retiro y fallecimiento de socios y cesión de partes en las sociedades

RETIRO Y FALLECIMIENTO DE SOCIOS Y CESIÓN DE
PARTES EN LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS
REGULARMENTE
INTRODUCCIÓN
Con fecha reciente se han publicado sendos trabajos sobre las implicancias fiscales de las
ventas de participaciones, retiro y fallecimiento de socios en las sociedades no constituidas
regularmente1.
Advertían los autores que de acuerdo con la opinión del Fisco2, estos avatares conducían a la
disolución y liquidación de la sociedad, generando un resultado sujeto al impuesto a las
ganancias en cabeza de la sociedad que se disuelve. Asimismo la adjudicación resultaría
gravada en el impuesto al valor agregado.
La finalidad del presente trabajo es demostrar que tales acontecimientos, cuando es aceptado
por la totalidad de los integrantes de la sociedad, no provocan la disolución y liquidación del
ente, por lo que en consecuencia no generan hechos imponibles en los impuestos a las
ganancias y al valor agregado.
LA POSTURA FISCAL
En efecto, en el dictamen (DAL) 53/1997 se evacuó la consulta respecto a si el retiro de un
socio de una sociedad de hecho, y la incorporación de otro en su lugar, trae aparejado la
disolución de la sociedad y el cambio de su clave única de identificación tributaria (CUIT),
dado que no se producían ninguna de las causales de disolución del artículo 94 de la ley 19550
y sus modificaciones.
Se concluyó que "a) El retiro de un socio de una sociedad de hecho, conduce a su liquidación y
disolución, siendo necesaria la inscripción de esta última en el Registro Público de Comercio
(art. 98, L. 19550).
"b) No obstante, es posible continuar con el giro social de la anterior sociedad, constituyendo
una nueva sociedad que podrá ser tanto regular como irregular, pero siempre distinta de la
anterior.
"c) En virtud de la formación de una nueva sociedad, se deberá dar de baja la clave única de
identificación tributaria correspondiente a la anterior y solicitar el alta respecto a la sociedad
conformada con posterioridad.
"d) El artículo 94 de la ley de sociedades comerciales que contempla las causales de disolución,
sólo es de aplicación a las sociedades comerciales constituidas regularmente".
El dictamen se fundamentó en que si bien la cuestión planteada no se encuentra prevista
expresamente en la legislación reseñada, es asimilable la situación a la de retiro de uno de los
socios y que la inoponibilidad a terceros de las modificaciones y actos internos de la sociedad
(art. 23, L. 19550) determina que toda alteración de su estructura carece en absoluto de
virtualidad.
Los fundamentos del dictamen 53/1997 fueron utilizados en el dictamen (DAL) 60/2003, donde
se analizaron las consecuencias fiscales de la operatoria comercial entre uno de los socios y los
herederos del otro ante el deceso de uno de los dos integrantes de una sociedad de hecho. El
dictamen entendió que "el fallecimiento de uno de los socios de la sociedad de hecho, conduce
a la disolución y liquidación de dicha sociedad, correspondiendo en caso que se continúe con su
actividad dar de baja a la CUIT de la anterior y solicitar el alta por la nueva".
LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS REGULARMENTE EN LA LEY
DE SOCIEDADES COMERCIALES
De acuerdo con la ley 19550 las sociedades no constituidas regularmente (sociedades
irregulares y sociedades de hecho con objeto comercial) gozan de personalidad jurídica
diferenciada de los socios que la componen, aunque precaria y limitada; precaria porque habrán
de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera y limitada porque no producirá la
totalidad de los efectos normales3.
La ley 22903, modificatoria de la ley 19550, incorporó el instituto de la regularización como
medida impeditiva de la disolución y en sintonía con el principio de conservación de la empresa
consagrado en el artículo 100 de la ley 195504.
