CAPÍTULO 20 La responsabilidad de empleados públicos y cargos
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Capítulo 20 CAPÍTULO 20 La responsabilidad de empleados públicos y cargos políticos por deudas del Sector Público LUIS PÉREZ DE AYALA BECERRIL Abogado del Estado (excedente). Socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira SUMARIO Introducción Morosidad y responsabilidad La mora y sus consecuencias El carácter indemnizatorio de los intereses de demora La responsabilidad de las Administraciones y sus agentes. Personificación y órganos Configuración de la responsabilidad del personal al servicio de las administraciones públicas. particularidades de la situación de morosidad Elementos subjetivos. Quién puede ejercer la acción de responsabilidad. Frente a quién se ejerce Naturaleza de la acción Condiciones y limitaciones en la responsabilidad del personal al servicio de las administraciones públicas La necesidad de apreciar dolo o culpa grave La necesidad de que exista daño para poder exigir responsabilidad. Problemática existente en el caso de la morosidad. ¿Hay daño en el pago de intereses de demora? Procedimiento para la exigencia de responsabilidad Responsabilidad patrimonial y responsabilidad contable. coordinación y exclusiones Responsabilidad patrimonial por mora y responsabilidad disciplinaria La reciente normativa sobre estabilidad presupuestaria y financiación de entidades locales Bibliografía 1. INTRODUCCIÓN Abordar, dentro de un libro colectivo, la cuestión relativa a la responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas por la morosidad administrativa requiere una serie de reflexiones previas, que han de referirse a la naturaleza de la figura a la que nos enfrentamos: la mora. Y ello porque, como después veremos, el régimen de responsabilidad personal en que pueden incurrir los sujetos que integran la Administración dependerá sustancialmente del modo en que califiquemos a la propia situación de mora, y más concretamente los efectos que para la Administración nacen ante la morosidad. Por dicho motivo, en el presente capítulo vamos a abordar en primer lugar la naturaleza de la mora y la responsabilidad que de ella se deriva. Se hará de forma sucinta, dado que no es el objeto principal del mismo. Asumiendo, como después veremos, que la mora genera responsabilidad en las Administraciones, entraremos después en qué tipo de responsabilidad personal, ya sea civil o administrativa, puede trasladarse a los agentes de la Administración, al personal que, como alto cargo, funcionario o prestando servicios laborales, actúa al servicio de la Administración. Se analizará posteriormente el perfil de esta responsabilidad personal, y en concreto los Página 1 Capítulo 20 requisitos o condicionantes que han de concurrir para su exigibilidad, y las relaciones que pueden existir entre esta responsabilidad y otras que son concurrentes o próximas, como sucede con la responsabilidad penal en caso de que la situación de morosidad llegue a calificarse como delictiva, o la responsabilidad disciplinaria. Concluirá el presente capítulo con algunas referencias a supuestos concretos de posible responsabilidad personal, como sucede con el artículo 180 de la LHL, o los casos que se derivan de la reciente normativa, aprobada en el primer trimestre del año 2012 (y, en algunos casos, en tramitación) de transparencia y estabilidad presupuestaria. 2. MOROSIDAD Y RESPONSABILIDAD ¿Es la morosidad un supuesto de responsabilidad? En otras palabras, cuando una Administración incurre en mora, y con independencia de la regulación concreta a que de inmediato nos referiremos, ¿Puede decirse que de forma genérica se está produciendo una conducta que genera responsabilidad? Recordemos que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, además de la Constitución, se consagra en el artículo 139 de la LRJ-PAC, según el cual los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. No es ésta una cuestión teórica: la afirmación de que la mora es, en último término, un funcionamiento anormal de la Administración, y que dicho funcionamiento genera un daño susceptible de ser indemnizado, nos llevará a la aplicación, al personal al servicio de la Administración, del régimen contemplado en los artículos 145 y siguientes de la LRJ-PAC, algo con enorme trascendencia a la hora de delimitar la eventual responsabilidad en que las personas pueden incurrir. 2.1. LA MORA Y SUS CONSECUENCIAS Las Administraciones Públicas son sujetos de derechos, y tienen capacidad para contraer obligaciones. El artículo 1089 del CC, y en similares términos el artículo 20 de la LGP para la Administración del Estado, establecen que las obligaciones nacen de la Ley, de los negocios o contratos jurídicos, y del resto de actos o hechos que las generan. La doctrina clásica iusprivatista configura la mora como un cumplimiento tardío, que en última instancia no es sino una modalidad de incumplimiento. El artículo 1100 CC establece que incurren en mora los obligados a alguna cosa desde el momento en que no la cumplen y el acreedor se lo exige. En estos términos, la mora es predicable tanto de las personas privadas como de las Administraciones, sin que exista diferencia alguna en cuanto a su naturaleza (sí, por supuesto, en el nacimiento de la mora y en sus efectos). La Administración tiene obligaciones que cumplir y plazos para hacerlo. Y si no lo hace, incurrirá en mora. Sí es cierto que a la hora de valorar dicha mora y sus consecuencias, será esencial determinar dos cuestiones: en primer lugar, cuál es el origen de la obligación incumplida; en segundo lugar, en qué consiste la prestación que se incumple. Página 2 Capítulo 20 Volviendo al régimen general vigente en España, el artículo 1101 del CC señala que los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en mora quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados. Esta consecuencia genérica nos ofrece un primer dato del máximo interés: la mora es una «anomalía» (como tal debe calificarse el hecho de que el deudor no cumpla en plazo su obligación) cuyo efecto es la indemnización por el deudor al acreedor. A partir de ahí, entramos en concreciones del régimen de morosidad. La indemnización será más difícil de determinar cuando nos encontremos con una obligación de hacer, o incluso de dar cosa genérica o determinada distinta del dinero. Y cuando se trate de obligaciones pecuniarias, el artículo 1108 CC nos ofrece una nueva regla, según la cual si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero (y a falta de pacto) la indemnización por mora se concreta en el pago de los intereses legales. Traslademos estas reflexiones al ámbito administrativo. Ante todo, como hemos comentado, las Administraciones son sujetos de derechos y obligaciones. Cuando asumen la posición de deudor en una obligación, han de cumplirla. Pero no siempre lo hacen. O no siempre lo hacen en plazo. Por tanto, las Administraciones Públicas sí son con cierta frecuencia deudores incursos en situación de morosidad. Podemos encontrar ejemplos concretos en nuestro ordenamiento