El responder por daños corporales en los nuevos documentos

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PRIMERAS JORNADAS DE LA SALA DERECHO DE LOS TRANSPORTES
DEL INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL
Sector Transporte Aéreo
(Montevideo 6 de Septiembre 2007)
“ El régimen del responder por daños corporales en el Convenio de Montreal
de 1999 y en los proyectos de modernización del Convenio de Roma de
1952,de
cara a las expectativas de usuarios y terceros damnificados por la actividad
aeronáutica”.
Dra. Marina Donato
(Argentina)
1.- Nociones previas:
Desde los albores de la aviación , entre todos los modos de transporte, el
aéreo es el que se ha hecho acreedor a la protección económica-financiera
como una suerte de fomento a una industria incipiente y deficitaria y por
tanto vulnerable, ante la ocurrencia de daños corporales o materiales
ocasionados al usuario o damnificado por la actividad aeronáutica.
Esta situación muy justificada en sus inicios no lo es tanto al presente toda
vez que los índices de siniestralidad han decrecido sensiblemente a pesar de
puntuales manifestaciones como lo representó tanto el luctuoso
acontecimiento de Septiembre de 2001 y la seguidilla de accidentes del
segundo semestre de 2005 , así como el que castigó a la aviación comercial
latinoamericana recientemente en San Pablo, Brasil.
Frente a esta realidad, nos preguntamos si esa actitud proteccionista hacia
la industria ha desaparecido o sigue manteniéndose al punto de
desequilibrar el fiel de la balanza a favor del transportador aéreo o en su
caso operador aéreo, en desmedro del usuario, pasajero y/ o cargador o
eventual damnificado, en su carácter de tercero.
Es bien conocido que en el viejo sistema de Varsovia, a pesar de las
características de marcada protección para el operador aéreo, había
instaurado un cierto equilibrio entre la necesidad de preservar la integridad
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del pasajero, sin menoscabar las posibilidades de desarrollo de una
industria inmadura.
Esta visión llevó a la elaboración de un instrumento internacional en el que el
monto de las indemnizaciones no desalentaran las inversiones de capital,
como asimismo a que el usuario encontrara compensación mediante un
régimen de presunción de responsabilidad y la franqueabilidad del límite en
los supuestos de dolo o culpa grave del transportador.
Este último elemento, el de la “caducidad de la limitación de la compensación
debida” , contemplada en el artículo 25 del Convenio Varsovia, es el que
abrió las compuertas para franquear la limitación de la indemnización,
considerada no acorde con los niveles del costo de vida de países como
EEUU y ciertos europeos , los que por la vía judicial obtenían la caducidad
del límite, invocando el concepto de culpa grave “ wilfull misconduct”.
Desde entonces, el tope indemnizatorio ha sufrido una evolución
importante, resultado de la erosión experimentada por el sistema monetario
y al mismo tiempo de una mayor valoración de la vida humana.
Existe en la actualidad, la marcada tendencia a sustituir el principio clásico
del factor de atribución subjetiva de responsabilidad , basada en la culpa
del agente productor del daño, por el de naturaleza objetiva, apoyado en
teorías del riesgo provecho o el riesgo profesional de quien debe desplegar
su habilidad y diligencia para el cumplimiento del deber de seguridad que
asume al desempeñar la actividad aérea.
Nos preguntamos si acaso es éste el pensamiento que ha prevalecido en la
elaboración de los nuevos instrumentos internacionales o por el contrario se
han mantenido las fórmulas tradicionales.
El Convenio de Montreal de 1999 ratificado por un 41% de los Estados de la
OACI ( 78 sobre 190), fue adoptado con el objetivo claro de modernizar el
fragmentado y obsoleto “sistema de Varsovia”. Las soluciones que aporta a
nivel de compensación por daños corporales , de no mediar una exégesis que
combine parámetros contenidos en el preámbulo y ciertos artículos del
mismo convenio como más adelante veremos, parecieran no responder
enteramente a las expectativas que se esperaban del mismo .
Sin embargo, cabe rescatar como atributo mayor, el hecho que operó la
consolidación de seis instrumentos internacionales con funcionamiento
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disperso tan proclive a dificultar las soluciones en caso de contienda
judicial, a la par de haber simplificado la larga lista de requerimientos en la
documentación probatoria de los contratos de transporte aéreo, dando
paso a la posibilidad de emisión electrónica de los billetes de pasaje y las
guías de porte aéreo.
Por su parte, el supuesto de los estudios de modernización del Convenio
sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves
extranjeras, firmado en Roma el 7 de octubre de 1952 y su Protocolo
Adicional de 1978, fueron iniciados en el año 2000, mucho antes del
magnicidio representado por los delitos terroristas de Septiembre de 2001,
circunstancia ésta que naturalmente potenció los estudios aún no concluidos
en el seno de la OACI.
Luego de variadas reuniones tanto del Grupo de Trabajo de la Secretaría,
de seis reuniones del Grupo especial que en los hechos viene a reemplazar a
los antiguos subcomités jurídicos, de un Comité Jurídico (32 período de
sesiones), una Asamblea (35 Período) que respaldó el proceso de
modernización del convenio de Roma, y de un total de 6 reuniones, el Grupo
Especial, integrado tanto por expertos como representantes de los Estados,
completó su trabajo con la articulación de dos proyectos.
Dichos proyectos serán sometidos en ocasión del próximo período 36ª de la
Asamblea (18 al 28 de Septiembre 2007), y posteriormente ambos
documentos serán considerados en la 182ª período de sesiones del Consejo,
órgano que deberá adoptar una decisión sobre si es procedente incluir la
convocatoria a un período de sesiones del Comité Jurídico para el año
entrante, 2008.
