Problemática de la decisión Jurídica, frente a problemas concretos
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Problemática de la decisión Jurídica, frente a problemas concretos. Principialismo e Historicidad. Por el profesor Roberto Ibáñez Mariel Universidad Panamericana México Septiembre 2007 Es necesario distinguir dentro de la interpretación jurídica varios pasos procedimentales que exige la solución de un caso concreto. No olvidemos que, como señala Carlos Massini la interpretación busca encontrar o construir la regla que resuelva un problema del Derecho, es el paso previo de toda determinación para resolver un caso concreto. Son pues inseparables interpretación y decisión final frente a un caso concreto. En consecuencia, considero conveniente distinguir cuatro dimensiones, que a su vez constituyen cuatro formas diferentes de análisis y razonamiento, en la interpretación jurídica. Me refiero en concreto a lo siguiente: a) b) c) d) Interpretación de principios Interpretación normativa Interpretación de los hechos Interpretación de las consecuencias de una sentencia o de una decisión jurídica Estas cuatro clases de interpretación no se llevan necesariamente en el mismo orden con que las he enunciado, casi siempre los litigantes inician el estudio de un caso por la interpretación de los hechos y a continuación por la interpretación de la normativa disponible, ambas pueden presentar un alto grado de complejidad. La interpretación suele tener inicio en las concertaciones convencionales o contractuales, incluye interpretaciones de hechos (experiencias pasadas, talante ético y posición financiera de la contraparte, viabilidad del negocio, en términos económicos, etc. Simultáneamente se dan interpretaciones normativas, de principios y de las posibles consecuencias de asumir un tipo u otro, de contrato. En fin, la casuística nos podría llevar a un orden muy diferente, pero lo normal se da, en el orden mencionado. Cuando estamos en presencia de una planeación para celebrar un contrato, se requieren simultáneamente el estudio de la normativa (por ejemplo, mercantil, fiscal, laboral, notarial, administrativa, si hay permisos, licencias o concesiones de por medio, etc.), y simultáneamente una recreación de los hechos que puedan imaginar las partes y sus consultores, técnicos financieros, fiscalistas, contadores. 1 Finalmente, viene una interpretación de principios, por ejemplo, “tales prestaciones, por desproporcionadas son injustas”. “Tal previsión, sólo busca crear una simulación, para defraudar impuestos”. “Tal otra pretende una intervención excesiva del acreedor en los negocios del deudor, que resulta del todo injustificada y que provocará fricciones y lentitud en la toma de decisiones”. “En conciencia” -puede pensar una de las partes interesadas– “yo no acepto esos planteamientos”. Son temas que implican una violación al principio de justicia. No basta decir que son antiéticos, porque si no causan un daño injusto, significa que quedan en el recinto interior de la conciencia, a donde no tiene acceso el Derecho. Los códigos de ética contienen prohibiciones de conductas que además de violar principios éticos, causan o es probable que causen un daño injusto a personas o grupos, por ello lo que contienen son conductos que pueden dar lugar a una injusticia. Se les llama códigos de ética, porque lo que no está regulado en normas positivas sólo se ve en la ética la única fórmula de darles cierta obligatoriedad. Pero la ética y la justicia se distinguen nítidamente, pero hay una general ignorancia a este respecto. Volviendo a los hechos, ¿puede llamarse interpretación de hechos, imaginar posibles cambios de circunstancias y el consecuente cambio de consecuencias de las prestaciones pactadas? Parece que sí, porque interpretar los hechos es siempre hacer conjeturas desde los más conocidos y probados por evidencia, a los menos conocidos, sucedidos o que pueden llegar a realizarse-, para preverlos y tomar providencias a fin de aminorar los posibles efectos negativos. Por tanto ese “cálculo de probabilidades” afecta las estipulaciones del contrato, incluso saben preverse su terminación anticipada o rescisión. A eso se refiere la doctrina cuando dice que el intérprete debe recrear los hechos. La labor creativa del consultor jurídico, aquí juega un papel decisivo, y si tiene experiencias aplicables al caso en turno, su labor será aún más creativa, porque buscará prevenir situaciones de desastre, que tal vez ya vivió. Pensemos en una compra de acciones, emitidas por una empresa que va a la quiebra por perder la explotación de una franquicia que le es retirada, por causas anteriores a la compra ¿Qué abogado no recomendaría una cláusula previsora de dicho evento en la compra respectiva? Tanto la interpretación de hechos, como la normativa y la de principios, llegan a un punto en que se apartan del modelo dogmático de interpretación jurídica que dominó el siglo XIX y parte del XX. ¿Por qué? Porque el mecanismo de la subsunción, se aplica en una porción reducida de los casos en la práctica real. En efecto, un crimen de homicidio, plenamente demostrado, funciona, al sentenciarse al reo, en la forma del silogismo que dicho modelo expuso como método ordinario para aplicar el Derecho, pero en la mayoría de los casos eso no sucede, por la complejidad de los mismos, pues los hechos desprenden 2 innumerables matices o bien aspectos difíciles de probar, o porque la ley es confusa, o porque el resultado, de aplicarse la ley resulta ajeno a los fines de la misma ley o de los principios. También se dan casos de abogados que a prohibiciones tajantes de la ley aplicable encuentran salidas ingeniosas basadas en otras figuras jurídicas que no implican fraude a la ley. El modelo dogmático ingenuamente simplificaba tanto la supuesta perfección de la ley positiva, como la simplicidad de los hechos y finalmente negaba el principio de justicia. Un ejemplo de la anterior problemática de aplicar una ley que no resuelve en justicia un problema, es la resolución de una “Contradicción de tesis, dictada por la Suprema Corte de Justicia de México, en el año de 1998. Si se comparan ambas propuestas, la Corte juzgó la situación interpretando la ley y olvidando el principio de justicia. En efecto, la resolución de la Suprema Corte de Justicia, estableció jurisprudencia, para resolver en lo futuro conflictos semejantes, y tiene validez para todos los tribunales de la nación mexicana. Dicha resolución se emitió en 1998 y se enfrentaban dos posiciones por parte de los ministros que integran la Suprema Corte de Justicia. Una de ellas, que fue la sostenida por mayoría, consideraba válida la capitalización de intereses, a pesar del efecto multiplicador de los adeudos. La minoría restante de los ministros, sostuvo que el efecto producido por la capitalización de intereses fue devastador para los deudores, que fueron decenas y cientos de miles. El tema no era entonces ver si es legal o no es legal capitalizar intereses conforme se van produciendo, es decir mensualmente. El tema es buscar una solución al desequilibrio de tan grandes proporciones, que surgió en perjuicio de los deudores y en beneficio de los bancos, por la crisis mexicana de 1994, que se provocó por una traumante devaluación del peso frente al dólar. La mayoría de los ministros sostuvo que por seguridad jurídica era necesario respetar la libertad de contratación de bancos y deudores, mientras que la minoría sostenía, que lo más importante era procurar el equilibrio de las prestaciones entre