de las condiciones y efectos de la mora de las Administraciones Públicas. En el ámbito estatal, por ejemplo, la LGP dispone en su artículo 24 lo siguiente: “Si la Administración no pagara al acreedor de la Hacienda Pública estatal dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la obligación, habrá de abonarle el interés señalado en el artículo 17 apartado 2 de esta Ley, sobre la cantidad debida, desde que el acreedor, una vez transcurrido dicho plazo, reclame por escrito el cumplimiento de la obligación”. En materia tributaria, de contratación administrativa y de expropiación forzosa se aplicará lo dispuesto en su legislación específica. Yéndonos a la legislación sobre contratos, que es de aplicación a todo el sector público, la situación de mora se particulariza en el artículo 216 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Transcribimos los apartados 4 a 6, dado que de ellos se desprenden, como después veremos, importantes consecuencias a los efectos de la responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas: “4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 222.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación. 5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su Página 3 Capítulo 20 caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley. 6. Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen”. Hemos visto reglas concretas para obligaciones pecuniarias, y para obligaciones nacidas «ex contractu». Pero como hemos mencionado, la morosidad no tiene por qué darse únicamente en obligaciones pecuniarias o contractuales, sino que podemos encontrarnos en situaciones distintas, normalmente ante obligaciones no pecuniarias, y si ello sucede la obligación de indemnizar deberá atenerse a las reglas y criterios que, en materia de responsabilidad, establece el artículo 141 de la LRJ-PAC para las Administraciones Públicas: “1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. 2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. 3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la LGP. 4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado”. Resumiendo lo abordado hasta ahora podemos concluir, por tanto, lo siguiente: a) Las Administraciones Públicas pueden incurrir en morosidad, como sucede con las personas privadas, físicas o jurídicas. b) La morosidad es un incumplimiento obligacional que provoca una reacción en el ordenamiento. Dicha reacción radica en que al deudor le nace una obligación adicional, consistente en el deber de indemnizar al acreedor por los daños que la mora le provoca. La morosidad encaja dentro de la categoría general de «funcionamiento anormal» de las Administraciones Públicas, que genera responsabilidad y el derecho a la indemnización por daños causados. c) Al margen de ciertos supuestos específicos, en el ámbito de la morosidad administrativa lo habitual es enfrentarnos a obligaciones de contenido pecuniario, situación en la que la mora genera la obligación del pago de intereses. d) En el marco de la legislación sobre contratación pública, los intereses se configuran Página 4 Capítulo 20 también como el remedio natural del retraso en el pago, aunque la ley contempla efectos adicionales distintos, como puede ser la suspensión o incluso la resolución del contrato a instancia del contratista. e) Los intereses de demora no son la única consecuencia que puede desprenderse de la mora administrativa. No lo es cuando se trate de obligaciones no dinerarias, supuesto en el que la indemnización se planteará en términos distintos, siendo de aplicación las reglas, ya citadas, sobre cálculo de indemnizaciones. Un supuesto específico nos encontraríamos en los casos en los que se trate de obligaciones con «término esencial», cuyo incumplimiento tardío no es posible. Aquí, como han reconocido los tribunales, no hay mora, sino directamente incumplimiento. No estaríamos, pues, stricto sensu, ante un supuesto de morosidad, sino ante un incumplimiento por la Administración de su obligación principal que no puede ser remediado a posteriori, y que, aplicando los principios generales de nuestro ordenamiento, darían lugar también al nacimiento de la obligación de indemnizar, si bien en este caso la cuantía sería mayor al tratarse de un incumplimiento de plano. f) Sería posible, incluso, plantear la posibilidad de otras consecuencias de la mora distintas del pago de intereses cuando se trate de obligaciones pecuniarias. Si bien es un supuesto realmente excepcional, no hay motivos para negar a priori que la mora administrativa en una obligación dineraria pudiera llegar a generar consecuencias adicionales al pago de intereses. Como decimos, es algo más teórico que real, pues la regla general indemnizatoria llevará a que los intereses de demora sean considerados como la indemnización natural ante la mora. 2.2. EL CARÁCTER INDEMNIZATORIO DE LOS INTERESES DE DEMORA Dado que la responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas se verá delimitada, en cuanto a su régimen, por el hecho de que a su vez exista o no indemnización previa a que la Administración haya debido hacer frente, es necesario aclarar este punto. Tal y como hemos visto (cfr. art. 1101 CC) los intereses de demora se configuran legalmente como la forma de dejar indemne al acreedor por el retraso en el cumplimiento. Son, pues, indemnizatorios. Sobre ello existen, además, suficientes pronunciamientos jurisprudenciales. El TS, en su S. 328/2006, de 3 de abril, recuerda lo siguiente: «Como dice la STS de 16 de diciembre de 2004, no resulta dudoso que el art. 1108 CC se refiere a la indemnización de daños y perjuicios por mora en las deudas de suma, de modo que los intereses (convenidos, y a falta de convenio el legal), cuando no haya pacto en contrario, operan como índice de corrección legal de la depreciación monetaria en el sistema nominalista. En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC, sino porque el abono Página 5 Capítulo 20 de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica equivalente o sustitutivo del daño causado, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto.» O, por traer un fallo aún más claro, que además recopila numerosos antecedentes, la SAN de 24 de noviembre de 2010: «Es jurisprudencia reiterada sobre la naturaleza de los intereses de demora, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que tienen una naturaleza exclusivamente compensatoria o resarcitoria (SSTC 76/1990; 69/1996; 23/1997) al afirmar que: “.... los intereses de demora no tienen naturaleza sancionatoria, sino y exclusivamente compensatoria o reparadora del perjuicio causado por el retraso en el pago de la deuda...”. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (por todas, la de 24 de enero de 1995 y la de 28 de mayo de 1997) subrayando, esta última que “... la raíz profunda de los intereses de demora se encuentra en el Derecho común y así el artículo 1108 del Código Civil establece con carácter general que en el caso de que una obligación consistiera en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriera en mora la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal”.» Pocas dudas puede haber, pues, acerca de que los intereses de demora tienen un carácter indemnizatorio, y por tanto no son sino una manifestación, legalmente tasada, de responsabilidad administrativa ante situaciones de morosidad derivadas del incumplimiento de una obligación pecuniaria. 