CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL

CORTE
NACIONAL DE
JUSTICIA
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
SALA DE LO PENAL
JUICIO PENAL:
No. 0796- 2012
RESOLUCION:
No. 1055
PROCESADOS:
AGUINDA URAPARI ADAN HERNEY y
MUYOLUEMA NOLBERTO ISMAEL
OFENDIDO (A):
ARTEAGA ACOSTA CARLOS
RECURSO:
CASACION
POR:
RABO AGRAVADO
- 2013
J.I.
-
SALA PENAL
LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DEL PUEBLO
SOBERANO DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, LA SALA
ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO CORTE
NACIONAL DE JUSTICIA
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,
PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.- Quito,1~. de septiembre
de 2013, las .1JJH130
VISTOS: Los ciudadanos procesados, Adan Herney Aguinda Urapari y
Nolberto Ismael Muyolema Oyalasa, interponen recurso de casación en contra
de la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de
Napo de 22 de junio de 2012, a las 17h00, la cual niega los recursos de
apelación propuestos por los procesados, y confirma la sentencia dictada por el
Tribunal de Garantías Penales de Napo, de 6 de febrero de 2012, a las 13h55;
y, declara a Adan Herney Aguinda Urapari, y Nolberto Ismael Muyolema, autor
y cómplice, respectivamente, del delito de robo calificado tipificado en el
artículo 550 del Código Penal, reprimido en el artículo 551, con las
circunstancias del artículo 552.1.2 inciso segundo, en concordancia con los
artículos 30.1, 33, 42, 43, 47 y 80 regla 4; con los efectos de los artículos 59 y
60 del mismo cuerpo legal; imponiéndoles la pena de seis y tres años de
reclusión menor, respectivamente.
Por el sorteo realizado, le correspondió conocer del presente recurso a este
Tribunal de Casación, de la Corte Nacional de Justicia, integrado por la Doctora
Gladys Terán Sierra como Jueza Ponente, y los Doctores Paúl Iñiguez Rios y
Johnny Ayluardo Salcedo, como Jueces Nacionales miembros del Tribunal; por
lo que, habiéndose agotado el trámite legal pertinente y al ser el estado de la
causa el de resolver, para hacerlo se considera:
1. COMPETENCIA
Acorde a lo dispuesto en los artículos 184.1 y 76.7k) de la Constitución de
la República, artículos 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial
(reformados mediante la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la
/J,9
2
Función Judicial publicada en el Suplemento del R. O. No. 38 de 17 de julio de
2013); artículo 349, del Código de Procedimiento Penal; y, acorde al articulo 5
de la Resolución No. 04-2013 de la Corte Nacional de Justicia, de 22 de julio de
2013, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal
Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, es competente para resolver
los recursos de casación y revisión.
Este recurso de casación, ha sido tramitado conforme las normas
procesales de los artículos 349 al 358 del Código de Procedimiento Penal, de
igual forma se ha aplicado lo que dispone el artículo 76.3 de la Constitución de
la República.
2 ANTECEDENTES
DE
LA
SENTENCIA
IMPUGNADA
Y
ACTUACIONES PROCESALES
El 9 de enero de 2011, mediante parte policial elaborado por el Cbop. de
Policia Jorge Guachala se da a conocer que alrededor de las 4h00, en el
sector HoIlin, el señor Carlos Jorge Arteaga Acosta y su acompañante Sr
Gustavo Chasipanta, fueron objeto de asalto y robo en su vehiculo tipo camion
de placas ZPA-679, por individuos que se encontraban encapuchados y
armados, quienes los habían agredido físicámente y se sustrajeron la suma de
USD 3.400,oo y dos celulares; que los dos individuos se dieron a la fuga en
una camioneta tipo taxi sin placas.
Con el referido parte policial se inició la indagación previa No. 22-11-Fi, en
la que se practicaron varias diligencias con las cuales la Fiscalíia, en la
audiencia de formulación de cargos inició Instrucción Fiscal en contra de César
Miguel Tanguila Shiguango por el delito de robo calificado, vinculando
posteriormente a Adán Herney Aguinda Urapari y a Nolberto Ismael Muyolema
Oyasa.
El 18 de agosto de 2011, se evacuó la audiencia preparatoria de juicio y
formulación de dictamen, en donde la instrucción fiscal concluyó con dictamen
acusatorio en contra de Adán Herney Aguinda Urapari y de Nolberto Ismael
3
Muyolema Oyasa en calidad de: autor y cómplice, respectivamente, del delito
tipificado en el artículo 550 del Código Penal, reprimido en el artículo 552.1.2,
en concordancia con los artículos 592 y 597 ibídem; absteniéndose de acusar a
César Miguel Tanguila Shiguango.
El 24 de agosto de 2011, el Juzgado Segundo de Garantías Penales y
Tránsito de Napo, consideró que de los resultados de la instrucción fiscal se
desprendieron presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito de
robo tipificado en el artículo 550 y reprimido en el artículo 552.1.2 del Código
Penal, por lo que dictó auto de llamamiento a juicio en contra de Adán Herney
Aguinda Urapari y de Nolberto Ismael Muyolema Oyasa, en calidad de: autor y
cómplice, respectivamente, del delito referido; también dictó auto de
sobreseimiento provisional del proceso y del prócesado a favor de César
Miguel Tanguila Shiguango.
Radicada la competencia en el Tribunal Primero de Garantías Penales de
Napo, el 6 de febrero de 2012, a las 13h55, se dictó sentencia en la que se
declaró la culpabilidad de Adán Herney Aguinda Urapari y de Nolberto Ismael
Muyolema Oyasa, como autor y cómplice, condenándolos a seis y tres años de
reclusión menor, respectivamente, por el delito de robo agravado tipificado en
el art. 550 deI Código Penal, reprimido en los artículos 551 y 552.1.2 e inciso
segundo, ibídem, en concordancia con los artículos 30.1, 42, 43, 47 y 80 regla
4 del mismo cuerpo legal.
El Tribunal, basó su sentencia con fundamento a los siguientes medios
probatorios aportados por los sujetos procesales en la audiencia de juicio:
-
Testimonio del Dr. Francisco Balcazar Ordoñez, quien manifestó que el 2
de febrero de 2011 realizó el examen médico a Carlos Arteaga, que
había una pequeña costra fina en la región occipital por una herida
contusa producida cerca de un mes atrás, por el golpe con la cacha de
-
un revólver, que determinó 5 días de incapacidad para el trabajo.
Testimonio del ofendido Carlos Jorge Arteaga Acosta, quien señaló que
el 9 de enero de 2011, cuando iba a seleccionar ganado en el Sacha, en
compañía de los señores Chasipanta y Alejandro Mamallacta, a la altura
Lv
4
del sector Hollín, al ingresar a ¡as curvas, una camioneta intentó botarle
a ¡a cuneta y ¡e rebasó; que pasado unos 5km, antes de Pachacutic,
entre curvas, al girar a ¡a derecha, en un puente y al salir de éste, se
encontraba ¡a camioneta, de la que se bajaron cuatro individuos con
capucha, unos pequeños y un joven alto (Muyolema) a quien lo
reconoció por sus características, que lo golpearon con la cacha del
revólver, que a sus dos compañeros los trasladaron al camión, que los
encañonaron con pistolas, revisaron el camión y sacaron US $ 2.800,oo,
y de su pantalón sacaron US $ 700,oo; que los hechores luego se
subieron a la camioneta y escaparon, que el vehículo era de la
-
Cooperativa 15 de Noviembre.
Testimonio del Policía Jorge Hernán Guachilla Flores, quien indicó que
fue avisado por la radio patrulla y que el señor Arteaga denunció lo
sucedido.
