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Doctora
MARIA JULIANA ALBAN DURAN
Secretaria General
Correo electrónico: [email protected].
Procuraduría General de la Nación
Bogotá D.C.
ASUNTO: OBSERVACIÓN AL INFORME JURÍDICO DE LA EVALUACIÓN DE LA
LICITACIÓN PÚBLICA N° 04 DE 2011 DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE
LA NACIÓN.
FERNANDO MONTES, mediante el presente escrito, dentro de la Licitación
Pública N° 04 de 2011 que tiene por objeto: ―CONTRATAR LA PRESTACIÓN DEL
SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA ALGUNAS SEDES
DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN UBICADAS EN EL NIVEL
CENTRAL, REGIONAL Y PROVINCIAL, DE ACUERDO CON LAS
MODALIDADES DEL SERVICIO, TURNOS Y TOTAL DE SERVICIOS
SEÑALADOS POR LA ENTIDAD, INCLUIDA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
DE ALARMA MONITOREADA CON COMUNICACIÓN GPRS VÍA CELULAR,
PARA ALGUNAS SEDES‖,, me permito presentar observaciones al informe
jurídico de la evaluación de la referida licitación elaborado por la funcionaria
MARÍA CRISTINA FIGUEREDO BÁEZ, aclarando que por razones expuestas en
escritos precedentes, no ostento la calidad de proponente, no obstante solicito sea
revisada esta observación, toda vez que considero que es contraria a derecho la
subsanabilidad de la Garantía de Seriedad de la propuesta presentada por la
UNION TEMPORAL CENTRAL – NUEVA ERA – AUTENTICA:
El informe jurídico de la funcionaria miembro del comité evaluador, en documento
suscrito el día 07 de Junio de 2011, debidamente publicado en el SECOP,
establece que la propuesta presentada por la UNION TEMPORAL CENTRAL –
NUEVA ERA – AUTENTICA se subsanó frente a la garantía de seriedad, la cual
carecía de las firmas en debida forma, esta subsanabilidad es contraria a la ley por
ser un requisito esencial de la propuesta, como se explicara a continuación en
cada acápite, para concluir que esta propuesta debe ser rechazada:
―Bogotá, D.C., junio 7 de 2011
Señores Miembros
Junta de Licitaciones y Adquisiciones
Procuraduría General de la Nación
Bogotá, D.C.
Ref: Litación Pública No. 04 de 2011
Respetados doctores
En atención a la designación realizada el día 39 de mayo de 2011, de manera
comedida presento la verificación de los requisitos habilitantes de la
capacidad jurídica de las ofertas participantes en la licitación de la referencia
(…).
B.- SOLICITUD DE ACLARACIONES
Con fundamento en lo consagrado en el numeral 2.12. pliego de condiciones de
la licitación pública de la referencia, se le solicitó a los oferentes realizar las
siguientes aclaraciones, precisiones y/o allegar los siguiente documentos: (…)
UNION TEMPORAL CENTRAL – NUEVA ERA – AUTENTICA
(…).- Certificado de modificación de la Garantía Única de Cumplimiento en la que
se señale en debida forma el nombre del tomador y el afianzado, por cuanto en el
documento no obra el nombre de estas partes como corresponde al proponente,
es decir, UNION TEMPORAL CENTRAL – NUEVA ERA – AUTENTICA.
(…)12.- GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA
Todos los proponentes cumplen con este requisito allegando como medio de
cobertura del riesgo póliza de seguro en la forma y términos que se determinan
en el pliego de condiciones de la licitación pública (…)
E.- CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de
condiciones, desde el punto de vista de la capacidad jurídica se considera que
todos oferentes participantes acreditan la capacidad jurídica para participar en la
licitación Pública No. 04 de 2011, de conformidad con lo señalado en el pliego de
condiciones
Cordialmente
MARÍA CRISTINA FIGUEREDO BÁEZ
Verificadora Jurídica
Oficina Jurídica
(…)”.