2.3. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES Y SUS AGENTES. PERSONIFICACIÓN Y ÓRGANOS Las Administraciones Públicas, como personas jurídicas, están compuestas por órganos que, a su vez, son desempeñados o cubiertos por personas físicas. No es posible deslindar en términos absolutos las responsabilidades de todos ellos. Una actuación «normal o anormal» de la Administración Pública puede llevar detrás, a su vez, una actuación «normal o anormal» del personal que ha participado en el proceso de formación de la voluntad administrativa. Obvio es decir que lo habitual es que un acto, actuación, o incluso una posición de inactividad administrativa impliquen la participación de personal diverso, perteneciente en muchas ocasiones a órganos distintos, y que además está vinculado con la Administración a través de relaciones diferentes (altos cargos, funcionarios, personal no funcionario, etc.). En estas condiciones, una actuación administrativa de la que se desprenda responsabilidad puede ser consecuencia, a su vez, de una actuación negligente del personal al servicio de la Administración. Esta regla no tiene por qué cumplirse siempre, por supuesto (al contrario, es frecuente encontrarnos con supuestos de responsabilidad administrativa en los que no hay actividad negligente, siquiera leve, del personal a su servicio), y resulta muy difícil que este reproche pueda extenderse a todos los que participan en el proceso. Pero en ocasiones sí es posible que se dé una situación en la que la responsabilidad de la Administración sea claramente achacable a la conducta particular de uno o varios de los sujetos, personas físicas, que participaron en el hecho lesivo. Página 6 Capítulo 20 Esta situación ha dado lugar, como es conocido, a que en nuestro ordenamiento se haya desarrollado un cuerpo legal dirigido a regular la responsabilidad de los funcionarios y, en general, del personal al servicio de la Administración. Como señala Serrera Contreras1), el régimen de repetición al que ahora vamos a referirnos tiene su origen en el Código Civil. En concreto, el artículo 1904 del CC es el texto que, con carácter general, establece que el que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho. 1) Serrera Contreras, Pedro Luis, Estudios y Comentarios sobre la Ley de Régimen Jurídico de las Adminstraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tomo II, BOE, 1993, pg. 111. Haciendo un repaso cronológico somero por la normativa aplicable en concreto a las Administraciones y su personal, nos encontramos ante todo con el inciso final del artículo 121 de la LEF: «dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo». El REF se encargó en su artículo 135 de desarrollar la ley, estableciendo que «cuando los daños sean producidos por dolo o culpa grave del funcionario o funcionarios encargados del servicio, la Administración podrá repetir contra los mismos, cuando hubiere indemnizado directamente a los lesionados, sin perjuicio y con independencia de la responsabilidad penal en que hubieren podido incurrir los culpables» (ap. 1); «dicha responsabilidad se exigirá unilateralmente por la Administración a través del Ministro o de los Organismos competentes en las Corporaciones locales o Entidades institucionales, que harán la declaración de su derecho y su valoración económica, previo expediente, en el que deberá darse audiencia a los interesados y aportarse cuantas pruebas conduzcan a la ponderación de la responsabilidad del funcionario» (ap. 2) Pero en última instancia hemos de detenernos en la LRJ-PAC, cuyo capítulo II del título X lleva precisamente por título el de la «responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas». Su artículo 145 establece, como es conocido, lo siguiente: “Exigencia de la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas. 1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio. 2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: Página 7 Capítulo 20 el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso. 3. Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves. 4. La resolución declaratoria de responsabilidad pondrá fin a la vía administrativa. 5. Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes”. 3. CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. PARTICULARIDADES DE LA SITUACIÓN DE MOROSIDAD Hasta ahora hemos concluido que la morosidad administrativa es un incumplimiento que genera la correspondiente necesidad de indemnizar, por mucho que en la gran mayoría de los casos dicha indemnización se canalice de forma exclusiva y excluyente a través del pago de los intereses de demora. Y hemos podido apreciar, también, que nuestro ordenamiento contiene una regulación específica sobre la responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas. Procede ahora, pues, detenerse con más calma en las notas que caracterizan la responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones y ver de qué forma ello puede cristalizar en caso de morosidad administrativa. 3.1. ELEMENTOS SUBJETIVOS. QUIÉN PUEDE EJERCER LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD. FRENTE A QUIÉN SE EJERCE La acción de responsabilidad en caso de mora administrativa no puede ser ejercitada por el acreedor frente a las autoridades o funcionarios públicos responsables del incumplimiento. La situación a que nos hemos de referir es aquéella en la que un tercero ajeno a una Administración Pública se enfrenta a una situación de incumplimiento en plazo de las obligaciones por parte de ésta y, bien de forma simultánea con la reclamación del cumplimiento de la obligación principal, bien a posteriori, suscita la posible responsabilidad de una o varias de las personas cuya actuación condujo a la situación de mora. Pues bien, ello no es posible a tenor del artículo 145.1 de la LRJ-PAC, antes transcrito. Nos recuerda Domenech Pascual que «la Ley 30/1992 elimina la opción, que la legislación anterior reconocía a quien hubiese sufrido una lesión como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, de exigir responsabilidad directamente al funcionario o autoridad Página 8 Capítulo 20 causante del daño. Ahora sólo puede dirigirse contra la correspondiente Administración. El servidor público que provocó la lesión sólo quedará obligado al pago de la indemnización si la Administración ejerce la acción de regreso, si resulta condenado penalmente por su conducta dañosa o, en casos muy especiales, si incurre en responsabilidad contable».2) 2) Domenech Pascual, G. Por qué la Administración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio, Indret, Barcelona, 2008. En realidad la redacción de la LRJ-PAC no es totalmente clara al respecto, pero los pronunciamientos jurisprudenciales posteriores apuntalan esta idea. Así, la STS (Sala 1.