Cuidado personal compartido en Argentina

Voces: DERECHO DE FAMILIA ~ HIJO ~ PADRES ~ PATRIA POTESTAD ~ FILIACION ~
MATRIMONIO ~ CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS ~ DIVORCIO VINCULAR ~
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES ~ CONYUGE
Título: El cuidado personal compartido en Argentina. Afianzando la idea de coparentalidad participativa y
responsable
Autor: Thomson Reuters
Publicado en: Revista de Chilena de Derecho de Familia 1, 02/05/2014, 199
Cita: CL/DOC/817/2014
El cuidado personal compartido en Argentina. Afianzando la idea de coparentalidad participativa y
responsable
Martina Vido (*)
I. Consideraciones iniciales
El cuidado personal compartido plantea un nuevo modelo de cuidado de los hijos cuando sus progenitores
estén separados, divorciados o sencillamente no convivan y que busca insertarse en el ordenamiento jurídico
emplazándose como regla general. En Argentina, la modalidad de cuidado compartido no se encuentra
prohibida, sino que, simplemente, no se encuentra legislada.
Durante mucho tiempo el esquema de "adjudicación de la tenencia" colocó a los progenitores en lugares tan
rígidos y antagónicos que, entre otros resultados, derivó en la valoración de vencido-vencedor que
indirectamente recaía sobre el progenitor que ejercía el cuidado exclusivo. Así, este último, individual y
socialmente, aparecía como el padre mejor "ranqueado"(1) si la ley lo había elegido para otorgarle la guarda y
custodia de su hijo.
Esta cuestión no fue objetada por existir tanto coincidencias en la interpretación de la ley, como consenso
social en el sentido de que se entendía, y muchos siguen entendiendo, como generalmente la madre la persona
habilitada para quedar a cargo del cuidado de los hijos menores y sólo excepcionalmente lo era el padre (2).
Esta interpretación no es fortuita ya que esta es la que parece haber hecho nuestro codificador en normas tales
como los arts. 206, 231, 264 y 271 del Código Civil Argentino (3).
Por su parte, debemos recordar que nuestro Código Civil data del año 1871 y por lo tanto de una sociedad y
un mundo muy distinto al actual. Si bien ha sufrido modificaciones y algunas actualizaciones (4), no deja de ser
un ordenamiento civil que por más que se fuerce su interpretación no logra ajustarse a estos tiempos, ni tampoco
a las familias de hoy.
En el año 2011, el decreto 191/2011 creó la comisión para la elaboración de una reforma integral del Código
Civil y Comercial, cuyo Proyecto hoy se encuentra en debate parlamentario, e introduce cambios sustanciales en
materia del cuidado de los hijos reforzando la idea de una relación paterno filial y materno filial igualitarias.
II. El cuidado de los hijos en el ordenamiento civil vigente.
La preferencia materna y una oportunidad perdida
El Código Civil argentino vigente plantea como pautas para determinar el cuidado personal del hijo menor
de 5 años, la preferencia materna; y para los mayores de esa edad el requisito es la idoneidad.
Nuestro codificador, apoyándose en un modelo familiar predominante en su tiempo como lo era el tipo
patriarcal, estableció con una fórmula determinante en el art. 213 que "Los hijos menores de cinco años
quedarán siempre a cargo de la mujer". Posteriormente, el art. 76 de la Ley Nº 2.393 de matrimonio civil le
quitó la palabra "siempre", flexibilizando tenuemente así el criterio de preferencia materna. Más cerca en el
tiempo, con la sanción de la Ley Nº 17.711 en 1968, se incorporó la salvedad de esta atribución materna en caso
de causas graves.
Socialmente, estas creencias tuvieron su origen en un modelo de familia tradicional patriarcal donde existía
una estricta división sexual del trabajo. Por lo tanto, si bien la presencia del padre era fuerte en el sentido
simbólico en tanto proveedor idealizado por la madre, resultaba débil en cuanto a su presencia real en la crianza
de sus hijos, que realmente era escasa y distante.(5)
En 1987 se modificó nuevamente estableciendo el art. 206 2º párrafo previsto por la Ley Nº 23.515 (6) por
la cual dispone que "Los menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el
interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a
quien el juez considere más idóneo". Por lo que hasta el año 2010 los hijos menores de 5 años quedaban bajo el
cuidado de la madre, salvo causas graves y para los mayores de esa edad el requisito era la idoneidad.