FUNDAMENTOS LEGALES QUE CONFIRMAN
SUBSANABILIDAD EN LA GARANTÍA DE SERIEDAD.
EL
YERRO
DE
REGIMEN LEGAL DE LA GARANTÍA DE SERIEDAD:
La Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, no modificaron en esencia
lo atinente a la póliza de seriedad de la oferta, frente a lo cual se mantuvo lo que
ya señalaba la Ley 80 de 1993.
En efecto, el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, disponía:
―ARTICULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMIA. En virtud de este principio: (…)
19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y
liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.
Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los
ofrecimientos hechos. 1
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros
legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.
La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la
prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago
de la prima o por revocatoria unilateral.
Las garantías no serán obligatorias
interadministrativos y en los de seguros.
en
los
contratos
de
empréstito,
Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas
nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de
garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto,
cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la
organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará
mediante resolución motivada.‖ (Negrillas y subrayas fuera de texto)
Por su parte, el artículo 32 de la Ley 1150 de 2008 derogó expresamente el
numeral 19 arriba trascrito y a su turno el artículo 7º de la misma ley, en su lugar
dispuso lo siguiente:
1
Aparte subrayado del numeral 19. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-452-99 de 10 de junio de 1999, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
“ARTICULO 7o. DE LAS GARANTIAS EN LA CONTRATACION. Los contratistas
prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos
hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros
legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en
general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el
reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta
de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las
condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de
los contratos estatales.
El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la
exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los
contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del
contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las
etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la
entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto
administrativo que así lo declare.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los
interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al
10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a
la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto
del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.
PARAGRAFO TRANSITORIO. Durante el período que transcurra entre la
entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición
del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales
continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes.”
(Negrillas y subrayas fuera de texto)
Posteriormente se expidió el Decreto 4828 de 2008, Por el cual se expide el régimen
de garantías en la Contratación de la Administración Pública, estableciendo el
siguiente régimen frente a la garantía de seriedad, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 3o. CLASES DE GARANTÍAS. En los procesos de contratación los
oferentes o contratistas podrán otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo,
cualquiera de las siguientes garantías:
3.1 Póliza de seguros
3.2 Fiducia mercantil en garantía
3.3 Garantía bancaria a primer requerimiento
3.4 Endoso en garantía de títulos valores
3.5 Depósito de dinero en garantía.
―ARTÍCULO 4o. RIESGOS A AMPARAR DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO
DE OBLIGACIONES. La garantía deberá amparar los perjuicios que se deriven
del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, según sea
el caso, y que, de manera enunciativa se señalan en el presente artículo:
4.1 Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento:
La garantía de seriedad de la oferta cubrirá los perjuicios derivados del
incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos:
4.1.1 La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente
seleccionado.
4.1.2 La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando
el término previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue o
cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y
cuando esas prórrogas no excedan un término de tres meses.
4.1.3 La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía
de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las
obligaciones del contrato.
4.1.4 El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación
de las propuestas.
4.1.5 La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario Unico de
Contratación previstos como requisitos de legalización del contrato (…)‖.
ARTÍCULO 7o. SUFICIENCIA DE LA GARANTÍA. Para evaluar la suficiencia de la
garantía se aplicarán las siguientes reglas:
7.1 Seriedad del Ofrecimiento. El valor de esta garantía no podrá ser inferior al
diez por ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial
estimado, según se establezca en los pliegos de condiciones, y su vigencia se
extenderá desde el momento de la presentación de la oferta hasta la aprobación de
la garantía que ampara los riesgos propios de la etapa contractual.
En el caso de licitaciones para la concesión de espacios de televisión, el monto
mínimo de la garantía ascenderá al uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor total
estimado del espacio licitado.
Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre uno (1.000.000 smlmv) y
cinco millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000.000. smlmv,
exclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser
determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje
que no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del presupuesto oficial estimado.
Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre cinco (5.000.000 smlmv)
y diez millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000
smlmv), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento
podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un
porcentaje que no podrá ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del
presupuesto oficial estimado.
Cuando el presupuesto exceda de diez millones de salarios mínimos legales
mensuales vigentes (10.000.000 smlmv), el valor garantizado respecto de la
seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el
pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al dos por ciento
(2.0%) del presupuesto oficial estimado.
La suficiencia de esta garantía será verificada por la entidad contratante al momento
de la evaluación de las propuestas.
La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la
oferta será causal de rechazo de esta última.
PÓLIZA DE SEGURO.
ARTÍCULO 15. CONDICIONES GENERALES DE LAS PÓLIZAS QUE
GARANTIZAN EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES. De conformidad con lo
previsto en el inciso 2o del artículo 7o de la Ley 1150 de 2007, la póliza única de
cumplimiento tendrá como mínimo las siguientes condiciones generales, aplicables
según el objeto del contrato amparado y el riesgo cubierto:
15.1 Amparos
El objeto de cada uno de los amparos deberá corresponder a aquel definido en el
artículo 4o del presente decreto.
Los amparos de la póliza serán independientes unos de otros respecto de sus
riesgos y de sus valores asegurados. La entidad estatal contratante asegurada no
podrá reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de
otros. Estos no son acumulables y son excluyentes entre sí (…)‖.
En relación con las normas mercantiles, el Código de Comercio establece en el
artículo 826, el requisito de las firmas autógrafas de los suscriptores, incluyendo el
contrato de seguros:
ARTICULO 826. <CONTRATOS ESCRITOS>. Cuando la ley exija que un acto o
contrato conste por escrito bastará el instrumento privado con las firmas
autógrafas de los suscriptores.
Por firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los
elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de
identificación personal (…)‖.
REGIMEN JURISPRUDENCIAL DE LA GARANTÍA DE SERIEDAD:
Frente a este requisito de la Garantía de Seriedad y sus efectos jurídicos, la
amplia jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la naturaleza
jurídica de la Garantía de seriedad, ha determinado lo siguiente:
“CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo
Bogotá D.C., marzo treinta (30) de dos mil seis (2006)
Radicación: 1723
Referencia: Garantía de Seriedad de la oferta a favor de entidades estatales; su
objeto. Garantía de cumplimiento, reposición del valor asegurado (…)
Las normas legales transcritas, consagran la obligación para los proponentes de
garantizar la seriedad de las ofertas que le formulan a la administración. Esta
obligación puede garantizarla, bien mediante pólizas de compañía de seguros, bien
mediante depósitos o garantías bancarios. En el primero de los casos, el oferente
debe obtener un seguro de cumplimiento, sobre cuyos efectos pregunta el Sr.
Ministro de Transporte, y a ellas hace referencia el concepto.
Como se expuso al reseñar el seguro de cumplimiento, la aseguradora garantizar la
obligación de un tercero, ante cuyo incumplimiento ella responde. En el caso que se
consulta, la obligación garantizada es la de mantener la seriedad de la oferta,
obligación generalmente conocida como de irrevocabilidad de la oferta, tema que de
manera sucinta se explica enseguida (…)
En derecho público, y en especial en la Ley 80 de 1993, surge la duda de si la oferta
que hace un licitador a la administración pública se encuentra regulada por las
disposiciones citadas en el anterior párrafo, en forma total o incluso parcialmente.
A juicio de la Sala, desde la perspectiva de la formación del contrato, la licitación
que abre la administración pública con base en la Ley 80 de 1993 es un
llamado a que los particulares empresarios presentes ofertas, sujetándose al
pliego de condiciones, que a manera de reglamento ha puesto en vigencia. Las
propuestas que le formulen los licitadores son ofertas de contratos, una de las
cuales es aceptada por la administración en el acto administrativo de adjudicación.
De la oferta y la adjudicación surge el acuerdo de voluntades, que obliga a las
partes a suscribir el contrato, dado que debe ser escrito, según las voces del artículo
41 de la misma Ley.
