Edificación de mala fe , mejoras y posesión ilegitima. Un acierto de

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco
August, 2010
Edificación de mala fe , mejoras y posesión
ilegitima. Un acierto de la Corte Suprema
Alan A. Pasco, Arauco
Available at: http://works.bepress.com/alan_pasco/16/
EDIFICACION DE MALA FE , MEJORAS Y POSESION ILEGITIMA. UN ACIERTO
DE LA CORTE SUPREMA
I.
BREVE DESARROLLO HISTORICO
La accesión es una figura que no tuvo reconocimiento en el derecho romano. “Si
examinamos el Digesto, la obra de recopilación más amplia del derecho doctrinal
romano, encontraremos el régimen de los frutos tratados en un lugar muy distinto, y
distante, de los supuestos de accesión. De los frutos se ocupa el Libro 22 en su Título
primero, que lleva el rótulo “De los intereses, de los frutos, de las causas, de todas las
accesiones, y de la mora” (…) Los otros casos que hoy llamamos accesión, se
regularon en el Libro 41, en su Título primero, llamado “De adquirendo rerum dominio”
(De la adquisición del dominio de las cosas). Este título está dedicado a los modos
naturales de adquirir, y trata de la Ocupación, de la Invención o Hallazgo, de la
Tradición o entrega, y de un gran número de supuestos en los que, casuísticamente,
se va decidiendo a quién corresponde la propiedad de las cosas que se unen. Son los
casos que llamamos de aluvión, avulsión, formación de isla, mutación de cauce,
edificación, en suelo propio con materiales ajenos y en suelo ajeno con materiales
propios, plantación, siembra, mezcla, especificación. En ningún momento se unifican y
lo que hoy llamamos especificación está en las Fuentes diluida en multitud de
supuestos (…) Esto demuestra que la accesión fue mínima en el derecho romano y
resulta una completa falta de unidad”1
Por tal motivo, “se puede, pues, entender que no existió en el Derecho Romano como
figura jurídica unitaria la accesión”2
La unificación se produce luego, como bien explica Gorla3, con la actividad intelectual
de los Glosadores (quienes incluyeron, bajo el nombre de accesión, la adquisición de
los frutos a favor del propietario de la cosa madre, técnicamente llamada accesión
concreta, y la adquisición por conjunción de cosas y los incrementos fluviales, que
técnicamente fue llamada accesión discreta) y de los Comentaristas, quienes
incluyeron en la accesión figuras que fueron dejadas de lado por los Glosadores, como
la confusión y la especificación).
De esta forma, la accesión quedó configurada como una forma de adquirir la
propiedad; sin embargo, no hubo consenso al momento de determinar el fundamento
por el que la accesión funcionaba como una forma de adquisición de la propiedad.
Para algunos, como Vulteio, Connano y Voet, el fundamento está en el principio de
que lo accesorio sigue a lo principal. Para otros, como Donello y Vinnio, la razón
estaría en la fuerza expansiva del dominio.
Pothier, uno de los doctrinarios del Código Napoleónico, unió ambas corrientes, y
conceptualizó a la accesión como un modo de adquirir, por el que todo lo que es una
dependencia o un accesorio de otra cosa (he aquí la influencia de Voet y Vulteio) es
adquirido de pleno derecho por aquél a quien esta cosa principal pertenece (como
sostenían Donello y Vinnio).
1
NUÑEZ BOLUDA, María De los Desamparados. La accesión en las edificaciones. Prólogo de Manuel
Albaladejo García. José María Bosch Editor. Barcelona. 1994. Pág. 15-16.
2
JORS, Paul y KUNKEL, Wolfgang. Derecho Romano Privado. Traducción de Pietro Castro. Editorial
Labor. 1965. Pág. 65.
3
GORLA, Gino. “L´accesione nel Diritto civile italiano”. En; Rivista italiana per le scienze giuridiche. Año
1931. Págs. 87 a 162. Cita de NUÑEZ BOLUDA. Ob. Cit. Pág. 16.
Como ya es conocido, el Código Francés de 1804 siguió fielmente a Pothier, y tal
regulación pasó al Código Civil Español.
En efecto, el artículo 353º del Código Civil español, señala que: “La propiedad de los
bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se le une o incorpora,
natural o artificialmente”.
Con ello, la normativa española incluye dentro de la accesión a una serie de
supuestos, como la percepción de frutos por el propietario (denominada accesión
discreta) y la adquisición de cosas por unión o incorporación a otra (denominada
accesión continua). En esta última se distingue, a su vez, la accesión respecto a los
bienes inmuebles y la accesión respecto a los bienes muebles. En la primera se
subdistingue la natural (como por ejemplo aluvión, avulsión, mutación de cauce y
formación de islas) y la artificial (por ejemplo siembra, plantación o construcción en
suelo propio con materiales ajenos, en suelo ajeno con materiales propios, o en suelo
ajeno con materiales ajenos). En la segunda se encuentran los supuestos de
adjunción o unión (unión de cosas muebles de distintos propietarios en que no
obstante la unión, es posible distinguir lo que era objeto del derecho de cada titular);
mezcla, conmixtión o confusión (unión de cosas muebles que no pueden separarse ni
distinguirse); y especificación (aplicación de trabajo propio a material ajeno)4
Como se puede apreciar, históricamente la accesión fue una figura amplísima, definida
como el derecho que compete al dueño sobre los productos de la cosa y lo que a ella
se une, con cualidad de accesorio y de un modo inseparable
Sin embargo, no pasó mucho tiempo para que esta concepción amplísima de la
accesión fuese cuestionada por la doctrina.
Así, acertadamente se sostuvo que “este concepto de la accesión no pasa de ser más
artificial que natural en la ciencia, más arbitraria e ingeniosa creación de la escolástica
que justificada de verdad”5.
En el mismo sentido, para PUIG BRUTAU “la accesión es un concepto genérico que
se atribuye a fenómenos específicos de muy diversa contextura (…) con lo que se
pretende reducir a un concepto supuestamente unitarios fenómenos totalmente
distintos”6. Es por esto que el citado autor, al momento de abordar la accesión en su
libro, opta por examinar de forma separada, como conceptos distintos: a) la percepción
de frutos; b) la especificación, la mezcla o conmixtión; y c) la accesión propiamente
dicha, que luego divide en natural (aluvión, avulsión, mutación de cauce y formación
de isla), y artificial o industrial, y ésta a su vez en dos, la referida a inmuebles
(incorporación en suelo propio con materiales ajenos, incorporación en suelo ajeno
con materiales propios, e incorporación en suelo ajeno con materiales ajenos.