ambos actores. Finalmente, se impuso el criterio mayoritario que ya he mencionado, pero en la realidad los bancos tuvieron que llevar a cabo la recomendación del voto de minoría, es decir, aminorar el volumen de deuda originada por la capitalización de intereses a un rango razonable, en el que ni los bancos perdieran ni los deudores convirtieran su adeudo en impagable, creando a larga una crisis bancaria también de efectos devastadores para el país. En efecto los bancos atendieron un principio semejante al que esgrimió el voto de minoría y una gran cantidad de deudores lograron quitas en sus adeudos, reduciéndolos sustancialmente. Los ministros opuestos al voto de minorías, pensaron –al decir de personas cercanas a los hechos- que de no aprobar la legalidad de los créditos, 3 reconociendo una supuesta validez de las cláusulas que establecían la capitalización de intereses, se produciría una crisis económica de proporciones catastróficas, por la fuga de capitales que ello ocasionaría, además que sumiría a los bancos en una situación ruinosa, acelerando el desastre de la economía. Si esto fue así, y yo me inclino a pensar que así sucedieron los hechos, la decisión de la Corte, se movió en vistas de las consecuencias que la anulación de la capitalización de intereses traería al país. Para un jurista tradicional y legalista, esto sólo prosperaría revistiendo la sentencia de un claro ropaje legal, y fue lo que se hizo al resolver que el artículo 363 del Código de Comercio permitía el pacto de capitalización de intereses en cualquier tiempo y que además, de argumentarse lo contrario, tal artículo no era aplicable a los contratos de apertura de crédito. Ambas afirmaciones magistralmente desmentidas por otro voto de minoría. Ciertamente un juez debe prever las consecuencias, y tratar de aminorar los efectos negativos, en sus resoluciones, pero la gran lección que esta sentencia nos deja, es que una decisión equitativa y justa, aminora y neutraliza las consecuencias negativas que pueda originar. Aquí el talento del juez y su creatividad, son decisivas. Un ministro de la Suprema Corte de Justicia, me dejó saber, que una solución como la aplicación de la teoría de la imprevisión, era imposible de llevar a la práctica. Hubiera sido imposible de administrar, a la vista de tantos miles de afectados. Sin embargo, para eso existen los actuarios, que hubieran podido establecer fórmulas generales para disminuir los exorbitantes adeudos generados. En otros países se han introducido fórmulas como la indexacción y en nuestro país se introdujeron las “UDIS” figura inspirada en el sistema chileno, que hizo frente a la inflación exitosamente poco antes de su implantación en México. Así, aprendimos que no hay sustitutivo de la justicia en los conflictos de intereses. Nada como ella deja en los ánimos una relativa satisfacción (los que salen lesionados no siempre salen satisfechos obviamente, pero en la crisis mexicana, los bancos –repito- hicieron lo que sugería el voto de minoría: re-negociaron sus créditos, aminorando las sumas adeudadas a favor de los deudores. Las interpretaciones de principios, leyes positivas y hechos, van siempre acompañadas de un fin: resolver racionalmente los conflictos de “intereses” – prefiero llamarlos de “Derechos” por lo que diré más adelante-. Si hay conflictos de derechos que deban resolverse racionalmente, el primer criterio racional es la justicia que, a su vez, implica la igualdad de las prestaciones pactadas, en segundo lugar implica resarcir los daños ocasionados por incumplimientos o por otras acciones lesivas, observándose también igualdad entre el daño y su resarcimiento y siendo imposible tal igualdad, se aplica un sucedáneo equitativo, que las legislaciones suelen establecer prudencialmente, como en el caso del daño moral. El entusiasmo por la codificación llevó al modelo dogmático de los siglos XIX y XX a una utopía: la ley positiva establece plenamente las soluciones a cualquier conflicto. Al inicio de su instauración se pensó incluso, que la 4 interpretación sería innecesaria. Pronto este optimismo cedió a la realidad, y se empezó a construir una teoría de la interpretación, que Savigny condensó en los cuatro métodos clásicos; gramatical, lógico, histórico y sistemático, (los dos primeros estaban ya en boga antes de la propuesta de Savigny). Además, enseñó, que mediante tales procedimientos y con la analogía, el Derecho podría resolver cualquier problema que se presentase. Enseña Chain Perelman que a partir de los juicios de Nuremberg, el modelo dogmático inició su declive; en efecto, las sentencias de ese tribunal, pusieron de manifiesto la prioridad del principio del trato digno a la persona humana y el derecho a la vida, sobre cualquier ley positiva. Ninguna ley podía legitimar crímenes de lesa humanidad. A continuación, en la mayoría de los tribunales de Europa y algunos de Latinoamérica, el primado de los principios sobre la ley positiva se fue imponiendo. Aunque esto con algunos variantes, ya se reconocía en el mundo anglosajón, en el mundo de tradición codificada y legalista, era una novedad, aunque en realidad era volver a la vieja tradición greco-romana del principialismo. Concreción de los principios. Contrariamente a lo que sucedió en el iusnaturalismo ilustrado, el principialismo que arranca con Aristóteles y muchos otros ilustres pensadores griegos, pasa a Roma y se continúa durante el medioevo, al menos en los principales pensadores como un sistema de evidencias racionales, que la naturaleza humana y la vida social plantean en la conducta entre los hombres. Se distinguen plenamente los principios éticos de los principios jurídicos. Estos últimos son los que atañen a conductas externas entre dos o más personas, de las cuales una puede exigir a la otra el cumplimiento de una prestación o abstención de conductas. Lo esencial de los principios es que son pocos, muy pocos comparados con la enorme cantidad de leyes y actos jurídicos que de una manera positiva, es decir, puestos por la voluntad del hombre, regulan innumerables conductas. Así, las leyes, tratados, pactos, convenios, costumbres, sentencias, etc., son disposiciones puestas por la voluntad humana, que pueden regular meticulosamente multitud de aspectos de la vida en sociedad, en cambio los principios, son pocos y de gran generalidad y abstracción. Por ejemplo “pacta sunt servanda”, derecho a la vida (obligación de todos de respetar la vida de los demás), no robar, conducirse con verdad en las negociaciones y en los procedimientos judiciales y administrativos, Dworkin ha introducido una distinción entre principios fuertes y principios débiles. Los principios débiles son aquéllos que son puestos por la voluntad del hombre para conseguir, en determinadas situaciones históricas, una protección mayor a favor de ciertos grupos o bien una aplicación más clara de los principios fuertes. Anexo al final del trabajo un listado de principios fuertes y principios débiles. Los principios fuertes son universales, tienen una juridicidad propia, son inmutables y lo único que cambia es su aplicación histórica. La negación de los principios fuertes por el positivismo decimonónico ha causado un empobrecimiento muy importante en la argumentación. Argumentar 5 desde principios, no es lo mismo que argumentar exclusivamente a partir de normas positivas (leyes, tratados internacionales, costumbres, jurisprudencia, contratos, etc.). Los principios tienen una estructura lógica con mucho menor determinación o concreción que las normas