Testimonio del Policía Oscar Ulpiano Jarrín Bayas, quien realizó el
reconocimiento del lugar de los hechos, y señaló que se trataba de una
escena abierta de la Y, km 24, con dirección al este, sector Hollín, en el
puente Narupa, vía de primer orden; que el entorno no era habitado, no
tenía alumbrado, de extensa vegetación, poca circulación vehicular; que
realizó también el reconocimiento pericial de la evidencia, vehículo
marca Toyota, tipo camioneta, de placas NAE-227, de la Cooperativa 15
de Noviembre, disco 12, que no tenía placas, que en el parabrisas tenía
una leyenda The Skinny, en la parte lateral derecha la leyenda Taxi, en
-
la parte superior un rótulo luminoso Taxi.
Testimonio urgente de Levison Aldair Machoa Cuellar, quien señaló que
vivía en las cinco esquinas, que Adán era su primo, el cual no trabajaba
y que salió del cuarto a las 2h00 y regresó con dinero (9 de enero de
2011), que por referencias conoció que asaltaron al carro del carnicero y
al Transporte Amazonas en un taxi amarillo, que si conocía a Muyolema,
alto, flaco, peinado para atrás, medio negrito, que un día fue al centro y
Aguinda le dijo que era su amigo que manejaba un taxi.
-
Testimonio del Policía William Roberto Iza Iza, quien realizó la detención
del vehículo, disco 12, de la Cooperativa 15 de Noviembre; indicó que
había solicitado la detención de Alex Payaguaje, Juan Paredes Adán
5
Aguinda y Nolberto Muyolema, que coordinó con la policía debido a los
asaltos ocurridos en los cuales habrían participado, que se cotejó el
celular de Muyolema.
Testimonio de Jorge Cristóbal Morocho, quien señaló que el señor
Muyolema el 9 de enero de 2011, había llegado al lugar de comidas del
terminal terrestre, señalando que había hecho una carrera del km 24,
que recibió una llamada del señor Arteaga, quien le pidió hacer una
carrera porque lo asaltaron, que eso fue a las 5h30.
Testimonio de Gustavo Chasipanta Catagna, quien manifestó haber
trabajado con el señor Arteaga, que con él, y su compañero Alejo, se
fueron de viaje; que cuando pasaron por Pachacutic, un taxi estaba
atravesado en el puente, que salieron cuatro encapuchados, se llevaron
su celular; que al señor Arteaga se le llevaron la plata, que utilizaron
armas de fuego; que el señor Muyolema estaba en el carro.
Testimonio de Alejandro Ramón Alvarado Mamallacta, quien indicó que
era trabajador del señor Arteaga, que con él y su compañero Gustavo se
iban de viaje a Sacha, que pasaron por Pachacutic, que sorpresivamente
estaba un taxi atravesado, que del otro lado del puente salieron cuatro
encapuchados, que dos le cogieron a su compañero y les botaron a la
cuneta, que se llevaron el celular, la plata; que los asaltantes utilizaron
armas, que Muyolema estaba en el taxi.
Testimonio del procesado, Nolberto Ismael Muyolema Oyasa, quien
manifestó que el 9 de enero de 2011, en la madrugada, estuvo
durmiendo en su casa ubicada en Quero, que se dedica a la agricultura,
que no conocía al señor Paredes, alias Manzanita, que no sabía
conducir y tampoco tenía vehículo; que su padre era propietario de una
camioneta doble cabina, color amarilla, taxi, que su padre vivía en Tena;
que iba cada dos meses a esa ciudad, que no conocía al señor Morocho,
que no sabía de estos hechos, no conocía al señor Arteaga; que a parte
de la agricultura trabaja en el Hostal del señor Jofre López desde el 1 de
diciembre de 2010, desde las 13h00, hasta las 19h00; que vivía con su
madre y tres hermanos, que actualmente estaba siguiendo el curso de
conducción.
6
-
Testimonio del procesado Adan Herney Aguinda, quien indicó que se
acostó a las 22h00, y salió al otro día las 12h00 (8 y 9 de enero de
2011), que se encontraba en el cuartel, que al salir lo detuvieron; que no
conocía a Paredes, tampoco a Nolberto Muyolema; que fue detenido por
otro caso más, no por este del camión, que no sabía a que se dedicaba
alias Manzanita, que antes de Tena vivió en Puerto El Carmen, que no
contrató los servicios de Muyolema.
-
-
Testimonio de Galo René Contreras Apo, quien declaró conocer a
Muyolema desde niño, que vivía a trescientos metros de su vivienda;
que en esa fecha (9 de enero de 2011) estaba en ese lugar, que pasaba
en el páramo y ayudaba a su madre, que estudiaba y no conducía; que
no conocía de ningún problema.
Testimonio de Miguel Efraín Echeverría Salan, quien manifestó que
Muyolema vivía en Quero en el caserío Gualcanga San Luis, a diez
minutos de su morada; que se dedicaba a la agricultura y que todo el
tiempo vivía en ese lugar.
La sentencia del Tribunal Primero de Garantías Penales de Napo, fue
apelada por los encartados Adán Herney Aguinda Urapari y Nolberto Ismael
Muyolema Oyasa, ante la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de
Napo, la cual, mediante sentencia de 22 de junio de 2012, a las 17h00, negó
los recursos de apelación propuestos y confirmó la sentencia dictada por el
Tribunal a quo que declaraba a los ciudadanos Adan Herney Aguinda Urapari,
y Nolberto Ismael Muyolema, autor y cómplice, respectivamente, del delito de
robo calificado tipificado en el artículo 550 deI Código Penal, reprimido en el art.
551, con las circunstancias del artículo. 552.1.2 inciso segundo, en
concordancia con los artículos 30.1, 33, 42, 43, 47 y 80 regla 4; con los efectos
de los artículos 59 y 60 del mismo cuerpo legal; imponiéndoles la pena de seis
y tres años de reclusión menor, respectivamente.
De esta sentencia, Adán Herney Aguinda Urapari y Nolberto Ismael
Muyolema Oyasa, han interpuesto recursos de casación, que son los que ahora
nos ocupa.
3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
3.1.
DeI recurrente, procesado, Adán Herney Aguinda Urapari
Quien, para fundamentar su recurso, por intermedio de su abogada
patrocinadora, Dra. Lolita Montoya, manifestó: que la sentencia recurrida era la
dictada por el Tribunal de Garantías Penales y por la Sala Única de la Corte
Provincial de Justicia de Napo, en la que se declaró a Adán Aguirre como autor
del delito tipificado y sancionado en los artículos 551 y 552.1.2 del Código
Penal y se le impuso la pena de seis años.
Señala, que existe una violación indirecta de la ley, que este tipo de
violación sustancial se dió por errores en la contemplación de la prueba que se
utilizó para sustentar tanto la sentencia del a quo como del ad quem; que es
claro el error de derecho en que incurrieron los juzgadores por el
desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba; que
en el considerando cuarto de la sentencia se establece que en cumplimiento de
los artículos 79, 833 y 85 del Código de Procedimiento Penal, visto el proceso,
analizados los actos probatorios, sin equívoco se encontró configurada la
existencia del delito; que el Tribunal establece que se comprobó la materialidad
del delito por la práctica del reconocimiento del lugar de los hechos, por la
evidencia del taxi, también con el testimonio de los testigos que acompañaron
al ofendido.
Indica, que es grave esta apreciación del Tribunal y que fue ratificada por la
Corte Provincial; que si se vuelve a hacer un análisis de la prueba de cargo
presentada, se establecería que el Tribunal no motivó su sentencia, que hizo
una valoración indebida de las reglas de la sana crítica, la cual no se trata de
un convencimiento íntimo y motivado, sino que es un convencimiento lógico y
motivado, racional, controlable que se basa en elementos probatorios objetivos,
que reflejan en la conciencia del juzgador para dar origen al estado psíquico de
la certeza en la que se encuentran.
a
Precisa, que en la prueba presentada (testimonio del ofendido), se
estableció que el 9 de enero de 2011, momento de cometido el delito, no se
pudo reconocer a los señores Aguinda y Muyolema, que no les conocía; que
con el reconocimiento del lugar de los hechos, el perito estableció de manera
clara que era un lugar desolado, sin alumbrado público; que al ser un hecho
nocturno producido a las 4h00, no era un lugar visible, que jamás se pudo
haber reconocido a su defendido como autor del delito; que esta prueba no era
suficiente para dictar una sentencia de condena; que el juzgador infringió el art.