Afortunadamente, nuestro CC no asumió la opción legislativa del CC español y por el
contrario, siguiendo el ejemplo alemán, reguló cada una de dichas figuras, de forma
autónoma, por lo cual se aprecia claramente una regulación distinta para: a) la
accesión7; b) la unión o mezcla; y c) la especificación
4
Esta regulación se da desde el artículo 353 al 383 del Código Civil español.
SANCHEZ ROMAN, Felipe. Estudios de Derecho Civil. Tomo III. Madrid. 1990. Págs. 88-89.
6
PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Volumen I. Editorial Bosch. 1971. Págs. 381382.
7
“La verdadera accesión, la única que puede presentar interés, es la que se realiza en provecho de un
inmueble. Puede ocurrir por el solo hecho de la naturaleza, y en tal caso se llama natural; o bien puede
resultar del trabajo del hombre, y se la califica entonces de artificial. La distinción es prácticamente
5
Como producto de ello, en nuestro Código Civil la accesión (artículo 938) constituye un
modo adquisitivo originario de la propiedad, “consistente en la atribución al propietario
de un bien, de todo aquello que le une o adhiere materialmente a éste”8. Por tanto, “el
presupuesto de la accesión es la existencia de dos bienes, uno de los cuales tendrá el
carácter de “principal”, y el otro de “accesorio”, siendo este último el que se adhiere en
el primero”9.
De ello se puede deducir que los elementos de la accesión son los siguientes: “a)
unión inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes; b) falta de
relación jurídica previa entre los propietarios que afecte a las cosas unidas; y c) las
cosas unidas han de ser una accesoria de la otra, que se reputa como principal”10
Hecho un breve desarrollo histórico y un rápido repaso sobre la forma cómo el
legislador nacional acogió la figura de la recepción, corresponde preguntarse: ¿cuál es
la relación existente entre las mejoras y la accesión? ¿Se trata de dos figuras que
mantiene alguna relación entre sí?
II.
LA RELACION ENTRE LA ACCESION Y LAS MEJORAS
La accesión y las mejoras consisten en dos figuras diferentes, de naturaleza distinta y
con presupuestos de aplicación disímiles11
La accesión es un modo de adquisición originario de la propiedad, en cuanto el
derecho no trae causa en la voluntad del anterior titular, sino que nace “ex novo” 12.
Por su parte, doctrinariamente el término “mejoras” hace alusión a toda obra concreta
o específica producto de una especial actividad del poseedor que desemboca en un
aumento de valor del bien13.
Sin embargo, nuestro CC amplía el concepto de mejoras, y entiende por ella cualquier
alteración material de un bien sujeto a posesión, con la finalidad de conservarlo o
evitar que se destruya; repararlo o ponerlo en mejor estado; o, dotarlo de mayores
comodidades. De manera que en función a dichos fines las mejoras pueden ser
clasificadas de la siguiente forma: a) necesarias; b) útiles; c) de recreo14.
interesante: en caso de accesión artificial la cuestión puede proceder de la indemnización del autor de
trabajo efectuado en fundo ajeno, pero no si la accesión es natural: el beneficiario se aprovecha entonces
de una verdadera fortuna a la cal no corresponde carga alguna”: JOSSERAND, Louis. Derecho Civil.
Tomo I. Volumen III. La propiedad y los otros derechos reales y principales. Traducción de Santiago
Cunchillos y Manterola. Bosch Editores. Buenos Aires. 1950. Pág. 236
8
GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. VII Edizione Aggiornata. Edizioni Scientifiche Italiane.
Napoli. 1998. Pág. 231.
9
GONZALES BARRÓN, Gunter. Derechos Reales. Jurista Editores. Lima. 2005. Pág. 637.
10
NUÑEZ BOLUDA, María De los Desamparados. La accesión en las edificaciones. Ob. Cit. Págs. 29-59.
11
En este sentido se pronuncia: GONZALES BARRON, Gunter. Derechos Reales. Ob. Cit, Pág. 642
12
Ibid. Pág. 637.
13
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen III. 4ª. Edición. Editorial
Civitas. Madrid. 1995. Pág. 262. Pág. 679-680.
14
Hay una diferencia importante entre gasto y mejora: “el gasto es el desembolso pecuniario que aumenta
el valor del bien; en cambio, la mejora es toda modificación material que aumenta el valor del bien (…)
Por ejemplo, el arreglo de una tubería es un “gasto” en tanto no implica la modificación material del bien.
Por el contrario, la instalación de una nueva tubería constituye una mejora” (GONZALES BARRON, Págs.
444-445). Estamos de acuerdo con la primera afirmación: una cosa es el gasto y otra distinta la mejora.
En efecto, “las mejoras son las que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen
un concepto idéntico al de gasto, pues éste se relaciona con el coste, y la mejora es el resultado de ese
coste” (GARCIA GARCIA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y de las cosas”. En: Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario. N° 676. Marzo – Abril. 2003. Pág. 1030). Sin embargo, lo segundo nos parece
un error: no estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubería sea un gasto. El desembolso dinerario
Como se puede apreciar, la accesión y las mejoras son dos figuras de naturaleza
jurídica distinta (una de ellas es un modo de adquisición de propiedad y la otra, de
forma general, una “modificación material que aumenta el valor del bien”15), sin
embargo, ello no implica que sean excluyentes.
En efecto, no son excluyentes porque al ser figuras distintas, cumplen funciones
distintas, lo cual permite que sean aplicadas a un mismo supuesto de hecho. Me
explico: determinar si algo es “mejora” me permite concluir que quien la realizó tiene el
derecho al reembolso del valor respectivo. Por su parte, determinar si luego de
efectuada tal mejora, estamos o no ante un supuesto de accesión, me permitirá
establecer quién es el propietario del bien cuyo valor se vio incrementado gracias a tal
mejora16.
Esto quiere decir que normas sobre mejoras únicamente están encaminadas a
determinar de qué forma el poseedor que las introdujo tiene derecho al reembolso de
las mismas.
Ahora bien, si un poseedor levanta una edificación sobre un terreno que no es de su
propiedad, ¿tal edificación se configura como una mejora?; es decir, ¿La accesión
incluye a las mejoras que se hubiesen realizado sobre determinado bien?
III.
LA EDIFICACION EN TERRENO AJENO DA LUGAR A UN SUPUESTO DE
MEJORA UTIL
Para responde a la pregunta planteada en el punto precedente, se generó todo un
debate doctrinal al respecto.