positivas. Carecen de una situación histórica, personal, y temporal, como sí en cambio, la tienen las normas positivas. Dworkin piensa que los principios carecen de una hipótesis o supuesto legal, y de una consecuencia jurídica de realizarse tal hipótesis. No estoy de acuerdo, sí hay consecuencias. Por ejemplo, dice el artículo 1949 del Código Civil del Distrito Federal que el incumplimiento de un contrato puede dar lugar a su resolución o bien a su cumplimiento forzoso, y en ambos casos al resarcimiento de daños y perjuicios. Esto sin lugar a dudas es una consecuencia racional del “pacta sunt servanda”. Los principios cristalizan en una orientación general de conducta y la mayoría de ellas no prevee una consecuencia específica. Es obvio que sin el principio de pacta sun servanda y sin el principio de la obligación de reparar el daño que se cause ilegítimamente a otra persona, sería imposible la convivencia social. Estos principios están presentes en todas las culturas, y hasta donde yo he podido detectar, aún en las más primitivas, por la sencilla razón de su evidencia y de su necesidad para la vida social. El legalismo decía, corta las alas a la argumentación porque el alegato con cargo a principios queda reservado a un escaso número de juicios, es decir, sólo aquéllos dónde se ventilan aspectos de constitucionalidad de leyes, de sentencias y de actos administrativos, al menos en sistemas como el mexicano, que aún no acepta un control difuso de la constitucionalidad de dichos elementos jurídicos. Sin embargo, alegar con base en principios jurídicos es más complicado que alegar con base en leyes u otras normas positivas, al menos tratándose de casos complejos. Lo que quiero decir es que si bien no siempre es más complejo, la escasez de doctrina y las nuevas situaciones hacen que aplicar los principios a las mismas, en muchas ocasiones es más difícil y técnico que aplicar normas positivas, tal como observa también Dworkin. Por otro lado, partir de principios requiere ciertas condiciones para quien lo hace: a) Cultura histórica, tanto legal como ius filosófica y jurisprudencial. b) Cierto dominio tanto de la lógica formal como de la informal (Aristóteles consideraba como lógica informal a la dialéctica, la retórica y la poética). Lo característico de la lógica informal, en Aristóteles, es que parte de verdades probables u opinables y no de verdades ciertas como la lógica formal. Además la lógica informal nunca garantiza la verdad de las conclusiones en un nivel de certeza, cosa que sí logra la lógica formal. Tomás de Aquino da un paso más allá y dice que en materia de decisiones prácticas frente a un caso concreto, nunca se tiene certeza absoluta de las determinaciones que se vayan tomando. 6 c) Se requiere también enlazar principios universales de justicia, con principios reconocidos en las constituciones aplicables. Esta habilidad también presenta muchos retos al intérprete, con la misma o con mayor dificultad que los problemas de constitucionalidad que se dan frente a principios débiles o disposiciones legales secundarias. d) Ciertos conocimientos de antropología filosófica, para determinar lo que postula la compleja realidad psicosomática y racional del hombre. Saber explicar por qué, cómo dice Finnis, el hombre busca y produce universalmente cultura, educación, busca la salud, construir viviendas dignas, busca satisfacer sus deseos religiosos, de entretenimiento, etc. e) Cierto conocimiento de ética, porque si bien, solo son materia de derecho las conductas exteriorizadas y exigibles, (alteridad) la ética tiene diversas funciones que auxilian al derecho, y muchas de sus exigencias también son jurídicas, es decir, exigibles socialmente. Es el caso de la solidaridad en siniestros y desastres naturales o causados por el hombre. Al mencionar los términos “exigencias jurídicas” me refiero a relaciones de justicia reconocidas o no por el derecho positivo. Cada vez es más frecuente que los tribunales recurran a principios y a valores para justificar sus decisiones, independientemente de que sean explícitamente reconocidos en una constitución. Rodolfo Vigo hace notar que la afirmación de Dworkin en el sentido de que siempre es más complejo aplicar principios, no siempre sucede, porque han existido y existen grandes controversias tanto en la comunidad académica como en la de los abogados postulantes y en los cuerpos colegiados del poder judicial, tratándose de interpretación de leyes y de normas constitucionales. Un ejemplo de la importancia de la interpretación de principios, se dio cuando el temblor que padeció la ciudad de México en 1985. Se derrumbaron los edificios que albergaban a diversos tribunales federales. Se perdieron expedientes de acciones de amparo que aún no habían sido admitidas por los tribunales federales. Se presentó el problema de que un sin número de ciudadanos quedaban desprotegidos en su solicitud de amparo a la justicia federal mexicana, por haber desaparecido su expediente, por ello solicitaron a los jueces reponer dichos expedientes, sin embargo se rechazó esa petición frente a la cual quedaban indefensos, porque al no haber sido aceptada aún su demanda de amparo, carecían de la posibilidad de disponer de recursos como el recurso de revisión, que únicamente se concede a los quejosos cuando ha sido aceptada su demanda. Volver a presentar la demanda de amparo no era la solución, porque para la mayoría significaría haber quedado fuera del plazo que concede la ley para interponer dicha demanda, así que presentaron a la Suprema Corte de Justicia su caso de una manera extra oficial. La Corte determinó que aunque no tenían derecho a ejercitar ningún recurso, aplicando el principio de justicia implícito en la Constitución Mexicana, debería de concedérseles un recurso a fin de no dejarlos desprotegidos por un evento natural impredecible por el legislador. La Corte violando su propia jurisprudencia, en el sentido de que no puede crear ni 7 siquiera ella recursos que no están comprendidos o consagrados en la ley, los concedió. Otro aspecto interesante es el que se refiere a la apreciación de Dworkin sobre la falta específica de una sanción cuando se violan los principios. Como ya dije, me pareció una afirmación exagerada, pues me parece un principio clarísimo del ser humano y su peculiar racionalidad en la vida social, la obligación de cumplir los contratos, con su correspondiente forzamiento en el caso de que un obligado no lo hiciera, principio esencial de la racionalidad social del hombre. Me parece excelente a este respecto la exposición de Hervada, sobre lo propio del mundo social humano que es “la obligación” que suple la fuerza del mundo animal, como modo de sobrevivencia. De tal realidad se deriva otro principio ya mencionado: la obligación que tiene todo hombre de reparar o resarcir los daños causados injustamente. En efecto, también este principio hecha raíces en la racionalidad del devenir social de los hombres, y sin él viviríamos en un clima de fuerza bruta, propia de los animales y no del hombre, que se maneja por obligaciones y responsabilidad de sus actos. Otro aspecto que hace resaltar Dworkin tratándose de los principios es la solución de conflictos cuando dos o más parecen entrar en contradicción entre sí. En ocasiones dichos conflictos son de difícil solución, por diversas causas. La primera es por faltar claridad, en el intérprete, sobre la jerarquía de los principios en colisión. Por ejemplo, cuando las manifestaciones crean caos viales en el tránsito de vehículos de las