ª) de 17 febrero 2006, RC núm. 2288/1999, declara que la LRJ-PAC «estableció expresamente que para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración “los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio”, con lo cual se impide al perjudicado dirigir su reclamación inicialmente contra el agente causante del daño, de tal suerte que la responsabilidad del funcionario queda limitada a la vía de regreso a la que se facultaba (y hoy se obliga) a la Administración para los casos en que mediase dolo, culpa o negligencia grave por parte del funcionario, mediante el procedimiento previsto reglamentariamente.» Podrá cuestionarse este «cierre» de acción frente al funcionario o autoridad responsable de crear la situación de mora, pero lo cierto es que la situación parece consolidada. Además, no puede olvidarse que existen sólidas razones que justifican esta idea. Ante todo, la Administración va a responder siempre, y por tanto el acreedor no extrae ventaja alguna del hecho de tener acción directa frente al funcionario o autoridad. Por otra parte, y salvo casos concretos, el particular no suele conocer, e incluso le será muy difícil conocer, a qué es debido el que la Administración incurra en mora. No es infrecuente que ante una situación de morosidad el acreedor convierta en «blanco de sus iras» a autoridades o personal que en realidad no tiene responsabilidad alguna en ello. En fin, se evita también el ejercicio de acciones revanchistas o con un ánimo distinto del estrictamente resarcitorio. Ahora bien, las razones que justifican el cierre de la acción de responsabilidad por mora frente al funcionario o autoridad presuntamente responsables de la misma no serían suficientes si la Administración hiciera dejación absoluta de la posterior acción de repetición o regreso que el ordenamiento le otorga. Y ello porque, como la doctrina ha indicado, si el particular no puede ir contra el sujeto responsable, y después la Administración no ejerce la repetición, se produciría el riesgo de crear una situación de irresponsabilidad, de facto, para los gestores públicos. En suma, la eventual responsabilidad de las autoridades o del personal al servicio de la Administración por hacer incurrir a ésta en un supuesto de morosidad no podrá ser reclamada de forma directa por el acreedor, que deberá limitarse a reclamar a la Administración morosa, siendo ésta la que, por vía de repetición, podrá posteriormente dirigirse contra el responsable. Llegado este punto, hay que plantearse la obligatoriedad de la Administración que hubiera incurrido en responsabilidad por mora de dirigirse contra el responsable. En la redacción original del artículo 145.2.I se establecía que «la Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado directamente a los lesionados, podrá exigir de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave, previa la instrucción del procedimiento que reglamentariamente se Página 9 Capítulo 20 establezca». Parecía claro el carácter discrecional de la acción, lo que se confirmaba con el párrafo segundo del precepto cuando disponía que «para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Públicas y su relación con la producción del resultado dañoso». La redacción tras la Ley 4/1999 conduce a otras conclusiones: «La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.» Reconoce Domenech que «la sustitución de la expresión “podrá exigir” por la de “exigirá de oficio” ha sido interpretada por la gran mayoría de los autores en el sentido de que ahora es obligado para la Administración ejercer la acción de regreso cuando concurran las circunstancias contempladas en el precepto (...) Esta obligatoriedad resulta, sin embargo, un tanto matizada. Al margen de que no parece que existan en nuestro vigente Derecho procesal los mecanismos adecuados que permitan ejecutar forzosamente esta supuesta obligación (...), debe notarse que el tenor literal del párrafo segundo del referido precepto ya indica que, aun concurriendo los requisitos de la acción de regreso establecidos en el párrafo anterior, las autoridades competentes tienen un cierto espacio de maniobra para decidir ejercerla o no ejercerla en atención a los diversos criterios allí enunciados. Éstos deben ser ponderados para decidir si se exige o no se exige responsabilidad al funcionario, con independencia de que también deban serlo a la hora de precisar la concreta cuantía de la indemnización que en su caso se le reclame»3). 3) Domenech Pascual, op cit. La posición de Domenech nos parece correcta, y vuelve a hacer surgir las dudas acerca de la prosperabilidad de una acción de este tipo. En última instancia, como apunta Monedero, «la ley configura un modelo de exigencia de responsabilidad de las autoridades y funcionarios por los daños causados tanto a los particulares como a la propia Administración con un alto grado de ingenuidad, dado que existe una clara divergencia entre el espíritu de la norma y la realidad donde ha de ser aplicada»4). 4) Monedero Montero de Espinosa, J. I., «La responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas», Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, núm. 24, enero 2003, pg. 252. Por tanto, existe una obligatoriedad teórica de ejercicio de la acción por parte de la Administración que ha tenido que hacer frente a sus responsabilidades por incurrir en mora. Pero esa obligatoriedad se ve matizada por ciertas opciones, e incluso restricciones, que su ejercicio contempla, como veremos posteriormente. Página 10 Capítulo 20 Ello hace que las críticas doctrinales sobre lo que se considera un privilegio de los servidores públicos se mantengan;, críticas que, si bien son acertadas desde el punto de vista teórico, suelen olvidar aspectos más prácticos. Compartimos las tesis de quienes, sin defender una irresponsabilidad de los empleados y servidores públicos, advierten también de los inconvenientes de implantar un régimen automático que podría llevar a situaciones no deseadas y a perjudicar aún más los intereses públicos en juego que el daño que precisamente se trata de resarcir. Como apunta Mir Puigpelat, «el miedo a tener que indemnizar puede hacer que actúen de manera muy conservadora, optando siempre por aquellas formas de actuación más conocidas, menos innovadoras (y de resultados más contrastados) y adoptando cautelas excesivas, innecesarias, demasiado caras»5). Sobre esto volveremos más adelante. 