En el año 2010 con la modificación al Código Civil que extiende la posibilidad de contraer matrimonio a
todas las personas sin consideración de su orientación sexual, a través de la sanción de la llamada "Ley de
Matrimonio Igualitario", urgía la necesidad de adecuar el precepto legal a esta situación.
Es entonces, cuando el legislador ha perdido una gran oportunidad de eliminar esta preferencia que viola el
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principio de igualdad, reafirma roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las principales y
mejores cuidadoras de sus hijos, que contraría la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida y
que es incompatible con la 26.618 (7).
El actual precepto legal ha quedado redactado de la siguiente manera: "Separados por sentencia firme, cada
uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se
aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a
cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos
por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del
menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez
considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus
hijos".
Parecería que los hijos menores de 5 años de progenitores del mismo sexo encuentran una situación más
beneficiosa ya que ante falta de acuerdo se considerará su interés superior, en tanto para hijos de progenitores de
distinto sexo la preferencia materna se mantiene salvo causas graves. Esta redacción crea una situación de
discriminación que en principio era lo que la modificación de la norma quería evitar.
Por otro lado, también se perdió la oportunidad de dar espacio a la autonomía de la voluntad de los
progenitores y sean éstos quienes mejor puedan analizar y decidir acerca del cuidado de sus hijos sin importar
su edad. Aquí, el artículo permite que cuando los progenitores sean del mismo sexo realicen un acuerdo y a falta
de éste recién se acuda a la vía judicial. En cambio, si los progenitores son de distinto sexo ya no queda margen
de acuerdo al establecer estrictamente la preferencia materna, salvo causas graves.
Además, como se viene sosteniendo hace tiempo, esta disposición resulta contraria a la Convención sobre
los Derechos del Niño que establece como principio rector el interés superior del niño, encontrándonos entonces
con una norma de menor jerarquía que contraría una norma del bloque de constitucionalidad.(8)
En el contexto vigente, cuando se presenta un pedido de cuidado compartido en sede judicial o se otorga el
mismo aun contra las peticiones de los progenitores, se analizan en el caso concreto las ventajas y desventajas
de su puesta en funcionamiento para cada caso en concreto.
Las ventajas resultan claras: la continuidad del vínculo con ambos progenitores evitando el sentimiento de
pérdida propio del cuidado unipersonal, ambos progenitores al participar de la vida cotidiana de los hijos,
pueden divisar y atender las necesidades diarias de éstos, permite que cada uno de los progenitores se proyecte
social y laboralmente, compartir el ejercicio y el cuidado de los hijos, evita la exteriorización de juicios de
reproche de uno de ellos por el actuar del otro (9) no hay padres periféricos ni conflicto de lealtades (10), se
comparten los gastos de manutención por lo que hay una mayor cooperación ya que este sistema fomenta los
acuerdos entre los padres en beneficio de los hijos (11). Numerosa jurisprudencia se ha pronunciado en este
sentido: "Cualquiera de los padres, el que tiene la guarda o el que no la conserva, puede desplegar una suerte de
cuidados, protección y actividades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común. En este
caso, se abre paso a una idea cardinal: compartir. En su significación implica participar en la vida de relación
del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e incluso decidir en conjunto ambos progenitores. De tal modo, se aventa el
preconcepto existente en torno a que quien no tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor, un tercero
ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente". (12)
Si bien pueden existir desventajas como la combinación de roles parentales que pueden presentar
contradicciones en su dinámica o la incapacidad económica que permita el acceso a dos inmuebles aptos para
satisfacer las necesidades de los hijos, señala Krasnow que la tendencia se inclina a rescatar las ventajas si las
desventajas pueden superarse, por cuanto se fortalece la idea de que el cuidado compartido se traduce en el
mejor camino para garantizar el derecho del hijo a preservar un vínculo y comunicación permanente con ambos
progenitores. (13)
Y así lo ha entendido también la jurisprudencia: "Deben los padres, en aras del bienestar del niño, de su
interés y con el cargo que impone una maternidad y paternidad responsable, realizar lo posible más allá de los
motivos de su distanciamiento como pareja, que el niño disfrute de la compañía de ambos padres, conforme a
los roles que a cada uno corresponde, lo que incidirá en su seguridad relaciones parentales y sociales que harán
a su formación integral, conforme lo dispone el instituto de la patria potestad en el art. 264 del C. Civil, al
destacar los derechos y deberes que implica"(14).