En la accesión, la unión inseparable origina un todo único. De dos cosas previas, o
más, se pasa a tener una sola cosa; de dos objetos resulta una sola individualidad17
El problema de la aparición de una entidad nueva está en relación con la amplitud
objetiva que se dé a la accesión; o dicho de otra manera, si la accesión es aplicable a
efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubería será un gasto, pero el arreglo en sí de la tubería,
constituye una mejora necesaria, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 916
del Código Civil. Por tales consideraciones, el Código Civil incurre en un error terminológico cuando hace
referencia al “reembolso de las mejoras” (artículo 918° CC). Las mejoras, en cuanto constituyen una
situación de hecho que se constata por el incremento de valor del bien, no son pasibles de reembolso. Se
debe hablar, de forma general, del reembolso de los gastos en que incurrió el poseedor para realizar las
mejoras; o en todo caso, del “reembolso del valor actual de las mejoras”, como lo hace artículo 917° CC.
15
GONZALES BARRON, Gunter. Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 444.
16
Aquí corresponde hacer un llamado de atención. Las mejoras no se identifican con los bienes. Una
cosa es el bien (accesorio podríamos llamarlo) que unido a otro bien (llamémoslo principal) aumenta el
valor de este último, y otra cosa es tal aumento de valor en el bien principal producto de la modificación
material. Es decir, una cosa es el bien “A” que permite que el valor del bien “B” se incremente, y otra cosa
es tal incremento de valor producido en el bien “B”. La mejora es esto último. Pongamos como ejemplo el
poseedor arrendatario que coloca en la puerta de la casa un adorno, el cual calificaría como una mejora
de recreo toda vez que sirve como ornato o lucimiento. En este caso el adorno, como es obvio, será el
bien, y la mejora estará determinada por el incremento de valor que la casa “obtuvo” gracias a tal adorno.
Una vez que el arrendatario restituye la casa a favor del propietario, ¿tiene derecho a retirar la MEJORA
DE RECREO, o a retirar EL BIEN que dio lugar a la mejora? Como es obvio, el poseedor tiene derecho a
retirar los bienes que dieron lugar a la mejora de recreo. Por tal razón, el legislador erróneamente
identificó a la mejora con el bien en el artículo 917, al establecer que “el poseedor tiene derecho (…) a
retirar las MEJORAS de recreo que puedan SEPARARSE sin daño”. La mejora no puede ser retirada por
el poseedor ni puede ser separada sin daño. La mejora es simplemente el aumento objetivo de valor del
bien. Lo que sí puede ser retirado por el poseedor es el BIEN con el cual se consiguió tal aumento de
valor, es decir, el bien que dio lugar a la mejora.
17
LA CRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil. Tomo III. Derechos Reales. Volumen I.
Bosch. 1988. Pág. 150
las obras de reparación y de mejora, o si solamente es aplicable a construcciones
nuevas.
Para un sector de la doctrina española, se ha de tratar de construcciones nuevas,
realizadas por el poseedor: “las reparaciones, incluso las extraordinarias, de obras
antiguas, son impensas necesarias o al menos útiles, pero no supuestos de accesión
(…) Es dudoso si se pueden considerar como obras en el sentido de los artículos 358
y siguientes, los trabajos de desecación, desmonte de un bosque, drenaje, que
constituyen simple mejora de un fundo”18
Sin embargo, la mayor parte de los autores españoles que se han ocupado del tema
tienen la opinión contraria. Así se ha dicho que “si bien el artículo 35919 no cita las
mejoras o reparaciones hechas en el predio, inútil parece decir que deben incluirse en
el espíritu general que aquél informa (…) igualmente debe presumirse que son del
duelo del suelo en que se han practicado”20
En el mismo sentido se pronuncia DIEZ PICAZO, para quien “la edificación puede ser
absolutamente nueva o sustituir a una antigua (…) Dentro del concepto amplio que
nuestro CC parece profesar, puede incluirse el concepto de reparación, que supone
reforma de carácter conservativo, y la ampliación de una edificación ya existente”21
Lo mismo opina SERRANO ALONSO, quien considera que no hay que excluir la
accesión en los supuestos de alteraciones o construcciones sobre obras o edificios
preexistentes; el Código Civil lo admite, dice, en el artículo 359 porque no hablar del
carácter ex novo de las obras, y por ello es indiferente, a efectos de la accesión, que
se trate de una obra nueva en su totalidad, o sea reedificación, o de una mera
reparación de otra existente, o de una ampliación de la misma22
ALBALADEJO también entiende que para que exista accesión no es precisa obra
nueva, porque, puntualiza, la edificación es “término que aquí significa no sólo
construir sobre el suelo, sino toda obra del tipo que sea”23
En este mismo sentido se ha dicho que es “más aceptable admitir las reparaciones y
mejoras dentro del concepto de accesión. No hay en el Código precepto alguno que
justifique el reducir la accesión a las obras de nueva plante o que den lugar a la
aparición de un ente económico nuevo. Al contrario, las expresiones del Código
abonan la solución más amplia, la de admitir incluidas en la accesión toda clase de
obras, por pequeñas que sean. Lo que decidirá si estamos o no ante un caso de
accesión, serán otros datos (existencia de dos cosas pertenecientes a personas
distintas, ausencia de relación jurídica entre esas personas, unión indisoluble, carácter
accesorio de una cosa respecto de la otra), pero no la importancia de las cosas
accesorias que se unen a la principal, no la importancia de las obras”24
Como se puede apreciar, la doctrina española es unánime en aceptar a las mejoras
dentro del régimen de la accesión. Sin embargo, ello se debe a la forma amplísima y
18
NUÑEZ BOLUDA, María de los Desamparados. La accesión en las edificaciones. Ob. Cit. Pág. 34.
Capítulo II: Del derecho de accesión; Sección Segunda: Del derecho de accesión respecto de los
bienes inmuebles; Artículo 359 Código Civil español: “Todas las obras, siembras y plantaciones se
presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario”
20
MUCIUS SCAEVOLA, Código Civil. Tomo VI. 5ª Edición. Editorial Reus. 1948. Pág. 558.
21
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit. Pág. 262.
22
SERRANO ALONSO, Eduardo. “La accesión bien mueble a inmueble. Una interpretación del artículo
361 del Código Civil”. En: Revista de Derecho Privado. 1981. Pág. 676.
23
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Volumen I. Derecho de Bienes. Editorial Bosch. 1989.
Pág. 304.
24
NUÑEZ BOLUDA. La accesión en las edificaciones. Ob. Cit. Pág. 35.