140 del Código de Procedimiento Penal, que solo dió valor al testimonio del
ofendido, que tal testimonio no constituía por sí solo prueba suficiente para
demostrar la responsabilidad de las personas imputadas en un proceso penal.
Que el juzgador infringió el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal,
por cuanto no dió el suficiente valor al testimonio rendido por su defendido, el
cual era un medio de prueba y defensa a su favor, que no hubo prueba
suficiente para llegar a establecer con certeza la materialidad, ni la
responsabilidad de su defendido.
Que de esta manera, se estableció la violación de la ley en el considerando
cuarto, que afectó a la sentencia; que el juzgador jamás pudo dictar una
sentencia de condena basado en indicios, no tuvo prueba para establecer con
certeza ni la materialidad ni la responsabilidad. Establece como pretensión, que
se acoja el recurso de casación, se enmiende el error de derecho en el que
incurrió el juzgador para con su defendido.
3.2.
DeI procesado Nolberto Ismael Muyolema Oyasa
Quien, para fundamentar su recurso, lo hizo por intermedio del abogado de
la Defensoría Pública, Dr. Wilson Camino, quien señaló: que los supuestos
hechos se dieron el 9 de enero de 2011, que el señor Arteaga dijo que dos
encapuchados le robaron, que en un carro amarillo estaba su defendido el
señor Muyolema; que en virtud de ello, el Tribunal Penal, lo condenó como
cómplice del delito de robo, y la Corte Provincial ratificó tal sentencia; que el
recurso propuesto por su defendido era porque se han aplicó indebidamente
los artículos 304.a), 350 y 352 del Codigo Penal; de igual manera el articulo
106 ibídem; que hubo violación del artículo 76 de la Constitución relativo al
debido proceso, que dentro de ello no se pudo desvirtuar la presunción de
inocencia de su defendido.
Que la Corte Provincial de Napo, en el considerando Quinto, indicó que la
existencia material del delito, estaba comprobada con el informe pericial del
reconocimiento del lugar de los hechos; que si se observa tal informe, indica
que el lugar es desolado, sin alumbrado público, que no hay circulación; que
por lo tanto, no se pudo comprobar con dicha pericia la materialidad de la
infracción, si se considera que el taxi estaba sin placas, de color amarillo, que
se encontraba a varios metros del camión que fuera asaltado; que por lo tanto
hubo falta de credibilidad, que en un lugar obscuro era imposible ver el rostro
de una persona, sin embargo se dijo que era su defendido.
Indica también, que la sentencia señaló que la existencia material,
estaba demostrada con el reconocimiento de las evidencias físicas, el carro, el
cual no era de propiedad de su defendido sino de su padre; que no se pudo
comprobar conforme a derecho la existencia de la infracción.
Que la sentencia, en el considerando Quinto, señaló que la propiedad y la
preexistencia de lo sustraído, estaba justificada con el testimonio de Gustavo
Chasipanta y Alejandro Mamallacta, quienes iban con el señor Arteaga; se
pregunta ¿será cierto que con esos testimonios se prueba la materialidad del
delito?; que en el proceso no se cumplió con el artículo 106 del Código de
Procedimiento Penal, que se dice que lo que se ha robado eran US $ 3.000,oo
pero en el proceso no se encontró ningún recibo, no consta nada de que el
ofendido tenía dinero; que eso era una aplicación indebida de la ley.
Que, la sentencia motiva con relación a cómo se ha comprobado conforme
a derecho la existencia de la infracción, que violenta los artículos 250 y 304 del
Código de Procedimiento Penal, que no existe la certeza de que su defendido
estuvo ese día; que la sentencia señala a los señores Galo Contreras y Miguel
Echeverría, testigos de descargo de su defendido, quienes estuvieron con él,
lo
sin embargo no toma en cuenta esos testimonios a fin de que hayan podido ser
valorados con las reglas de la sana crítica; que es una violación del artículo 86
del Código de Procedimiento Penal, que no se cumple con los artículos 550 y
552.1.2 del Código Penal, tampoco el artículo 43 ibídem relativo a la
complicidad de su defendido; que nunca se demostró que cometiera actos
coadyuvantes o ayudó a la realización del ilícito; recuerda que su defendido
estaba en otro lugar.
Que esas eran lás fallas en las que incurrió la Corte Provincial de Justicia
de Napo; que los testigos en audiencia, se señala, reconocieron a su
defendido, que estuvo sentado allí, que nunca se realizó un reconocimiento de
identificación como establece el Código de Procedimiento Penal, que la
audiencia de juzgamiento no era audiencia de identificación, que ese
reconocimiento de su defendido era una violación a la ley; que no se comprobó
conforme a derecho la existencia del delito ni la responsabilidad de su
defendido, que no era para nada cómplice.
Que al existir duda razonable respecto su defendido, acorde al artículo 304
del Código de Procedimiento Penal, norma que fue violentada por la Corte
Provincial, solicita que se ratifique su estado de inocencia.
3.3.
Del delegado por la Fiscalía General del Estado.
El Dr. Andrés Idrovo, como delegado del señor Fiscal General del Estado,
señaló: que las alegaciones hechas por los acusados eran respecto de la
existencia material, que no se justificó tal presupuesto, así como la
responsabilidad de los acusados, que sostuvieron que se debe casar la
sentencia y pidieron que se ratifique su estado de inocencia.
Señala, que este era un proceso contra la propiedad, donde se debió y así
se lo hizo, saber si existió lesión al bien jurídico protegido, propiedad; que la
sentencia tanto del inferior como del superior llegaron a establecer la existencia
material acorde al artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, se justificó
con varios aportes probatorios (reconocimiento del lugar de los hechos, informe
11
pericial, reconocimiento de evidencias y con la propiedad y preexistencia de la
cosa sustraída), que el juzgador consideró en su sana crítica, al valorar la
prueba, que los testimonios de los acompañantes de la víctima, en cuanto al
dinero que portaba para la compra de ganado, que esa prueba, estaba
justificada acorde al artículo 106 del Código de Procedimiento Penal; manifiesta
que los testigos del ofendido, sus acompañantes, dieron características de las
personas, de las evidencias, del vehículo; que al momento de realizarse el
operativo investigativo, coincidió con la camioneta que fue retenida por los
agentes de policía; que todo ello fue en cuanto la existencia material de la
infracción.
En cuanto a la responsabilidad, señala que no se dijo por parte de la
Defensoría Pública, silo que indicó con respecto al testimonio del ofendido por
sí solo no constituye prueba; que se omitió el testimonio de Leninson Albear
Machoa Cuellar, que dijo ser primo del acusado Herney Adan Aguinda, que el
día de los hechos su primo regresó con dinero, pese a que no tenía trabajo,
que supo que se cometió un delito en el que participaron su primo con otra
persona (Muyolema), que si bien no lo identificó con nombres, pero dió las
características; que por tanto fue calificado como cómplice y como la persona
que manejaba el taxi, que eso fue prueba contundente para el juzgador que le
dió la certeza; que Adan Aguinda fue quien participó en este delito, fue
reconocido por parte del ofendido y por parte de los acompañantes; que
respecto de Nolberto Muyolema constan varios testimonios por ejemplo de
Wladimir Paredes quien también es taxista, así como también de Cristóbal
Morocho.
Indica, que si bien no eran pruebas directas, a través de ellas se pudo
establecer con claridad cómo ocurrieron los hechos, que los acusados
participaron en el delito, que también se determinó, a través de criterios de
sana crítica, criterios de valoración, con exactitud y certeza, cumpliendo los
artículos 250, 252, 304.a) del Código de Procedimiento Penal.
12
La Fiscalía, solicita que se declare improcedente el recurso de casación, ya
que el planteamiento fue de revalorización de la prueba, que inobserva el inciso
final del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
4.1.