En el mismo sentido: "La tenencia compartida, y el ejercicio conjunto de la patria potestad que ese régimen
de tenencia ha de significar, permitirá aligerar jurídicamente las cargas que hoy sustancialmente pesan sobre la
madre de los niños, al incorporar al padre como corresponsable visible en el manejo de todo lo que hace al
quehacer diario de los hijos comunes; sin que resulte indispensable un código común de educación, bastando
que medie un mínimo de compatibilidad entre los distintos puntos de vista".(15)
Como vemos, si bien la norma vigente parece inclinarse por un sistema de cuidado unipersonal, la realidad
nos demuestra que las dinámicas familiares actuales, demandan otras modalidades de cuidado en donde ambos
progenitores puedan participar activamente en la vida y desarrollo de sus hijos.
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III. El cuidado personal de los hijos en el derecho proyectado
El Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012, hoy en tratamiento parlamentario, no se ha mantenido
ajeno a aquello y ha introducido grandes modificaciones en torno al cuidado personal de los hijos plasmando en
la norma el recorrido que venía forjando la doctrina y jurisprudencia en los últimos años.
En primer lugar, se modifica y adecua toda la terminología, comenzando con la reformulación de la
expresión de la llamada "patria potestad" a la que ahora ya con naturalidad denominamos "responsabilidad
parental". Esto no es menor teniendo en cuenta que la noción de "patria potestad" "potestas" implica
necesariamente una estructura familiar jerárquica, verticalista y la dependencia absoluta del niño o niña hacia
esta estructura. En cambio, al hablar de responsabilidad, hablamos de un conjunto de deberes y facultades que
acompañan y coadyuvan al máximo desarrollo integral de los hijos y es así como el Proyecto la define
expresamente.
De este modo, también enumera los principios generales que van a regirla siendo éstos: el interés superior
del niño; la autonomía progresiva del hijo y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta.
Asimismo, con acertada técnica legislativa, también enumera las figuras legales que derivan de la
responsabilidad parental, entre ellas, la que nos convoca: el cuidado personal del hijo que deja de denominarse
"tenencia"; vocablo cuya acepción tal como se puede encontrar en un diccionario corresponde a "ocupación y
posesión actual de una cosa" es decir, alude a la acción de tener cosas, poseer, dominar, sujetar, etc. Es
inevitable relacionar estos conceptos con el objeto de esta acción, el cual parece aplicarse a una "cosa" y no a un
sujeto. Y así se entendió históricamente, cuando los hijos eran considerados como "propiedad" del progenitor.
Como se puede observar, se relaciona más con un instituto de derechos reales que con el reconocimiento de
niñas, niños y adolescentes como sujetos plenos de derecho tal como sostiene la Convención sobre los Derechos
del Niño y reafirma nuestra Ley Nº 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (16).
Esta modificación no es menor si tenemos en consideración el fuerte valor pedagógico y simbólico del
lenguaje: El lenguaje no es neutro. No es lo mismo la "tenencia de una cosa" que el "cuidado de un sujeto pleno
de derechos".
Otra de las grandes modificaciones radica en la posibilidad de brindar un amplio margen a la autonomía de
la voluntad de los progenitores previendo la posibilidad de que ambos conjuntamente elaboren el llamado "plan
de parentalidad" que contenga lo vinculado al cuidado del o los hijos. El Proyecto propone que dicho plan de
parentalidad contenga lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor, responsabilidades que cada
uno asume, régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas que puedan resultar significativas para ese grupo
familiar y lo relativo al régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor
por haber optado por una modalidad de cuidado unipersonal.