19
general en la que la accesión ha sido reconocida por el Código Civil español (herencia
del Código Civil francés, como ya detallamos en la parte introductoria).
En efecto, el artículo 353 (el cual forma parte del Capítulo II, Sección Segunda,
denominada “Del derecho de accesión respecto a los bienes inmuebles) de forma
bastante amplia establece que “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos,
y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con
sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes”.
Nuestro Código Civil, como también se ya indicó, optó por una regulación menos
amplia, más moderada, evitando incluir dentro de la accesión, una serie de figuras del
todo heterogéneas, lo cual constituye la principal crítica que la doctrina española le
hace a su Código Civil en esta materia.
Por ende, no es aplicable para nosotros la conclusión a la que llega la doctrina
española, en el sentido de que toda mejora constituye un supuesto de accesión. Esta
conclusión sólo es válida en un sistema legal en el cual la accesión está regulada de
una forma tan amplia como en España.
Sin embargo, lo que sí es correcto, de acuerdo con nuestra normatividad, es decir que
las edificaciones en terreno ajeno, que dan lugar a un tipo de accesión (lo cual permite
determinar quién es el propietario de la nueva entidad) constituyen un tipo de mejoras:
mejoras útiles, para ser exactos.
Y esto por tres razones fundamentales: a) una de orden conceptual; b) una de orden
legislativo; c) y una de naturaleza teleológica.
a. Una edificación en terreno ajeno calza perfectamente dentro del concepto de
mejoras útiles establecido por el legislador nacional. En efecto, producto de
una edificación sobre un terreno, éste sufre una variación material que da
lugar a un incremento de su valor. Por tal motivo, tal edificación se configura
como una mejora útil de conformidad con lo establecido en nuestro CC: “Son
útiles las mejoras que sin pertenecer a la categoría de las necesarias
aumentan el valor y la renta del bien”.
b. La consecuencia jurídica consagrada en el artículo 941 (para el caso de la
edificación en terreno ajeno) es exactamente la misma que la contenida en el
artículo 917 CC (para el caso de reembolso de las mejoras).
En efecto, el artículo 917º CC establece que tratándose de una mejora útil, el
poseedor tiene derecho al valor actual de la misma al tiempo de la
restitución.
Por su parte, el artículo 942º CC señala que tratándose de una edificación en
terreno ajeno y siempre que el constructor haya actuado de buena fe y el
dueño del terreno de mala fe, corresponde (en caso así lo haya decidido el
constructor) que el dueño del suelo pague el valor actual de la edificación.
Entonces, la única diferencia entre lo regulado en el capítulo de mejoras y el
capítulo sobre accesión, es que en este último caso, para que proceda el pago
del valor de la edificación a favor del constructor, éste debe haber actuado de
buena fe, a diferencia de cualquier otro tipo de mejora útil distinta a una
edificación, supuesto en el cual el poseedor tanto de buena como de mala fe
tiene derecho al valor de la mejora.
Antes de exponer la tercera razón por la cual consideramos que la edificación en
terreno ajeno constituye un supuesto de mejora útil, es necesario analizar cómo está
legislado el reembolso de las mejoras en nuestro CC.
IV.
¿QUIEN TIENE DERECHO AL REEMBOLSO DE LAS MEJORAS?
El Código Civil no distingue entre la clase de poseedor al momento de determinar cuál
de ellos tiene derecho al reembolso de mejoras. Como bien se sabe, el poseedor de
un bien puede ser legítimo o ilegítimo, y en este último caso podrá ser de buena o
mala fe25.
La determinación sobre la clase de posesión es importante porque ello repercute sobre
una serie de situaciones; por ejemplo:
a) Para el reembolso de los frutos: el poseedor de buena fe hace suyo los frutos;
el de mala fe debe entregarlos o pagar su valor26.
b) Para responder por la pérdida o deterioro del bien: el poseedor de mala fe
responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza
mayor27.
c) Sobre el tiempo necesario para adquirir el bien por prescripción adquisitiva: si
el poseedor es de buena fe, requerirá (conjuntamente con un justo título) de 5
años, tratándose de inmuebles, y de 2 años para bienes muebles. Si es de
mala fe, adquirirá por prescripción a los 10 (bienes inmuebles) y 4 años (bienes
muebles)
¿Se aplica esta diferenciación entre posesión legítima o ilegítima, tratándose de
mejoras?
La respuesta es negativa. En sede de mejoras, la normatividad general antes referida
(arts. 916 a 919 del Código Civil) no ha partido de la distinción fundamental de que la
posesión detentada pueda ser de buena fe o de mala fe, de manera que igual
regulación sobre el reembolso de mejoras se aplica a ambos casos, otorgando
injustamente la misma protección que merece el poseedor de buena fe, a favor de
quien posee por la razón contraria28.
La solución será, pues, siempre la misma, sin importar la buena o mala fe, o la
naturaleza legítima, ilegítima o precaria de la posesión, a diferencia de lo que ocurre
25
Mención aparte merece el caso del poseedor precario, sobre cuya configuración se ha debatido
ampliamente en sede nacional, siendo para algunos exactamente lo mismo que la posesión ilegítima
(AVEDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión ilegítima o precaria”. En: Themis-Revista de Derecho. N°4.
1986. Págs. 59-63); otros van un poco más allá y la conciben como un caso de posesión ilegítima de mala
fe (LAMA MORE, Héctor, La posesión precaria y la posesión ilegítima. En: Diálogo con la jurisprudencia.
N° 34. Julio. 2001. Págs. 49-64; LAMA MORE, Héctor. “La posesión y la posesión precaria en el derecho
civil peruano”. Tesis para optar el grado de magister en derecho civil. PUCP. Lima. 2006); para otros se
trata de una figura totalmente distinta a la posesión ilegítima (TORRES VASQUEZ, Aníbal, “¿En qué
consiste la posesión precaria?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 137. Abril. 2005). Hay quienes la entienden
como un supuesto de posesión legítima (GONZALES BARRON, Gunter. “La posesión precaria. Crítica a
la interpretación dominante”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 56. Mayo. 2003; GONZALES
BARRON, Gunter. “Nuevamente sobre el precario (réplica a un reciente artículo)”. En: Revista de Derecho
Foro Jurídico. N° 7. PUCP. Lima. 2007); y finalmente hay quien considera que se trata de una figura de
naturaleza netamente procesal (MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario y qué”. En: Actualidad Jurídica.
N° 51. Junio 2006. Págs. 57-60).
26
Artículo 908º y 910º CC.
27
Artículo 910º CC.
