1 JOSÉ EDUARDO FIESTAS JARAMILLO UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO DE TRUJILLO COLABORADOR DE LA REVISTA ELECTRÓNICA DE DERECHO INFORMÁTICO ALFA-REDI E-MAIL: [email protected] 1.- EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO ANTE EL DESAFÍO DEL NUEVO MILENIO Y SU APROXIMACIÓN A LA PRUEBA ELECTRÓNICA. 1.1.- ANTECEDENTES. La incursión de la informática en todos los niveles de la ciencias, esta cambiando las viejas formas de pensar en la medicina, astronomía, contabilidad, y por supuesto en la ciencia jurídica. Cabe anotar también que, estas viejas concepciones han dado lugar a criterios nuevos, en ese sentido es que después del advenimiento de los soportes de piedra, arcillas, y papel que dieron origen al documento en sentido tradicional, en estos momentos las nuevas tecnologías dan pie al documento electrónico, que para algunos es un simple adjetivo adherido al sustantivo documento, y que el genial Carnelutti sostiene que “es una cosa u objeto que mediante la intervención 2 de la actividad del hombre, es capaz de representar un hecho”(•) y que su esencia no cambia para nada. Pero una concepción de Ettore Giannantonio(1), que recoge al documento electrónico en sentido estricto, materia de ésta ponencia, se opone al concepto tradicional de adjetivizar al documento electrónico, mas bien realiza una diferencia vital entre documento electrónico y documento informático, al cual mi propuesta se apega en su totalidad. Solamente en este orden de ideas, es que planteo la posibilidad de introducir un procedimiento netamente electrónico, a través de Internet, con el correspondiente conteo de los plazos que establece la ley, y que los procesos no se dilaten, es lo que he denominado justicia on line (2) • CARNELUTTI, FRANCESCO: La Prueba Civil, segunda edición, Arayu, Buenos Aires, 1955, Pág. 156 1 GIANNANTONIO, Ettore: Informática y Derecho aportes de la doctrina internacional, Editorial Depalma, Argentina, Pág 92. 2 FIESTAS JARAMILLO, JOSE EDUARDO: Justicia On Line, artículo publicado en el diario Correo el día 3 de Enero del 2002. La justicia que tarda, no es justicia, en el Perú es común, que esta se tarde, por mas de varias años, para procesos que deberían durar meses, la excusa perfecta y sin lugar a reclamos es la abundante carga procesal, debido a que los peruanos somos muy pleitistos, o nos metemos en cada lío o simplemente los derechos vulnerados en innumerables ocasiones jamás son repuestos al estado en que se encontraban antes de ser conculcados. En la antigüedad al igual que en la era digital es común tener problemas, desavenencias, conflictos, litigios que no los podamos resolver; y es el poder judicial el llamado no solo por los ciudadanos sino por nuestro código procesal civil que prescribe en su articulo I del titulo preliminar, el derecho a la tutela de la jurisdiccional efectiva, pero la falta de una decisión política en instalar un procedimiento vía electrónica que suponga: la capacitación a fondo a los técnicos en derecho y magistrados para aportarle a la justicia, rapidez, eficiencia, tecnología de punta, justicia para todos, procesos que duren lo que el código indique, cumplimiento estricto de los plazos y que no se cosan los expedientes. Es así como el procedimiento ordinario se desarrolla en un expediente (de papel), compuesto por documentos (de papel) y que llevan firma (ológrafa) de su autor; en cambio el procedimiento electrónico da pie a un expediente electrónico que contiene documentos electrónicos y autorizados con firmas digitales (electrónicas). Experiencias tales como de la hermana República de Costa Rica y Argentina son propuestas por tener en cuenta, respecto de la admisión del procedimiento electrónico en sus ordenamientos jurídicos. Pareciera que el Perú es una isla, en este mar de conocimiento, pero no es tan cierto, el año pasado se ha promulgado la ley 27269, de firmas y certificados digitales, así mismo se han modificado los artículos 141 y 1374 del código civil, mediante ley 27291 que amparan y posibilitan la contratación vía electrónica, es cierto también que nos falta adecuar a los estándares internacionales estas nuevas tecnologías; entidades tales como aduanas poseen un procedimiento electrónico en todas sus dimensiones a través de ADUANET. La creación de la justicia en línea, es una propuesta audaz que involucra a los abogados y a la sociedad entera a que tengan una dirección electrónica, ya que nuestro C.P.C. admite la 3 Entrando en el tema que abordaremos en estas breves líneas, sostengo que los antecedentes de la regulación del documento electrónico como medio probatorio, los encontramos en el viejo continente quienes son, los que han tomado la palabra, para acortar la brecha digital, que ya esta avanzando descomunalmente y sin vuelta hacia atrás, con la finalidad