Prevé, además, que este plan pueda ser modificado en tanto el o los hijos vayan creciendo y atravesando
diferentes etapas o cuando las necesidades del grupo familiar así lo requieran. Asimismo, dispone expresamente
que sean los hijos que en virtud de su autonomía progresiva (17) puedan ir participando en la elaboración de ese
plan de parentalidad y sus eventuales modificaciones. Esto se vincula con la idea de que en el plano
intrafamiliar, el binomio "adulto-niño" pasa a presentarse así ya no como una acción de tipo unilateral en donde
el niño o niña asume un lugar de objeto de representación y control discrecional, sino como una interacción
entre personas, sujetos de derecho donde el niño o niña abandona el rol diseñado desde la cosificación para
alimentar su protagonismo (18).
En el caso en que los progenitores no se pongan de acuerdo o no se haya homologado el plan, será el juez el
que fije el régimen de cuidado de los hijos priorizando el cuidado personal compartido indistinto, con la única
excepción de que existan razones fundadas para fijar una modalidad de cuidado unipersonal o alternado.
Es decir, el Proyecto prioriza la autonomía de la voluntad invitando al grupo familiar a que elabore un plan
de parentalidad que mejor se adecue a sus necesidades y deseos, si esto no ocurre, establece como regla general
el cuidado compartido indistinto y sólo como excepción el cuidado unipersonal o la modalidad alternada.
Como bien señala Herrera, el sistema de "coparentalidad" es el que mejor cumple con el derecho humano de
todo niño a tener vínculo con ambos padres en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna tal como lo
establece el art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuando los adultos convivían bajo el mismo
techo, ambos cuidaban indistintamente los distintos actos de la vida de los hijos, comprometiéndose y
responsabilizándose del mismo modo en su crianza, circunstancia que no debería verse impedida por el hecho
de que se haya producido la ruptura de la convivencia.(19)
La modalidad de cuidado compartido indistinto se encuentra expresamente definido en el texto del Proyecto
y lo define como aquél donde el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero
ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. Esta es
la modalidad que privilegia el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial por considerar que es el que
respeta mejor el derecho constitucional del hijo a "mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular" y reafirmando una vez más la relación paterno filial y materno filial igualitarias.
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La modalidad alternada, en cambio, implica que el hijo convive con cada uno de los padres durante un
período, el que generalmente se determinará por semanas, meses, o épocas prolongadas (20) e implica que el
hijo viva una estrecha relación con ambos progenitores, alternando períodos más o menos largos de convivencia
tanto con uno como con el otro. La alternancia en la guarda material y la coparticipación en igualdad de los
derechos en las decisiones relacionadas con los hijos es el dato tipificante de esta institución (21).
Concordantemente así lo define el art. 650 (22) del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial: "En
el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y
posibilidades de la familia".
La jurisprudencia ha ido receptando esta modalidad incluso en casos en donde los progenitores vivan en
distintos países, tales como por ejemplo Perú y Argentina en el caso resuelto por la Cámara Nacional Civil, Sala
H (23) en donde se consideró que "resulta notorio que el niño tiene dos 'centros de vida', posibles y seguros" y,
por lo tanto, "considero que corresponde establecer la tenencia compartida alternada de ambos progenitores, de
modo que durante el año escolar sea su madre, con residencia en Perú, quien tenga el ejercicio de la patria
potestad, y durante los periodos de receso escolar, sea su padre, con residencia en la Argentina" continúa "lo
dispuesto, no impide que ambos ascendientes coadyuven y realicen grandes esfuerzos para mantener muy
cercano el vínculo parental con cada uno de ellos cuando el menor se encuentre en el país del otro progenitor, de
modo que deberán facilitar el contacto telefónico e informático, adquiriendo los recursos informáticos
necesarios para su estricto cumplimiento".
En casos como éste, vemos cómo el derecho proyectado al contemplar distintas modalidades y sin caer en
formas rígidas y taxativas permite adecuarse a cada caso en concreto. Imponer un cuidado compartido indistinto
en un caso semejante al expuesto sería caer en un absurdo.
Una tercera modalidad que no podemos dejar de mencionar, es la de "anidación". Este tipo de cuidado no se
encuentra expresamente mencionado en el Proyecto, pero nada obsta a que el grupo familiar pueda optar por
esta modalidad en virtud de la autonomía de la voluntad. Este sistema consiste en que sean los hijos los que
permanezcan en el hogar y sean los progenitores los que en forma alternada conviven con ellos. En este sistema,
los adultos son los que mudan su domicilio (24).