La regulación legal vigente establece los siguientes lineamientos:
a) Cualquiera de los socios puede solicitar la regularización de la sociedad (art. 22, segundo
párrafo, L. 19550).
b) Cualquiera de los socios puede solicitar la disolución de la sociedad (art. 22, tercer párrafo,
L. 19550).
c) Cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 24, L. 19550).
d) La responsabilidad de los socios y de quienes contraten en nombre de la sociedad es solidaria
e ilimitada, sin que puedan invocar el beneficio de excusión (art. 23, primer párrafo, L. 19550).
e) La sociedad ni los socios pueden invocar, respecto de terceros ni entre sí, derechos o
defensas nacidos del contrato social (art. 23, segundo párrafo, L. 19550).
f) Aplicación del contrato entre la sociedad y los socios en la liquidación (art. 22, último
párrafo, L. 19550).
LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS REGULARMENTE Y EL
RETIRO DE SUS INTEGRANTES
Como vimos anteriormente, la posición sobre la que se basa el dictamen (DAL) 53/1997,
sostenida por la mayor parte de la doctrina comercialista clásica5, se asienta en la falta de
virtualidad (jurídica) de las modificaciones y actos internos de la sociedad, por ser inoponibles
a terceros y a los propios socios.
A pesar de que el dictamen (DAL) 53/1997 lo omite en sus fundamentos, la doctrina6 agrega
otras argumentaciones: 1) el carácter personalista de esta categoría de sociedades, y 2) la
imposibilidad de acudir al instituto de la resolución parcial.
La inoponibilidad del contrato, prescripta por el artículo 23, segundo párrafo, de la ley 19550,
es una consecuencia directa del régimen de informalidad de esta categoría de sociedades que
sanciona la falta de publicidad registral, incluso en la hipótesis de que los terceros hubieran
tenido conocimiento del contrato social. Los efectos de la inoponibilidad se concatenan con lo
previsto en el primer párrafo del citado artículo: la responsabilidad solidaria e ilimitada de los
socios y de quienes contraten en nombre de la sociedad sin que puedan invocar el beneficio de
excusión.
Ninguna norma legal establece que el retiro de un socio provoca la disolución del ente.
Por tanto, en el caso de retiro de socios, los efectos de la inoponibilidad no repercuten sobre la
personalidad de la sociedad sino sobre la responsabilidad de sus integrantes, incluso del socio
saliente.
En nuestro régimen legal, la disolución, sea de sociedades regulares o de sociedades no
constituidas regularmente, es un prius o presupuesto para la apertura del proceso de
liquidación7, que no se produce per se.
En las sociedades no constituidas regularmente, la disolución se produce en la fecha en que uno
de los socios comunique tal decisión a los restantes y, respecto de terceros, cuando se inscriba
en el Registro Público de Comercio, toda vez que el propósito del legislador ha consistido en
otorgar absoluta certeza al momento en que ocurre la causal disolutoria8.
La jurisprudencia se ha expedido en este sentido al expresar que "en las sociedades de hecho no
opera la disolución automática... se considera exclusivamente la voluntad de los socios de
disolver, manifestada en forma fehaciente o auténtica e indiscutible para probar la voluntad del
socio exteriorizada inequívocamente"9.
Cabanellas10 refuta la postura de que el retiro de un socio provoca la disolución de la sociedad
no constituida regularmente y la creación de una nueva por lo siguiente: a) debe descartarse el
argumento de que éstas son sociedades intuitu personae pues no lo son más que otras
sociedades en las que expresamente se admite la resolución parcial; b) también debe rechazarse
el argumento fundado en el régimen sancionatorio pues ese régimen, como cualquier otro, no
puede imponer más sanciones que las que expresamente prevé y la ley guarda silencio sobre la
cuestión analizada; c) aún aceptando la imposibilidad de resolución parcial por la prohibición
establecida en el artículo 23, tercer párrafo, de la ley 19550, si los restantes socios lo admiten,
al no existir conflicto entre los socios no es necesario invocar el contrato social, y d) se
mantiene la continuidad de patrimonial de la sociedad preexistente, siendo innecesario suscribir
un nuevo contrato social al que se atribuya la creación de una hipotética nueva sociedad. Todo
ello sin perjuicio de la responsabilidad del socio saliente, que para accionar contra los socios a
fin de ser indemnizado por lo que pagare, deberá previamente iniciar la acción de disolución.
Pero si no lo hace, en virtud de la personalidad jurídica otorgada por el legislador a estas
sociedades, el ingreso y salida de socios no altera su identidad (arg. arts. 39 y 49, CC).