de adecuar las nuevas tecnologías a la ciencia jurídica(3). La ley Española publicada en el BOE, el día 17 de septiembre de 1999, Real Decreto Ley 14/1999, sobre firma electrónica establece en su artículo primero, que el ámbito de aplicación de ésta ley, queda circunscrita al uso de la firma electrónica, al reconocimiento de la eficacia jurídica, y a la regulación de servicios de certificación, sin que sus normas produzcan, modificaciones, alteraciones, en la legislación civil y comercial. Criterio éste que con el paso del tiempo, no sólo cambiara estas áreas del derecho, sino la ciencia jurídica en casi su totalidad(4), Sin duda, que la ley que pone el punto de quiebre, es la Ley Modelo de la CNUDMI(5) sobre el comercio electrónico, acerca del documento electrónico(6), firma electrónica(7), y la prueba(8), quien plantea una notificación vía correo electrónico, claro esta previo acuse de recibo, que en el Perú todavía no se ha implantado con todas sus características. Espero que la justicia en línea y que su aceptación depende de conceptos mas culturales que legales, llegue a nuestro país en un clic. 3 GONZÁLES MALABIA, SERGIO: Las Nuevas Tecnologías en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, REDI (Revista Electrónica de Derecho Informático),N° 44, Pág. 1 4 Ya que ahora, hablamos de Ciberderechos, Ciberadministración, Cibercrimen, Contratos electrónicos, e informática jurídica y justicia On Line. 5 Comisión de las Naciones Unidas Para el Derecho Mercantil Internacional 6 Artículo 6, Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre y cuando la información sea accesible para su ulterior consulta. La finalidad de definir la norma básica, que todo mensaje de datos deberá satisfacer, para que pueda considerarse que satisface un requisito legal o reglamentario de que la información conste o sea presentada por escrito. 7 Artículo 7, Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información, que figura en el mensaje de datos. b) Si ese método es tan fiable, como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó, le mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente. 4 armonización de criterios jurídicos y sociales, en la orbita global con respecto del comercio electrónico, razón por la cual, el autor de éste trabajo trae aparejado, con la finalidad de plasmar estos conceptos, en la actual jurisdicción ordinaria. 1.2.- EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO NUEVO MEDIO PROBATORIO EN LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA. Después que la ley de enjuiciamiento civil (LEC), se publicó el 7 de enero del año 2000, y teniendo en cuenta las nuevas tecnologías, ha supuesto la introducción de importantes novedades que se concretan(9): a) El reconocimiento del documento electrónico como medio de prueba. b) La realización de actos de comunicación procesal por medios electrónicos o informáticos. c) La documentación de actuaciones procesales en soporte electrónico. d) El documento electrónico como presupuesto del proceso monitorio. Otros de los criterios, que muy apunta la legislación española, que en su artículo 230 de la ley orgánica del poder judicial (LOPJ) de España, establece que: 8 Artículo 9, En todo trámite legal, no se dará aplicación a regla alguna de la prueba que sea obstáculo para la admisión como prueba de un mensaje de datos: a) Por la sola razón de que se trate de un mensaje de datos. b) Por razón de no haber sido presentado en su forma original, de ser ese el mensaje la mejor prueba, que quepa razonablemente esperar de la persona que la presenta. Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la fiabilidad de la forma, en la que se haya conservado, la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador, y cualquier otro factor pertinente 9 GONZÁLES MALABIA, SERGIO: Ob. Cit. Pág. 1. 5 1) Los juzgados y tribunales podrán utilizar cualesquiera de los medios técnicos, electrónicos, informáticos y 2) telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que la utilización de tales medios(10). 3) Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad, y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. 4) Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confiabilidad, privacidad y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley. 5) Las personas que demanden la tutela de sus derechos serán acogidos, en las leyes descritas. El documento electrónico, es reconocido como hemos visto, líneas antes, como medio probatorio. En ese mismo sentido, es el criterio de Valentín Carrascosa(11), expresa en su ponencia, acerca de introducir mi propuesta principal. De igual manera, que su compatriota Gonzáles Malabia, referente a la ley de Enjuiciamiento Civil, “existe al menos, una recepción de los nuevos medios técnicos, en las diferentes modalidades procesales, y con una apariencia de “definitivo” fuera del ámbito de la prueba documental”(12), pero 10 GONZÁLES MALABIA, SERGIO: Ob. Cit. Pág. 2 CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: La Justicia Española ante el reto de la sociedad de la información, Ponencia del IX congreso de la FIADI, realizado del 1 al 5 de Abril en San José de Costa Rica. Pág. 1 12 CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Loc. Cit 11 6 por esta razón, es que éste autor español, hace la diferencia entre medios y documentos, ya que los primeros según la LEC son admitidos como nuevos medios probatorios, o “prueba independiente”, y los segundos, es decir los documentos, se rigen por la prueba documental. A decir del Profesor Peruano Sagástegui Urteaga(13), sostiene que hay necesidad de replantear el tema sobre “medios probatorios”, en cuanto al impacto tecnológico contemporáneo, en ese sentido explica sus fundamentos de la siguiente manera: 1) Que en la informática, la comunicación y actuación procesal es automática, se están reduciendo los plazos, los términos, impidiendo prórrogas(14), y demoras innecesarias, aspectos que por razones de trámite de la prueba, establecer la comunicación necesaria y seguridad jurídica pertinente, pasaremos de un régimen lato y moroso a otro que puede significar lo contrario, caracteres de instantaneidad, rapidez y automatización(15). Bastemos con comparar los llamados términos de la distancia, y plazos para la prueba civil en el anterior Código de Procedimientos Civiles. 2) Que hay, necesidad de que se replantee la estructura de las pruebas, el manejo de las mismas y la valoración, pudiéndose aplicar en todos los casos ya todos los ordenadores, con una lógica uniforme, de la que se puede derivar o desprender a las distintas materias de juzgamiento. 3) Que la sustitución del “papel” como fundamental, soporte de la prueba documentaria por el soporte “electrónico”, de las computadoras, abre una nueva perspectiva sobre el nuevo medio probatorio, en cuanto a sus aspectos de “carga de la 13 SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: La Prueba y el Impacto de la Ciencia y la Tecnología contemporánea en el Proceso Civil, Fondo Editorial de la universidad Inca Gracilazo de la Vega, Junio 2001, Págs. 173 y 174. 14 FIESTAS JARAMILLO, JOSÉ: Justicia On Line, Ob. Cit, .En ese sentido considero acertado éste criterio 15 SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Ob. Cit Pág.174 7 prueba”y valoración de la prueba”, de tal manera que la doctrina procesal contemporánea debe abordarla y formular nuevos principios, así como nuevas reglas consiguientes(16). 4) Que la utilización de documentos electrónicos, como las tarjetas de crédito, correo electrónico, fax, comunicación y contratación mediante computadoras, banco de datos, redes, etc, requiere de una legislación puntual que vaya regulando, progresivamente, los aspectos de la carga y valoración de la prueba teniéndose en cuenta que el tiempo, como aspecto de la prueba, queda alterado de modo notable(17). 5) Que si bien los códigos modernos, aceptan como principio de la libertad probatoria a los medios tecnológicos, lo hacen de un modo muy genérico, que requiere complementación normativa que debe darse ya, en esta época, porque debemos anticiparnos al siglo que inicia. 6) Que los medios probatorios de índole, subjetivo y personalizado (testigos, declaración de parte, inspección judicial) que son los menos de una influencia directa tecnológica, pueden sin embargo, utilizar como apoyo lo que aporte, la tecnología contemporánea(18). Retomando a Carrascosa, cuando afirma “ que el concepto de documento ya no se puede limitar, al soporte escrito tradicional y en papel, como se defendía la teoría tradicional e histórica procesal, que en orden al tema del concepto mayoritariamente, hasta hace muy poco defendían la necesidad sine qua non de que fuera un escrito, todo lo contrario, existen otras realidades documentales, que con el mismo carácter de original, no incorporan predominantemente textos escritos(19). 16 SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Loc. Cit. SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Ob. Cit, Pág. 175 18 SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Loc. Cit 19 CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 2. 17 8 Lo que nos quiere decir, éste autor, es que no solamente son documentos los escritos en soportes de papel, sino además, los contenidos en soportes electrónicos. 1.3.- EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO PROBATORIO TÍPICO. NUESTRA POSICIÓN : LA PRUEBA ELECTRÓNICA. La razón fundamental de nuestra trabajo, nos ha llevado a establecer, los siguientes criterios para establecer, que el documento electrónico, en sentido estricto (disco compacto, disquete, y chip), sólo ellos pueden ser considerados como medio probatorio típico(según mi criterio), a decir expongo mis argumentos: 1) Que no nos oponemos, a que el documento electrónico deba ser admitido como prueba documental, lo que criticamos, es la concepción de que ésta, ha sido diseñada para el documento en soporte sólo en papel. 