DeI recurso de casación
Este recurso es considerado un medio de impugnación, que por motivos de
derecho, específicamente previstos por la ley, una parte, denominada
casacionista postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia
de mérito que la perjudica; reclamando la correcta aplicación de la ley
sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin
reenvío a nuevo juicio.
Se trata de una institución establecida con el fin de garantizar la corrección
sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución, para
asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad
ante la ley, inviolabilidad de la defensa, debido proceso, entre otras garantías
constitucionales; así como, y en tratándose de materia penal, el mantenimiento
del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva.
La casación, es un medio de impugnación extraordinario, contra la
sentencia de última instancia, el cual se caracteriza por su aspecto
eminentemente técnico-jurídico, o de formalidad, igualmente jurídica; y, que es
limitado a determinadas resoluciones, por las causales dispuestas en la ley.
En nuestro ordenamiento jurídico, el recurso de casación, se encuentra
previsto en el Código de Procedimiento Penal, artículo. 349 que señala:
Art. 349.- El recurso de casación será procedente para ante la corte Nacional de Justicia,
cuando en la sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravención expresa de su texto,
por indebida aplicación, o por errónea interpretación.
No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba.
13
La Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, refiriéndose al recurso
de casación, dentro de la sentencia dictada en el juicio No. 396-2011, señala:
La casación es uno de los recursos procesales, mediante el cual el ordenamiento jurídico
busca proteger el derecho de impugnación que tiene todo ciudadano en contra de las
decisiones que los administradores de justicia dictan en los procesos jurisdiccionales,
derecho que no solo forma parte de las garantías del debido proceso constantes en la
Constitución de la República, en su artículo 76.7.rn), sino que además ha sido recogido por
instrumentos internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos, la
que en su artículo 8.2.h), manifiesta que toda persona inculpada de un delito tiene derecho
de recurrir del fallo ante juez o tribunal.1
El jurista Jorge Zavala Baquerizo, citando a Sentís Ballester señala: ~El
recurso de casación es el remedio extraordinario que concede la ley contra las
ejecutorías o sentencias firmes de los tribunales de apelación, para enmendar
el abuso, exceso o agravio por ellas inferido, cuando han sido dictadas contra
la ley o doctrina lega~ o con infracción de los trámites o forma más sustanciales
del juicio. «2
Cabe indicar, que el juez de casación, resuelve casos concretos, donde se
convierten intereses singulares; en cada uno de ellos, debe examinar la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas efectuadas por el tribunal de
juicio a los hechos establecidos, no en cuanto esa interpretación y aplicación
sean susceptibles de reproducirse por imitación; sino en cuanto norma general
y abstracta, contenida en el ordenamiento jurídico positivo y aplicable al caso
concreto.
La procedencia del recurso de casación, está dada por el conjunto de
requisitos necesarios para que pueda el Tribunal de Casación, pronunciarse
sobre el fondo de la impugnación, y su examen debe limitarse a la procedencia
o improcedencia de la casación, desde un punto de vista puramente formal.
1
corte Nacional de Justicia. Jurisprudencia Ecuatoriana ciencia y Derecho. Periodo Enero-Diciembre 2012. Quito-
Ecuador. pl73,
2
Zavala Baquerizo, Jorge. Tratado de Derecho Penal, Tomo X, EDINO, Guayaquil. 2007.
fr’
14
4.2.
De ciertas consideraciones generales en torno al delito de
robo agravado.
Toda vez que el proceso, que ahora nos ocupa, traído a sede casacional,
deviene del tipo delictual del “robo agravado”; previo a analizar los argumentos
de los casacionistas a los cuales nos referiremos en el siguiente punto al hacer
el examen de casación, y entre los cuales se ha hecho mención al tema de la
participación (autoría y/o complicidad); con la finalidad de que el presente fallo
robustezca la relación de esta institución (casación) con otras figuras jurídicas
relevantes, se abordará en este punto el tema del tipo delictual y el de la
autoría, participación y complicidad; todo ello dentro del cumpliendo del rol
mismo de este Tribunal de Casación, como un órgano de control de la legalidad
de los fallos emitidos por los jueces de instancia, y de subsanador, en el caso
de haber, de los yerros jurídicos de la sentencia.
En nuestro Código Penal este tipo delictual se encuentra tipificado en el
Libro II De los Delitos en Particular; Título X De los Delitos contra la Propiedad,
Capítulo II Del Robo, Artículos 55O-553.~
Estos artículos señalan:
Art. 550.- El que, mediante violencias o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere
fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpable de robo, sea que la violencia tenga lugar antes
del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad.
Art. 551.- El robo será reprimido con prisión de uno a cinco años, y con reclusión menor de tres a seis años en los
casos en que se perpetre con violencia contra las personas, tomando en consideración el valor de las cosas robadas.
Art. 552.- El máximo de la pena establecida en el articulo anterior, se aplicará al responsable si concurre
alguna de las siguientes circunstancias:
1.- Si las violencias han producido heridas que no dejen lesión permanente;
2.- Si el robo se ha ejecutado con armas, o por la noche, o en despoblado, o en pandilla, o en caminos o vias
públicas;
3.- Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cercado, techo o piso, puerta o ventana de un lugar
habitado o sus dependencias inmediatas; y,
4.- cuando concurra cualquiera de las circunstancias de los números 2, 3 y 4 del Art. 549.
cuando concurran dos o más de las circunstancias a que se refiere este artículo, la pena será de reclusión menor de
seis a nueve años.
Si las violencias han ocasionado una lesión permanente de las detalladas en los artículos 466 y 467, la pena será de
reclusión mayor de ocho a doce años.
Si las violencias han causado la muerte, la pena será de reclusión mayor especial de dieciséis a vienticinco años.
Art. (552.1).- Serán reprimidos con reclusión menor ordinaria de tres a seis años quien o quienes, habiendo
despojado al conductor o a los ocupantes de un vehículo automotor, lo utilicen con la finalidad de cometer otros delitos,
aunque no exista ánimos de apropiación del vehículo,
Art. (552.2).- Si como consecuencia del cometimiento de estos delitos se produjeren lesiones en la o las víctimas,
el o los autores serán sancionados con reclusión mayor extraordinaria de ocho a doce años.
Art. (552.3),- Serán reprimidos con reclusión mayor especial de iGa 25 años quienes en el cometimiento de los
delitos tipificados en esta Ley, hayan causado la muerte o la incapacidad permanente de la o las víctimas.
Art. 553.- Se asimila al robo la sustracción de cosa ajena hecha con fraude y ánimo de apropiarse, aunque no haya
violencias ni amenazas contra las personas ni fuerza en las cosas, si ha sido realizada en trenes, tranvias, autobuses,
muelles, reuniones públicas u otras aglomeraciones,
También se reprimirá con la pena que señala el artículo 552, la sustracción de objetos, implementos, materiales o
cosas pertenecientes a instalaciones destinadas al servicio de los cuerpos contra incendios y la compra fraudulenta de
esos objetos, materiales o cosas.
15
El robo es una figura presente desde los tiempos remotos que marcan el
principio del derecho a la propiedad mueble e inmueble, en principio cuando
existía en la generalidad la res nullius es de suponerse que no existía el robo,
pero al organizarse el derecho, principalmente los derechos galos y romanos,
que es de donde viene el nuestro, lo primero que se regularizó y se normó fue
la tenencia, que cada cual fuese dueño de lo suyo.
El estudio de esta figura perteneciente a nuestro ordenamiento penal es
sumamente importante, ya que estadísticamente el robo constituye o encabeza
los primeros lugares en los índices de criminalidad.
Esta figura, como quedó inicialmente indicada, está definida de forma
general por el artículo 550 del Código Penal Ecuatoriano, en la sección de
delitos contra la propiedad, y normada o tipificada en los artículos siguientes
(551, 552, 552.1, 552.2, 552.3, 553, 553.1; y, 553.2)
Refiriéndonos de manera general al robo, y al abarcar aquellos puntos
clave y/o neurálgicos del tema, siempre en atención al caso sub ¡udice; cabe
definir al delito de robo con sus características, condiciones y normativas así
como, los elementos constitutivos del mismo; es por ello que se tiene que
abordar a esta figura delictiva, como figura del ámbito penal y sus
características en sus diferentes manifestaciones; para ello hay que definir el
concepto de robo en sus diferentes tipos; determinar cuáles normativas de la
ley penal sancionan el robo; indicar cuáles penas se aplican a los diferentes
tipos de robo; y, establecer los elementos constitutivos del ilícito.
Así, en cuanto al concepto y tipos de robo (definición); podemos decir
que: robar es tomar para silo ajeno o hurtar de cualquier forma lo que no es
Art. (553.1).- Apropiación ilicita.- Serán reprimidos con prisión de seis meses a cinco años y multa de quinientos a
mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, los que utilizaren fraudulentamente sistemas de información o
redes electrónicas, para facilitar la apropiación de un bien ajeno, o los que procuren la transferencia no consentida de
bienes, valores o derechos de una persona, en perjuicio de ésta o de un tercero, en beneficio suyo o de otra persona
alterando, manipulando o modificando el funcionamiento de redes electrónicas, programas informáticos, sistemas
informáticos, telemáticos o mensajes de datos.
Art
(553,2).- La pena de prisión de uno a cinco años y multa de mil a dos mil dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica, si el delito se hubiere cometido empleando los siguientes medios:
1. Inutilización de sistemas de alarma o guarda;
2, Descubrimiento o descifrado de claves secretas o encriptadas;
3. Utilización de tarjetas magnéticas o perforadas;
4. Utilización de controles o instrumentos de apertura a distancia; y,
5. Violación de seguridades electrónicas, informáticas u otras semejantes.
90
CV—
~fi
“
16
suyo, ya sea con o sin violencia. El tratadista Charles Dunlop, define al robo
como la aprehensión material de una cosa ajena sin el consentimiento del
propietario4.
El artículo 550 del Código Penal señala: “El que, mediante violencias o
amenazas contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere
fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpable de
robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el
momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad.”.
Esta definición abarca de forma general al tipo delictual robo, vale decir, que la
normativa que lo define es este artículo.
De acuerdo a una serie de condiciones y modalidades el Código Penal,
en sus normativas, da al robo diferentes clasificaciones, atendiendo en unas a
circunstancias agravantes y en otras a circunstancias atenuantes. El robo en
sus diversas modalidades puede ser robo simple; y en otras se le llama robo
calificado o agravado; ‘robo simple”, es aquel en el cual, aunque se reúnen
todos los elementos indispensables para constituir el delito, no están
acompañados de ninguna circunstancia agravante especial5; «robo calificado”,
es cuando concurren circunstancias que aumentan su gravedad; los robos se
agravan en razón de la calidad del agente; en razón del tiempo en que son
cometidos; en razón del lugar de su ejecución, y en razón de las circunstancias
que han acompañado su ejecución.
El robo calificado o agravado, que es el que nos ocupa, se trata de robos
mayores, que cuando son perpetrados concurren en éstos circunstancias que
lo agravan; estas circunstancias las encontramos detalladas en el artículo 552
del Código Penal, y son, interalia: 1) Si las violencias producen heridas que no
dejen lesión permanente; 2) Si el robo se ejecuta con armas, o por la noche, o
en despoblado, o en pandilla, o en caminos o vías públicas.
ver Curso de Derecho Penal Especial’ de charles Dunlop, victor Máximo. Santo Domingo. República Dominicana.
2008.
Hay que destacar que cualquiera de los robos simples en los que se conjugare una o varias circunstancias
agravantes se pueden convertir en robos calificados.
1~
17
En cuanto a los elementos constitutivos de este ilícito; cabe señalar que
para calificar un tipo penal lo primero que hay que hacer es establecer si estan
presentes los elementos constitutivos que son los que le dan su naturaleza; en
el caso del robo los elementos constitutivos, del mismo en sentido general, son
tres a saber: i) que haya violencia o amenazas contra las personas o fuerza en
las cosas; Ii) que exista una sustracción y que sea fraudulenta; y, iii) que la
sustracción fraudulenta tenga por objeto una cosa ajena.
4.2.1. Acerca de la autoría y participación en calidad de cómplice
Cuando se habla sobre la comisión del delito, la autoría y la participación,
viene a ser un tema bastante apasionante que se discute en todos los países
del mundo; cuando se habla de la comisión sólo por un autor no hay ningún
tipo de problema para poder definir la acción delictuosa; más sin embargo,
cuando intervienen varias personas en un solo delito, como es en el sub ludice,
si complica la situación, para poder definir la autoría y participación.
En el presente fallo, el Tribunal de Casación, tratará de explicar sobre la
participación en sentido estricto, es decir específicamente de complicidad
primaria y secundaria; para ello se recurrirán a las diferentes teorías que tratan
de fundamentar y explicar sobre su contenido y su aplicación en varios
ordenamientos jurídicos, lo mismo en nuestra legislación nacional;
remitiéndonos, a diferentes puntos de vista de autores, como de la doctrina
comparada para poder comprender de mejor manera el tema.
El Código Penal, en el Libro 1 De las Infracciones, de las personas
responsables de las infracciones y de las penas en general; Título III De la
imputabilidad y de las personas responsables de las infracciones; Capítulo II
De las Personas responsables de las infracciones; Artículos 41-45 tratan sobre
los autores, cómplices y los encubridores.
Con relación al tema que nos ocupa y que ha sido traído a sede casacional,
en el cual, por el delito de robo agravado, se ha sentenciado a dos personas, a
la una (Adan Herney Aguinda Urapari) en calidad de autora, y a la otra
(Nolberto Ismael Muyolema Oyalasa) en calidad de cómplice; cabe detenerse
e
18
en los conceptos y/o condiciones que la ley ha establecido para cada uno de
estos eventos (autoría y complicidad); así, respecto de la “autoría” el articulo 41
del cuerpo legal, referido, señala que, se reputan autores a aquellos que han
perpetrado la infracción, sea de manera directa o inmediata, ya sea: i) los que
hayan aconsejado o instigado a otro para que la corneta; Ii) los que han
impedido o procurado impedir que se evite su ejecución; iii) los que han
determinado la perpetración del delito y efectuándolo valiéndose de otras
personas imputables o no imputables, mediante precio, dádiva, promesa, orden
o cualquier otro medio fraudulento y directo; iv) los que han coadyuvado a la
ejecución de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente
algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; y, y) los que
por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo,
obligan a otro a cometer el delito.
En lo que respecta a la “complicidad”, el artículo 43 ibídem, señala que son
cómplices los que indirecta y secundariamente cooperen en la ejecución del
acto delictual, ya sea por medio de actos anteriores o simultáneos; aclarando
que, si de las circunstancias particulares de la causa, resulta que el cómplice
no quiso cooperar sino en un acto menos grave que el cometido por el autor, la
pena que se le aplicará, solamente, en razón del acto que pretendió ejecutar.
Ahora bien, como queda indicado, en nuestro ordenamiento, en el caso de
“autoría” el Código Sustantivo Penal ha fijado cinco casos en los que se
reputarán a las personas como autores; esto es, cuando se ha perpetrado el
delito de manera directa o indirecta y en los eventos taxativamente señalados;
y, en el caso de “complicidad” ha señalado que se tendrá por tal a aquellos que
cooperasen con actos anteriores o simultáneos, ya sea indirecta o
secundariamente, en la ejecución del delito.