Al presente como anticipé, hay dos proyectos de convenio y puedo sostener
que las preferencias de la mayoría se inclinaron por seguir las soluciones
incorporadas en el convenio adoptado para los daños ocasionados a
pasajeros y cargadores o consignatarios, es decir Convenio de Montreal de
1999, vale decir con una visión diferente a la aplicada durante tantos años
en el campo de la responsabilidad extracontractual.
En efecto, el tradicional enfoque de escoger como factor de atribución de
los daños al objetivo, basado en el riesgo, únicamente se mantiene en lo que
se ha dado en llamar “riesgos ocasionados por interferencia ilícita” el que va
acompañado de un mecanismo de compensación suplementaria en caso que el
monto indemnizatorio exceda las posibilidades económicas del operador y su
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asegurador, todo lo cual convocaría la aplicación de un fondo con
características mutuales.
Me referiré a ciertos aspectos contenidos en estos nuevos instrumentos
internacionales , enfocando exclusivamente el sistema del responder del
transportador y operador aéreo respectivamente, en los casos de muerte o
lesión corporal por ser éste el valor supremo de la vida el que ocupa el
mayor rango, sin dejar de recordar la consagración constitucional que en
nuestros países amerita la protección o defensa del consumidor o del
ciudadano, de cara a la inejecución o fallo de un servicio como lo representa
el transporte aéreo .
Así por ejemplo el Artículo 42 de la Constitución Nacional Argentina de
forma expresa sostiene “los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos...”
Esta norma que se ve repetida en más de una constitución de América
Latina, se ha basado en directrices de las Naciones Unidas de 1985, que
enumeran una serie de derechos que les corresponden a los usuarios y
ciudadanos de cada país .
2- Cómo responde el transportador aéreo según el Convenio de Montreal de
1999.
Es oportuno recordar que para interpretar los alcances de un convenio
multilateral , fruto de transacciones, de negociaciones que muchas veces
implica una renuncia a la ortodoxia doctrinaria, un elemento de alto valor lo
representan las consideraciones del preámbulo en donde se insertan los
objetivos, las intenciones que se pretenden alcanzar con la adopción del
instrumento internacional.
Según el Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, un
tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y
teniendo en cuenta su objeto y fin. Para los efectos de la interpretación de
un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su
preámbulo y anexos...(artículo 31 regla general de interpretación)
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En este orden de ideas, en los cuales tratamos de analizar las ventajas o
inconvenientes que para el usuario del transporte aéreo ofrecen las
disposiciones del Convenio, el tercer considerando del preámbulo del
convenio citado, es lo suficientemente claro al reconocer como meta “
asegurar la protección de los intereses de los usuarios del transporte aéreo
internacional y la necesidad de una indemnización equitativa fundada en el
principio de restitución “.
Esta es la clave de la interpretación que debiera darse al régimen del
responder articulado en el convenio, aún cuando la redacción de muchos de
sus previsiones, en particular del artículo 21 sea obscura y dé base para
interpretar que consagra un régimen mixto con doble nivel de
responsabilidad.
Por una parte una responsabilidad objetiva con indemnización limitada a
100.000DEG y otra de naturaleza subjetiva, basada en la culpa del
transportador aéreo con ciertas eximentes, pero admitiendo en este último
caso , una compensación integral.
Por otra parte, no debe olvidarse que el Convenio representa la unificación
de “ciertas reglas”, vale decir que no todo el espectro contractual quedará
bajo la categoría de orden público, lo cual significa que existe margen para
que en el juego de la libre voluntad de las partes se pueda llevar al
incremento de los topes fijados, tanto como al renunciamiento de toda
limitación de la compensación.
Es ilustrativo recordar la variación experimentada en los montos
compensatorios que en Varsovia era de 125.000 francos oro equivalentes a
u$s 8.000, en La Haya 250.000 francos oro, es decir aproximadamente unos
u$s 16.000, en el Protocolo de Guatemala de 1971 u$s 100.000 y en el
Protocolo de Montreal N# 3, 100.000 DEG.
Creo oportuno recordar que el Reglamento europeo, CE n# 2027/97
modificado por el n# 889/2002 , la solución se asemeja al reconocido en el
Convenio de Montreal de 1999 en casos de indemnización por muerte o
daños físicos, con la sola diferencia que en materia de pago anticipado
establece mayores precisiones de monto y plazo para el reclamo.
De la consagración de un único sistema contemplado en el Convenio de
Varsovia de 1929 y Protocolo de La Haya 1955, de base subjetiva y
contractual y de compensación limitada- , merced a las sucesivas
intervenciones para actualizar el régimen ya sea por vía multilateral,
regional e interempresaria - como lo representan el Protocolo de Guatemala
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de 1971, los de Montreal de 1975 de escasa ratificación y los acuerdos de
IATA de 1995 y 1996 - , el Convenio de Montreal adoptado el 25 de mayo
de 1999 pasó al reconocimiento de un sistema con doble nivel de
responsabilidad y a admitir también la posibilidad de la fuente
extracontractual en la compensación de daños corporales y con la
posibilidad de compensación integral del daño corporal ocasionado. En tanto
que en el terreno de la responsabilidad por daños materiales (pérdida,
avería, equipaje, carga y retraso), la compensación es tarifada.