Sin embargo, más allá de los beneficios que podrían verse en los hijos no se puede dejar de observar lo
costoso que puede llegar a ser implementar este sistema ya que se debería cargar el sostén económico de tres
viviendas. De todas formas, si el grupo familiar opta por esta modalidad, no habría inconvenientes de adecuarlo
en el plan de parentalidad.
Lo importante es que cada familia pueda optar por la alternativa que considere mejor para la dinámica
familiar y el desarrollo integral de los hijos, incluso si eso se traduce en una modalidad de cuidado unipersonal.
Otro avance considerable es la eliminación de la preferencia materna para los hijos menores de 5 años a la
que nos referimos anteriormente. No sólo no prevé una norma que otorgue algún tipo de preferencia, sino que
también el articulado aclara que cualquier decisión en materia de cuidado personal de los hijos debe analizarse y
basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o niña, no siendo
admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, religión, preferencias políticas o
ideológicas o cualquier otra condición. Esto salda por fin una deuda de larga data.
Por último, no quisiera dejar sin abordar la cuestión alimentaria, tema que suele despertar algunas
inquietudes cuando se plantea el cuidado compartido. El Proyecto establece la obligación alimentaria a ambos
progenitores conforme su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
Entonces, la obligación alimentaria no desaparece por el mero hecho de compartir del cuidado, sino que
continúa vigente, merituado las circunstancias de cada caso en concreto, hasta los topes etarios que impone la
norma en cada supuesto.
Respecto a la modalidad alternada, al tener características distintas y particulares, el Proyecto prevé
expresamente que si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno soportará la manutención
del hijo cuando éste se encuentre bajo su cuidado. En cambio, si los recursos no son equivalentes, aquel que
cuente con mayores ingresos deberá suministrarle al otro una cuota alimentaria para que el hijo goce del mismo
nivel de vida en ambos hogares.
IV. Consideraciones finales
Como vemos, poco a poco la tendencia progresivamente se va inclinando hacia el cuidado compartido, lo
cual encontraría su corolario si llegara a sancionarse el nuevo Código Civil y Comercial.
Como señala Bigliardi, si bien en la práctica podría parecer difícil llevarlo adelante, en razón de que un gran
porcentaje de los progenitores reclaman el ejercicio de la responsabilidad parental en forma unilateral, así como
la convivencia exclusiva con el hijo, en estos temas la norma puede ser una fuente de formación para el
operador judicial así como para los progenitores, orientando que la mejor forma de llevar adelante la
responsabilidad parental es en forma consensuada. (25)
Esto es un punto a destacar ya que el valor pedagógico de la norma muestra en este tema una arista muy
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interesante: si lo que se privilegia como regla general es el consenso y el compartir el cuidado, y que ningún
progenitor "prevalezca" sobre el otro, considero que poco a poco que los pedidos de cuidado unilateral irán
diluyéndose para orientarse en una coparentalidad compartida.
Acogerse a una modalidad de cuidado compartido implica un compromiso semejante y por igual en la toma
de decisiones y definiciones de menor o mediana importancia. Implica también tomar conciencia de que un
vínculo conflictivo con el otro impedirá arribar a una conclusión beneficiosa para el niño. Asimismo, impone a
los padres asumir que, en el futuro, deberán diagramar sus proyectos e iniciativas personales sobre la base del
serio compromiso asumido, el cual precederá cualquier paso o camino que inicie y cualquiera sea la forma en
que proyecten su vida.
Esta posibilidad demandará una mayor comunicación de ambos progenitores, y permitiría una mayor
implicancia de ambos en la vida de sus hijos, evitando que éstos tengan el sentimiento de pérdida respecto del
progenitor no custodio (26).
El cuidado personal compartido se reconoce como un derecho de hijos y progenitores a seguir teniendo una
relación paterno-filial y materno-filial igualitaria ya que estamos frente a un derecho que no se puede, ni se debe
renunciar. Como bien señala Kemelmajer de Carlucci, este derecho nace de la familia y no del matrimonio, lo
que supone que tras la crisis, los derechos y responsabilidades de cada uno continúan siendo los mismos que
tenían previamente (27).