5) Mir Puigpelat, Oriol, «Funcionaris responsables. La responsabilitat civil del personal al servei de l’Administració», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 2002, pgs. 1023-1058. Queda por determinar quién puede ser el «sujeto pasivo» de la acción. En nuestra opinión, la amplitud de los términos empleados por la LRJ-PAC no deja lugar a dudas. Cualquier persona que, al servicio de la Administración, ya sea como autoridad, electa o no, como funcionario, o como personal vinculado por una relación laboral de otra naturaleza, provoca que la Administración incurra en morosidad, estará sujeta a esta acción. Mmayores dudas plantea la eventual sujeción a esta acción, como sujeto pasivo, de otras figuras al servicio de las Administraciones, como podrían ser los concesionarios o incluso los contratistas. No existe en nuestro ordenamiento una asimilación clara, como es lógico, entre el personal que actúa laboralmente al servicio de la Administración y quien está vinculada a ella a través de una relación de otro tipo, no laboral. En este sentido, cabría rechazar que un concesionario, por ejemplo, respondiera frente a la Administración si dicho concesionario ha conducido a la Administración a la situación de morosidad. Pero si la Administración fuera declarada responsable directa exartículo 139, sí que podría posteriormente suscitarse la posible repetición. En este caso, entendemos, la repetición siempre cabría, mediante las reglas generales de responsabilidad de nuestro ordenamiento, entendiendo que el artículo 145 LRJPAC excluye otras relaciones distintas de las laborales o funcionariales. 3.2. NATURALEZA DE LA ACCIÓN Una gran mayoría de los autores considera que estamos ante una acción de repetición, a través de la cual la Administración, en vía de regreso, repercute al responsable las consecuencias negativas que para ella ha tenido la actuación de dicho responsable. Desde luego ello sí se acomoda a lo que literalmente contempla el artículo 1904 del CC, fundamento último de la institución que estamos abordando. Sin embargo, existen autores que cuestionan que estemos ante una acción de repetición. Monedero, en concreto, apunta que la acción «no es propiamente de repetición, en el sentido de que la finalidad sea repetir exactamente lo que hubiese pagado al particular»6). Siendo cierta y muy adecuada la puntualización de Monedero, entendemos que ello no altera la naturaleza de la acción, sino que provoca una posible modulación del alcance de la misma. La exigencia de responsabilidad pretenderá resarcirse de lo pagado, aunque no necesariamente se reclamará dicho importe. 6) Monedero Montero de Espinosa, op. cit. Página 11 Capítulo 20 Lo anterior afectará también al plazo de prescripción. Díez Picazo y Gullón, al referirse a la posibilidad del empresario de repetir ex art. 1904 del CC frente al trabajador, sostienen que se trata de una acción personal sujeta al régimen de prescripción general de las acciones personales, de un año7). Monedero, comentando el supuesto concreto que nos ocupa, entiende que el plazo ha de ser el del artículo 142.5 de la LRJ-PAC, por tratarse de una acción de carácter administrativo, y no civil8). 7) Díez Picazo, L y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil, vol. II. Tecnos, 6ª edición, 1990, pg. 627. 8) Monedero, op cit., pg. 254 3.3. CONDICIONES Y LIMITACIONES EN LA RESPONSABILIDAD DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Como hemos comentado, la repetición de la Administración que ha tenido que indemnizar a un acreedor por incurrir en mora, frente al potencial responsable de los actos que han provocado dicha situación de morosidad, está sujeta a determinadas condiciones y restricciones. 3.3.1. La necesidad de apreciar dolo o culpa grave Ya hemos comentado que la responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas no surge ante cualquier supuesto de comportamiento, ni siquiera está sujeta al régimen del artículo 1902 del CC, que como es conocido exige la concurrencia de dolo o negligencia. La LRJ-PAC exige un plus de negligencia, ya que la misma ha de ser, al menos, grave. Resulta interesante la Sentencia de 23 de febrero de 2010, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 1 de Melilla: «Ahora bien, el art. 145.2 LAP exige que el daño se haya producido con dolo, culpa o negligencia grave. Este requisito es fundamental para la exigencia de la acción de regreso, de manera que corresponde a quien ejercita la misma explicitarlo para que el interesado sepa cuáles son las razones por las que la Administración considera que actuó con ese grado de culpabilidad, cual fue su fallo subjetivo, y así recurrir o no, y a su vez para que los Tribunales conozcan cual ha sido el iter del razonamiento de la resolución administrativa y puedan controlar la actividad administrativa de acuerdo con lo dispuesto en el art. 106.1 CE. Por otra parte el art. 54.1 LAP exige motivación de los actos administrativos cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, como ocurre en este caso». En relación con el dolo afirma la sentencia que «no existe definición legal del mismo en las normas administrativas al derecho civil (art. 1267 CC) se ha identificado con la mala fe, pero es el derecho penal el que tiene una construcción más acabada del mismo, exigiendo para que éste se dé el elemento intelectivo, es decir, que el actor posea un conocimiento cabal de la ilegalidad, y otro volitivo, en el sentido de querer tal ilegalidad». Y la culpa «... ha de ser grave, en ella el actor conoce que puede darse la situación de ilegalidad pero cree que de esta no se producirá ningún daño para la Administración. Se trata en el precepto legal de culpa grave, de una culpa consciente, no de una simple imprudencia o Página 12 Capítulo 20 culpa leve». Ya hemos comentado más arriba que este plus de reprochabilidad de la conducta del sujeto es cuestionado por buena parte de la doctrina, si bien hay autores, cuya posición compartimos, que entienden que esta regla tiene su justificación. La dificultad extrema de apreciar o no la concurrencia de una culpa leve en un acto administrativo justifica la prudencia del legislador, que reserva la responsabilidad a aquellos casos en los que es evidente la antijuridicidad de la actividad del sujeto. Una mora derivada del hecho de que el responsable de ordenar el pago se niegue, sin razón, a hacerlo, determinará sin duda la responsabilidad correspondiente. Pero si se trata de apreciar la responsabilidad a la hora de, por ejemplo, participar en una decisión de un órgano colegiado que retiene un pago por existir dudas al respecto, es claro que no procederá la responsabilidad incluso si, a posteriori, se declara judicialmente que el acreedor tenía derecho al mismo. Compartimos la tesis de quienes sostienen que de otro modo los gestores públicos se verían tentados a actuar siempre minimizando su eventual responsabilidad, aunque ello no fuera la decisión que mejor conviniera a los intereses públicos. Por tanto, y aún reconociendo las particularidades y las dudas que el régimen derivado de la LRJ-PAC suscita, entendemos que el mismo tiene una adecuada justificación. 