28
“Antes de la citación judicial para devolver el bien, TODO POSEEDOR (sea de buena o mala fe) debe
ser reembolsado del valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución
(…)”: GONZALES BARRON, Gunter. Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 447-448.
en otras legislaciones como la española, argentina o brasileña, en las que sí se hace
la distinción del caso.
En conclusión, la regla general sería la siguiente: todo poseedor, sea legítimo o
ilegítimo, y en este último caso, sea de buena o mala fe, tiene derecho al reembolso
del valor de las mejoras que hubiese efectuado.
Sin embargo, esta es una regla general que no puede sino generar rechazo, en cuanto
se equipara la situación del poseedor de buena y el de mala fe, lo cual éticamente es
incorrecto.
Aunque valgan verdades, tratándose de las mejoras necesarias se puede aceptar que
para efectos del reembolso no quepa distinción en cuanto a la naturaleza de la
posesión, ya que siendo ésta de buena o de mala fe, la mejora se considera inevitable
para la conservación del bien, de modo que el asunto se resuelve en función a un
hecho puramente objetivo, cual es la verificación de la necesidad de la mejora que
evitó la destrucción del bien. Así pues, aun el poseedor de mala fe debe ser
reembolsado, por cuanto la sola retención ilegítima del bien no revela una actitud
negligente en relación a la conservación del mismo.
En cambio, si se trata de mejoras útiles es conveniente distinguir la clase de posesión
que se viene ejerciendo, o que se ha ejercido, para efectos del reembolso, de tal modo
que éste, según las fundadas razones de la doctrina, ha de proceder únicamente en
caso de posesión de buena fe.
En efecto, en caso de mejoras útiles no se da la objetividad que si se presenta en las
necesarias, y que no siendo imperativas (las útiles) nada hace pensar que el propio
dueño las hubiere efectuado. Además, la posición ética del poseedor de mala fe es
inconfundible con relación al poseedor de buena fe con el cual no se le puede
identificar. Así también, se advierte que en un sistema como el proclamado en el
artículo 917º del Código Civil se pueden cometer abusos que incidirían inclusive en lo
atinente a la restitución del bien; pues si el poseedor de mala fe efectúa con esa
conducta mejoras útiles por un valor que no esté al alcance económico del propietario,
éste no podrá satisfacer el reembolso y por tanto no podrá evitar el ejercicio del
derecho de retención por parte del primero. Y, entre otras razones, se sostiene que el
poseedor de mala fe no reembolsado no puede alegar el enriquecimiento indebido del
propietario que se beneficia con las mejoras útiles, ya que el correlato necesario de
dicho enriquecimiento debería ser el empobrecimiento indebido del poseedor que en
este caso no se da porque tal perjuicio patrimonial tiene por causa su propia mala fe29
En esta línea se ubica, por ejemplo, el Código Civil español, que no concede acción de
reembolso de mejoras útiles al poseedor de mala fe en ningún caso, asumiendo que
dicha conducta de alguna manera debe ser sancionada. E inclusive tratándose de un
poseedor de buena fe, se concede una opción a favor de quien debe abonar las
mejoras útiles, para que elija si efectivamente abona éstas o paga el importe del
aumento de valor que el bien ha adquirido por causa de dichas mejoras (art. 453).
29
En este sentido: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”, Tomo
IV, Derechos Reales. Ed. Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima 1998, págs. 159-160; MURO ROJO,
Manuel. Régimen legal de las mejoras. Algunos problemas en torno a su aplicación práctica. Tomo 71.
Octubre. 1999.
Otras legislaciones, en cambio, aun cuando reconocen el derecho de reembolso de las
mejoras necesarias en cualquier caso, asumen una posición intermedia respecto de
las mejoras útiles efectuadas por el poseedor de mala fe, según la cual se le reconoce
a éste una suerte de indemnización -aunque no igual al precio que él pago por las
mejoras- siempre que por efecto de éstas el bien hubiere aumentado de valor; o hace
compensables las mejoras útiles con los frutos que hubiere percibido o habría podido
percibir; o permite separarlas si no causan daño al bien (art. 2441 del Código Civil
argentino).
V.
LA EDIFICACION EN TERRENO AJENO: ¿UNA EXCEPCION JUSTA A LA
REGLA GENERAL?
Ya se ha indicado que una edificación sobre un terreno constituye, desde nuestro
punto de vista, una mejora útil, en cuanto el bien (terreno) ve incrementado su valor.
Aplicando la regla general, toda persona que construye sobre un terreno ajeno tendría
derecho a que se le reembolse el valor de la construcción. Sin embargo, el legislador
nacional optó por diferenciar la buena o mala fe con que actúa el poseedor, para
determinar si le corresponde o no el reembolso de lo invertido en la construcción.
En efecto, de una lectura sistemática de los artículos 94130, 94231 y 94332, se aprecia
claramente que el legislador nacional optó por resolver todo tipo de conflicto
relacionado con la edificación en terreno ajeno, en base a la buena o mala fe con que
actúan las partes del conflicto. Así, dependiendo de la buena o mala fe con que actúan
tanto el constructor como el propietario del terreno, el legislador otorga una serie de
derechos potestativos a cada uno de los sujetos involucrados. El panorama es el
siguiente:
A) Buena fe del constructor: se le concede al dueño del terreno la posibilidad de
elegir entre hacer suyo lo edificado por el tercero constructor que actuó de
buena fe, u obligarlo a que pague el precio del terreno sobre el cual edificó.
B) Mala fe del dueño de terreno: si el dueño del terreno sabía que el tercero
estaba construyendo de buena fe sobre un terreno cuya ajenidad ignoraba, la
posibilidad de elegir esta vez recae sobre el tercero constructor, quien podrá
exigir que se la pague el valor de la edificación o pagar el valor comercial del
terreno sobre el cual construyó.
C) Mala fe del constructor: Tratándose de mala fe del constructor, el dueño del
terreno podrá exigir la demolición de lo edificado a cargo del invasor, o hacer
suyo lo edificado sin necesidad de que pague suma dineraria alguna al tercero
invasor33.
30
Artículo 941.- “Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre
hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del
suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de
la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno”.
31
Artículo 942: “Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941
corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la
edificación o pagar el valor comercial actual del terreno”
32
Artículo 943: “Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo
edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo
edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso, la demolición es de cargo del invasor”.
33
Para un análisis más detallado de estos puntos se puede ver: PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación En
Terreno Ajeno: Entre La Buena y la mala fe del constructor”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 183. Febrero.
