Derechos implícitos - Universidad de Alicante

Observatorio DOXA - Derechos implícitos – R. Guastini
Derechos implícitos
Riccardo Guastini (Universidad de Génova - Italia)*
1. Un derecho subjetivo no es sino el contenido de una norma: la norma que lo
confiere. Un derecho implícito es, por tanto, el contenido de una norma implícita.
La expresión «norma implícita» es comúnmente usada en el lenguaje jurídico para
referirse indistintamente a la clase de las normas no expresas: o sea, las normas carentes
de formulación en los textos normativos (dicho de otro modo, las normas que no pueden
ser reconducidas a precisas disposiciones normativas en cuanto significados de éstas).
Ahora bien, toda norma no expresa, por definición, no es fruto de la legislación
(en sentido material) –de otro modo sería una norma expresa– sino de una
«construcción jurídica». Es fruto, por tanto, de un razonamiento de los intérpretes.
Sin embargo, la clase de las normas no expresas es heterogénea en un aspecto
importante. Efectivamente, en el ámbito de los razonamientos cuya conclusión es la
formulación de una norma (hasta entonces) no expresa, se requiere introducir, al menos,
una distinción crucial.
(i) Algunos razonamientos son (a) inferencias lógicamente válidas, (b) cuyas
premisas son todas normas expresas.
En el ordenamiento italiano –para poner un ejemplo trivial– una norma expresa
dispone que los actos con fuerza de ley del Presidente de la República deben ser
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros; otra norma expresa atribuye
fuerza de ley a los así llamados decretos-leyes (actos deliberados del Gobierno en casos
de necesidad y urgencia); de lo que se sigue la norma no expresa: los decretos-ley deben
ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.
(ii) Otros razonamientos –la enorme mayoría, en verdad– carecen de una de estas
propiedades o de ambas: no son inferencias lógicamente válidas (en la mayoría de los
casos son entimemas) y/o representan premisas que no son normas expresas.
Por ejemplo: en la Constitución italiana, el Gobierno debe gozar de la confianza
de la Cámara (norma expresa); por tanto, la Constitución italiana ha instituido una
forma de gobierno parlamentario (lo que se infiere a partir de la norma expresa
mencionada y de una tácita definición de «gobierno parlamentario»); en el gobierno
*
Traducción de Alí Lozada Prado (Universidad de Alicante).
Observatorio DOXA - Derechos implícitos – R. Guastini
parlamentario el Jefe del Estado no tiene funciones de conducción política, sino sólo
funciones de garantía de la constitución (premisa «teórica», propia de la dogmática
constitucional); por tanto, el Jefe del Estado no puede objetar la expedición de decretos
leyes deliberados del Gobierno, sino cuando sean evidentemente inconstitucionales
(norma no expresa).
Las normas no expresas derivadas de razonamientos del primer tipo pueden
denominarse «implícitas» (en el sistema jurídico) en sentido estricto. Por el contrario,
aquellas que derivan de razonamientos del segundo tipo son fruto de una actividad
nomopoiética de los intérpretes: «legislación intersticial», como suele decirse, de la
doctrina y/o de los jueces.
2. Leyendo la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales, parece que la
construcción de derechos subjetivos implícitos –es decir, de normas implícitas
adscriptivas
de
derechos
subjetivos–
se
desarrolla
según
dos
modalidades
argumentativas fundamentales.
(i) A veces se infiere un derecho implícito de otro derecho, expresamente
conferido, que lo presupone.
Por ejemplo, el derecho –de los vivos– a la vida (no debe confundirse con el
derecho a nacer de los aun-no-vivos) puede considerarse implícito en todas las normas
que adscriben derechos a los vivos (pero también, obviamente, en la norma que prohíbe
el asesinato o, incluso, en la norma constitucional que prescribe la tutela de la salud). El
derecho al secreto de la correspondencia presupone el derecho a intercambiar
correspondencia libremente. Y así por el estilo.
En general: dada una norma N1 que confiere el derecho D1, y supuesto que una
ulterior norma N2 atributiva del derecho D2 sea condición necesaria para la eficacia de
N1, se concluye la existencia en el sistema jurídico de la norma no expresa N2.