2) Que la procedencia del documento electrónico, aún en nuestra actual legislación no ha quedado claro, si se debe hacerlo por medio de la prueba documental, inspección judicial, o pericial, o en todo caso por todas ellas juntas, sin saber que de los capítulos precedentes, he explicado, que mediante la demostración de su inalterabilidad y su autenticidad, podrían y deben ser conducentes y pertinentes en el proceso, como medio probatorio típico. 3) Lo más fácil, es introducir el documento electrónico, con su perfecta adecuación a la prueba documental, que en nuestro caso, se refiere al documento informático, y no al documento 9 electrónico, que aquel es entendido en su sentido amplio y éste en su sentido estricto(20). 4) También somos conciente, que en la doctrina y en la jurisprudencia española(21) se han puesto de acuerdo acerca 20 GIANNANTONIO, Ettore: Ob. Cit Pág. 98 WILLIAMS OBREQUE, GUIDO: El Documento Electrónico en el Proyecto de Ley Sobre Firma Electrónica y Servicios de Certificación de Firma Electrónica en Chile, Ponencia presentada en el IX Congreso Iberoamericano de Derecho e informática, realizado por la FIADI, los días 1 al 5 de Abril, en San José de Costa Rica, Págs. 4y 5. Esta resolución se ha dado con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil Española, de todas maneras, crea un aporte sustentatorio, para lo que pretendo argumentar, sobre la no inclusión exclusiva de la prueba documental, respecto del Documento electrónico. Y con mucha más razón en la nueva LEC. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español sobre el Encuadramiento de los modernos Medios de Prueba Como Reconocimiento judicial y no Como Prueba Documental.El Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, de desarrollo del Texto Refundido de 24 de septiembre de 1993 sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados incluye como hecho imponible de este último el libramiento de cualquier documento de giro mercantil (letra, cheque, pagaré, etc) "en cualquier soporte escrito, incluidos los informáticos, por los que se pruebe, acredite o haga constar alguna cosa" (artículo 76.3). Este precepto fue impugnado por la Asociación Española de Banca Privada ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo pretendiendo la declaración de nulidad del inciso "incluidos los informáticos". La tesis sostenida en el recurso por la Asociación Española de Banca Privada se basaba en considerar que el requisito de la firma escrita constituye un elemento esencial para que se pueda producir el giro, esto es, la existencia de un documento de naturaleza cambiaría, por lo que entendía que ningún documento de soporte magnético podía generar ese efecto de giro que justifica la tributación. El Tribunal Supremo en dos Sentencias de 3 de octubre y 3 de noviembre de 1997 rechaza esta tesis y considera que un soporte magnético puede producir efectos de giro, si bien condicionalmente, al exigir que las características del documento permitan establecer la autenticidad y autoría y, en especial, la firma de quien asume su contenido y la efectividad de su clausulado. En cuanto al requisito de la firma en particular declara que: "el documento electrónico (y, en especial, el documento electrónico con función de giro mercantil) es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente puede ser sustituida, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos, barras u otros atributos numéricos que permitan asegurar la procedencia y veracidad de su autoría y la autenticidad de su contenido". Esta jurisprudencia no constituye ningún salto en el vacío, sino que estaba ya asentada en diversos antecedentes que anunciaban esta misma postura del Alto Tribunal, que no sólo no rechazaba el valor probatorio del documento electrónico, sino que, además, lo había equiparado al documento de soporte papel tradicional dentro de los diversos medios de prueba admitidos en nuestro Ordenamiento. Así ocurrió en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1981 en la que declara que "si bien es cierto que tradicionalmente el concepto de documento se ha venido identificando con un "escrito", o sea, como un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje..., ello no es óbice para que existan en la actualidad otros objetos que, sin tener esa condición, puedan hacer prueba fidedigna de aquellos y que, por analogía, puedan equipararse a los mismos" . 