2009. Págs. 66-70; en similar sentido: “Los alcances del artículo 2012 del código civil. Reflexiones y
La buena fe del constructor34 es una equivocada creencia nacida de un error
excusable respecto a la propiedad del suelo en que se construye o, en todo caso, una
errónea creencia sobre la legitimidad del título que ostenta el constructor, es decir,
éste considera que su título le faculta para construir35.
Por su parte, hablaremos de un constructor de mala fe cuando éste levanta una
determinada construcción con absoluto conocimiento de que no cuenta con título que
lo faculte a edificar; es decir, cuando sabe que el terreno sobre el cual edifica no es de
su propiedad. Finalmente, nos encontramos con la figura del dueño del terreno que
actúa de mala fe, cuando éste no le informa al tercero constructor de buena fe, que el
bien sobre el cual está construyendo no es de su propiedad, sino de aquel.
Ahora, ¿es lo mismo ser poseedor de buena que edificar de buena fe? Ambas
categorías no necesariamente coinciden.
La posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe, y en ambos casos estamos ante
un poseedor que no cuenta con título, o tiene título nulo o le fue otorgado por un sujeto
que no tenía derecho sobre el bien o no lo tenía para transmitirlo36. Tratándose de un
poseedor de mala fe, este conoce la carencia de todo derecho para conservar la
posesión; en cambio, un poseedor de buena fe cree equivocadamente que tiene
derecho para conservar la posesión.
Como se puede ver, hablar de posesión de buena fe o mala fe, presupone que
estemos ante frente a una posesión ilegítima; sin embargo, la clasificación entre
edificación de buena o mala fe no implica necesariamente que estamos ante una
posesión ilegítima. En efecto, un poseedor legítimo (por ejemplo un arrendatario)
puede realizar edificaciones de mala fe, si es que sabiendo que el contrato no la
legítima para edificar, a pesar de ello construye.
Por ende, la primera regla sería la siguiente: La edificación puede ser de buena o mala
fe, tanto en la posesión legítima como en la ilegítima.
Ahora toca centrarnos únicamente en el ámbito de la posesión ilegítima y su relación
con la buena o mala fe de quien construye. Si es constructor de mala fe aquél que
edifica sabiendo que el bien sobre el cual construye no es de su propiedad, entonces
sin duda alguna las categorías de posesión ilegítima de mala fe y edificación de mala
fe, coinciden37. Siendo así, bastará acreditar que el poseedor es de mala fe, para
concluir que las construcciones también se realizaron de mala fe, no
correspondiéndole al constructor ningún derecho al valor actual de la construcción.
precisiones en torno a una presunción incomprendida por muchos”. En: Revista jurídica del Perú. Número
99. Mayo. 2009. Págs. 231-256.
34
“Buena fe significa que la persona que realiza un acto que altera la estructura o la sustancia de una
cosa ajena ignora por error excusable el alcance objetivamente ilícito de su acto y lo realiza en la creencia
de su licitud. En definitiva significa esto: que el que edifica, planta o siembra en terreno ajeno o con
materiales ajenos o el que mezcla con la propia una cosa ajena, ignora por error excusable que las cosas
son ajenas y cree que son propias o, por lo menos, cree tener sobre ellas un derecho que le permite
realizar aquellos actos”: DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit. Pág.
252.
35
GONZALES BARRON, Gunter. Derechos reales. Ob. Cit. Pág. 646.
36
MARIANI DE VIDAL. Marina. Curso de derechos reales. Tomo I. Zavalía Editor. Buenos Aires. 2000.
Pág. 155.
37
En efecto, si quien edifica es poseedor de mala fe, sabe perfectamente no tiene ningún derecho a estar
ocupando el bien, por lo tanto tampoco podrá argumentar que creyó tener algún tipo de derecho que lo
facultase a edificar.
Por ello, la segunda regla sería la siguiente: la mala fe del poseedor ilegítimo, coincide
con la mala fe de quien construye. Es decir, toda construcción realizada por un
poseedor ilegítimo de mala fe, será considerara edificación de mala fe38.
Sin embargo, en el caso de la buena fe las categorías no necesariamente coinciden.
Efectivamente, puede tratarse de un poseedor (ilegítimo) de buena fe, que no obstante
edifica de mala fe. Piénsese en la persona que recibe de buena fe un inmueble en
calidad de arrendatario, de quien no tenía facultad para disponer del bien. En este
caso, el poseedor arrendatario será uno ilegítimo de buena fe. Sin embargo, ¿Qué
sucederá si este poseedor de buena fe, sabiendo que el contrato (ineficaz) de
arrendamiento no lo faculta a construir, edifica de todos modos? Sin duda alguna, la
edificación habrá sido realizada de mala fe, a pesar que se trata de un poseedor de
buena fe.
Entonces, en este caso, el hecho de que se acredite en el proceso que el poseedor es
de buena fe, no eximirá al Órgano Jurisdiccional de indagar si la edificación se realizó
de buena o mala fe, porque ambas situaciones, como ya se indicó, no necesariamente
coinciden.
VI.
APLICANDO CONCEPTOS AL CASO CONCRETO
En el presente caso una persona venía poseyendo un terreno, sobre el cual procedió a
levantar determinada construcción. Una vez terminada la edificación, tal poseedor fue
demandado por el propietario del inmueble para que el mismo le sea restituido. Ante
ello, el demandado reconvino, solicitando el reembolso del valor de las mejoras.
Expresamente el demandado no invocó el artículo 943º CC ni hizo alusión al
reembolso por la edificación levantada. Únicamente se limitó a solicitar el reembolso
por el valor de las MEJORAS.
Tanto en primera como en segunda instancia se declaró fundada la demanda,
ordenando al demandado que devuelva el bien a favor del demandante, y además, se
declaró infundada la reconvención, por lo que, en aplicación del artículo 943º CC (a
pesar que tal norma no había sido invocada por el reconviniente) se determinó que la
construcción pase a dominio del demandante, sin derecho de reembolso a favor del
demandado.
El demandado interpuso recurso de casación, alegando que en el presente caso no
resultaba pertinente la aplicación del artículo 943º CC, por cuanto no se había
acreditado su mala fe al momento de la construcción.
Como ya hemos señalado previamente, una edificación en terreno ajeno constituye
una mejora útil, por lo que las normas para determinar el reembolso a favor del
constructor deberían ser las del artículo 917º CC; sin embargo, tratándose de un
38
Desde nuestro punto de vista, el legislador fue consciente de lo injusto que resultaba el equiparar la
posición de los poseedores ilegítimos de buena y mala fe con respecto al reembolso por las mejoras, y
tratándose de edificaciones por poseedores sobre terrenos que no son de su propiedad, optó esta vez por
establecer regímenes de solución distintos dependiendo de la buena o mala fe al momento de la
edificación.
