Servico de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5564650
OPINIÓN Nº 105-2014/DTN
Entidad:
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima SEDAPAL
Asunto:
Alcances de la contratación complementaria
Referencia:
Carta Nº 1775-2014-GG
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL formula consultas sobre los alcances
del reajuste de precios en un contrato complementario.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“La contratación complementaria para efectos del pago, debe considerar el
monto contractual previsto a la fecha de suscripción del contrato original o
el monto vigente a la fecha en la que culminó el servicio, es decir con los
montos actualizados en función a las cláusulas de reajuste suscritas durante
su ejecución?” (Sic).
2.1.1 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182 del Reglamento, dentro de los
tres (3) meses posteriores a la culminación de un contrato, la Entidad puede
contratar, complementariamente, bienes y servicios con el mismo contratista,
por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por
2
el treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate
del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que
dieron lugar a la contratación.
Dicho vínculo se materializará a través de la celebración de un nuevo contrato,
que dará lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a la inicialmente
entablada entre la Entidad y el contratista.
Ahora bien, entre las condiciones requeridas por la normativa de contrataciones
del Estado para la celebración de un contrato complementario se encuentra:
“que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición
o contratación”; es decir, que el contratista cumpla con todos aquellos aspectos
que constituyeron requerimientos técnicos mínimos, aquellos aspectos que
fueron evaluados mediante los factores de evaluación -incluyendo las mejoras
ofrecidas al momento de presentar su propuesta técnica-, y cualquier otra
condición prevista en las Bases1.
En ese sentido, si bien la contratación complementaria determina la celebración
de un nuevo contrato, aunque con el mismo contratista, resulta necesario que el
contrato complementario incorpore todas las condiciones que dieron lugar a la
contratación original y aquellas en las que el contrato original culminó su
ejecución.
2.1.2 De otro lado, debe indicarse que el artículo 49 del Reglamento establece los
supuestos en los que puede reajustarse el precio a ser pagado al contratista, así
como las condiciones que deberán cumplirse para llevar a cabo dicho reajuste.
Así, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 49 del Reglamento señala que
“En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o
continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases
podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al
contratista, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que
establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI,
correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago.” (El subrayado es
agregado).
De esta manera, en las Bases de los procesos de selección que tengan por
objeto la contratación de servicios de ejecución periódica o continuada en
moneda nacional, las Entidades, pueden establecer fórmulas de reajuste con la
finalidad de cubrir la variación del precio de las prestaciones pactadas,
producto de la distribución de la ejecución de dichas prestaciones en el tiempo.
Ello con el propósito de cubrir una posible variación de precios durante la
ejecución contractual.
1
El artículo 142 del Reglamento establece que el contrato está conformado por el documento que lo
contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de
selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el
contrato.
3
2.1.3 Precisado lo anterior, debe tenerse presente que, durante la ejecución
contractual, un contrato puede sufrir las modificaciones expresamente
permitidas por la normativa de contrataciones del Estado –como adicionales,
reducciones o la modificación prevista en el artículo 143 del Reglamento–; por
lo que, en estos supuestos, la verificación de la identidad del objeto y de las
condiciones del contrato complementario debe realizarse respecto de las
prestaciones y condiciones vigentes al momento en que culminó su ejecución.
Por tanto, si un contrato original ha culminado habiéndose aplicado fórmulas
de reajuste (establecidas en las bases) durante su ejecución, el contrato
complementario debe recoger estos precios reajustados, esto considerando que,
como ya se ha referido, las condiciones de un contrato complementario deben
ser las vigentes al momento en que culminó su ejecución.
2.2
"Si las prestaciones ejecutadas producto de la contratación complementaria,
se fuera a pagar con los precios reajustados, a qué fecha deberían
reajustarse esos precios? siguiendo la línea de tiempo del Contrato Principal
o actualizando los precios desde la fecha de firma del Contrato
Complementario" (sic).
En principio, es preciso señalar que la contratación complementaria se
materializa a través de la celebración de un nuevo contrato, que dará lugar al
nacimiento de una relación jurídica distinta a aquella inicialmente entablada,
aunque con el mismo contratista y en las mismas condiciones en que el contrato
original culminó su ejecución.
Ahora bien, tal como se ha señalado al absolver la consulta anterior, si un
contrato original ha culminado habiéndose aplicado fórmulas de reajuste
durante su ejecución, el pago que se realice en mérito al contrato
complementario debe recoger estos precios reajustados.
De acuerdo con lo anterior, la aplicación de las fórmulas de reajuste en la
contratación complementaria debe respetar las condiciones previstas para su
uso en el contrato original.
En ese sentido, si durante la ejecución de una contratación complementaria, se
cumplieran las condiciones para la aplicación de la fórmula de reajuste, el
cálculo de los pagos reajustados se dará sobre el monto del contrato
complementario.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Si un contrato original ha culminado habiéndose aplicado fórmulas de reajuste
durante su ejecución, el contrato complementario debe recoger estos precios
reajustados, esto considerando que las condiciones de un contrato
complementario deben ser las vigentes al momento en que culminó su
ejecución.
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3.2 Durante la ejecución de una contratación complementaria, en caso se verifique
las condiciones para la aplicación de las fórmula de reajuste, al ser esta una
relación jurídica distinta, el cálculo de los pagos reajustados se dará sobre el
monto del contrato complementario.
Jesús María, 4 de diciembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
RAC.