21 10 del carácter numerus apertus, sobre las nuevas tecnologías, en la antigua y en la actual LEC. 5) Es cierto sin embargo, que una previsión legal explicita no ha de dañar, muy por el contrario, dicha previsión, es decir, nuestra propuesta, para modificar el artículo 192 del CPC, e incluir a la prueba electrónica,(22) nunca estaría de más y podría resultar conveniente si llega a advertirse una resistencia injustificada, por parte de los tribunales peruanos a admitir dicha prueba, o una tendencia a subvalorar o desdeñar su virtualidad probatoria. 6) La previsión legal especifica, deberá contener los límites y capacidades del documento electrónico, para que pueda ser llevado satisfactoriamente, al proceso judicial peruano. 7) La implantación de estos sistemas electrónicos, para su utilización masiva en el tráfico jurídico, constituye uno de los mayores desafíos mundiales en materia de comunicación, ni que decir del Perú, que se encuentra ya, reduciendo con grandes proyectos, la brecha digital. No es exagerado afirmar que el grado de seguridad alcanzado por la firma digital, en la transmisión de documentos electrónicos, podría convertirse en el cauce ordinario del trafico jurídico. 8) No creemos firmemente que el documento electrónico, firmado digitalmente pueda adecuarse exactamente, y en todos los casos a las reglas que hoy por hoy, el C.P.C, sostiene, a la prueba documental, por ejemplo, cuando se Con todo, no cabe concluir que exista una postura cerrada del Tribunal Supremo en el tema del encuadramiento de los modernos soportes tecnológicos entre los distintos medios de prueba previstos en nuestro Código civil y en nuestra Ley rituaria, y así la equiparación de tales soportes o "instrumentos" no se hace con la prueba documental sino con la del reconocimiento judicial en la más reciente Sentencia. 22 Esta modificatoria, puede ser acompañada de una, noticia que avizora con profundo positivismo, acerca de ésta nueva forma de llevar al proceso al documento electrónico en sentido estricto, y es que existe una posibilidad 11 dispone la presentación del original de los documentos junto con los escritos de demanda y contestación, parecen presuponer el tradicional documento en papel, la aportación de un disco compacto o disquete, acompañándolo a dichos escritos carecería de finalidad perseguida por el CPC vigente. En tal sentido, no se puede de manera rotunda sostenemos, que admitir copias del soporte electrónico, serían en papeles. Entonces el avance tecnológico, quedaría truncado, porque estaríamos abarrotados de más papeles, en los juzgados. 9) Estamos convencido que son los juzgadores, los llamados a poner los límites, respecto a la valoración de las pruebas electrónicas, siguiendo los lineamientos que para llevarlos al proceso, establecerá el CPC, en la medida de que nuestra propuesta de modificación no sea aceptada. 1.4.- FUNDAMENTACIÓN DE LA DOCTRINA ESPAÑOLA . Asimismo, la fundamentación de nuestra propuesta, viene acompañada, de autores españoles, que hacen eco casi, textual(23) de la opinión de un sector de la doctrina procesalista que defendía abiertamente, en relación a los nuevos medios técnicos, al ampliación legal de los medios probatorios, “sin forzar la noción de prueba documental”, y entre ellos, cabe destacar, al profesor DE LA OLIVA, el cual, en su ardua defensa de la “ampliación legal de la lista de los medios probatorios”, precisamente utiliza el argumento de la necesidad y conveniencia de no “forzar la noción de prueba documental”, para facilitar esta ampliación. 23 CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 12 12 Por otra parte, contribuir a la expansión de la noción de documento puede comportar efectos negativos, como son, de un lado, retrasar la necesaria ampliación de la actual “lista de medios de prueba”, y de otro lado, forzar no pocos preceptos acerca de la prueba documental, que estaban razonablemente pensados para el concepto de documento, como expresión escrita de un pensamiento humano corporeizada en objeto incorporable a los autos de un proceso(24). De forma similar, si bien con carácter más indirecto, el profesor CORTES DOMÍNGUEZ, apuesta por esta solución, cuando hace alusión a la noción o concepto de documento “como la representación de un pensamiento escrito en papel” y que, en relación a los nuevos medios probatorios, que pone creo yo al Derecho procesal ante el reto de la modificación de su vieja concepción de documento o ante la necesidad de ampliar y crear nuevos procedimientos que permitan poder utilizar, como instrumentos probatorios otros mecanismos de reproducción del pensamiento que tiene fácil acomodo en la vida social moderna”(25). Resulta claro que el profesor CORTES DOMÍNGUEZ, aunque que plantee la disyuntiva, se pronuncie en su opinión personal y doctrinaria por la segunda opción, así como si el legislador, en el párrafo reseñado de la exposición de motivos, hubiera