Y he aquí la razón de orden teleológico invocado para sostener que una edificación en terreno ajeno
constituye un supuesto de mejora útil: la finalidad de las normas sobre accesión fue paliar los efectos
negativos e injustos consagrados en el artículo 917° CC e impedir que, al menos tratándose de
construcciones en terreno ajeno, el poseedor de mala fe pueda tener derecho al pago del valor actual de
la mejora.
De esta forma, consagrando una importante excepción a la regla general, se permite una aplicación
normativa más justa y ponderada.
supuesto de mejora útil especialmente regulado en los artículos sobre accesión,
corresponde aplicar tales normas39.
El artículo 943º CC opta por sancionar al constructor de mala fe, negándole la
posibilidad de recibir un reembolso por lo que gastó en la edificación. Por ello, la
aplicación del artículo 943° presupone la determinación exacta sobre la mala fe del
poseedor edificador. Es decir, un presupuesto para aplicar tal artículo es que primero
se haya probado la mala fe del demandado (lo cual, según el mismo, no fue probado
en el proceso)
Como ya se indicó, el demandado formuló reconvención solicitando el pago de las
mejoras, con lo cual en buena cuenta estaba solicitando el pago del valor actual de la
edificación (que califica como una mejora útil); por ello, el fundamento jurídico del
reconviniente debió ser el artículo 942° CC, en el sentido de que él construyó de
buena fe y por el contrario, fue el dueño del terreno quien actuó de mala fe, por lo que
al constructor le correspondería el derecho de elegir entre que se le pague el valor
actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno. Obviamente, al
haber solicitado como reconvención el pago del valor actual de la edificación, ya se
sabe por cuál de las opciones se inclinó.
Sin embargo, el que el reconviniente no haya invocado el artículo 942° CC,
¿constituye un impedimento para que el Juez pueda adecuar el fundamento jurídico de
la pretensión? Claro que no, para eso existe el aforismo iura novit curia, consagrado
en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil40 y en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil41.
Por ello, en aplicación del iura novit curia, corresponde aplicar a la presente
controversia la norma pertinente, que viene a ser aquellas que regulan la edificación
en terreno ajeno.
Esto fue precisamente lo que hicieron tanto el Juez como el superior jerárquico,
determinando cuál de las partes actuó de buena o mala fe. Ambas instancias
coincidieron en que la posesión que venía ejerciendo el demandado reconviniente era
ilegítima de mala fe, por lo cual concluyeron que la edificación fue realizada de mala
fe42. Por ende, ambas instancias estuvieron de acuerdo en la aplicación del artículo
943° CC, según el cual cuando un tercero edifica de mala fe en terreno ajeno, es el
propietario del terreno quien puede exigir o bien la demolición de lo edificado más el
pago de la indemnización correspondiente, o en todo caso hacer suyo lo edificado sin
obligación de pagar su valor al constructor.
Por tal razón, en aplicación de la norma pertinente (artículo 943° CC) y ante la
reconvención formulada por el demandado, exigiendo el pago del valor de la
edificación (pretensión que tenía como sustento legal, aunque no lo haya dicho el
39
En este sentido, la forma como las normas sobre accesión resuelven el problema del reembolso del
valor de la edificación en terreno ajeno, constituye una excepción a la regla general sobre mejoras
contenida en los artículos 916° Y 917° CC.
40
“Los jueces tiene la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en
la demanda”.
41
“El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión
en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.
42
Como ya indicamos, cuando la posesión es de mala fe, la edificación también será de mala fe. Ambas
categorías coinciden, por lo que bastará acreditar que la persona venía poseyendo de mala fe, para
concluir que las edificaciones también fueron realizadas de mala fe. Ver el pie de página número 37.
demandado, el artículo 942° CC), ambas instancias declararon infundada la
reconvención por considerar que quien había actuado de mala fe fue el constructor.
¿En este caso, la aplicación del iura novit curia vulnera algún derecho fundamental?
¿La aplicación de tal aforismo dejó en estado de indefensión a alguna de las partes?
La respuesta es no.
Es más, un dato más para no dudar sobre la validez de la aplicación de las normas
sobre accesión para resolver el presente conflicto, es el hecho de que la parte
demandada en su recurso de casación NO cuestiona la aplicación del artículo 943° CC
por tratarse de una norma incompatible con la materia en controversia, sino por el
hecho de que según él, no se había acreditado su mala fe al momento de la
construcción. Es decir, su argumento iba más por un tema probatorio, antes que por
una aplicación indebida de la norma.
VII.
UN TEMA ADICIONAL: CUANDO DEBE EJERCERSE EL DERECHO DE
ELECCION
Otro punto que no debe pasar desapercibido es determinar en qué momento la parte
demandante de la reivindicación (en caso se den las condiciones) debe optar entre
exigir que se la adjudique la construcción o que se destruya la misma y el constructor
lo indemnice.
Desde nuestro punto de vista, esto deberá ir conjuntamente con la demanda, bajo la
forma de una pretensión accesoria.
Por su parte, en el caso del demandado que edificó en un terreno ajeno, la
oportunidad para que alegue la mala fe del propietario del terreno, y opte (en
aplicación del artículo 942° CC) entre pagar el valor del terreno o que el demandante
le cancele el valor de la construcción, será al momento de la reconvención: en ésta, el
demandado deberá reconvencionar o bien solicitando el pago de la construcción o en
todo caso ofreciendo un monto determinado por el valor del terreno.
Sólo de esta forma el objeto de la controversia quedará plenamente determinado, y
sólo así será posible comenzar a resolver el conflicto de intereses.
Un problema a parte es determinar qué sucede si es que, por ejemplo, el demandante
de la reivindicación no señala en su demanda el trámite que debería darse a las
construcciones realizadas por la parte demandada. Es decir, si el demandante de la
reivindicación no especifica si pretende la indemnización o la adjudicación de lo
construido, ¿qué debe hacer el Juez? ¿Debe emitir sentencia optando a su criterio por
una u otra de tales opciones?
Desde nuestro punto de vista esto sería inadmisible. El Juez no puede suplantar la
voluntad de una de las partes y decidir por ella. Si en caso aquél, luego de la actuación
de pruebas, observa que sobre el terreno cuya reivindicación se demanda existen
construcciones cuya propiedad corresponde resolver en el proceso, deberá notificar a
la parte demandante exigiéndole que complete su demanda, y especifique si como
pretensión accesoria exige la indemnización por la construcción de lo edificado o si es
que prefiere que se le adjudique la misma.