Mientras el socio saliente no requiera judicialmente la protección de sus derechos, para lo que
deberá invocar el régimen interno de la sociedad, no necesitará demandar la disolución de la
sociedad, y en consecuencia la personalidad de la sociedad no se extinguirá. Tampoco se
extinguirá la personalidad de la sociedad ante la demanda de disolución si la mayoría de los
socios decide su regularización adoptando alguno de los tipos previstos por la ley.
LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS REGULARMENTE Y EL
FALLECIMIENTO DE SUS INTEGRANTES
Murguillo11 sostiene que "el fallecimiento de cualquiera de los miembros de la sociedad no
constituida regularmente -fuere irregular o de hecho- produce el efecto disolutorio 'ministerio
legis', sin que el socio o socios restantes puedan pretender derecho alguno a apropiarse de lo
que al otro pertenecía en la sociedad ni operar una resolución parcial". También Nissen12
plantea que la muerte de un socio produce la disolución y no la resolución parcial, por cuanto
los herederos no pueden tener mayores derechos que los que le corresponden al causante, sin
perjuicio del derecho a peticionar la liquidación de la sociedad.
No coincidimos. La ley no sanciona la muerte del socio con la disolución de la sociedad si no
media comunicación fehaciente a los restantes. Así se expidió la jurisprudencia al afirmar que
"en este caso ... la disolución del ente se producirá desde que así lo notifiquen o soliciten los
herederos del fallecido"13.
Aun admitiendo la no aplicación de la resolución parcial por muerte de un socio en las
sociedades de hecho, por no hallarse enumerada en el artículo 90 de la ley 1955014, adherimos a
Cabanellas, cuando manifiesta que predicar que la muerte de un socio provoca la disolución de
la sociedad es incorrecto por cuanto: 1) implicaría colocar a los sucesores en situación peor que
la del causante, al no permitirse al sucesor ocupar el lugar de aquél en la sociedad; 2) la ley
19550 no prevé la disolución automática de las sociedades irregulares o de hecho, sino que
requiere en su artículo 22 que alguno de los socios exija tal disolución; y 3) la sucesión no tiene
su causa en un acto que requiera acudir al contrato social (posibilidad vedada por el art. 23,
segundo párrafo, L. 19550) sino que es consecuencia de la ley o del testamento.
Es decir, no es la liquidación lo que deben peticionar los herederos sino la disolución, y aun
cuando carezcan de efectividad las cláusulas que prevean la incorporación de herederos, nada
impide a los sucesores del socio fallecido exigir la regularización de la sociedad15.
Si los herederos no solicitan la disolución ni la regularización de la sociedad, deberán responder
por las obligaciones contraídas en vida del causante y las posteriores a su fallecimiento hasta la
liquidación de la sociedad (art. 3417, CC).
Pero reiteramos, la continuidad de la actividad económica con o sin los herederos del causante,
sin que medie notificación fehaciente de la voluntad de disolver por parte de los herederos o de
los restantes socios, sin perjuicio de la responsabilidad que contraen, no genera la creación de
una nueva sociedad.
LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS REGULARMENTE Y LA
CESIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES
Las conclusiones arribadas anteriormente son válidas en relación a la cesión de la parte
efectuada por uno de los socios a los restantes o a terceros, aceptada por los demás integrantes
de la sociedad.
Autores de la talla de Alegría y Reyes Oribe y Cámara, Romero y Richard, en ponencias
presentadas al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario celebrado en La Cumbre en
1977, postulaban que la cesión, lejos de perjudicar a la sociedad y a los acreedores de ésta, evita
la disolución, muchas veces demandada en forma coercitiva por un socio que sólo pretende la
cesión de su parte, beneficiando por la otra la continuación de la empresa, con todas las ventajas
que esto supone.
En contra16, se ha indicado que la ausencia de registración de la cesión impide al cedente
eximirse de responsabilidad por los actos posteriores a la cesión, ya que no estando inscripto el
contrato original resulta inadmisible la inscripción de sus alteraciones.
A nuestro entender, reiterando los argumentos ya expuestos, concordamos en que la falta de
toma de razón en el Registro Público de Comercio no permitirá al cedente liberarse de
responsabilidades anteriores o posteriores a la cesión ni exigir a los restantes la repetición de lo
que hubiere pagado, pero la aceptación de los restantes socios hace innecesario recurrir a la
disolución, permitiendo la continuidad de la sociedad.