Referencias bibliográficas
Arianna, Carlos (1989), "Régimen de visitas", Revista Derecho de Familia, 2-1989-119, Abeledo Perrot.
Bigliardi, Karina A. (2012), "Responsabilidad parental en el Código Civil y en el proyecto de Código Civil",
MicroJuris 14/12/2012, Cita Online: MJ-DOC-6111-AR | MJD6111.
Carmona Bengualid, Graciela A. (2013), "Tenencia compartida", 2013-06-01, APBA 2013-6-810, Abeledo
Perrot.
Chechile, Ana María (2002), "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres:
desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", Jurisprudencia Argentina JA 2002-III-1308.
Famá, María Victoria y Herrera, Marisa (2005), "Preferencia materna en la custodia de los hijos menores de
5 años: De la discriminación inversa hacia la coparentalidad", El Dial DC6F6.
Grosman, Cecilia P. (2006), El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los
padres: ¿utopía o realidad posible?", Nuevos perfiles del derecho de familia., Santa Fe, Rubinzal Culzoni.
Herrera, Marisa (2013) "La lógica de la legislación proyectada en materia de familia. Reformar para
transformar", Revista Derecho Privado, Año II, Nº 6, INFOJUS- Sistema Argentino de Información jurídica.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, (2012), "La guarda compartida. Una visión comparativa", Revista de
Derecho Privado, Edición Especial 2012.
Krasnow, Adriana (2010), "La custodia en la 26.618. Una pérdida de oportunidades.", La Ley Agosto 2010.
Krasnow, Adriana (2012), "La responsabilidad parental en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil.",
Jurisprudencia Argentina, SJA-2012/06/20-98; JA-2012-II.
Medina, Graciela y Holloweck, Mariana (2001), "Importante precedente que acepta el régimen de tenencia
compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares", La Ley Buenos Aires LLBA2001,
1425.
Oppenheim, Ricardo; Szylowicki, Susana (1991), "Partir o compartir la tenencia-¿Es posible compartir la
tenencia de los hijos en caso de divorcio?", Revista Derecho de Familia 1991-5-73, Abeledo Perrot.
Rabinovich, Silvia Beatriz (1992), "La tenencia compartida, una alternativa ante el divorcio de la pareja con
hijos", La Ley, Cita Online: DACA920153.
(*) Abogada (Universidad Nacional de La Plata), Maestranda en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia
(Universidad de Buenos Aires). Contacto: [email protected]. Teléfono 54 1155 838697.
(1) Carmona Bengualid, Graciela A. 2013 "Tenencia compartida", 2013-06-01, APBA 2013-6-810,
Abeledo Perrot, p. 2.
(2) Oppenheim, Ricardo; Szylowicki, Susana 1991, "Partir o compartir la tenencia - ¿Es posible compartir
la tenencia de los hijos en caso de divorcio?", Revista Derecho de Familia, 1991-5-73, Abeledo Perrot, p. 3.
(3) Art. 231. "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de
urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a
él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar
los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las
expensas necesarias para el juicio". Art. 264 inciso 2. "En caso de separación de hecho, separación personal,
divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia". Art. 271. "En
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caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho, o nulidad de matrimonio, incumbe siempre
a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno
de ellos".
(4) La Ley Nº 17.711 fue una de las modificaciones más relevantes que se introdujeron al Código Civil
originario. Otras normas han cambiado sustancialmente otras instituciones como filiación y patria potestad
como el caso de la Ley Nº 23.264 en 1985, matrimonio y divorcio en 1987 a través de la ley 23.515, adopción
en 1997, matrimonio igualitario en 2010 con la Ley Nº 26.618. Los distintos proyectos de Reforma Integral del
Código Civil no han llegado a convertirse en ley hasta el momento, por lo que sólo se actualizó y modificó
siempre de forma parcial.
(5) Meler, Irene, citado por Famá, María Victoria y Herrera, Marisa 2005, "Preferencia materna en la
custodia de los hijos menores de 5 años: De la discriminación inversa hacia la coparentalidad", El Dial DC6F6,
p. 8.