3.3.2. La necesidad de que exista daño para poder exigir responsabilidad. Problemática existente en el caso de la morosidad. ¿Hay daño en el pago de intereses de demora? El artículo 145.2 de la LRJ-PAC establece que la exigencia de responsabilidad deberá tener en cuenta, entre otros factores, el resultado dañoso producido. Este punto resulta de extremo interés. Si estamos ante una acción de repetición o regreso, en la que el que efectúa el pago reclama al verdadero responsable del mismo (si bien ambos son responsables, aunque de forma directa), parecería lógico pensar que la acción sólo podrá prosperar en la medida en que la mora haya provocado un daño, una lesión patrimonial, para la Administración que se vio incursa en esta situación frente al acreedor que reclamó con éxito la indemnización por mora. Pues bien, en estas condiciones, cabría cuestionar con firmeza la procedencia de reclamación de responsabilidad por parte de la Administración si nos encontrásemos en un supuesto de simple pago de intereses moratorios. La razón es obvia: los intereses moratorios, en el caso de mora en el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, van dirigidos esencialmente a indemnizar al acreedor por el hecho de no haber ingresado a tiempo en su patrimonio la cantidad a que ascendía el crédito. Pero si nos centramos en el efecto patrimonial que estos intereses producen al deudor, tendremos que concluir que, a diferencia de otros casos de indemnización por daños y perjuicios, el pago de los intereses de demora no le supone realmente detrimento patrimonial alguno, sino que en realidad le elimina el enriquecimiento injusto que su retraso habría producido. En otras palabras, la indemnización por daños debe, en principio, producir el mismo efecto en el patrimonio del acreedor: dejarle «indemne», esto es, en la misma situación en que se habría encontrado en caso de que la obligación se hubiera cumplido de forma adecuada. Pero desde la perspectiva del deudor incumplidor, el pago de una cantidad en concepto de daños y perjuicios no siempre le produce el mismo efecto. Si el deudor obtuvo alguna ventaja patrimonial por el incumplimiento, hay veces que la indemnización tiene un simple efecto Página 13 Capítulo 20 requilibrante de las situaciones patrimoniales. Entendemos que esto es lo que se produce en el caso de la mora en las obligaciones pecuniarias: la Administración que incurre en mora mantuvo en su patrimonio, de forma indebida, una cantidad de dinero que debió haber satisfecho en su momento. Esta mora, por tanto, implicó una situación de ventaja patrimonial ilícita para la Administración. Si la Administración se ve obligada a pagar intereses, por la mora en el pago, tales intereses no le supondrán daño alguno, sino pérdida de la ventaja que nunca debió tener. Entonces, ¿qué contenido podría tener una eventual acción de repetición de la Administración contra el responsable de la mora? En un caso como el examinado, consideramos que no habría posibilidad de ejercitar la acción, al faltar el daño. Es cierto que la actual dicción del artículo 145 no excluye de plano la posibilidad de reclamar por la inexistencia de daño. Pero si no hay daño, no habrá posibilidad de reclamar una responsabilidad de naturaleza civil. Podrá haber responsabilidad administrativa, pero no responsabilidad civil. No en todos los supuestos de mora, incluso tratándose de obligaciones pecuniarias, se producirá la situación descrita. Hemos visto antes cómo el artículo 216 de la Ley de Contratos del Sector Público contempla que en caso de retraso en el pago por parte de la Administración, llegado un punto, el contratista puede resolver el contrato, estando habilitado legalmente para, en tal caso, reclamar, los daños y perjuicios derivados de la resolución. Sería este un caso claro en el que la mora daría lugar a una responsabilidad superior a la del simple pago de intereses, dado que estaríamos ante una mora de tal entidad que abre la vía para resolver el contrato. En tal situación, si la mora es reprochable a alguno de los sujetos que actúan al servicio de la Administración, sí que procedería la acción de repetición frente al responsable, puesto que la resolución del contrato previsiblemente generaría a la Administración un daño real. Además del supuesto citado, sí podremos encontrarnos con muchos otros casos de morosidad, cuando se trate de obligaciones no pecuniarias, en las que la existencia mora permitirá al acreedor exigir responsabilidad a la Administración, y ésta deberá hacer frente a dicha indemnización sin que previamente se haya lucrado por la mora. Entonces sí que se dará un caso típico de responsabilidad administrativa acompañada de daño para la Administración, abriéndose la vía a la posterior reclamación. 3.4. PROCEDIMIENTO PARA LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD El RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, dedica su capitulo.5 Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial a la responsabilidad patrimonial de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas. El párrafo 2 artículo.19.2 Real Decreto 429/1993, señala que «Satisfecha la indemnización, la Administración correspondiente podrá exigir de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave, previa la instrucción del procedimiento regulado en el art. 21 de este Reglamento». Por su parte, el artículo 20 Real Decreto 429/1993, reitera la posibilidad de exigencia de Página 14 Capítulo 20 responsabilidad que prevé el citado art. 145.3 LRJ-PAC, remitiéndose también al «procedimiento previsto en el art. 21 de este Reglamento». Este procedimiento se seguirá tanto para ejercer la acción de regreso como la acción de reclamación de responsabilidad por daños en los bienes o derechos propios de la Administración. El procedimiento en sí no presenta particularidad alguna, contemplando el citado artículo 21 la apertura del proceso, con un acuerdo de incoación que deberá ser trasladado al interesado, para que pueda formular alegaciones durante quince días, y una posterior fase de pruebas también de quince días, concluyendo con una propuesta de resolución que será trasladada al interesado. Aunque no estamos ante el ejercicio de potestades disciplinarias, el procedimiento se asemeja en gran medida al previsto para el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración. 4. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y RESPONSABILIDAD CONTABLE. COORDINACIÓN Y EXCLUSIONES La responsabilidad de la que nos hemos venido ocupando es la que, con carácter general, surge ante una situación de morosidad imputable a una autoridad o persona al servicio de la Administración. Ahora bien, no puede desconocerse que nuestro ordenamiento jurídico contempla, en paralelo, instituciones y figuras dirigidas a evitar conductas que, en último término, pueden dar lugar a una situación de morosidad. Ante ello, es preciso distinguir entre los diversos tipos de responsabilidad que podrían llegar a nacer. La responsabilidad contable está definida en términos tales que, si bien en principio no tiene por qué confluir con la responsabilidad patrimonial por daños derivada de una situación de mora, tampoco es imposible que suceda. La LOTCu define, en su artículo 38, la responsabilidad contable en los términos siguientes: “1. El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados. 2. La responsabilidad podrá ser directa o subsidiaria. 3. La responsabilidad directa será siempre solidaria y comprenderá todos los perjuicios causados. 