Cabe indicar, que en otros ordenamientos jurídicos se ha adoptado un
sistema diferenciador que se basa en el principio de accesoriedad, que estriba
a partir de dos planteamientos, a saber: ¿Cuáles son las intervenciones
principales que son como consecuencia de la comisión de la parte especial del
Código Penal?, y ¿Cuáles son las secundarias que se castigan como
consecuencia de la accesoriedad al hecho principal?; es por ello, que allí se
19
habla de que no existe participación en sí, sino participa en el hecho de otro;
aquello sucede, por ejemplo en ordenamientos jurídicos como el peruano, en
donde la complicidad primaria se castiga con la misma pena que la autoría; en
este caso, la pregunta que salta a escenario sería ¿cuál es el fundamento de
esta sanción para castigar tan igual como al autor?. Por ello, en tales
ordenamientos jurídicos, se dice que la diferencia que puede haber entre autor
y participe no procede del marco penal establecido, sino de la accesoriedad de
la participación, respecto del hecho del autor
Retomando el tema de la “autoría y participación”, y refiriéndonos a las
diversas teorías, hay que señalar que cuando se aborda el estudio desde el
punto de vista del concepto extensivo del autor, se puede decir que todo
comportamiento que tenga importancia causal en el resultado es integrante de
la autoría, tal como dice Percy García Cavero, “todo aquel que haya colaborado
en causar el resultado típico es autor aunque no haya realizado una acción
típica.’~; vale indicar, aquí no habría diferenciación entre el autor y el partícipe,
también cualquier favorecimiento causal sería autoría. Zaifaroni, señala que
esta teoría inclina a la doctrina buscar una delimitación de la autoría por el
camino de lo subjetivo esta es la denominada “teoria subjetiva de autoria”7,
para esta teoría, acorde al criterio subjetivo de distincion, el autor seria el que
quiere el hecho delictuoso como propio (animus es autoris); para saber esto, se
debe averiguar cuanto interés tenía el autor para el logro de la comisión del
delito y la voluntad que tenía para dominar el hecho; y, cuando se trata de
partícipe si el (animus es socct) es decir, quiere el hecho como ajeno y no
tendría interés propio.8
Cabe también referirse al concepto restrictivo de autor, que señala que
la autoría se restringe sólo a las conductas tipificadas en la norma penal; la
participación se castiga por accesoriedad, como menciona García Cavero, que
el autor puede ser quien comete el hecho descrito por el tipo penal
correspondiente9; desde esta perspectiva surge la “teoría objetiva formal”, en la
°
GARcIA cAvERo, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Editorial Giijiey, Perú. 2008. p.557
7ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General, Sociedad Anónima Editora, p. 772.
ViLLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Pena! Palle generaL Editorial, Grijley. Perú. p.464
°GARcí~ cAvERO, Percy. Ob. CII. p556
°
20
cual su particularidad está en determinar al autor como aquel sujeto que realiza
la acción tipificada en la norma penal; por ello el autor hace los actos
ejecutivos; en cambio el partícipe solo actos preparatorios, o simplemente
auxilia durante la comisión del delito.
De otro lado, hay la “teoría del dominio de hecho” que es considerada
como una teoría objetivo-subjetiva, por el hecho que hace referencia a la
existencia de una posición objetiva, que define un efectivo dominio de la
acción, así como la subjetiva voluntad, que tendría para realizar el hecho; Mir
Puig señala que es autor quien domina finalmente la ejecución del hecho, y
tiene un control final10; esto es, que el autor va ser el que tenga el dominio de
hecho, el que maneja el curso del delito.
En cuanto a las “formas del hecho”, podemos referirnos a:
“El Dominio de la Acción”, figura que se entiende como la reahzación
directa e inmediata por el autor del delito, de la acción tipificada como delito; el
autor realiza él mismo la acción típica;
-
“El Dominio de la Voluntad”, lo cual implica el autor mediato; en esta
figura el autor realiza el delito a través de otra persona, vale decir, aprovecha o
utiliza la actuación de un intermediario para alcanzar su fin delictuoso, o como
señala Hurtado Pozo el autor mediato debe tener la posibilidad de controlar y
dirigir de facto el comportamiento de la persona que utiliza para cometer el
delito~; en este caso el autor mediato actúa sin necesidad de intervenir
directamente en el delito a través de un intermediario para lograr su objetivo
delictuoso;
-
“El Dominio Funcional del Hecho”; conocido también como la “coautoría”,
que se basa en que, entre los que cometen el delito se dividirá su acción
delictiva, tal como dice García Cavero, se encuentra en la decisión común de
-
realizar el hecho mediante la distribución de los aportes para la ejecución del
hecho punible12; en esta figura, cada uno debe dominar su rol y ese rol debe
ser importante para la comisión del hecho delictuoso. Cabe indicar, que la
~°
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Barcelona. 1996. ~x 364.
HURTADO POZO, Jose. Ob. cit. p. 865
‘2GARcTA cAvERo, Percy. Ob. ~ft. p574
21
teoría del dominio del hecho, es muy recomendable para aquellos
ordenamientos, como el nuestro, que no establecen la figura del cómplice
primario, al cual dada su participación en la infracción, se lo sanciona con la
misma pena que al autor.
De lo indicado, se desprende, que en otras legislaciones se prevén
diversos niveles de complicidad; así: la primaria y la secundaria; la complicidad
primaria; es aquella en la se realizan aportes necesarios para la comisión del
delito, pero no se participa en la ejecución misma de dicho delito; la
contribución del cómplice primario puede ser de cualquier naturaleza, incluso
muchos dicen hasta intelectual; en este tipo de complicidad, se presta al autor
del delito un auxilio o cooperación, sin cuyo aporte no hubiera podido
cometerse el delito; García Cavero, señala que esta complicidad está
constituida por las contribuciones o auxilios, anteriores o simultáneos, que son
útiles para la realización de un delito13. Por su parte, la complicidad
secundaria, es aquella en la cual se puede entender cualquier prestación, que
no sea esencial para la comisión del delito; Gimbernat señala que es la
contribución que se puede conseguir con mucha facilidad, la cooperación no
debe ser necesaria para la comisión del hecho.14
Ahora bien, abstrayéndonos a nuestro ordenamiento jurídico, como
quedó señalado, el tema de la complicidad se lo aborda bajo un solo enfoque
(no hay primaria ni secundaria) y se señala que son cómplices los que
cooperen, indirecta y secundariamente, en la ejecución de la infracción, ya sea
por medio de actos anteriores o simultáneos. La complicidad es participación,
por el mismo hecho, resulta ser un acto antijurídico y culpable.
A manera de corolario, en este punto, se puede dejar señalado: que en
el caso de nuestro ordenamiento jurídico la autoría y la complicidad están
determinadas en los artículos 42 y 43 del Código Penal; para la autoría, la ley
penal ha previsto cinco casos en los cuales se podrá y se deberá reputar como
autor a la persona que comete una infracción de manera directa o indirecta; en
cuanto a la complicidad, es para aquellos casos en que indirecta o
13
GARcIA cAvERo,
Percy. Ob. Cit. p. 591
14ver, VILLAvIcENcIO TERREROS, Felipe. Ob, cn. p. 525
r
‘/
o’,
)
~\ fi?
22
secundariamente, con actos anteriores o simultáneos, se coopere con la
ejecución de la infracción; en otros ordenamientos jurídicos, existe un sistema
diferenciador que se basa en el principio de accesoriedad, en el cual hay por un
lado autoría, coautoría, complicidad primaria, complicidad secundaria.
4.3.