grandes ciudades, quedan enfrentados el derecho de tránsito y la libertad de reunión y manifestación. Dworkin, hace la muy prudente recomendación de tratar de buscar una conciliación de los principios en conflicto sin sacrificar a ninguno. Sin embargo, en ocasiones o casi siempre, los manifestantes no aceptan que se le impida el bloqueo al tránsito ni tampoco se les reubique en un sitio público en el que no impidan el flujo vehicular. En la mayor parte de los casos los gobiernos tienen que intervenir con la fuerza pública, sin embargo hay casos en que los gobiernos tienen una afinidad ideológica con los manifestantes y optan por no enfrentarse a ellos, ya que en el fondo están pensando en el efecto que esto pudiera acarrear en términos de votos en las siguientes elecciones. Ante esa visión de los conflictos, queda claro que no hay una jerarquía de los bienes sociales tutelados, sino puras consideraciones de acrecentar o conservar el poder político. Tales ambiciones de poder, deforman lo propio de todo estadista: la prudencia política que conlleva al respeto del orden de los principios, pero además enervan la vida social y tarde o temprano revertirán electoralmente, pese al cálculo de los responsables políticos en el sentido opuesto. Otro caso de oposición de principios, se da entre la libertad de expresión y la libertad religiosa. Es el caso de manifestaciones ofensivas para una comunidad 8 de creyentes, como quemar o ridiculizar símbolos religiosos ¿cuál de los dos derechos prevalece? Si prevalece la libertad de expresión, sufre lo último en la jerarquía de valores y de fines de muchos hombres y mujeres. En cambio abstenecerse de ofender dichos símbolos, deja un amplísimo margen para la creatividad y la expresión en muchos otros sentidos, temas y campos de la actividad humana. De hecho los tratados internacionales en temas de derechos humanos reconocen una gran importancia a la libertad religiosa, proscribiendo cualquier ofensa o ridiculización de los símbolos religiosos, por tratarse, la conciencia religiosa, del punto de referencia más importante que pueda tener un hombre para orientar su vida. Por otra parte hay casos en los que el que esto escribe reconoce que tiene prioridad el derecho a la vida sobre la libertad religiosa, como sucedió en los Estados Unidos de América, en el que un pastor de una Iglesia protestante en su liturgia, hacia que los fieles manipularan una serpiente venenosa, con la teoría de que si alguno era mordido por ella, era una muestra inequívoca de que Dios no estaba contento con él. El municipio de la ciudad, intervino porque en una ocasión la víbora mordió a la esposa del pastor y le prohibió manipular dichos reptiles durante el servicio religioso. Se inconformó y el asunto llegó a los tribunales federales, quienes declararon que la ley que prohíbe manipular con peligro de otros personas animales venenosos, no viola la libertad religosa porque es una ley neutral frente a lo religioso. Desde luego que para el que esto escribe, el argumento es bastante flojo, ya que no importa la neutralidad de una ley para invocar el caso de que viole una libertad, más bien lo que debió haber invocado el tribunal es la limitación razonable de todo derecho frente al bien común y al no dañar a terceros y menos en su vida. Además tanto en el cristianismo como en las principales religiones, no se justifica nunca el suicidio religioso, que es lo a lo que puede llevar manipular una serpiente, es más, dudo que haya algo más opuesto al cristianismo del cual se dice pastor quien así actuaba. Para palear los posibles conflictos que puedan existir creo que se pueden enunciar algunas condiciones y recomendaciones: a) Como dice Dworkin en primer lugar se debe procurar salvar ambos principios, aunque a veces alguno de ellos tendrá que limitarse como cuando se trata de ridiculizar símbolos religiosos o como cuando se limita el culto en el que peligran en su vida los participantes. b) En otros casos se atenderá a las consecuencias perniciosas que puedan derivar de la limitación de un derecho fundamental o al revés las consecuencias desastrosas que pueden seguirse de no limitar un derecho fundamental, como el caso de las serpientes venenosas en el culto de una confesión religiosa. c) Otra forma de resolver el conflicto radica en darle prioridad al principio de más alta jerarquía, de entre los que quedan en conflicto. Por ejemplo estando en conflicto el principio de justicia y el de seguridad jurídica, es muchísimo mejor estar con el principio de justicia, ya que no hay mayor 9 seguridad jurídica que un sistema judicial que ponga en primer lugar al principio de justicia. Lo mismo el principio de justicia tiene superioridad sobre el principio de economía procesal, por eso ordinariamente la prohibición de juzgar dos veces por el mismo delito a una persona en gran número de legislaciones no se observa cuando resulta patente y evidente la inocencia de un reo sentenciado como culpable de un delito. Por ejemplo, aquéllos casos en los que la persona que se consideraba asesinada por quien se condenó en el proceso correspondiente, apareció resultando que no estaba muerta. Otro caso interesante de cómo se analiza desde el punto de vista de la superioridad del principio de justicia al de seguridad jurídica fue el célebre juicio que se llevó a cabo en México en el procedimiento constitucional que se denomina resolución de contradicción de tesis y que lleva a cabo la Suprema Corte de Justicia, cuando otros tribunales federales emiten resoluciones que se contradicen entre sí, y del cual ya se habló. De lo anterior, se oyen voces en la doctrina que desconfían de la posibilidad de que los tribunales decidan controversias basándose en principios y en ocasiones, dejando de aplicar normas positivas, cuando ello resulta en injusticias. Rodolfo Vigo señala que lo anterior se debe a la escasa doctrina que hay sobre el tema, pero que en el sistema anglosajón que funciona así, nadie se queja de inseguridad. En un anexo que mencioné antes, que contiene una relación de principios derivados del principio de justicia, considerando las tres especies de la misma, que se conoce desde tiempos del pensamiento clásico griego y cuya máxima explicación filosófica correspondió a Aristóteles. Es importante distinguir con claridad cada clase, porque las tres tienen distintos sujetos y distintas relaciones de igualdad. En efecto la justicia conmutativa, la distributiva y la del bien común o justicia general, son origen de distintos principios, que animan la vida social. La tabla anexa no es exhaustiva y contiene simultáneamente principios fuertes y principios débiles, según la clasificación Dworkiniana. Hemos dicho que debe distinguirse la interpretación de principios, de normas positivas y de hechos. Ahora debemos también decir que debe distinguirse no sólo esa trilogía al momento de hablar de interpretación jurídica sino también cuando se habla de las siguientes tareas de los operadores jurídicos: 1. Interpretación gramatical, especialmente de normas jurídicas, pero también en menor grado de principios y de hechos. 2. Interpretación lógica y sistemática principalmente de principios y normas positivas, pero también de hechos. 3. Creación modificación y extinción de relaciones jurídicas. 4. Resolución de conflictos. 