aprovechado estas dos opiniones, para descartar la necesidad de las nuevas tecnologías sirvan para ampliar la lista de medios de prueba, sin incluirlas en la prueba documental, para no “forzar su propia noción”, usando textualmente expresiones exactas de los argumentos de ambos profesores como “no habrá de forzarse la noción de la prueba documental”(DE LA OLIVA), e “instrumentos probatorios” (CORTES DOMÍNGUEZ) . En ese mismo orden de ideas, sostengo mi posición(26), que 24 CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 13 CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Loc. Cit 26 FIESTAS JARAMILLO, JOSE: El Documento Electrónico Como Medio Probatorio Típico en la Legislación Procesal Civil Vigente, artículo publicado en la revista alfa-redi en la edición de mayo del 2002. Sin embargo creo oportuno, poner en discusión el tema de que nuestro ordenamiento jurídico procesal civil vigente, en el articulo 234 asume el concepto amplio del documento, 25 13 incluyendo al documento electrónico y que por lo tanto se regularía por las normas que rigen el articulo 192 del código procesal civil vigente, que enumera los medios probatorios típicos, en el inciso 3, que se refiere a la PRUEBA DOCUMENTAL. La prueba de los hechos alegados en el acto postulatorio o la negación de los mismos planteada en la contestación de la demanda se lleva a cabo mediante los denominados medios de prueba, los cuales en nuestro Código Procesal Civil vigente. se encuentran enumerados expresamente así: 1. La declaración de parte. 2. La declaración de testigos. 3. Los documentos. 4. La pericia. 5. La inspección judicial. Los medios de prueba antes mencionados resultarían insuficientes por tres cuestiones que paso a exponer: • La falta de una regulación expresa la cual le otorgue valor probatorio al documento electrónico, recordemos que a nuestro humilde entender el documento electrónico no puede ser ofrecido en su sentido estricto como prueba documental, ya que es sui generis. • La imposibilidad expresa de admitir al documento electrónico como medio probatorio típico, en su sentido estricto, es decir en disquete, o disco compacto, y rechazo rotundamente la impresión en soporte de papel. Ya que debe ser valorado como tal. • Retrazo tecnológico del poder judicial y el correspondiente desconocimiento de parte de muchos magistrados, abogados y litigantes, acerca de las nuevas tecnologías. Estas nuevas tecnologías traen mas beneficios que problemas en relación al mundo de la informática y las telecomunicaciones, que se han de resolver en la jurisdicción ordinaria, para tal efecto se quiso “innovar” modificando por la ley 26612, en el año 1996, el articulo 234 del código procesal civil, que incluyó al documento electrónico, como documento,. Paralelamente en ese año en las Naciones Unidas (New York), para ser exactos el día 17 de diciembre, mediante Resolución 2205 (XXI) se le pidió recién, a la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI) que fomentara la armonización y unificación progresiva del derecho mercantil internacional, teniendo presente los intereses de países como el nuestro, para participar en el comercio internacional electrónico, asimismo sobre el valor jurídico de los registros computarizados, a fin de garantizar la seguridad jurídica en la utilización más amplia posible del procesamiento informático del comercio internacional. Esto determina que dichas modificaciones (que no han sido recogidas en su leal y verdadero entender ) a nuestro código procesal civil, nos han conducido a la inexorable inclusión de dichos medios, en la categoría de la prueba documental, complementándola con la prueba pericial y la inspección judicial, creyendo erradamente así, estas dos ultimas, comprobar la autenticidad y veracidad de los documentos electrónicos. Desde mi particular punto de vista, la firma electrónica es aquella que le otorga autenticidad al documento electrónico, es decir que estamos ante el ocaso de la firma manuscrita, ya que esta ha demostrado, hasta este rato, ser insuficiente y muy susceptible de falsificación tal como lo corroboran los juzgados atestados de juicios acerca del delito contra la fe publica en la modalidad de falsificación de firmas, con esto no quiero alarmarlos y pretender imponer, este nuevo concepto y acuñarlo al acervo legal peruano y latinoamericano sino, que además debe ser asimilado con la correspondiente reglamentación por parte del poder ejecutivo, si es que verdaderamente quiere justicia rápida, y eficiente al alcance de todos los ciudadanos Aunque exista una nueva acepción del medio probatorio típico que deseo incluir, es decir de la prueba electrónica mediante una modificatoria al ya referido articulo 192, del código procesal civil, y que al amparo de las nuevas tecnologías que no son recogidas aún de forma expresa