Cabe agregar que en el caso hipotético que la sociedad se halle compuesta únicamente por dos
socios y uno le ceda su participación al otro, opera en tal caso la causal prescripta por el artículo
94, inciso 8), de la ley 19550, debiendo recomponerse la pluralidad de socios en el término de
tres meses para evitar la disolución17.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
1. El retiro de un socio o su fallecimiento o la cesión de partes no provoca la disolución de la
sociedad no constituida regularmente.
2. La disolución se produce mediando notificación fehaciente por parte de un socio o de sus
herederos, siempre que no sea impedida por la acción de regularización.
3. La invocación del contrato social sólo es necesaria cuando un socio o sus herederos requieran
la protección judicial de sus derechos, en cuyo caso la disolución deberá ser requerida
previamente.
1
Lorenzo, Armando y Cavalli, César M.: "Vicisitudes tributarias de las empresas unipersonales y sociedades de
hecho"; Halladjián, César: "Implicancias fiscales derivadas de la venta de la participación en una sociedad de
hecho".
2
En especial Dicts. (DAL - AFIP-DGI) 53/1997 y 60/2003.
3
Exp. de motivos, L. 19550.
4
Exp. de motivos, L. 22903.
5
Ver entre otros Zunino, Jorge O.: "Sociedades comerciales. Disolución y liquidación" - pág. 54 y ss. - Ed. Astrea
- Bs. As. - 1984; Halperín, Isaac: "Curso de derecho comercial" - 7a. reimpresión - Ed. Depalma - Bs. As. - 1994 pág. 333; Zaldívar, Enrique; Manóvil, Rafael M.; Ragazzi, Guillermo E. y Rovira, Alfredo L.: "Cuadernos de
derecho societario" - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1976 - T. III - Vol. IV - págs. 200 y 201. Etcheverry, Raúl A.:
"Sociedades irregulares y de hecho" - Ed. Astrea - Bs. As. - 1981 - págs. 232 a 235. Brugo, Damián: "El cambio en
la nómina de socios que integran sociedad no constituida regularmente" - ED - T. 182 - pág. 1497, con citas de
doctrina y jurisprudencia.
6
Brugo, Damián: "El cambio en la nómina de socios que integran sociedad no constituida regularmente" - ED - T.
182 - pág. 1497, con citas de doctrina y jurisprudencia.
7
Colombres, Gervasio R.: "Curso de derecho societario. Parte General" - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1972 pág. 198.
8
Nissen, Ricardo A.: "Sociedades irregulares y de hecho" - Ed. Hamurabi - Bs. As. - 1989 - pág. 110.
9
"Belmonte, Diego F. c/Miranda, Fernando E." - CCiv. y Com. - 2ª. Nom - Santiago del Estero - 11/8/2005.
10
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: "Derecho societario" - Ed. Heliasta - Bs. As. - 1997 - T. 6 - págs. 447/8.
11
Murguillo, Roberto A.: "Sociedades irregulares o de hecho" - Gowa Ediciones Profesionales - Bs. As. - 1997 págs. 129/30.
12
Nissen, Ricardo A.: "Sociedades irregulares y de hecho" - Ed. Hamurabi - Bs. As. - 1989 - pág. 108.
13
"Bussili de Villalobo A. y otro c/Reggiardo R. y otro" - SC Bs. As. - 21/6/1994.
14
Cfr. "Di Nucci, Juan Carlos c/Dongo, Carlos Rosa y Otros s/disolución de condominio y sociedad" - SC Bs. As.
- 3/5/1995.
15
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: "Derecho societario" - Ed. Heliasta - Bs. As. - 1997 - T. 6 - pág. 449.
16
Nissen, Ricardo A.: "Sociedades irregulares y de hecho" - Ed. Hamurabi - Bs. As. - 1989 - pág. 107.
17
La postura del Dict. (DAL) 53/1997, respecto a que las causales de disolución contempladas en el art. 94, L.
19550, sólo son aplicables a las sociedades regulares no tienen fundamento legal ni doctrinario