10 1. Interpretación del sentido gramatical principalmente de normas jurídicas pero también de principios y de hechos. Esta interpretación siempre se ubica al iniciar el análisis de cualquier problema jurídico. Obviamente cada una de las interpretaciones, me refiero a la de principios, a la de normas y finalmente a la de hechos tiene diferentes matices por muchas razones. Por ejemplo, la enunciación de los principios, como sostiene Dworkin no tiene la fijación literal de las normas escritas. Tampoco los hechos tienen una interpretación gramatical, a menos que consten relatos de testigos en grabaciones o en documentos escritos. También los juicios de peritos, por ejemplo cuando definen una invención o una transferencia de tecnología cuyo contenido precisan y cosas por el estilo, son fijación de hechos que el juez y las partes contendientes deben interpretar. Buena parte de los principios, están reconocidos en las constituciones, en la jurisprudencia constitucional, en tratados internacionales, en jurisprudencia de organismos responsables de la aplicación de dichos tratados, etc. También en muchos textos iusfilosóficos se analizan y debaten los principios, tantos fuertes como débiles. Asimismo, en los códigos de ética se suelen regular los principios o algunos de ellos y así existen comentarios y disposiciones de tales códigos, referidos a multitud de campos de la actividad profesional de los operadores jurídicos. No creo necesario insistir en el requerimiento que he señalado de que para que un principio ético, simultáneamente sea jurídico, es precio que contenga una exigencia de justicia, de manera que al menos entre un acreedor y un deudor pueda establecerse una relación de justicia. Tal como dice Hervada, si no media la justicia, un principio ético, no trasciende como elemento de justicia. 2. Interpretación lógica, sistemática e histórica. Esta se lleva a cabo primordialmente en las normas positivas y en segundo lugar en los principios. Surge para responder a casos que se resisten a ser encasillados dentro de las previsiones que establecen las normas positivas, y asimismo cuando no se sabe qué principio prevalece cuando dos o más inciden y afectan al caso de que se trata. Es el caso célebre que planteó Tomás de Aquino, respecto al depósito de un arma con la que se pretendía llevar a cabo un crimen. Tanto el contrato como la ley positiva, como un principio jurídico, ordenan a los depositantes devolver la cosa depositada, sin embargo Tomás de Aquino ante la gravedad del daño injusto que pretende causar el depositante, sostiene que el depositario de conocer dicha intensión, debe negarse a entregar el arma. Un abogado legalista, aconsejaría entregarla sin demora, si el caso no estuviera previsto en la ley positiva o si resultase imposible probar la mala intensión del depositante. Un abogado que cree en los principios se arriesga al 11 problema que pueda resultar de su negativa, con tal de no permitir la injusticia suprema que es privar de la vida a un ser humano. Este tipo de interpretación, como ya dije, se presenta cuando las normas positivas, la doctrina tanto jurídica como iusfilosófica no hayan podido prever un determinado caso y de la aplicación de las normas disponibles resultara una clara situación injusta. Por ejemplo, ante la aparición de ciertos avances tecnológicos o científicos las normas positivas carecen de respuestas adecuadas, cuando por su uso se presenta algún conflicto jurídico. En tal caso el sistema de derecho que dispone del recurso de los principios con cierta libertad, podrá flexibilizarse y dar respuesta a los problemas que vayan surgiendo. Tal como sucedió con el derecho romano y con el derecho medieval. No olvidemos que este último flexibilizó el rigor del formalismo romano y además creó diversas instituciones flexibles y templadas por el imperativo de justicia como la letra de cambio, como la teoría de la imprevisión y otras más. Cuando se inventó el telégrafo y se inició su utilización, se planteaban conflictos de aceptación de contratos a través de este instrumento totalmente imprevisto en los códigos civiles que regulaban la celebración de contratos entre ausentes y que sólo consideraban el correo ordinario como siempre se ha conocido. Recientemente sucedió algo parecido con la firma electrónica. Los procesos sobre invasión de patentes en ocasiones enfrentan un grado de complejidad muy alto por la sofisticada integración tecnológica y científica de muchos procesos. El juez tiene que acudir a expertos peritos y además abogados con gran experiencia en el sector de patentes, para que con su consejo pueda ilustrarse y así dictar una sentencia justa. Las dos tareas interpretativas a las que me he referido, son utilizadas en cualquiera de las operaciones intelectuales necesarias en la aplicación de principios, normas positivas y análisis de hechos a los que se debe enfrentar el intérprete. Así, en ocasiones la aplicación de una norma no presenta ningún problema, como cuando se refiere a los requisitos que debe llenar una escritura pública de constitución de sociedad mercantil o cuando se establecen los requisitos que deba cubrir un candidato para un puesto público. Pueden surgir conflictos y problemas más graves de interpretación, pero lo ordinario es que se llenen sin ningún problema los requisitos necesarios atendiendo tan solo a su enumeración. Esto puede suceder también en un juicio y puede suceder también en la creación de una relación jurídica, o sencillamente al presentar una solicitud para registrar una marca, un nombre comercial o una escritura de compraventa en el registro público de la propiedad. Por supuesto que también la doctrina completa las interpretaciones, en el momento de estudiar la jurisprudencia o bien las opiniones de distintos académicos. Es interesante ver que en ocasiones la doctrina prevé situaciones futuras que se van a presentar, como sería el caso de conflictos sociales en países que tienen una profunda desigualdad económica y de acceso a los principales servicios de salud, educación, recreación, etc. Sin embargo, la 12 riqueza de la vida en ocasiones nos toma de sorpresa y debemos esperar las distintas manifestaciones que en contratos, arbitrajes y resoluciones judiciales, culminan en reformas legales, en tal caso la doctrina viene a dar mayor lucidez a los nuevos fenómenos que se abren paso en el mundo jurídico, sin embargo muchas nuevas realidades han desbordado cualquier imaginación y los académicos sólo paulatinamente han ido tomando conciencia de las nuevas implicaciones jurídicas que plantean los nuevos hechos. Hay casos en que los académicos, ya sean tratadistas de derecho civil, mercantil, o filosofía del derecho, se encuentran un tanto desconectados con la problemática jurídica más acuciante. O bien analizan instituciones que han quedado rezagadas o bien con un uso mínimo en la práctica jurídica. Recuerdo ciertos manuales de derecho civil en analizaban contratos cuyo objeto recaía en un hecho imposible. Ejemplificaban en un contrato por el cual un deportista debía saltar una barda de diez metros de alto, sin ayuda de ningún instrumento mecánico. También como ejemplo de un objeto legalmente imposible, señalaban la compra-venta por un particular y no se sabe quien más como vendedor, del Palacio Nacional en la ciudad de México, sin ningún proceso previo de desincorporación del inmueble en cuestión, del dominio público. Afortunadamente nunca han faltado juristas lúcidos y profundos, que al referirse a la realidad para ilustrar cómo funcionan ciertas instituciones jurídicas, recurren a ejemplos llenos de actualidad y de cierta complejidad legal. 