Lo mismo sucederá en el supuesto que la parte demandada en un proceso de
reivindicación únicamente se limite a contestar la demanda y no indique si prefiere
pagar por el valor del terreno sobre el cual edificó y que no es de su propiedad, o si es
que prefiere que la parte demandante le pague el valor de tales edificaciones. De lo
contrario, de no hacerse tal especificación, el Juez no podrá resolver plenamente
sobre el fondo de la controversia.
VIII.
CONCLUSION
Por todo lo dicho en este breve comentario, la conclusión sería la siguiente: cuando
estamos ante un caso de edificación en terreno ajeno, la pretensión del pago de
mejoras no es una pretensión distinta a la regulada en el artículo 942º CC. Se trata de
la misma pretensión: la parte demandada al alegar que le corresponde el pago de
mejoras, en buena cuenta sostiene que corresponde que el propietario del terreno (al
ser de mala fe) le pague el valor actual de la construcción, en aplicación del artículo
942º CC.
La determinación sobre la buena o mala fe con que actuó el constructor, así como la
legitimidad o ilegitimidad de la posesión que venía ejerciendo, deberán ser plenamente
determinadas en el proceso.
EDIFICACIÓN DE MALA FE Y REIVINDICACIÓN
CAS Nº 2572-2009 LIMA ELPERUANO 30/03/2010 PP. 27552
CAS. N° 2572-2009 LIMA. Reivindicación. Lima, dos de octubre del dos mil nueve.VISTOS; con los acompañados y, ATENDIENDO: Primero: El recurso de casación
interpuesto por el demandado Pedro Gabriel Vargas Ocharán, cumple con los
requisitos formales para la admisión del mismo, previstos en el artículo 387 del Código
Procesal Civil; Segundo: El recurrente no consintió la resolución de primera instancia
que le fue desfavorable, cuando esta ha sido confirmada por la resolución objeto del
recurso, por lo que satisface el requisito de procedencia a que se refiere el inciso 1 del
artículo 388 del Código Procesal Civil; asimismo, el inciso 2 de la norma acotada
establece como requisito de fondo que el recurso de casación se fundamente con
claridad y precisión, expresando en cuál de las causales descritas en el artículo 386 se
sustenta y, según sea el caso cómo debe ser la debida aplicación o cuál la
interpretación correcta de la norma de derecho material; cuál debe ser la norma de
derecho material aplicable al caso; o en qué ha consistido la afectación del derecho al
debido proceso o cuál ha sido la formalidad procesal incumplida; Tercero: La parte
recurrente sustenta su recurso de casación en fa causal de la aplicación indebida de
una norma de derecho material, al haberse aplicado indebidamente el artículo 943 del
Código Civil; y, la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, al haberse vulnerado el artículo 1 del Título Preliminar, así como los artículos
50 inciso 6, 122 inciso 4 del Código Procesal Civil; Cuarto: Con respecto a la causal in
iudicando, denuncia que el Ad quem no ha tenido en cuenta que ese articulado está
referido a la accesión de propiedad por edificación de mala fe, hechos sobre los cuales
no se ha pronunciado la sentencia de vista, es más dicho articulado prevé dos
elementos objetivos consistentes en que el propietario del bien puede optar
alternativamente por exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el
pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de
pagar su valor, por otro lado, dicha norma exige que se pruebe la mala fe del invasor
que ha edificado, siendo el caso que la propietaria no ha ejercido ninguna de estas dos
alternativas, por el contrario se encuentra en calidad de demandada (en la
reconvención de pago de mejoras), deviniendo en inaplicable al caso de autos. Tanto
más si el Colegiado no se ha pronunciado sobre las construcciones introducidas al
inmueble sub litis; Quinto: Al respecto cabe precisar, teniendo el presente proceso
como pretensión reconvencional el pago de mejoras, el artículo 943 del Código Civil,
resulta pertinente para resolver sobre la edificación de mala fe, por tanto denunciar su
aplicación indebida al presente caso resulta incongruente; asimismo, debe apreciarse
que la fundamentación expuesta para sustentar dicha supuesta aplicación indebida no
encierra consideraciones de naturaleza aplicativa o interpretativa de la norma de
derecho material sino cuestiones fácticas, puesto que afirma, "...hechos sobre los
cuales no se ha pronunciado la sentencia de vista...", así como, "...dicha norma exige
que se pruebe la mala fe del invasor que ha edificado...", punto fáctico y probatorio
que no es materia de este especial medio impugnatorio dado los fines asignados al
mismo por el artículo 384 del Código Procesal Civil. De otro lado, del análisis de la
sentencia de vista, aparece que esta se encuentra debidamente fundamentada,
exponiendo con total claridad y precisión la conclusión que Pedro Gabriel Vargas
Ocharán resulta ser poseedor no propietario y por tanto corresponde que entregue el
uso del bien a su dueño en virtud de lo dispuesto por el artículo 923 del Código Civil y
con respecto a la reconvención formulada, habiéndose establecido que la posesión del
demandado Pedro Gabriel Vargas Ocharán es ilegitima y de mala fe, de acuerdo a lo
previsto por el artículo 943 del Código Civil, la pretensión del pago de mejoras deviene
en infundada y por ende, también el derecho de retención invocado; por lo que lo
denunciado carece de asidero real, y si ello es así se incumple el nexo de causalidad
que como requisito de fondo fluye del artículo 388 inciso 2 del Código Procesal Civil;
Sexto: En tal virtud, ninguna de las causales invocadas satisfacen los requisitos de
fondo previstos en el mencionado artículo 388 inciso 1 y 3 del Código acotado; no
habiendo lugar entonces a admitir a trámite el presente recurso. Por las
consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 392 de la norma acotada,
declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Pedro Gabriel
Vargas Ocharán, mediante escrito de fojas seiscientos setenta a seiscientos setenta y
ocho, contra la sentencia de vista, de fecha catorce de agosto del dos mil ocho, de
fojas seiscientos cuarenta y seis; CONDENARON a la parte recurrente al pago de las
costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como al pago de multa de
tres unidades de referencia procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
San Fernando Pachacamac Reusche Sociedad de Responsabilidad Limitada contra
Rita Emperatriz Ocharán Viuda de Vargas y otro sobre reivindicación; y los
devolvieron. Vocal ponente señor Celis Zapata.-_SS. TICONA POSTIGO, CELIS
ZAPATA, MIRANDA MOLINA, MAC RAE THAYS, IDROGO DELGADO C-467555-102