De la fundamentación del recurso y de las vulneraciones
legales invocadas por los recurrentes
Como quedó indicado en el punto 3, sub puntos. 3.1 y 3.2., los recurrentes
han fundamentado sus recursos en rasgos generales en lo siguiente:
4.3.1. En cuanto respecta al casacionista encartado, Adán Herney Aguinda
Urapari, éste ha argüido: i) que la sentencia dictada por el Tribunal de
Garantías Penales y por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de
Napo, en la cual se lo declaró como autor del delito de robo agravado, tipificado
y sancionado en los artículos 551 y 552.1.2 del Código Penal y se le impuso la
pena de seis años, viola indirectamente la lev, por errores en la prueba, en la
producción y apreciación; sobre todo, en tanto y en cuanto, señala que la
sentencia manifiesta que la materialidad del delito se ha comprobado con el
reconocimiento del lugar de los hechos, con la evidencia del taxi, así como
también con el testimonio de los testigos que acompañaron al ofendido; u) que
de volverse a hacer un análisis de la prueba de cargo presentada se
establecería que el Tribunal no motivó su sentencia, que hizo una valoración
indebida de las reglas de la sana crítica; iii) que se ha infringido el artículo 140
del Código de Procedimiento Penal, en cuanto al testimonio del ofendido, y que
dicha prueba no era suficiente para dictar una sentencia de condena; iv) que se
ha infringido el artículo 143 ibídem, en cuanto al valor del testimonio del
acusado; y, y) que en definitiva estas violaciones afectan a la sentencia y que
jamás se pudo dictar un fallo condenatorio, basado en indicios, sin prueba para
establecer con certeza ni la materialidad ni la responsabilidad.
Ubicado el escenario causal de los argumentos de este casacionista, los
cuales en definitiva se circunscriben a la prueba y su valoración; y, sobre todo
al reparar en aquel argumento de este recurrente que habla de “volver a valorar
23
la prueba”, hay que precisar, que acorde al ¡nciso final del artículo 349 del
Código, y dada la naturaleza misma del recurso de casación el cual, como
quedó indicado en el punto 4.1. es extraordinario, que caracterizado por su
aspecto eminentemente técnico-jurídico, y de formalidad, igualmente jurídica;
limitado a las causa dispuestas en la ley; que mediante este recurso de
casación, sólo se puede intentar una revalorización jurídica del material fáctico
establecido en la sentencia, a diferencia del recurso de apelación; ya que
stricto sensu, la casación no constituye una nueva instancia sobre los hechos,
cual recurso de apelación, donde el tribunal ad quem está facultado legalmente
para practicar un reexamen ex novo de todo el material probatorio; y que el
juez de casación, en este caso el presente Tribunal, resuelve el caso concreto,
examinando la interpretación y aplicación de las normas jurídicas efectuadas
por el tribunal de juicio a los hechos establecidos, no en cuanto esa
interpretación y aplicación sean susceptibles de reproducirse por imitación; sino
en cuanto norma general y abstracta, contenida en el ordenamiento jurídico
positivo y aplicable al caso concreto. Sobre la base de lo indicado, este
Tribunal de Casación encuentra que lo argüido por el casacionista Adán
Herney Aguinda Urapari deviene en improcedente; más aún, si se considera
que tanto el a que como el ad quem, a quienes les ha correspondido la
valoración probatoria, acorde al principio de inmediación y contradicción, han
concluido que tanto la existencia material de la infracción como de la
responsabilidad de este procesado se han comprobado conforme a derecho,
aplicando las normas pertinentes (artículos 79, 89, 91, 92, 94, 117, 252, 312 y
Disposición General Segunda del Código de Procedimiento Penal, que tratan
sobre la prueba y su valoración; la regla general, las clases de pruebas, la
prueba material, el reconocimiento, los peritos, clasificación de la prueba
testimonial, la existencia del delito y la culpabilidad, y la condena,
respectivamente); todo ello subsumiendo al tipo delictual del robo agravado, y
contando con la motivación debida.
De allí que, en lo que respecta a este recurrente, pese a que ha precisado
aquello de los testimonios, tanto del ofendido y del acusado, y su
inconformidad; no se ha logrado, jurídicamente, sustentar en qué, cómo y/o de
qué manera, también jurídicamente aquellos supuestos errores de derecho de
r
11Lí
24
la sentencia se han presentado, requisito sine qua non y que estriba en la
naturaleza misma de este recurso extraordinario.
4.3.2. En lo que corresponde al recurrente, también procesado, Nolberto
Ismael Muyolema Oyasa, el cual ha argumentado, en rasgos generales: 1) que
se han aplicado indebidamente los artículos. 304.a~, 350
y
352 del Código de
Procedimiento Penal; el artículo. 106 ibídem; u) que hay violación del artículo
76 de la Constitución relativo al debido proceso; iii) que en la sentencia
recurrida se ha dicho que la existencia material del delito se ha comprobado:
con el informe pericial del reconocimiento del lugar de los hechos, y cuestiona
la circunstancias de tal pericia; con el reconocimiento de las evidencias físicas,
el carro; y, que no se comprobado conforme a derecho la existencia de la
infracción; iii) que no se ha cumplido con el artículo 106 del Código de
Procedimiento Penal, en cuanto a la preexistencia de lo sustraído; lo cual
constituye una aplicación indebida de la ley; iv) que se violenta los artículos
250 y 304 deI Código de Procedimiento Penal (que hablan sobre la finalidad de
la etapa del juicio y las reglas para la sentencia); y) que no se han tomado en
cuenta a sus testigos de descargo, por tanto no se ha valorado conforme a las
reglas de la sana crítica; vi) que se han violado los artículos 86 del Código de
Procedimiento Penal, que no se ha cumplido con los artículos 550 y 552.1.2 del
Código Penal, tampoco el artículo 43 ibídem relativo a la complicidad de su
defendido; que nunca se ha demostrado que cometiera actos coadyuvantes o
haya ayudado a la realización del ilícito; vii) que nunca se realizó un
reconocimiento de identificación como establece el Código de Procedimiento
Penal; viii) que no se comprobó conforme a derecho la existencia del delito ni
la responsabilidad de su defendido, que no era para nada cómplice; y, ix) que
se violenta el articulo 304 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la
duda razonable respecto suyo.
Estos son los puntos centrales argüidos por este recurrente, los cuales, al
igual que el caso anterior estriban de un lado en la valoración misma de la
prueba, lo cual como quedó indicado en el punto ut supra no es procedente; de
allí que, por más que el recurrente ha señalado ¡as supuestas normas
infringidas, acorde al análisis que quedó señalado, deviene en improcedente.
25
Ahora bien, como el otro argumento principal de este recurrente estriba en
aquello de su “participación” y por lo cual los jueces de instancia lo han
sentenciado condenatoriamente en calidad de cómplice; este Tribunal, bajo las
consideraciones: que el recurso de casación por definición es limitado, que
como bien lo señala el tratadista Orlando Rodríguez, tiene un carácter
específico, que le impide al Tribunal o Corte de Casación saltarse la barda que
le impone el censor mediante la proposición jurídica, por lo que no corrige ni
adiciona demandas, que se limita a verificar la correcta formulación de la
proposición y su desarrollo normativo; que solo aquellas demandas que se
desarrollan por el correcto sendero, tienen vocación para prosperar15; que
existe la denominada “casación oficiosa”, la cual como nos señala el autor
antes referido, “opera como una excepción al principio de limitación que regula
el ejercicio de la casación ordinaria.”16; que el artículo 358 del Código de
Procedimiento Penal, en su parte final señala: “Si la sala observare que la
sentencia ha violado la ley, admitirá la casación, aunque la fundamentación del
recurrente haya sido equivocada.”; este Tribunal de Casación procede a
realizar la casación de oficio, al haber determinado que la sentencia, tanto del a
quo como del ad quem, unidas por el principio de inescindibilidad, encuentra
que yerra por errónea aplicación de la ley en cuanto a la responsabilidad de
este encartado Nolberto Ismael Muyolema Oyasa; por cuanto, y como quedo
analizado en extenso en el punto 4.2.1 respecto de la autoría y complicidad; y,
si se considera, como fuera ya indicado, que todo comportamiento que tenga
importancia causal en el resultado es integrante de la autoría; que refiriéndonos
al caso sub iudice, desde este el punto de vista del dominio funcional del
hecho, lo que en algunos ordenamientos lo ubican como coautoría, “cómplice
primario”; y que en nuestro ordenamiento jurídico, se ubica en el quinto caso de
autoría señalado por el artículo 42 del Código Penal, cuando dice que se
reputarán autores de la infracción: “los que han coadyuvado a la ejecución, de
15
ver Rodríguez, Orlando. “Casación y Revisión PenaP~ Edid. Temis. Bogotá. 2008, p, 138
~ Rodriguez, Orlando. Op. cit. p. 138
Este autor señala: “... la casación oficiosa adquiere mayor protagonismo, porque si antes había surgido
tímidamente ante la existencia de errores de procedimiento, ahora tenia expresa raigambre constitucional en el deber
de la Sala de casación Penal de la corte de proteger los derechos y garantias fundamentales. Por tanto esta
corporación judicial debia no solo resolver, sino avocar, tramitar y sentenciar de oficio, superando las limitaciones de la
técnica en la formulación de la proposición juridica, Es la expresión de la función protectora y garantista de los
derechos y libertades fundamentales como del cometido constitucional de la realización de la justicia material (,..) La
casación oficiosa, en consecuencia, opera únicamente para la protección de los derechos y garantías fundamentales
del procesado”
26
un modo principa4 practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el
que no habría podido perpetrarse la infracción”; lo cual si se considera, y así
consta fijado en la misma sentencia por parte de los jueces de instancia, que
Nolberto Ismael Muyolema Oyasa ha sido reconocido como la persona que
condujo el vehículo (taxi) del cual salieron los encapuchados qu~ a mano
armada atacaron a Carlos Arteaga Acosta y lo despojaron de USD 3.400.oo; de
allí que, si se considera que el acto de conducir el vehículo en el que se
movilizaron los sujetos activos del delito, tal acto coadyuvó a la ejecución del
delito de robo agravado, más aún, cuando tal acto fue realizado de un modo
principal y practicando deliberadamente el hecho de detener, cruzar, con este
vehículo, al haberse parado a la salida de un puente, obstaculizando la normal
circulación del camión en el que se trasladaba el ofendido; siendo por tal este
hecho, el cual, sin su realización el robo en sí mismo no habría podido
perpetrarse; en consecuencia Nolberto Ismael Muyolema Oyasa tuvo el
dominio funcional del hecho, y por tanto encuadra su accionar en la autoría.