3. Creación modificación o extinción de relaciones jurídicas. Estas operaciones de la razón práctica suponen siempre combinar el estudio de diversas ramas de las normas positivas, como serían derecho de sociedades, derecho de la empresa, derecho fiscal, laboral, administrativo (cuando median permisos gubernamentales, concesiones, autorizaciones para prestar servicios públicos, etc.). El consultor jurídico no sólo debe conocer las normas aplicables a los contratos y actos colectivos que se pretenda celebrar, sino debe considerar también las alternativas que cada uno de los ordenamientos permita a quienes contratan, a fin de recomendar las más convenientes. Así, si se trata de elegir un tipo de sociedad para fundar una empresa, el operador jurídico deberá considerar la que ofrezca mayores seguridades a los accionistas, si estos forman un grupo o equipo en el que lo más importante son sus características personales, o si quieren que las acciones de una nueva sociedad sean cotizadas en bolsa de valores. Si se trata de una sociedad de pequeñas proporciones deberá rechazar las que exijan un complejo aparato de contabilidad y un sistema de vigilancia tal vez muy costoso e innecesario para las dimensiones del pequeño negocio que se va a arrancar. Si encuentra que la empresa, ubicándose en cierta demarcación geográfica gozará de incentivos fiscales atractivos para los inversionistas, deberá proponerlo a sus clientes, lo mismo si hay apoyos financieros públicos, etc. Los principios juegan aquí un papel muy importante ¿qué hacer si determinadas gestiones administrativas enfrentaran extorsiones por parte de 13 funcionarios corruptos? ¿Cómo proceder si alguien propone una simulación con el único fin de defraudar al fisco? ¿Qué hacer frente a propuestas que abaraten los sueldos o prestaciones de los trabajadores, pero que los dejan desprotegidos y en condiciones laborales injustas? En todos estos casos, sin una convicción ético-jurídica firme y leal, la voz de los intereses monetarios termina imponiéndose y dominando el proyecto de cualquier empresa. A veces las sanciones que establecen las leyes ante estos actos no disuaden a los fundadores de una empresa. Sólo la propia conciencia es capaz de frenar estas “planeaciones” injustas y en todo caso un operador jurídico consciente y honesto, jamás recomendará este tipo de prácticas, porque tarde o temprano puede además recaer una responsabilidad incluso penal en contra de los fundadores de una sociedad. Como se ve, aplicar el derecho cuando se crea una nueva relación jurídica va teniendo sucesivas operaciones lógicas y de conocimiento. No es lo mismo conocer un artículo de alguna ley para entender los requisitos de una escritura constitutiva de una sociedad, que encontrar una solución frente a una prohibición para admitir socios extranjeros en una actividad social que la ley solo permite a inversionistas nacionales. Un abogado creativo tendría que encontrar una vía lícita y segura para canalizar esa inversión que aparentemente queda excluida. En ocasiones parece que no existe ningún procedimiento para satisfacer los intereses del cliente de un abogado. El abogado tiene que estudiar a fondo el caso y solamente su ingenio y creatividad pueden encontrar la llave para satisfacer esos legítimos intereses. Fue el caso de un padre de familia que hizo su testamento antes de que naciese su último hijo. Al morir el padre se vio que había olvidado modificar su testamento para incluir al hijo menor. Éste consultó un abogado para ver si podría tener alguna participación en la herencia de su padre. El abogado le dijo que si hubiera sido “hijo póstumo”, la ley le otorgaría una parte de la herencia, sin embargo no fue el caso porque nació en vida de su padre. Otro abogado le aseguró, que podría ganar en un juicio, demostrando que por haber nacido después del testamento debería de considerársele “Hijo póstumo”. Así lo hizo y con una brillante argumentación demostró que debía hacerse una interpretación extensiva para considera hijo póstumo también al que nace después de formularse un testamento. Como se ve, el ejercicio dialéctico que requiere la interpretación de la ley en el caso que he mencionado, es mucho más compleja que decir que se aplicó sencillamente la ley en el juicio correspondiente como pretendería con cierta ingenuidad el modelo dogmático de interpretación, aplicado un silogismo a un hecho que no presentaría ninguna resistencia. Aunque me estoy adelantado y esta interpretación sugiere la resolución de un conflicto no quise dejar de mencionarla como un ejemplo de un caso de interpretación prioritariamente lógica y sistemática. También de principios. Además el abogado utilizó también doctrina y derecho comparados para argumentar y en su momento obtener una sentencia favorable. Este no es el lugar para analizar la argumentación 14 empleada en el caso referido, pero sí para mencionar que uno de los argumentos empleados por el abogado, fue el principio de justicia y la correspondiente igualdad de trato de la que estaba siendo excluido el hijo menor con el resto de sus hermanos. También trato de evidenciar nuevamente lo alejada que resulta la concepción del modelo dogmático de la actividad real de los operadores jurídicos y en especial del juez. En efecto, el silogismo deductivo que se realiza empleando el mecanismo de la “subsunción” se queda a la mitad del camino, o tal vez, menos aún de la mitad. Casi en ningún caso importante, evita la aplicación dialéctica de la ley, los principios y por otra parte los fines prácticos que puedan proponerse los contratantes, al crear una relación jurídica o al modificarla. En muchas ocasiones los fines mencionados, no encuentran satisfacción en los tipos clásicos de contratación que establece la ley, pero merced a la libertad de contratación, es decir a la autonomía de la voluntad, es posible para muchos abogados encontrar nuevas vías para satisfacer las necesidades de sus clientes. Ordinariamente, de ese abanico, se descartan algunas soluciones por imprácticas, complicadas, costosas, o de difícil probanza en caso de que surgieran conflictos. Las complicaciones pueden venir de trabas burocráticas, inadecuadas condiciones geográficas de transporte para el abastecimiento de materias primas o para la entrega del producto terminado hacia empresas compradoras del mismo, etc. Algunos de estos factores no son jurídicos pero trascienden y afectan lo jurídico por lo que plantean dificultades específicas que debe el operador jurídico considerar y resolver. La elección final recaerá en la solución que ofrezca mayores ventajas y menos desventajas. El abogado enfrentará otra actividad que exige nuevas operaciones de razonamiento: convencer a sus clientes de la solución por él considerada mejor, excluyendo tal vez otras que ellos consideraban prácticas por otras razones extra jurídicas. También el abogado deberá recomendar evitar cualquier acto que esconda situaciones de corrupción o de evasión de responsabilidades fiscales, laborales o de otra índole. A la larga la transparencia que da la justicia es “rentable”, yo he constatado en mi experiencia profesional esta gran verdad. Aquí juega un papel importante la retórica del abogado, considerada esta no como palabrería vana sino como habilidad para persuadir con la verdad, tal como la deseaba Aristóteles. Otro ejercicio retórico de gran importancia será el que utilice el abogado para convencer a las contrapartes de sus clientes en un amplia gama de contratos que suelen presentarse en el tráfico mercantil y empresarial o sencillamente mediante operaciones con efectos patrimoniales aún cuando sean civiles, pero que pueden ser de gran