Si tendría que resumir los caracteres del responder del transportador
aéreo en el Convenio de Montreal de 1999, diría que:
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La responsabilidad del transportador aéreo surge por muerte o lesión
corporal del pasajero como consecuencia que el accidente se haya
producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las
operaciones de embarque o desembarque (Art. 17). Ello lleva a que el
transportista no es responsable en los casos en los cuales la muerte o
lesiones deriven del estado de salud del pasajero al poner el acento
en “accidente” y no en los “hechos” como figura en el Protocolo de
Guatemala de 1971,. El Convenio de Varsovia de 1929 no contiene
ninguna referencia al estado de salud de los pasajeros. Esta solución
a mi juicio es injusta para el usuario y favorable para el
transportador, quedarían excluidos los casos de enfermos o
discapacitados, quienes debieran acudir a seguros adicionales para su
debida protección, con los inconvenientes que resultarían rechazados
al conocerse la condición de enfermedad por parte de la empresa
aseguradora.
En caso de equipaje facturado , el transportador será responsable
por la sola razón que el hecho que causó su destrucción, pérdida o
avería se produjo a bordo de la aeronave o durante el período en que
se halle bajo su custodia
En materia de carga, la responsabilidad surge por la sola razón que el
hecho que causó el daño se haya producido durante el transporte
aéreo.
Por retraso, responde por daño ocasionado a pasajeros, equipajes o
carga , debiendo en todo caso el demandante acreditar la producción
de un real daño
La introducción de dos niveles de responsabilidad en caso de daños
corporales, En el primer nivel, un régimen de estricta responsabilidad
debajo del reclamo de 100.000 DEG y un segundo nivel por encima de
la cantidad señalada, donde el factor de presunción de
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responsabilidad del operador recobra su protagonismo sin limitación
alguna de compensación. La simple culpa del mismo lo hace incurrir en
esa ilimitada compensación, tornándose de este modo obsoleta, la
recurrencia a la “culpa grave” del mismo para alcanzar la reparación
integral, tal como venía sucediendo con el artilugio de acudir al viejo
artículo 25 del C.de Varsovia
En ambos niveles solo los daños compensables son resarcidos y
deberán ser probados por el reclamante.
La defensa de negligencia contributoria esta disponible para el
transportador aéreo en ambos niveles.
El convenio no provee una regla uniforme sobre que tipo de daño es el
reparable, sin embargo, el Preámbulo como he recordado hace
referencia al concepto de “restitución”.
No aparece expresamente mencionado el daño moral, hay referencia
únicamente a lesión corporal
Reconoce pago anticipado para hacer frente a inmediatas necesidades
económicas.
Establece una competencia adicional en calificadas circunstancias.
Introduce seguro obligatorio adecuado para cubrir responsabilidad
del transportador aéreo.
Ingresando al corazón del mismo sistema del responder para los daños
corporales, muerte o lesión corporal ocasionada al pasajero, el tipo de
responsabilidad a cargo del transportador aéreo dependerá si su
reclamación está por debajo o por encima de los 100.000 DEG.
He aquí el elemento crítico, objeto de disímil interpretación en el campo
doctrinario. Para la mayoría, esta cifra estipulada , por demás baja si
consideramos el tiempo transcurrido desde el Protocolo de Guatemala de
1971 que fijaba la misma suma, constituye un tope o techo. Hay quienes
sostienen también que esta cifra operaría como un seguro legal a cargo del
transportista, una suerte de responsabilidad objetiva mínima y tarifada,
interpretación que contornearía largos pleitos judiciales y daría satisfacción
a un principio de equidad.
Al respecto, la opinión expresada por la UIAA , de aseguradores
aeronáuticos es altamente significativa al apoyar la opción de un solo nivel
de compensación incondicional hasta los 100.000 DEG.
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Para cierta calificada doctrina ( Haydée Susana Talavera –Argentina,
(Informe a la Academia Nacional de Derecho, 2005, entre otros )
representa un elemento cualitativo y no cuantitativo el que ha sido pensado
como bisagra o puente de transferencia de un tratamiento de
responsabilidad de base objetiva al de naturaleza subjetiva
correspondiente al segundo nivel. Este monto sería un umbral cualitativo, no
la extensión de la reparación pues el factor objetivo atributivo de
responsabilidad tiene entrada cuando los daños probados no excedan los
100.000 DEG.
Es decir comprobada por el reclamante, la relación de causalidad entre el
daño y la circunstancia que ocasionó el mismo, de una forma expedita
corresponderá la indemnización por parte del transportista sin indagación
del grado de culpa en la producción del evento dañoso.
Cuando se traspone el umbral señalado de los 100.000DEG, se estará ante
un régimen de base subjetiva en la que el transportador puede descargar su
culpabilidad o bien mediante una prueba negativa de acreditar que el daño
no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida del
transportista o sus dependientes o agentes o bien que el daño se debió
únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión indebida de un tercero,
aquí una prueba positiva, pero poco clara la redacción que induce a confusión
cuando alude al comportamiento del “tercero”.
De este modo enfocado, el transportador aéreo responderá en forma
integral y estará sujeto a una situación procesal diferente según sea el
monto efectivamente reclamado.
Esta visión de la solución que trae el Convenio de Montreal de 1999
responde a cabalidad a la intención de procurar una protección al usuario
damnificado por lesión o muerte, con indemnizaciones basadas en el
principio de restitución que no admite la limitación compensatoria. Habrá
que recordar que no se da una real restitución si media limitación de
indemnización, la restitución apunta a reparación integral del daño
producido.
Diferente es la situación cuando se está frente a casos de pérdida, avería
de equipaje, carga y el mismo retraso del pasajero, en los que no cabe duda
que la compensación será limitada a las cifras establecidas en el convenio,
salvo declaración de valor que al momento de cerrar el contrato haga el
expedidor o pasajero en su caso.