por el legislador y además no existe una regulación acerca de su aplicación practica en el proceso y que eso supone de una parte, la incomprensión y la falta de armonía por parte de los ciudadanos, y por otro lado la inseguridad y dificultad de los abogados a la hora 14 de ofrecer los medios probatorios informáticos en el acto postulatorio de un proceso judicial, lo que ha de resolverse con urgencia, dado que ello podría limitar la defensa de los intereses de los justiciables. Es preciso también referirme a llevar a juicio al documento electrónico, no como prueba documental, sino como prueba electrónica en nuestra legislación procesal vigente, a través de los medios atípicos, es por eso mi preocupación de una regulación positiva que determine la validez, y los limites de los documentos electrónicos. LA PRUEBA ELECTRONICA.La razón y el porqué de la inclusión de un nuevo medio probatorio típico, en la actual legislación procesal civil, radica en que el documento electrónico, para algunos juristas constituye por analogía una perfecta adecuación a la prueba documental, y para nosotros esta prueba posee diferencias y restricciones al momento de ofrecer, actuar, y valorar un medio de prueba como el documento electrónico. En principio las diferencias que se encuentran respecto de la admisión del documento electrónico y el documento contenido en soporte de papel son a mi criterio las siguientes: • Que en nuestra legislación procesal civil vigente debería establecerse el criterio de “equivalencia funcional” de manera positiva, ya que no ha sido acogida por el Perú, mediante la adhesión a la ley modelo de la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil (CNUDMI) sobre el comercio electrónico, que contiene conceptos establecidos sobre las firmas electrónicas, sobre el original del documento electrónico. Quiero referirme de que un mensaje de datos, no es de por si equivalente de un documento de papel , ya que es de naturaleza distinta y no cumple necesariamente todas las funciones imaginables de un documento contenido en soporte de papel, es por eso que en la ley modelo de CNUDMI se adopto un criterio flexible que tenga en cuenta la graduación actual de los requisitos aplicables a la documentación consignada sobre un papel, aun así cuando este mensaje de datos contenga una manifestación de voluntad y se encuentre firmado electrónicamente por su autor. • El establecimiento de la autenticidad de los documentos electrónicos a través de la firma electrónica y el ocaso gradual de la firma ológrafa, asimismo su correspondiente reconocimiento legal por parte de la legislación nacional ya se ha dado solo falta su reglamentación con mayor profundidad. • Una de estas verdaderas y enormes diferencias, mejor todavía dificultades, es la impresión en soporte de papel, a través de una impresora del documento en soporte electrónico, creo errada la afirmación que en el acto postulatorio deba ofrecer el disco compacto, disquete, tarjeta perforada y sus respectivas impresiones, ya que sería innecesaria, debido a que, ambos contendrían lo mismo, sino que en diferentes soportes, por consiguiente las oficinas de los juzgados estarían llenas de mas papeles, y el avance tecnológico quedaría truncado. Y es así que se hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los documentos electrónicos, de manera que sea posible utilizarlos como medio probatorio típico, perfectamente valido, en cualquier proceso judicial la referencia que aquí me atrevo a decir citando a Giannantonio (6) es sobre el concepto del documento electrónico en sentido estricto y en su forma original, que seria en disquete o disco compacto o cualquier soporte electrónico, o que también sea contenido en la memoria central del computador o en las memorias de masa, La característica fundamental de estos documentos es que no pueden ser leídos o conocidos por el hombre sino como consecuencia de la intervención de maquinas 15 queda establecida en ésta ponencia, y que la he llamado la prueba electrónica. Es la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (LEC), quien propone en sus artículos 300, que tiene por objeto establecer el “orden de práctica de los medios de prueba”, hace de nuevo referencia a los “instrumentos” técnicos que se aluden en la exposición de motivos(27) (cita textualmente) del siguiente modo: 1) Interrogatorio de las Partes 2) Interrogatorio de Testigos. 