envergadura, deberá convencer a esas contrapartes de la solución por él diseñada y en ocasiones si encuentra objeciones, deberá utilizar la dialéctica que también en términos aristotélicos es el arte para llevar debates a buen fin. Ese arte retórico que insisto no es palabrería vana y que está dotado de sobriedad claridad y sencillez, frecuentemente debe acudir a los principios de derecho, como por ejemplo aquéllos que recomiendan considerar con ánimo sereno y objetivo, los argumentos contrarios a la solución del 15 consultor. También la lealtad para no buscar todas las ventajas a favor de su cliente y los inconvenientes para sus contrapartes. También la objetividad y la humildad para reconocer sus errores y las propuestas positivas de dichas contrapartes. Como puede verse el abogado debe ser tremendamente creativo y su función como mero certificador de lo que prohíbe o permite la ley, según quería el modelo dogmático, resulta ridícula. Finalmente el consultor jurídico de nuevas relaciones de derecho debe disponer de habilidades intelectuales entre las que destacan además de la persuasión retórica, la prudencia para no ofrecer cosas imposibles de cumplir, con tal de terminar una discusión o complacer a las contrapartes o bien desbordar las instrucciones de su cliente, que no aceptara esos arreglos complicando aún más la feliz conclusión del negocio que le ha sido confiado. Pero sobre todo un ánimo leal y veraz para no crear resentimientos por actitudes de prepotencia o intransigencia; ánimo fuerte y enérgico, si la contraparte fuera la que mostrara esas demasías y sinrazones. A tal conjunto de actividades se le llama también además de lealtad, honestidad, “capacidad de negociación”. Ésta se acrecienta con el transcurso del tiempo conforme se van teniendo experiencias propias y ajenas. Son un valiosísimo apoyo para conseguir efectos halagüeños. Toda esta actividad tan propia del abogado, incluye argumentación jurídica y no jurídica, pero tan estrechamente unidas que unos razonamientos están al servicio de los otros. Aquí juega todavía con mayor claridad un papel importante en la creatividad del abogado, absolutamente lejana y extraña al legalismo dominante en los siglos XIX y XX. Interpretación al resolver conflictos jurídicos. Igual que en el caso de la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, esta actividad intelectual-profesional que realizan los operadores jurídicos, es decir los abogados contendientes y el juez o colegio de jueces, supone las operaciones intelectuales mencionadas en primer y segundo lugar, es decir la interpretación gramatical y la interpretación de sentido (lógico sistemático y finalista), antes descritos, pero además, también puede emplearse, si se llega a negociar una transacción en el juicio, a la operación que consiste en la creación de nuevas relaciones jurídicas, con su correspondiente complemento en negociación y con el manejo en todos los procesos intelectuales mencionados en la interpretación de los PNH. Tanto en la negociación previa a la solución de un conflicto, como en el conflicto mismo que se lleve a cabo ante un arbitro o ante un juez, las partes tienen que hacer un recuento importante de las normas y principios que puedan facilitar su pretensión y su defensa, pero sobre todo se encuentran ante la tarea de reconstruir y recrear los hechos, de acuerdo a su peculiar óptica. Uno como demandante y otro como demandado. Por otra parte, como se ha venido diciendo a lo largo de esta exposición, si con base en las normas positivas, el juez o alguna de las partes encontraran que dichas normas no dan una 16 respuesta satisfactoria al problema que se ventila, desde finales del siglo XIX, una fuerte corriente de pensadores ha venido rescatando los principios que desde el pensamiento griego, pasando por Roma y por la edad media, así como por la escuela española del derecho natural, han sido una de las mejores tradiciones de occidente, que propiciaron, incluso el pensamiento ilustrado sobre las libertades, como ha demostrado Francisco Carpintero, en su libro Antecedentes Medievales del concepto de libertad. Editorial Porrúa, México, 2007. Los principios mencionados, han dado respuesta a multitud de litigios que han alcanzado reconocimiento internacional, por el humanismo alcanzado en las decisiones correspondientes. Desde las sentencias de los tribunales de Nüremberg, pasando por multitud de fallos, que yo he ejemplificado con la resolución de la Corte Constitucional Alemana respecto de los guardas que mataron ciudadanos alemanes que intentaban pasar el muro de Berlín, la célebre sentencia de la Suprema Corte de Justicia de México a favor de los ciudadanos que habían solicitado amparo, cuando se derrumbaron los edificios que albergaban tribunales federales en 1985, otra muy importante relatada por el profesor Rodolfo Vigo, de una empleada que se separa de su trabajo para atender a bien morir a su padre, que con un cáncer terminal, era imposible de atender sino por la hija, dado que carecía de recursos para pagar cualquier clase de servicios médicos. Despedida por la empresa, se inconformó y ganó el juicio correspondiente no obstante que la ley Argentina favorecía a la empresa que había despedido a dicha empleada. Por un criterio de humanidad que justificaba, según el criterio empleado por los tribunales argentinos, que aquélla pobre mujer se hubiera retirado de su trabajo temporalmente, ante la negativa de la empresa de autorizarle dicha separación. Rodolfo Vigo sostiene que hay muchas cortes y tribunales en Latinoamérica que siguen dominadas por ese legalismo asfixiante del que me he venido refiriendo. Sin embargo, me parece a mí, que por esfuerzos de muchos juristas de la corriente realista, poco a poco este panorama irá cambiando en beneficio de una verdadera humanización de la administración de justicia. Vigo recomienda basarse siempre en la constitución, para lograr un mayor efecto dialéctico en el momento de invocar principios y de otros principios dispersos en la legislación secundaria. Un ejemplo de dichos principios es el que se da en el artículo 20 del Código Civil del Distrito Federal que a la letra dice: “Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretende obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados.” Pero en ocasiones lo más complejo es la interpretación de los hechos, porque no solo las partes en un litigio buscan interpretarlas cada uno de la manera más conveniente a sus intereses, sino porque no siempre los hechos más favorables o elocuentes para resolver el caso, pueden ser probados satisfactoriamente. 