Es por ello, y bajo un elemental principio de igualdad, respecto del cual el
tratadista Carlos Bernal Pulido señala que el derecho a la igualdad, proyecta
dos mandatos distintos: “la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley” 17 el
primero se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de igualdad en la
aplicación de la administración de justicia y con relación de los particulares; y,
el segundo alude al carácter que define al derecho como fundamental, es decir
con eficacia vinculante frente al legislador.18; es así que al seguir la doctrina
señalada y considerar tal principio se encuentra recogido en nuestra
Constitución, obliga a este Tribunal analizar en su contexto el principio de la
igualdad que de ninguna manera tiene que ver como sinónimo de uniformidad;
al contrario, diversos tratadistas en sus estudios comparativos han señalado
que el juicio de igualdad no puede ser concebido como estático ni uniforme,
“BERNAL PULIDO. carlos. “El Derecho de los Derechos’ Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Ira ed. 2005.
4ta. Reimpresión, Ob. Cit. p. 258
Este autor señala que: “El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien
organizada y de todo Estado constitucionaL Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal
modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se
concreta en cuatro mandatos: L Un mandato de trato idénticç a destinatarios que se encuentran en circunstancias
idénticas; 2 Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún
elemento común; 2 Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias,
pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia). y4. Un mandato de
trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar yen parte diversa, pero
en cuyo caso las diferencias sean más relevantes quelas similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)
IB
BERNAL PULIDO, Carlos, Ob. Cit. p. 258
•
.
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sino que se debe tomar en cuenta la gradualidad o la intensidad de la medida
que afecta a un derecho fundamental así como la presencia de sujetos distintos
o diferentes y sus respectivas situaciones; precisamente, para promover el trato
igual, vale decir, sin discriminación y reconociendo las diferencias.
En este contexto, en el caso que nos ocupa, y acorde al principio de
igualdad, con el cual en un caso se ha sentenciado condenatoriamente en
calidad de autor a Adan Herney Aguinda Urapari; bajo la consideración de que
el también procesado Norberto Muyolema Oyasa, como queda indicado ha
adecuado su actuar en uno de aquellos eventos considerados como autoría;
este Tribunal considera que debe ser sancionado como autor del delito de robo
agravado; más sin embargo, dado el principio de la non reformatio in pejus’9 o
prohibición de la agravación en peor, al no poder empeorar la situación del
recurrente, se estará a la pena fijada por el ad quem; pero insistiendo en que
debe ser en calidad de autor.
5.
RESOLUCIÓN
A la luz del análisis jurídico que queda expuesto, este Tribunal de la Sala
Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte
Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
Principio constitucionai aplícabie al Derecho Procesai, que se surte, principaimente para ei faflador de segunda
instancia, quien frente a ia decisión de un recurso de apeiación de una sentencia condenatoria, interpuesto contra io
desfavorable por quien es apeiante único, en ejercicio del derecho de impugnación a las decisiones judiciaies y en
desarrollo de la doble instancia, ie hmita ia facultad funcionai de decisión al fallador de segundo grado, que en aras del
debido proceso consagrado en la constitución, y para resolver sobre lo que es materia del recurso.
El principio de la non reformatio in pejus, tiene fuente constitucional y penal cuando se expresa que el
superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. De donde podemos derivar los
siguientes requisitos: que se trate de una sentencia condenatoria, que quien apele sea una de las partes del proceso
afectada por la sentencia. Que la parte que apele sea “único apelante”. Implica este principio, que el juez que conoce
en segunda instancia de un recurso de apelación de una sentencia condenatoria, frente al apelante único, no puede
resolver el recurso haciendo más grave la situación juridica del apelante. El principio imita entonces al juez para
resolver y por lo que solo podrá analizar y revisar mediante el recurso, solo los aspectos que fueron expuestos por la
parte que apela. Dejando entonces limitada la competencia del Juez de segunda instancia.
También el principio se establece como una garantia judicial de carácter constitucional y adquiere carácter de
derecho fundamental, que se aplica para el proceso judicial en particular, haciendo parte además, del derecho a un
debido proceso, que se consagra en nuestra constitución. Así como también hace parte del llamado “bloque de
constitucionalidad”, (art. 8” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre garantías judiciales). Y como
garantía judicial, lo encontramos aplicada de manera particular en cada uno de los procedimientos legales, tanto
judiciales como administrativos, bien porque se le consagre de manera particular y expresa, o porque se le de
aplicación en razón del efecto integrador que cumplen las disposiciones procesales civiles.
De este modo se le consagra no solo en el proceso penal; en el proceso civil encontramos su aplicación y
referida a la competencia del superior cuando indica que: “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al
apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso...”.
Igualmente, se aplica el mismo principio en materia disciplinaria para los funcionarios públicos, cuando se habla de:
“Prohibición de la Refonnatio ln Pejus. El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación inteipuesto
contra el fallo sancionatodo, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único”
19
)
O
28
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al amparo del artículo
358 del Código de Procedimiento Penal, declara improcedentes los recursos de
casación interpuestos por los procesados Adan Herney Aguinda Urapari y
Nolberto Muyolema Oyasa; y, de conformidad con la parte final del ante
referido artículo, casa de oficio la sentencia de la Sala Única de la Corte
Provincial de Justicia de Napo de 22 de junio de 2012, a las 17h00, de manera
parcial, en cuanto al grado de responsabilidad Nolberto Muyolema Oyasa, en
calidad de autor del delito de robo calificado, tipificado en los artículos 550,
551, y 552 con las agravantes uno y dos; más, sin embargo, sobre la base del
principio de la non reformatio in pejus, este Tribunal no puede agravar la
situación en cuanto a la pena de la única parte procesal que recurre, y por tanto
deberá cumplir la que está consignada en la sentencia que se recurre; en
consecuencia devuélvase el proceso al Tribunal que dictó el fallo recurrido,
para la ejecución de la sentencia. Notifíquese y Cúmplase.-
Dra. Martha ViII;
SECRETARIA RELATORA (E)