4. Respecto a los responsables subsidiarios, la cuantía de su responsabilidad se limitará a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos y podrá moderarse en forma prudencial y equitativa.” Son responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución. Son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas. Por su parte, la LFTCu establece en su artículo 49 que la jurisdicción contable conocerá de las Página 15 Capítulo 20 pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Pero la responsabilidad contable ha de completarse con las disposiciones de la LGP, cuyos artículos 176 y siguientes prevén la responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en determinados supuestos, cuando se infrinja la propia LGP y se inflijan daños a la Hacienda Pública. Se trata de una responsabilidad civil o contable, como ahora veremos, que es independiente de la responsabilidad penal o disciplinaria que fuera exigible. El artículo 177 relaciona los hechos que generan responsabilidad patrimonial: a) Haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos. b) Administrar los recursos y demás derechos de la Hacienda Pública estatal sin sujetarse a las disposiciones que regulan su liquidación, recaudación o ingreso en el Tesoro. c) Comprometer gastos, liquidar obligaciones y ordenar pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto en la LGP o en la de Presupuestos que sea aplicable. d) Dar lugar a pagos reintegrables. e) No justificar la inversión de los fondos a los que se refieren la LGS f) Cualquier otro acto o resolución con infracción de la Ley, cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 176. Las infracciones tipificadas en el número anterior darán lugar, en su caso, a la obligación de indemnizar, siendo la responsabilidad de alcance distinto en función de que se trate de actuaciones dolosas o mediando culpa grave. Resulta de particular interés la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad por parte de los interventores en el ejercicio de la función interventora, respecto a los extremos a los que se extiende la misma, y los ordenadores de pago que no hayan salvado su actuación. En fin, la responsabilidad es contable, en el supuesto citado en el apartado a), o simplemente patrimonial (se entiende, civil) en el resto de los casos. Ahora bien, en los casos de responsabilidad patrimonial, la propia LGP establece un procedimiento específico que, si bien se asemeja al contemplado con carácter general en el RD 429/1993, no es idéntico ni en sus trámites ni en sus competencias, amén de ser susceptibles de recurso en sede de jurisdicción contable. En tales circunstancias, es preciso delimitar las fronteras entre los distintos supuestos examinados, lo cual se puede hacer en los siguientes términos: 1. Nuestro ordenamiento admite, con carácter general, la coexistencia de responsabilidad Página 16 Capítulo 20 administrativa (disciplinaria) y responsabilidad civil, sin que ello afecte al principio «non bis in idem». Una actuación que determina la existencia de una infracción administrativa y que, además, implica una potencial responsabilidad civil puede combatirse desde dos frentes distintos, puesto que uno va dirigido a depurar las responsabilidades personales y el otro tiene por objeto obtener una indemnización o reparación que en modo alguno es sancionadora. 2. Por aplicación de los principios generales del derecho, y en concreto por provocar un potencial enriquecimiento injusto, no procederá la instrucción de dos procedimientos de naturaleza patrimonial, como pueden ser el procedimiento de la LRJ-PAC, el de la LGP, o el de la LFTCu, para que la Administración pueda resarcirse de un daño que le haya provocado el personal a su servicio. 3. En una situación dudosa, será preciso determinar si la conducta dañina es generadora de responsabilidad contable, en cuyo caso este será el camino para obtener la reparación adecuada, o si es subsumible en alguno de los supuestos previstos en el artículo 177 de la LGP. De ser así, estas dos vías serían las que la Administración debería ejercitar para reclamar a una autoridad o funcionario la oportuna responsabilidad. Y sólo si, por la naturaleza de los hechos, no entrase en juego la responsabilidad contable ni tampoco las previsiones de la LGP, sería de aplicación el mecanismo resarcitorio a que se refiere el artículo 145 de la LRJ-PAC. 4. No es posible catalogar a priori, por su extensión, los supuestos de morosidad administrativa. Sin ánimo de exhaustividad es lógico pensar que estos casos no serán habitualmente generadores de responsabilidad contable, por lo que parece difícil, a priori, que ante una situación de impago de la Administración, ésta, después de satisfacer la deuda, proceda frente al responsable ejercitando la acción de responsabilidad contable. Sí podrá ser más frecuente una situación de morosidad en la que la Administración aprecie la concurrencia de alguno de los supuestos de responsabilidad exartículo 177 de la LGP. De ser así, entonces el procedimiento sería el previsto en la propia LGP. Ahora bien, la mayoría de los supuestos de morosidad, entendemos, se dará fuera del listado de casos que contempla la reiterada LGP, por lo que deberá acudirse a las reglas generales derivadas del artículo 145 de la LRJ-PAC y su normativa de desarrollo. 5. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR MORA Y RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Al tiempo de elaboración de estas líneas se encuentra en tramitación la denominada «Ley de transparencia, Acceso a la información pública y buen Gobierno», cuyo Anteproyecto ha hecho público el Gobierno en el mes de marzo de 2012. Su contenido resulta de interés a los efectos de la materia objeto de análisis por cuanto tipifica como infracciones administrativas en materia económico-presupuestaria una serie de conductas relacionadas con la morosidad administrativa. En gran medida no puede olvidarse que el propósito de la ley es lograr una mejor gestión económica de los recursos públicos y evitar situaciones de endeudamiento de las Administraciones. El artículo 25 del Anteproyecto relata las conductas que constituyen infracciones graves, entre las que destacan las siguientes: Página 17 Capítulo 20 - La incursión en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos. - La administración de los recursos y demás derechos de la Hacienda Pública sin sujeción a las disposiciones que regulan su liquidación, recaudación o ingreso en el Tesoro. - Los compromisos de gastos, reconocimiento de obligaciones y ordenación de pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en la de Presupuestos u otra normativa presupuestaria que sea aplicable. - La realización de pagos reintegrables, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, en la normativa presupuestaria equivalente en el caso de administraciones distintas de la General del Estado. - El incumplimiento deliberado de las obligaciones establecidas en los artículos 12.5 y 32 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. - La realización de operaciones de crédito y emisiones de deudas que contravenga lo dispuesto en la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. - La no adopción de las medidas necesarias para evitar el riesgo de incumplimiento previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. - La no formulación del plan económico financiero exigido por el artículo 21 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera o su no puesta en marcha en plazo. - La no presentación del plan de requilibrio exigido en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera o no ponerlo en marcha en plazo. - El incumplimiento deliberado e injustificado de las obligaciones de suministro de información o de justificación de desviaciones en el cumplimiento de medidas y planes previstos en la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. - El incumplimiento deliberado de las medidas de corrección previstas en los planes económico-financieros y de requilibrio previstos en el artículo 21 y 22 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. - La no adopción del acuerdo de no disponibilidad o la no constitución del depósito previsto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. - La no atención al requerimiento del Gobierno previsto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. - El incumplimiento de las medidas necesarias para garantizar la ejecución forzosa de las medidas adoptadas por el Gobierno previstas en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. El texto prevé una serie de sanciones administrativas por la comisión de las citadas Página 18 Capítulo 20 infracciones pero, en lo que aquí interesa, destacan las siguientes previsiones: a) Cuando los hechos estén tipificados como infracción en una normativa administrativa especial, se dará cuenta de los mismos a la Administración competente para la instrucción del correspondiente procedimiento sancionador, suspendiéndose las actuaciones hasta la terminación de aquel. No se considerará normativa especial la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria respecto de las infracciones previstas en el artículo 25, pudiéndose tramitar el procedimiento de responsabilidad patrimonial simultáneamente al procedimiento sancionador. b) En todo caso la comisión de las infracciones previstas en el artículo 25 conllevará las siguientes consecuencias: - La obligación de restituir, en su caso, las cantidades percibidas o satisfechas indebidamente. - La obligación de indemnizar a la Hacienda Pública en los términos del artículo 176 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Lo primero que debe indicarse es que muchos de los supuestos tipificados como infracción administrativa podrán aflorar ante una situación de morosidad. O, mejor dicho, cuando una Administración incurra en mora, será posible que tal situación se produzca porque, previamente, alguna de las autoridades o personal a su servicio haya incurrido a su vez en alguna de las conductas de las que la nueva Ley deriva responsabilidad administrativa. Tal y como se ha apuntado al comentar la responsabilidad contable y los procedimientos de indemnización previstos en la LGP, el hecho de que exista una tipificación administrativa no excluye la responsabilidad civil, pero sí es preciso valorar que, tal y como está redactada la norma, parece lógico que si se aprecia una conducta tipificada se espere a la instrucción del procedimiento y, en caso de que se concluya la existencia de infracción, se abra entonces el procedimiento de indemnización previsto en la LGP. 6. LA RECIENTE NORMATIVA SOBRE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA Y FINANCIACIÓN DE ENTIDADES LOCALES Durante los primeros cuatro meses del año 2012 vieron la luz una serie de normas, todas ellas con rango legal, cuyo objetivo conjunto era la implantación de medidas para asegurar la estabilidad y permitir el acceso a nuevos mecanismos de financiación. Entre las normas aprobadas destacan las siguientes: - Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las Entidades Locales. - Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores. - Ley Orgánica 1/2012, de 3 de abril, por la que se excluye del ámbito de aplicación de la disposición adicional de la Ley Orgánica 3/2006, de 26 de mayo, de reforma de la Página 19 Capítulo 20 Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, a determinados mecanismos de financiación. - Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Los Reales Decretos-leyes 4/2012 y 7/2012 han creado un mecanismo extraordinario de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales con participación en los tributos del Estado y sus entidades íntegramente participadas. En síntesis, las Entidades Locales y CC AA debían remitir al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas una relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos antes señalados. Las Entidades Locales y las Comunidades Autónomas, en paralelo, debían permitir a los contratistas consultar su inclusión en la relación certificada y en caso de estar incluidos podrán conocer la información que les afecte con respeto a la normativa de protección de datos de carácter personal. Los contratistas que no constaban en la relación certificada remitida tenían derecho a solicitar la emisión de un certificado individual. Con ello se efectuaba una relación completa de deudas pendientes, procediendo el Estado a satisfacerlas aplicando, en su caso, descuentos, y conforme a unos criterios de prioridad fijados en la propia normativa. Conforme a este sistema, cabe entender que el abono a favor del contratista extingue la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios. El sistema supone, en términos prácticos, la extinción de responsabilidad por morosidad respecto de las deudas abonadas, dado que las mismas habrían sido satisfechas y la nueva deuda, que asumen las entidades frente al Estado, supone en realidad una refinanciación que no debería dar lugar a exigir responsabilidades personales. Por consiguiente, consideramos que las deudas satisfechas bajo el sistema mencionado implicarán la improcedencia de reclamar responsabilidades a los sujetos a cuya conducta se debiera la mora, en la medida en que: 1) para el acreedor es un sistema voluntario, y además no dispone, como hemos comentado, de acción directa contra el responsable, 2) para el Ayuntamiento o entidad deudora, será de aplicación lo que hemos indicado respecto de la inexistencia de detrimento o daño por el pago de intereses, y 3) para el Estado no habrá perjuicio patrimonial reclamable. 7. BIBLIOGRAFÍA AA VV Estudios y Comentarios sobre la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tomo II, BOE, 1993. Domenech Pascual, G., Por qué la Administración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio, Indret, Barcelona 2008. Monedero Montero de Espinosa, J. I. La responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas. Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid núm. 24, enero 2003. Mir Puigpelat, Oriol, «Funcionaris responsables. La responsabilitat civil del personal al servei de l’Administració», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 2002 Página 20 Capítulo 20 Díez Picazo, L y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil, vol. II. Tecnos, 6ª edición, 1990. Página 21 Capítulo 20 Página 22
