.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas prevé que el Consejo de Ministros pueda avocar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier acto de adquisición, gestión, administración y enajenación de bienes y derechos del Patrimonio del Estado. El art. 61.4 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado recoge otro supuesto relacionado con las funciones inspectoras que puede ejercer por avocación el Abogado General del EstadoDirector del Servicio Jurídico del Estado con respecto a la Abogacía del Estado en el Ministerio de Justicia. La Dirección General de Ordenación de las Migraciones cuando lo estime pertinente, también podrá avocar el conocimiento y resolución de las solicitudes de los permisos de trabajo regulados en el RD 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. El Director de la Oficina Española 36. ESCUSOL BARRA, Eladio y RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, Jorge. "Derecho Administrativo Procesal…", op. cit., p. 81. 37. MOZOS TOUYA, ISABEL DE LOS. "La avocación: de la Ley de 1958……", op. cit. NOTAS Y COMENTARIOS de Patentes y Marcas podrá avocar el conocimiento de cuantos asuntos estime oportuno, cuya resolución corresponda, ordinariamente o por delegación, a los Subdirectores Generales y demás órganos de aquél dependientes (art. 12. 4 del RD 1.270/1997, de 24 de julio, por el que se regula la Oficina Española de Patentes y Marcas). El Secretario de los Tribunales Regionales Económico-Administrativos podrá avocar para sí, mediante acuerdo motivado que deberá notificarse a los interesados, el conocimiento de los asuntos de la competencia de los Secretarios Delegados, en los que concurran circunstancias que lo hagan conveniente a su juicio (art. 17. 2 del RD 391/1996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas) y, para concluir, los Jefes de Delegación diplomática serán nombrados por el Ministro de Asuntos Exteriores, a propuesta, en su caso, del Departamento directamente afectado. No obstante, el Consejo de Ministros podrá avocar esta facultad y nombrar directamente a los Jefes de Delegación que considere oportuno, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores (art. 19. 2 del RD 632/1987, de 8 de mayo, sobre organización de la Administración del Estado en el exterior). LA AVOCACIÓN... 193 194 JOAQUÍN MESEGUER YEBRA Abreviaturas Art: artículo Arts: artículos ATS: Auto del Tribunal Supremo BOA: Boletín Oficial de Aragón BOC: Boletín Oficial de Cantabria BOCyL: Boletín Oficial de Castilla y León BOCAIB: Boletín Oficial de las Islas Baleares BOCan: Boletín Oficial de Canarias BOCM: Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid BOE: Boletín Oficial del Estado BOJA: Boletín Oficial de la Junta de Andalucía BOLR: Boletín Oficial de La Rioja BOME: Boletín Oficial de Melilla BON: Boletín Oficial de Navarra BOPA: Boletín Oficial del Principado de Asturias BOPV: Boletín Oficial del País Vasco CE: Constitución española Dad: Disposición adicional DLeg: Decreto Legislativo DOCM: Diario Oficial de Castilla-La Mancha DOE Diario Oficial de Extremadura DOGV: Diario Oficial de la Generalidad Valenciana LBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencio so-administrativa LOFAGE: Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado LPA: Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 LRJAE: Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 LRJPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Admi nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común RD: Real Decreto RDLeg.: Real Decreto Legislativo SAN: sentencia de la Audiencia Nacional ss: siguientes SSTSJ: sentencias del Tribunal Superior de Justicia SSTS: sentencias del Tribunal Supremo STS: sentencia del Tribunal Supremo STSJ: sentencia del Tribunal Superior de Justicia TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia