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Vale decir que el Convenio de Montreal va más allá de lo que en principio
pareciera que consagró la dualidad de niveles del artículo 21, porque sería a
todas luces contraria a la “equidad” y principios de la “restitución” a los que
se refiere el párrafo 3 del preámbulo del convenio si el transportador aéreo
se viera obligado a compensar con la misma cifra que hace más de treinta
años ya aparecía en el Protocolo de Guatemala de 1971 (100.000 DEG), y en
el Protocolo N* 3 de Montreal de 1975, la que obviamente, por el
transcurso del tiempo y las oscilaciones monetarias habidas durante ese
período resultan al presente sensiblemente insatisfactorias.
Claro está que ello se dará en el terreno de las lesiones corporales no
materiales toda vez que el equipaje facturado , la carga reciben un
tratamiento objetivo y limitado o tarifado, no en los casos de equipaje de
mano y del retraso en donde entra en juego la presunción de
responsabilidad del transportador aéreo, basada en su culpa y en la
acreditación de la existencia de daño por parte de quien lo invoca.
Interpretado desde este ángulo el artículo 21 en consonancia con los
concordantes especialmente el artículo 25 que admite de común acuerdo la
no sujeción a ningún límite, no cabe duda que si bien con ciertas variantes
podría decirse que el convenio alcanza el objetivo proclamado de llegar a una
indemnización basada en la equidad.
En efecto, si comparamos la redacción dada al artículo 21. 1 del C. Montreal
de 1999 con el paralelo artículo 22 del C. Varsovia, advertimos una sensible
diferencia. En tanto en la primera norma se establece que en caso de
muerte o lesiones sufridas por el pasajero que no exceda de 100.000 DEG ,
el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad, en el
convenio mencionado en segundo término, se determina que en el transporte
de personas la responsabilidad del transportador con relación a cada
viajero, queda limitada a la cantidad de 125.000 francos. Distintas
redacciones con diverso significado. Es bien clara la diferencia
funcionando en el último caso citado como tope máximo consagrado por el
mismo convenio y disímil del Convenio de Montreal de 1999 cuando en el
artículo 21, la cifra no es un tope, sino el umbral o como se anticipó un
elemento cualitativo y no cuantitativo. Por ello es dable sostener que los
100.000 DEG no establecen un límite a los daños a indemnizar, sí a la
vigencia de la responsabilidad objetiva.
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Lo que resulta inadmisible que el daño indemnizable se limite a la” lesión
corporal “(artículo 17), sin consideración alguna para incluir el daño moral de
pacífica admisión en los tribunales y legislaciones de toda América Latina.
Este asunto originó un intenso debate en el curso de la conferencia
diplomática celebrada en Montreal en mayo de 1999. Noruega y Suecia
presentaron un documento de trabajo en el que sugerían el tratamiento
independiente, vale decir por separado del daño mental, basándose en la
necesidad de brindar al usuario toda suerte de compensación en concepto
de injurias sufridas en caso de accidente, sustentando su derecho,
independientemente que el pasajero sufriese o no un daño corporal. Al
mismo tiempo, destacaban que su omisión originaría un tratamiento
discriminatorio respecto de otros modos de transporte, partiendo de la
consideración que el mismo Convenio de Berna para los contratos relativos
al transporte internacional de pasajeros y equipajes por ferrocarril,
contempla este tipo de daño.
Es de recordar que esta posición fue secundada por ALADA la que arrimó
razones fundadas tanto en elementos jurídicos como humanitarios que
deberían ser tomadas en cuenta si el objetivo es tutelar los intereses del
usuario.
En el mismo sentido se pronunció el delegado del Reino Unido, citando como
ilustración, una decisión de la Corte de Apelación de New South Wales, en
el entendimiento que cuando el Convenio establece el término “lesión
corporal” o “injuria corporal” (injury body) no incluye injurias psicológicas.
De ahí que apoyó el tratamiento independiente del llamado daño mental.
Si bien es cierto que en principio la CLAC (Comisión Latinoamericana de
Aviación Civil) como observadora, se inclinó a favor de la inclusión expresa
de esta clase de daño, como resultado de las negociaciones en paquete que
se elaboraron a nivel del grupo denominado “amigos del presidente” para ir
zanjando las cuestiones más controvertidas, la posición originaria quedó
diluida totalmente.
En este recuerdo del debate, también debo señalar que se pronunciaron
contra la inclusión Francia por considerarla abarcada en la expresión “daño
corporal”, Arabia Saudita, Madagascar, China y Austria, pero ello no
significó el desconocimiento que debía repararse el daño mental, la
discrepancia fincó en cuanto a la conveniencia de su incorporación expresa
en el texto en cuestión.
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En ese orden de las discusiones, el observador por la IATA quien en forma
manifiesta consideró inapropiado incluirlo, citó en su apoyo la decisión de la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el conocido caso
“Eastern Airlines vs. Floyd” en 1991, en el cual la “injuria mental”,
independiente de la “lesión corporal”, no fue resarcida bajo el Artículo 17
del Convenio de Varsovia de 1929. En este supuesto se destacó que la
cobertura de una discapacidad mental, tradicionalmente había sido objeto
de un alto grado de prueba, tanto en el citado país como en otros. Alegó el
observador que los estudios de expertos indicaron que aproximadamente la
mitad de los pasajeros pueden experimentar potencialmente una injuria
mental, si bien las demandas por tal concepto son escasas bajo las
previsiones del citado artículo. Sin embargo, si el daño mental fuese
incluido en su opinión como un hecho separadamente indemnizable , ello
provocaría una escalada de reclamos altamente perjudicial para los
intereses de las líneas aéreas y finalmente de los pasajeros, cuenta habida
de los costos de litigios que en definitiva se trasladarían a nivel tarifario.
En la opinión del desaparecido gran tratadista , ( Nicolás Videla Escalada,
Argentino, Transporte Aéreo Internacional, ALADA, 2002 ) no puede
escindirse en materia de daños, los elementos corporales propiamente
dichos de los que componen la psiquis y de este modo sostuvo, “la parte
psíquica integra el cuerpo humano y sus lesiones deben ser consideradas con
el mismo criterio que las que afectan a cualquier órgano o miembro del
cuerpo”.
A estas alturas de la evolución jurisprudencial y la consideración que la
mayor parte de las legislaciones tienen respecto al reconocimiento del daño
moral, no pareciera que la solución de haber omitido la referencia expresa a
este daño haya sido feliz. No se ha contemplado expresamente el daño
mental, con lo cual se deja abierta la posibilidad a diversas interpretaciones
contrarias a todo afán unificador.
Renglón aparte merece la figura de “ anticipo de pagos” , el que dependerá
según la previsión del convenio, de la legislación del Estado aplicable al caso
que reconozca esta justa “best practice”.
Vale la pena recordar que este instituto fue introducido merced a la
intervención del delegado suizo quien recordó en el caso de la conferencia
diplomática la equidad que representó el pago a familiares de las víctimas
del desastre aéreo del vuelo 111 de Swissair, en la costa de Halifax, en
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territorio del Canadá. En dicha ocasión, fue abonada de inmediato al 75%
de las familias de las víctimas el anticipo de pagos voluntarios por valor de
15.000 DEG, aclarando que la viabilidad de estos reclamos era un asunto
complejo , debido especialmente a la dificultad de identificar la legalidad de
ciertos reclamos.
Si bien hubo unanimidad en aceptar la incorporación de este nuevo instituto
en el convenio , el debate estuvo dividido entre quienes consideraban
obligatorio o facultativo para los Estados o si ello debía dejarse en manos
de los ordenamientos jurídicos de aquellos.
El artículo pertinente del convenio ( 28 ) se relaciona con la Resolución 2 del
Acta Final de la conferencia que insta a los transportadores aéreos a
realizar sin demoras dichos pagos en función de las necesidades económicas
de las familias de las víctimas o de los sobrevivientes de los accidentes
alentando al mismo tiempo a los Estados a adoptar las disposiciones
apropiadas para promover los mismos, en el marco de sus legislaciones.
Con lo que tenemos consagrado el instituto en un texto bastante ambiguo y
que no resulta obligatorio , toda vez que recién surgiría solo si la ley
nacional del Estado lo determina, Por ello es que resulta más clara la
solución que surge de la Resolución 2027 del año 1997, de la Unión Europea,
en el que se determina con mayor precisión la compensación en forma
proporcional a los perjuicios sufridos con un monto mínimo de 15.000 DEG
por pasajero en caso de muerte.
En todo caso los pagos anticipados son deducibles del monto final de la
indemnización. La dificultad estribará como ya lo señalaron juristas de la
talla de Enrique Mapelli y López (España) (Liber Amicorum en homenaje al
Dr. Mario Folchi, ALADA 2005) , en la identificación de la persona con
derecho a ser indemnizada especialmente en los casos de muerte del
pasajero, porque para la transportadora aérea supone la indagación de
circunstancias de tipo personal de quienes aspiran a la indemnización.
Puede sostenerse que el convenio diseña un régimen que a pesar de su
imperfección, cumple con el objetivo señalado en el tercer considerando de
su preámbulo porque consagra una responsabilidad objetiva basada en el
riesgo profesional del transportador cuya obligación prioritaria es
salvaguardar el principio de seguridad en el traslado tanto de personas
como de mercancías.
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Por los daños acreditados que no superen los 100.000 DEG, la compensación
será automática.
Si el demandante prueba daños cuyo monto excedan dicha cifra sin haberse
acreditado por parte del transportador las eximentes previstas en la norma
ni la concurrencia de culpa contributiva del actor, el transportista deberá
responder por la totalidad de daños acreditados por la actora, lo que lleva a
sostener que estamos frente a un régimen de compensación plena o integral.
Ahora bien, el convenio ha procurado un sistema intermedio con dos niveles
de responsabilidad, sin limitación más que el reconocimiento de descargo de
culpabilidad como son las eximentes que resultan más livianas que la
acreditación de las “medidas necesarias” del antiguo sistema de Varsovia,
más la culpa contributiva de la víctima que excluye o atenúa su
responsabilidad.
El pago por anticipado introducido al no ser obligatorio y depender de lo
resuelto por los ordenamientos jurídicos de cada Estado, pierde la fuerza
como institución tutelar de los derechos individuales.
El seguro obligatorio instaurado y que es preocupación que viene de lejos
también como en el caso antedicho lo hace depender de la decisión de los
Estados para su cumplimiento y seguimiento
Digno de señalar es la inclusión de una nueva opción a favor del demandante
en materia de competencia, es la que hace relación al lugar de su domicilio o
residencia permanente concurriendo acumulativamente con la sede u oficina
principal o de operaciones del transportador aéreo. Esta singular
denominada como de “quinta jurisdicción”, evita el sonado caso de”shopping
forum “ del que se hizo abuso para procurar compensaciones más altas
acudiendo a tribunales proclives al otorgamiento de mayores valores a la
vida humana.
3.- Nuevos proyectos sobre el régimen del responder extracontractual
del operador aéreo.
La modernización de los vigentes Convenio de Roma de 1952 y Protocolo
adicional de Montreal de 1978,- ambos relativos a daños ocasionados por
aeronaves extranjeras a terceros en la superficie, con escaso número de
ratificaciones- lo que demuestra la obsolescencia de sus soluciones, de
cara a las cambiantes circunstancias de la comunidad aeronáutica
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internacional, se inició allá por el año 2000 , por iniciativa de la delegación
sueca en el Comité Jurídico.
Los actos de terrorismo de Septiembre de 2001 potenciaron la urgencia de
los estudios ya comenzados y desde entonces hasta el presente, muchos han
sido los esfuerzos desplegados a nivel de la OACI en convocatorias de grupo
de Trabajo de la Secretaría, Grupo Especial, Comités Jurídicos para la
articulación de instrumentos con alta posibilidad que sean ratificados por
responder cabalmente a las exigencias de operadores aéreos, Estados,
terceros , aseguradores y demás protagonistas de la aviación civil.
En un comienzo, se pensó como más adecuado aglutinar en un único
documento tanto las soluciones para los daños provenientes de riesgos
ordinarios (caída de la aeronave, de cosa arrojada desde la misma,), y
extraordinarios ( actos de interferencia ilícita), porque el damnificado,
tercero a la vinculación contractual con el operador aéreo, debe ser
acreedor de tutela , independientemente de la naturaleza o fuente
generadora de los daños que ha sufrido.
Posteriormente, a medida que los estudios avanzaban se advirtió la extrema
complejidad de un tratamiento unívoco y se optó por la elaboración de dos
proyectos de convenio para atender una y otra modalidad del riesgo. De
este modo al presente se está debatiendo un Proyecto de Convenio de
compensación por daños causados por aeronave a terceros y otro Proyecto
de Convenio sobre compensación por daños causados por aeronave a
terceros, en caso de interferencia ilícita.
a) Proyecto de Convenio sobre indemnización por daños causados a terceros
por aeronaves.
Este instrumento instaura un régimen de responsabilidad del operador
aéreo bastante similar al que fue contemplado en el C de Montreal de 1999
(articulo 21), con ligeras variantes de redacción, ante daños ocasionados a
terceros con la condición única que el daño haya sido causado por una
aeronave en vuelo. Se aplicaría al daño causado a terceros en el territorio
de un Estado Parte por una aeronave en vuelo sin mediar un acto de
interferencia ilícita, cuando el operador tenga su oficina principal, o en su
defecto, su residencia permanente en otro Estado Parte. Está contemplada
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la opción de incluir los vuelos interiores, a elección del Estado interesado en
hacerlo.
El monto que operaría como puente referente del encuadre dentro de una
responsabilidad objetiva de la subjetiva quedaría relegado a la conferencia
diplomática y rondaría tentativamente en los 250.000 a 500.000DEG .,
admitiendo como eximentes de la culpabilidad del operador , las mismas ya
reconocidas en el Convenio de Montreal,
Se sigue reproduciendo como eximentes , la prueba negativa que los daños
no se han debido a su negligencia o cualquier otro acto u omisión del
operador o de sus dependientes o agentes o bien que tales daños se han
ocasionado únicamente por la negligencia u otro acto u omisión imputable a
otra persona.
Estamos aquí en una situación semejante a la planteada con motivo de los
comentarios hechos precedentemente.
Pero también concurre como eximente o atenuante de la responsabilidad del
operador aéreo, los actos u omisiones contributivas en la producción del
daño por parte de la persona que reclame compensación, o de la persona de
quien deriva sus derechos
Los daños tienen que ser la consecuencia directa del incidente, no teniendo
derecho a ninguna indemnización si el daño resulta del mero sobrevuelo de la
aeronave en el espacio aéreo ,realizado de conformidad con las regulaciones
de tránsito aéreo.
Se contempla como en el otro proyecto de convenio sobre interferencia
ilícita, la situación de abordaje- En tales circunstancias se puede reclamar
indemnización al otro transportador aéreo involucrado en la colisión,
previendo una responsabilidad conjunta y solidaria de los operadores
concernidos.
Es de señalar, que quedan excluidos todas las indemnizaciones que no sean
compensatorias, descartándose las que revisten naturaleza punitiva
Se dejó entre corchetes , toda vez que no fue resuelta su incorporación , la
posibilidad de que el propietario, arrendador o financista que retiene el
dominio o es titular de la garantía de una aeronave, no siendo operador, no
sea responsable por daños en virtud del convenio, ni de la ley de ningún
Estado Parte. Hubo una fuerte participación de los “lessors” para que se
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incluyese una previsión que descarte explícitamente la exposición de los
mismos ante eventuales demandas por responsabilidad.
Como nota de interés dentro del elenco de definiciones , se considera con un
criterio más amplio, el concepto de vuelo , el que abarca cualquier tiempo
desde el momento en que las puertas externas se cierran para el embarque
hasta el momento en que tales puertas se abren para el desembarque,
reemplazando el tradicional de aplicación de la fuerza motriz para el
despegue hasta que termine el recorrido de aterrizaje.
Al mismo tiempo, aparece un alcance más amplio para el tercero, que en
caso de colisión abarcará al operador, propietario y tripulación de la otra
aeronave, y pasajeros consignatario de carga a bordo de la otra aeronave.
Se eludió la definición de daño a favor de una expresa mención de un
párrafo aclaratorio de lo que debe entenderse por daño indemnizable, en el
artículo que se refiere al régimen de responder del operador, con una
apropiada limitación al daño mental el que debe resultar directa
consecuencia de la lesión corporal, con lo que se avanzó un poco respecto al
Convenio de Montreal de 1999.
En efecto, aclara dicha sentencia (artículo 3, 5) que “ los daños debidos a
lesión mental deberán ser compensables si son causados por una
enfermedad reconocida psiquiátricamente resultado tanto de una lesión
corporal o de un razonable temor a la exposición de muerte o lesión
corporal”.
Por otra parte, el Convenio no se aplica a las aeronaves de estado (las
públicas) ni a los daños nucleares que son regidos los daños y las respectivas
responsabilidades por las legislaciones específicas tanto nacionales como
internacionales.
También se prevé el instituto de “pago por anticipado” siempre que así lo
requiera la ley del Estado donde el daño ocurrió, con el objeto de atender
las inmediatas necesidades económicas de los afectados, víctimas o
familiares, no constituyendo ningún reconocimiento de responsabilidad del
operador.
Esta fórmula sigue ofreciendo los mismos inconvenientes ya señalados por lo
que se ha pedido por parte de algunos participantes en el grupo un ajuste en
la redacción en consonancia con el modelo del Reglamento europeo 2027/97.
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La competencia del tribunal se fija en razón del lugar donde el daño se ha
producido .
b) Proyecto de Convenio sobre indemnización por daños causados a terceros
por aeronaves en caso de interferencia ilícita
Este proyecto, se refiere en forma exclusiva al tratamiento tanto del daño
ocasionado por el riesgo extraordinario de interferencia ilícita como a la
organización de un fondo mutual para compensar todo exceso de la
indemnización de la que no puedan hacerse cargo ni el operador aéreo ni el
asegurador.
El ámbito de aplicación territorial es semejante al otro documento, que
también incluye a los propósitos del Convenio la consideración como parte
del territorio en el cual está registrada la aeronave, un buque o aeronave
sobre alta mar incluida la Zona Económica Exclusiva, las plataformas y otras
instalaciones permanentemente fijadas a la superficie de la Zona Económica
Exclusiva o Plataforma Continental como parte del territorio del Estado que
ejerza competencia sobre tales plataformas o instalaciones.
Se asegura que el daño causado en cualquier Estado Parte sea indemnizado,
independientemente que el operador sea o no de un Estado Parte. Además
se aplicaría al daño causado en un Estado no Parte en determinadas
circunstancias, cuando un operador de un Estado Parte cause daño en un
Estado no Parte, interviene el órgano del Mecanismo o Fondo de
Compensación Suplementaria, que podrá decidir el otorgamiento de ayuda
financiera al operador.
También prevé la posibilidad de que se aplique el convenio en situaciones
esencialmente nacionales, elemento éste un tanto extraño en un instrumento
que en principio atiende cuestiones internacionales pero que en atención a la
naturaleza de los riesgos y a la eventual inclusión de potenciales
contribuciones financieras al Fondo o Mecanismo de los vuelos domésticos,
podría resultar más que conveniente.
Como he destacado, en las definiciones se producen una ampliación de los
conceptos de vuelo y tercero para incluir el caso de abordaje a los ya
citados cuando hemos considerado el artículo anterior.
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Lo interesante es el régimen de responsabilidad del operador de carácter
objetiva, sin necesidad de prueba de culpa, resultado que el daño sufrido
por terceros provenga como única condición de una aeronave en vuelo.
Se articula un sistema semejante al tradicional del Convenio de Roma de
1952, ya que es limitado a una escala de compensación en relación a la masa
crítica de despegue de las aeronaves que va de 750.000 DEG con una masa
de despegue de 500 kilos o menos, hasta 700.000.000 DEG por aeronave
con una masa máxima de despegue de más de 500.000 kilogramos. El límite
de la indemnización sólo podrá franquearse en circunstancias excepcionales,
Hubo en los debates, contrarias opiniones en torno a la inclusión como
factor diluyente del beneficio de limitación de la compensación a la culpa
grave o equivalente al dolo del operador, por entender quienes se oponen a
ello, que en definitiva es el Estado quien debe ser en definitiva responsable
de la adopción de medidas preventivas de la seguridad .
Quienes así sustentan su oposición se olvidan que un eslabón importante de
la cadena de seguridad son los operadores que pueden incurrir también a
través de sus agentes o dependientes en acciones dolosas contributivas del
quebrantamiento de la seguridad.
El centro de imputación de los daños es el operador aéreo, en el proyecto se
establece que no se efectuarán reclamaciones de indemnización por tal daño
contra ninguna otra persona, sin embargo esta disposición no se aplica a las
acciones contra quien haya cometido intencionalmente un acto de
interferencia ilícita.
También como en el otro proyecto, se contempla una vía para que los
terceros damnificados a bordo de una aeronave a consecuencia de un
abordaje puedan reclamar compensación al otro transportista, en estos
casos la responsabilidad de los operadores involucrados es conjunta y
solidaria.
Como en el caso de los riesgos ordinarios, se contempla el pago anticipado
con las mismas características que las recordadas, el seguro obligatorio en
semejantes condiciones.
Pero quizás lo interesante es la creación de una organización mutual,
independiente, llamada Mecanismo de Indemnización Suplementaria, con el
propósito de indemnizar a terceros en el territorio de un Estado Parte y
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proporcionar ayuda financiera. Este instituto es familiar en el terreno
marítimo en torno a la contaminación de hidrocarburos o de petróleo, para
el que existe una tradición en convenios específicos como el de 1992 sobre
derrame de hidrocarburos en el mar.
Para que entre en acción el mecanismo dependerá que la suma total
correspondiente a los daños, exceda los límites que se fijen en el convenio
Este mecanismo o fondo solo se aplica en los supuestos de daños por riesgos
extraordinarios de interferencia ilícita, el operador responde hasta la suma
fijada como límite y el mecanismo pagaría la indemnización adicional que
exceda el límite, con lo cual se procura la viabilidad del seguro hasta el
monto establecido como tope, juega entonces como una modalidad de
amparo a las dos industrias, de transporte y de seguro.