El licitador debe garantizar la seriedad de los ofrecimientos hechos, en los
términos legales antes transcritos, locución que significa que su oferta es
irrevocable, pues es seria o en firme. De aquí surge la pregunta acerca del efecto
jurídico en caso de que el oferente se retracte: ¿es el contemplado por el artículo
846 del código de comercio antes esbozado, o existe otro diferente, propio del
derecho público?
Encuentra la Sala que la respuesta se halla en el numeral 12 del artículo 30
transcrito antes, el cual dispone que si el adjudicatario no suscribe el contrato, ( o no
lo legaliza), la administración se quedará con el valor de la garantía o depósito
constituido para garantizar la seriedad de la oferta, dando a entender, que la única
situación en la que el ente licitante se queda con la garantía es la no suscripción del
contrato. De esta norma se desprende que el legislador colombiano modificó la regla
sobre la irrevocabilidad de la oferta del código de comercio, puesto que en éste
estatuto, el retracto conlleva la indemnización de de perjuicios. En la Ley 80 de
1993, si un licitador manifiesta a la administración que retira o modifica la oferta,
ésta expresión de voluntad no produce ningún efecto, y por lo mismo no surge para
la administración el derecho al cobro de una indemnización de perjuicios, debiendo
hacer caso omiso de éste pronunciamiento, y evaluar la oferta. Si ésta resulta
ganadora se le adjudica el contrato, y si el licitador no lo suscribe, entonces
se hará acreedor de la sanción de pérdida de la garantía y la inhabilidad
correspondiente.
Dicho en otra forma, en derecho público la irrevocabilidad de la oferta es ineficaz, de
manera que no pueda la administración dejar de evaluar la propuesta presentada
por uno de los licitadores, quien, si resulta adjudicatario deberá suscribir el contrato.
Si no lo hace, entonces sí se le aplican las sanciones del numeral 12 del artículo 30
tantas veces citado en éste concepto (…)”.
Ahora bien, es claro que el hecho de participar en una licitación o en general en un
proceso de selección, genera para el licitador otras obligaciones distintas de la de
suscribir y legalizar el contrato, que consiste en realizar todas las actividades que
se desprenden de la participación en el proceso y que son consecuencia del
principio de la buena fe, en las que se encuentran la de dar oportuna
respuesta a las "aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables"4
que le sean pedidas por la entidad licitante, con miras a efectuar una
adjudicación objetiva (…).
Frente a este requisito de la Garantía de Seriedad y sus efectos jurídicos, la
amplia jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la prohibición de
subsanarla posterior al cierre de la licitación, ha determinado lo siguiente:
“CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Bogotá, D. C., seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2008-00079-00(1927)
Actor: MINISTERIO DE COMUNICACIONES
Referencia: Posibilidad de subsanar el requisito de constitución de póliza de
cumplimiento de oferta en licitación pública.
2. Requisitos subsanables dentro del proceso de contratación estatal
El Ministerio solicitante pregunta si el requisito de constitución de la póliza de
seriedad de la oferta es un requisito subsanable, para el efecto hace las siguientes
consideraciones:
Dispone el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007:
―ARTICULO 5º. DE LA SELECCION OBJETIVA. (…)
PARAGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la
futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las
propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos
hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten
la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier
momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de
selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados
hasta el momento previo a su realización.‖
A su vez, el Decreto 2474 del 7 de julio de 2008, mediante el cual se reglamentaron
parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 sobre las modalidades de
selección, publicidad selección objetiva2, dispuso en el artículo 10º, lo siguiente:
2
El Decreto 2774 del 7 de julio de 2008 derogó el Decreto 066 del 16 de enero de 2008, aplicable
a la licitación en comento, también señalaba en el artículo 10º las reglas se subsanabilidad, así:
Artículo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primara lo
sustancial sobre lo formal. En consecuencia, no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia
de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el
contenido de la oferta y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad
en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5°
de la Ley 1150 de 2007.
Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad
para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo
establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio
contemplado en el inciso anterior.
Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento
previo a su realización.
En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o
no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsanen asuntos relacionados con
la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con
posterioridad al cierre del proceso.
―ART. 10.—Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de
contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá
rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos
que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y
que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el
pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2º3, 3º4 y 4º5
del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.
Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones
de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento
en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión
haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.
Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego
o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para
subsanarla.
Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta
el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente
decreto.
En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos
subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se
subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten
circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.‖
3
―2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la
favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los
contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad
efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la
consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los
organismos consultores o asesores designados para ello.‖
4
―3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones
para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único
factor de evaluación el menor precio ofrecido.‖
5
―4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación
destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las
condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del
oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.‖
De las normas transcritas se establece un principio general de primacía de lo
sustancial sobre lo formal y en todo caso, una premisa de que los requisitos no
necesarios para la comparación de las propuestas o que no constituyan los factores
de escogencia, son subsanables en condiciones de transparencia e igualdad para
todos los participantes.
En este sentido, el artículo 10º del Decreto 2474 de 2008, trascrito, señala en su
último inciso que en ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los
requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones.
Por tanto, no se podrá alegar por los interesados que el establecimiento de etapas o
momentos para subsanar defectos que no influyen en la comparación de las ofertas
viola la transparencia o comporta el ofrecimiento de ventajas incompatibles con el
derecho a la igualdad, pues para todos ellos, precisamente, será aplicable la regla
de subsanación en condiciones de transparencia y objetividad.
En esa medida, la Ley 1150 de 2007 y las normas reglamentarias citadas aclaran la
forma de entender los procesos contractuales, puesto que, al darle fundamento legal
al saneamiento de los factores que no influyen en la comparación de las propuestas,
sitúa el derecho del interesado a ser escogido para celebrar el contrato en el hecho
de tener la mejor propuesta para el Estado y no simplemente en el haber cumplido
con las formalidades inherentes al proceso de selección.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la última norma en cita - Decreto 2474 de
2008, aparte subrayado-, establece un límite a la subsanabilidad, puesto
que en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias
ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del
vencimiento del plazo para presentar ofertas.
De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe
cumplir para la fecha en que “se cierra el proceso” con los requisitos
que se requieren para presentar la oferta, de manera que es sobre ellos
y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae
la posibilidad de saneamiento (…)”.
CONCLUSIÓN:
RAZONES POR LAS CUALES NO SE PUEDE SUBSANAR LA PROPUESTA
DE LA UNION TEMPORAL CENTRAL – NUEVA ERA – AUTENTICA:
La garantía de seriedad presentada por la UNION TEMPORAL CENTRAL –
NUEVA ERA – AUTENTICA, tratándose de un contrato mercantil con una
compañía aseguradora, al NO ser suscrito en debida forma por el tomador,
conlleva a defectos de FONDO y no de simple forma, por lo cual NO puede ser
subsanado por el Proponente, toda vez, que la subsanación conlleva una
modificación del contrato de seguros con fecha “POSTERIOR” al “CIERRE” de la
licitación Pública situación prohibida por la ley, y no a una simple “aclaración” de
subsanabilidad, lo que implica un mejoramiento en su propuesta en un requisito
esencial de la oferta, como ampliamente se expuso en la Jurisprudencia del
Consejo de Estado y la parte final del artículo 10 del decreto 2474 de 2008.
Es decir, la garantía de seriedad NO es cualquier requisito que pueda ser
simplemente subsanado, menos cuando carece dicho contrato de seguros de las
firmas en debida forma, y peor aún que dicho yerro se subsane con un documento
posterior al CIERRE de la licitación, pues es evidente que no se trata de una
simple aclaración, lo que conlleva al RECHAZO de la propuesta.
Cordialmente,
FERNANDO MONTES