3) Declaraciones de Peritos... traductoras llamadas computadoras, que hacen perceptibles y comprensibles las señales digitales y electrónicas de que están constituyen transformándolas de lenguaje binario a lenguaje alfabético, sin embargo el documento en sentido amplio, es aquel que se caracteriza por ser perceptible y legibles directamente por el hombre sin la necesidad de las maquinas traductoras llamadas ordenadores, sino a través de las impresiones hechas en soporte de papel, que con el avance de la tecnología hacen hoy por hoy muy difícil reconocer un documento original hecho en una impresora de ultima generación ya que contiene firmas manuscritas y estas son demasiado fáciles de igualar y casi confundirse con un documento firmado en soporte de papel con firmas manuscritas. Siempre y cuando puedan: ser debidamente identificada la persona de la que emane, y que sea generado y conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad. Sin duda que el documento electrónico, debe ser admitido en un proceso judicial, no de manera análoga a los diferentes medios probatorios que se sientes competentes para ello, sea documental o testimonial, sino de manera expresa, por que pertenecemos al ordenamiento jurídico Romano-Germánico. El aporte del presente trabajo hace referencia a la modificación de la legislación procesal civil vigente, en incluir y reconocer legalmente al documento electrónico como medio probatorio típico. Esta modificación deberá ser flexible para que en la medida de lo posible, en el Perú se adapte a la evolución de los nuevos mercados electrónicos de manera que estos puedan considerarse como vías seguras y que los ciudadanos se sientan protegidos por los acuerdos alcanzados en el ciberespacio. Referencias Bibliográficas.(1) Biblia Latinoamericana Antiguo Testamento, libro del Éxodo, capitulo 24, versículo 12, LXXXVII Edición, 1994, Editorial Verbo Divino, paginas 388. (2)Couture, Eduardo J, Fundamentos del derecho Procesal Civil ,Editorial Depalma, Argentina 1993. (3) Carnelutti, Francesco, La Prueba Civil, Arayu, Buenos Aires, 1947, (4) Devis Echandia, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, segunda edición, Zavalia, Buenos Aires, 1972 (5) www.alfa-redi.org, comunidad de derecho informatico y revista electrónica de derecho e informática. (6) Giannantonio, Ettore, Informática y Derecho aportes de la doctrina internacional , Editorial Depalma, Argentina, página 176. 27 CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 14 16 4) Reconocimiento Judicial... 5) Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. En estos preceptos se apuesta decididamente por la apertura de los nuevos medios técnicos, los cuales forman parte de la noción de “documento electrónico”, pero fuera de la prueba documental propiamente dicha(28). El legislador español apuesta decididamente, por un criterio de numerus apertus (cláusulas abiertas), es decir ampliando expresamente la lista convencional de medios probatorios, con introducción de los “medios de reproducción de la palabra, el sonido e imagen”. También el apartado tercero-según Carrascosa- del artículo 299 de la LEC, que prevé una cláusula genérica e indefinida, que tiene el mérito peculiar de facilitar la plena aceptación de futuros medios probatorios, aún no definidos ni concretados, siempre que “pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes”(29). 1.5.- EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO PROBATORIO ATÍPICO. Otra de las propuestas muy respetada, por cierto, es que leyendo al Código Procesal Civil(30), pueden sacarse como conclusiones, que podemos introducir al documento electrónico como medio probatorio atípico, explicaremos por que no puede darse esta posibilidad, en líneas siguientes. 28 CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 14 y 15 CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 15 30 Artículo 193, Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos y científicos, que permiten lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga. 29 17 Es Carrión Lugo(31), quien refiere, partiendo del texto impreciso y ambiguo del CPC que regula a éstos medios probatorios debemos concluir que no se trata de una prueba pericial, pero pueden ser tratados como ella. “Hemos sostenido que la pericia, como medio probatorio típico, permite al juez encontrar explicaciones técnicas y científicas sobre determinados hechos controvertidos, cuya conclusión le sirve al juez como auxilio para su decisión”(32). El CPC, no precisa la diferencia entre el medio probatorio, a que se refiere el Artículo 193 del CPC, y la prueba pericial, con la cual tendría algunas semejanzas(33). En tal sentido, ya son tres medios los que, se “disputan” la posibilidad de admitir al documento electrónico, motivo por el cual, el medio probatorio atípico es hoy la excepción de la regla, pasará, después de ser admitidos los documentos electrónicos, como la regla general, y a vez su consiguiente desaparición, ya que los documentos electrónicos, tendrán su propia vía procesal establecida por ley. 31 CARRIÓN LUGO, JORGE: Tratado de Derecho Procesal Civil, volumen 2, Grijley, Lima 2000, Pág. 119 32 CARRIÓN LUGO, JORGE: Loc. Cit 33 CARRIÓN LUGO, JORGE: Ob. Cit. Pág. 120.