17 En ocasiones los hechos que pueden resolver un conflicto, no se refieren al caso en si, es decir, a los hechos específicos debatidos sino a hechos anteriores pero que hablan elocuentemente del sentido moral, por ejemplo, de un acusado de un crimen. Cicerón logró con su habilidad retórica una sentencia favorable para un acusado de homicidio. En su defensa relató las cualidades de su cliente a través de hechos pasados que trazaban un esbozo de sus cualidades morales, así habló de su prodigalidad con los menesterosos, con sus esclavos, de su benevolencia con deudores y vecinos, etc. Por otro lado, la defensa que va a llevar a cabo un abogado en un juicio o bien la prosecución de la acción que llegue a intentar, requieren una estrategia de acuerdo a las distintas alternativas que permiten las normas positivas. En ocasiones hay abogados sin escrúpulos que prefieren un procedimiento penal en contra de un deudor que un procedimiento civil por deudas. Esto obviamente es un abuso, pero no me refiero a este tipo de abusos cuando hablo de establecer una estrategia respecto de las distintas alternativas que puede encontrar un abogado para demandar o para contestar una demanda. En algún caso puede un abogado convenirle más solicitar la nulidad de un contrato que su rescisión por incumplimiento de una de las partes, ya que la contraparte puede excusarse para alegar que su cliente no ha cumplido por causas de fuerza mayor. Con toda razón Vigo señala que también el modelo dogmático fue muy ingenuo en lo que se refería al análisis de los hechos que determinan la acción o las excepciones invocadas en un juicio. La complejidad de los hechos es otro mentís a la ingenua simplificación que pretendía el modelo dogmático, explicable perfectamente por su pretensión de suficiencia y perfección de las normas positivas. Dicha suficiencia hacía que todo estuviera previsto o bien que pudiera resolverse mediante los métodos de interpretación que desarrolló el modelo y por último de la analogía, que en opinión de Savigni hacia frente satisfactoriamente a cualquier problema jurídico que aparentemente no pudieran resolver las normas positivas vigentes. Finalmente el modelo dogmático tuvo que recurrir a una ficción, que son los principios generales del derecho. En opinión de Recasens Riches, a la imposibilidad de encontrar como el derecho clásico un apoyo en el derecho natural, el positivismo del siglo XIX a finales de esa centuria, ideó un instrumento semejante pero plenamente justificado dentro de la ideología positivista, porque se trataba de principios extraídos de la misma legislación positiva, no de una racionalidad que se basara en la justicia y en las necesidades sociales del hombre, como había hecho la filosofía occidental desde el pensamiento griego. El problema es que los principios generales del derecho sólo podían ser invocados frente a lagunas de la ley y nunca como un criterio superior al de la ley positiva. Ese “bello ideal” se derrumbó cuando los tribunales de Nüremberg declararon que los crímenes de lesa humanidad no podían ser legitimados por ninguna ley positiva. Las nuevas corrientes que se han planteado un estudio a fondo de la argumentación jurídica, han reconocido que es imposible ignorar los valores e ignorar principios que ha consagrado la tradición occidental, sin embargo 18 niegan rotundamente la universalidad tanto de dichos valores como de dichos principios. El grave problema que presentan quienes sostienen esto, es que los principios han venido cambiando a lo largo de la historia. También Norberto Bobbio, sostiene que han sido únicamente pretextos, refiriéndose a los argumentos de derecho natural, para sostener ciertas ideologías políticas. Al respecto la respuesta que ha dado Javier Hervada a estas objeciones me parece muy clara. Los objetores muchas veces en lugar de pensar en el modelo clásico, vigente en un gran sector del pensamiento contemporáneo, se enfrentan al racionalismo ilustrado, el cual en efecto quería encontrar leyes universales en una sucesión interminable, hasta de las minucias más ridículas. El pensamiento clásico, muy al contrario insistió en pocos principios y Javier Hervada explica como esos principios van teniendo distintas concreciones históricas, sin que su esencia sufra mutación alguna. Pone como ejemplo el derecho a la salud. En siglos pasados la obligación de un médico ante una herida seria en algún miembro del cuerpo humano de alguna persona, era amputarlo para evitar una gangrena y posteriormente la muerte del paciente. Un médico que intentara curar la herida sin amputar podía ser llevado a los tribunales por su irresponsabilidad. Hoy la situación es inversa. Ante el hallazgo de los antibióticos y otros avances de la ciencia médica, lo raro y extraordinario es amputar un miembro herido. Un médico que lo hiciera sin una adecuada justificación, será el que tendrá que comparecer ante los tribunales por su irresponsabilidad. Obviamente no cambia el derecho a la salud que es del cual disfruta todo ser humano y la correlativa obligación de los médicos. Lo que cambian son los avances de la medicina. Igualmente el respeto que se debe a las personas que es un derecho derivado de su dignidad, no es igual ahora que hace siglos, en que las manifestaciones del respeto eran muy diversas a las que hoy están vigentes. El respeto sigue siendo un imperativo derivado de la dignidad de todas las personas. El problema de negar universalidad a los derechos, radica en que la aplicación del derecho pierde la brújula, las decisiones enfrentarán a un puro legalismo incapaz de dar respuesta a la multitud de problemas nuevos que afloran doquier, merced a los tan traídos y llevados fenómenos de la globalización, del avance científico y de las aspiraciones de muchos pueblos en vías de desarrollo, que no participan con justicia en las riquezas del mundo industrializado. Lo anterior no implica un desprecio a la ley positiva, ni a su utilidad, tampoco se niegan grandes avances que vienen alcanzándose en el derecho comparado, multitud de reglas que tratan de equilibrar el voluntarismo del mercado o que tratan de fomentar nuevas formas para estimular el empleo y el acceso al crédito por parte de muchos sectores hasta ahora marginados, sin tierra y con elevados índices de pobreza. Los principios sin el derecho positivo, quedan al desenfrenado fuego de las pasiones políticas, el derecho positivo sin la brújula de los principio se vuelve incapaz de regular la multitud de problemas y 19 situaciones imposibles transformaciones. de prever en un mundo con profundas Finalmente de lo antes dicho me parece que las escuelas y facultades de Derecho en Latinoamérica debemos hacer un serio análisis acerca de nuestros sistemas didácticos. En mi país la mayor parte de las instituciones enseñan el derecho, se centran en la ley y en los problemas clásicos de su interpretación, tal como son entendidos en los manuales. Son pocas las escuelas que van más allá, para desarrollar en los alumnos trabajo en equipo, interpretación de problemas para crear nuevas relaciones jurídicas y sobre todo argumentación para conflictos simulados. Es decir, los estudiantes de derecho a diferencia de lo que sucede en otras latitudes como en Estados Unidos de América y en muchos países de Europa, jamás en la universidad aprenden de la retórica y de la dialéctica necesarias tanto para crear nuevas relaciones jurídicas como para resolver conflictos de derecho. Tampoco aprenden los casos que representan una novedad, en los que los tribunales no han resuelto conforme a la ley positiva sino conforme a principios constitucionales o meta constitucionales. Reservar la educación jurídica al puro conocimiento de la ley y a su interpretación tradicional, según es expuesta en los manuales, empobrece profundamente la enseñanza del derecho. Esta enseñanza además requiere también un estudio amplio de los principales principios, tal y como se vienen discutiendo en los tribunales nacionales e internacionales, a fin de que los alumnos enriquezcan su capacidad argumentativa y no queden aherrojados a las puras interpretaciones de las normas positivas. Mientras los alumnos no sepan defender el principio de justicia, mediante casos específicos que se han decidido por dicho principio, nuestra enseñanza del derecho estará trunca, por supuesto esto supone un previo conocimiento sistemático de lo que es la justicia en sus distintas manifestaciones. Roberto Ibáñez Mariel Universidad Panamericana México 20