(6) Ley Nº 23.515 sancionada el 8 de junio de 1987. Esta norma modifica numerosos artículos del Código
Civil en materia de matrimonio y divorcio.
(7) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial.
(8) Krasnow, Adriana, 2010, "La custodia en la 26.618. Una pérdida de oportunidades", La Ley Agosto
2010, p. 22.
(9) Krasnow, Adriana, 2012, "La responsabilidad parental en el Anteproyecto de Reforma del Código
Civil", Jurisprudencia Argentina, SJA-2012/06/20-98; JA-2012-II, p. 2.
(10) Chechile, Ana María 2002, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los
padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", Jurisprudencia Argentina JA
2002-III-1308, p. 4.
(11) Medina, Graciela y Holloweck, Mariana 2001, "Importante precedente que acepta el régimen de
tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares", La Ley Buenos Aires
LLBA2001, 1425, p. 7.
(12) Resolución de fecha: 18/3/2008; M. G. R. c/ E. A. I. L. s/ régimen de visitas, Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Dolores.
(13) Krasnow, Adriana, 2012, p. 13.
(14) Resolución de fecha: 05/06/2012, A.V.E.M. c. O.G.M., Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial
y Minería de San Juan, sala I. Publicado en: La Ley Gran Cuyo 2012 (septiembre), 821, con nota de Alberto
Jury; Cita Online: AR/JUR/24381/2012.
(15) Resolución de fecha: 28/11/07, O. J. M. c. V. M. P., Cámara Nacional Civil Sala B. Publicado en La
Ley 2008-B-29.
(16) Ley 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes; Sancionada en septiembre 28 de
2005 y promulgada de hecho en octubre 21 de 2005.
(17) El principio de autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes irradia integralmente en todo el
articulado proyectado, materializando en la práctica el ejercicio de todos los derechos, mediante disposiciones
llamadas a regir en todas las esferas de actuación.
(18) Spaventa, Verónica 2012, "La incidencia del concepto de capacidad progresiva en la
relaciónpaterno-materno filial", Revista Derecho de Familia Nº 45, Abeledo Perrot, p. 123.
(19) Herrera, Marisa 2013, "La lógica de la legislación proyectada en materia de familia. Reformar para
transformar", Revista Derecho Privado, Año II, Nº 6, INFOJUS-Sistema Argentino de Información jurídica, p.
144.
(20) Oppenheim, Ricardo; Szylowicki, Susana, 1991, p. 4.
(21) Arianna, Carlos 1989, "Régimen de visitas", Revista Derecho de Familia, 2-1989-119, Abeledo Perrot,
p. 3.
(22) La numeración del articulado puede verse alterada respecto a la versión final dadas las posibles
modificaciones que haya sufrido el Proyecto en el Congreso Nacional.
(23) Resolución de fecha: 31/5/2010, "V. Q., M. E.c/K. N. A.; s/Ordinario. Tenencia de hijo", Expte.
72.279/2005, Cámara Nacional Civil Sala H. En este caso se trata del niño Aarón que nació en Argentina, hijo
de madre peruana y padre argentino. Al radicarse la madre en Perú, el niño vivía durante el año escolar en
Argentina y sus periodos de receso en Perú. El tribunal hace lugar a una modalidad de cuidado alternado e,
incluso, por deseos del niño se invierten los períodos, es decir, año escolar en Perú con la madre y recesos en
Argentina con su padre.
(24) Oppenheim, Ricardo; Szylowicki, Susana, 1991, p. 4.
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(25) Bigliardi, Karina A. 2012, "Responsabilidad parental en el Código Civil y en el proyecto de Código
Civil", MicroJuris 14/12/2012, Cita Online: MJ-DOC-6111-AR | MJD6111.
(26) Rabinovich, Silvia Beatriz 1992, "La tenencia compartida, una alternativa ante el divorcio de la pareja
con hijos", La Ley, Cita Online: DACA920153, p. 2.(27) Kemelmajer de Carlucci, Aída 2012, "La guarda
compartida. Una visión comparativa", Revista de Derecho Privado, Edición Especial 2012, p. 232.
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