Funcionaría como fondo mutual, con una organización circunscripta a un
órgano plenario, la llamada Conferencia de las Partes de convocatoria anual,
un Director designado por dicha conferencia con facultades determinadas
en el mismo instrumento, un secretariado que para abreviar mayores
costos burocráticos se convocaría los servicios de la OACI organismo éste
con vasta experiencia en administrar mecanismos semejantes , entre otros
el IFFAS (Fondo Internacional Financiero para Seguridad Operacional)
Las cuotas de aporte se basarían en sumas obligatorias cobradas respecto
de cada pasajero y cada tonelada de carga que parte de un aeropuerto de un
Estado Parte, en un vuelo comercial internacional. Ante la posibilidad de
considerar la aplicación del convenio al orden nacional, también se cobrarían
las sumas por cada pasajero y cada tonelada de carga en vuelos comerciales
, cumplidos entre aeropuertos del Estado que hizo uso de ese beneficio.
Se establecen las cuotas de tal manera que en el plazo de cuatro años se
alcance un determinado porcentaje del límite máximo de indemnización que
le correspondería pagar al mecanismo- La suma máxima de compensación que
se puede obtener del fondo se fija tentativamente en 3.000 millones de
DEG por suceso o evento.
Se contempla también “pagos anticipados “que pueda hacer el mecanismo
para atender con la inmediatez que exige la satisfacción de las necesidades
económicas
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En los dos proyectos de convenio figuran previsiones sobre procedimiento,
cuando y donde deben entablarse acciones por indemnización, foro como
competencia se reconoce la del Estado Parte en el que ocurrió el daño,
ejecución de sentencias, reconocimiento de las mismas en otro Estado
Parte, aunque en determinadas circunstancias especificadas podría
rehusarse el reconocimiento y ejecución de los fallos, etc.
Si nos preguntamos sobre las bondades o bien debilidades de estos dos
documentos aún en trance de desembocar en una conferencia diplomática,
de cara a las necesidades del tercero, puede sostenerse que le son
aplicables todos los comentarios que efectué respecto al ya vigente
convenio de Montreal de 1999, con el añadido que muchos de los que
participaron en las seis rondas del Grupo Especial, no han capitalizado las
deficiencias que presenta un documento internacional pensado como marco
de regulación para una situación disímil a la contemplada por estos dos
documentos en los que el punto basal lo constituye quien no está ligado
contractualmente con el operador, el tercero, acreedor de adecuada
protección que le pueda brindar un sistema de responsabilidad estricta,
sustentado en el riesgo profesional de quien obtiene provecho por su
actividad, ante la ocurrencia del amenazante daño , cualquiera sea su
naturaleza.
No obstante, es dable reconocer que a pesar de las deficiencias que puedan
presentar los dos proyectos, se advierte un progreso en el intento por
obtener una composición de los intereses en juego con un margen de mayor
captación de potenciales ratificaciones que los obtenidos al presente por el
Convenio de Roma de 1952 y su Protocolo Adicional de Montreal de 1978.
4- Conclusiones
a) El análisis de ciertos elementos de ,los documentos
internacionales,
( el vigente y los que están todavía en estudio ), demuestra los esfuerzos
realizados para concretar el objetivo de alcanzar un equilibrio equitativo de
los intereses en juego, tanto de los operadores aéreos, aseguradores y
consumidores/ damnificados
b) En estos procesos, se advierte una marcada tendencia por
consagrar un régimen único del responder tanto para las situaciones de
inejecución contractual como para los supuestos extracontractuales, porque
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en ambas situaciones está comprometido un “deber de seguridad” por parte
de quien ejerce la actividad aeronáutica.
c) Este régimen único presenta las características de ser intermedio
(objetivo y subjetivo) y de reparación integral, con las excepciones
representadas en la situación de daños a terceros ocasionados por actos de
interferencia ilícita y de los producidos en mercancías, equipajes
transportados y retraso en pasajeros y carga.
d) Dos innovaciones son dignas de señalar, por una parte la
incorporación del instituto del pago anticipado para responder a
necesidades primarias, basadas en sentido de solidaridad y el mecanismo o
fondo de indemnización suplementaria para atender los legítimos reclamos
de terceros frente los daños ocasionados por actos de interferencia ilícita,
cuyo monto compensatorio exceda las disponibilidades del operador aéreo y
su asegurador.
e) Todavía quedan en pie una serie de inconvenientes no del todo
favorables para quienes son acreedores al reclamo del debido cumplimiento
del “deber de seguridad” que compromete a quien opera un servicio de
transporte aéreo o desempeña la actividad aérea, para que sea posible la
aplicación de los principios de Equidad.
f) En el caso del pasajero quedaría la corrección en manos de la
exégesis que se aplique a nivel judicial de los Estados que conformen las
Partes del Convenio de Montreal de 1999, no siempre ideal por el riesgo
potencial de fragmentar la aplicación uniforme de criterios pretendida en
todo convenio internacional,
g) En lo que concierne al tercero, ajeno a toda vinculación
contractual, quedan las oportunidades que brinda su discusión en la sesión
de un Comité Jurídico y futura Conferencia Diplomática
h) No debe olvidarse que el auténtico propósito de todo régimen de
responsabilidad es garantizar una efectiva, equitativa y expedita
compensación del daño causado a una persona por quien lo ha ocasionado en
el desempeño de sus actividades.
i) Por tanto, debieran quedar superadas las deficiencias de los
Proyectos de Convenio a fin que la comunidad aeronáutica internacional
pueda contar con el debido marco jurídico en donde la compensación de
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daños corporales en materia extracontractual satisfaga cabalmente las
exigencia de la Equidad.
Pinamar, agosto 2007