Dicho en palabras más simples: es una idea generalizada en la cultura jurídica
contemporánea que el sistema jurídico incluye no solamente los derechos expresamente
conferidos, sino también aquellos derechos implícitos que son condición necesaria para
el ejercicio de los primeros. De modo que los razonamientos que construyen derechos
implícitos según este esquema inferencial, aunque no siempre sean lógicamente
Observatorio DOXA - Derechos implícitos – R. Guastini
estrictos (no lo son cuando no hay conexión conceptual mutua entre los contenidos de
los dos derechos en cuestión), son generalmente considerados persuasivos.
(ii) Otras veces se infiere un derecho implícito de un principio expreso (o también,
como puede suceder, de un principio él mismo implícito).
Se trata de un modo (entre otros) de «concretizar» un principio, es decir, de
extraer de ellos normas relativamente circunstanciadas –«reglas» como se suele decir,
recordando el léxico de los juristas anglo-americanos–, sin las cuales el principio no
sería susceptible de aplicación jurisdiccional.
Los principios, en efecto –a causa de su peculiar forma de indeterminación–, no
son idóneos para funcionar como premisa normativa en la así llamada justificación
interna de una decisión jurisdiccional. Para ejemplificar: el principio de la tutela de la
salud no dice nada en torno a la resarcibilidad del daño denominado «biológico»; el
principio del derecho a la defensa no dice nada en torno a la presencia del abogado en el
interrogatorio del imputado; el principio de la soberanía popular no dice nada en torno
al derecho de voto de los inmigrantes en las elecciones locales; el principio de la
igualdad «sustancial», es decir, social, no dice nada en torno a la admisibilidad de
cuotas para las candidatas de sexo femenino en las listas electorales, etc.
La concretización de principios es un procedimiento intelectual que presenta
innumerables variantes, por lo que no se presta para ser reducido a un único esquema de
razonamiento típico y recurrente. Generalizando, sin embargo, se puede decir que la
concretización de principios precisa siempre la asunción de premisas que no son normas
expresas y que, como tales, son altamente controvertibles.
Un ejemplo sencillo de concretización, para aclarar este punto: el Estado tiene la
obligación constitucional de tutelar la salud; por tanto, la salud es un derecho subjetivo;
la lesión de cualquier derecho subjetivo amerita resarcimiento; por tanto, se debe
resarcir el daño a la salud. Otro ejemplo (no es muy relevante que, en este caso, el
razonamiento concluya en la inexistencia de un derecho): la soberanía pertenece al
pueblo, el pueblo es el conjunto de los ciudadanos (en sentido técnico); la elección de
órganos representativos es un ejercicio de la soberanía; por tanto, los inmigrantes
privados de ciudadanía no tienen derecho al voto.
Observatorio DOXA - Derechos implícitos – R. Guastini
3. «¿Existen derechos implícitos?» se pregunta Manuel Atienza. Esta pregunta
merece al menos dos interpretaciones: una interpretación fáctica y una interpretación
normativa.
(i) Interpretación fáctica: ¿existen –están vigentes– en el sistema jurídico (en uno
u otro sistema jurídico) normas implícitas adscriptivas de derechos? Esta pregunta
requiere obviamente una respuesta empírica, relativa (grosso modo) a la disposición de
los jueces, en uno u otro sistema jurídico, para dar aplicación a normas implícitas que
atribuyen derechos.
Las generalizaciones son, naturalmente, peligrosas, pero creo que puede decirse
que en la mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales existen, de hecho, derechos
implícitos en este específico sentido: son derecho (jurisprudencial) vigente.
(ii) Interpretación normativa: ¿está justificada –o aprobada en sede ético-política–
la jurisprudencia que construye derechos implícitos? La respuesta creo que debe ser:
depende. Lo que hace difícil aprobar o desaprobar la construcción de derechos
implícitos en general es el hecho de que la cuestión presenta diversos aspectos que han
de ser tenidos en cuenta.
El primer aspecto de la cuestión que debe tenerse en cuenta es el hecho, obvio, de
que admitir la construcción jurisprudencial de derechos implícitos equivale a aprobar un
desplazamiento de poderes normativos de los órganos legislativos a los jurisdiccionales.
Mientras que los órganos legislativos son representativos (electivos), los órganos
jurisdiccionales están, como suele decirse, privados de «legitimación democrática»; por
lo que dicha dislocación de poderes normativos parece discutible desde el punto de vista
de la doctrina normativa de la democracia.
El segundo aspecto que ha de tenerse en cuenta es que la clase de los derechos
implícitos es algo heterogénea: ella comprende (recordando a Hohfeld) libertades,
pretensiones, inmunidades y poderes. No necesariamente la construcción, por ejemplo,
de una libertad o de una inmunidad implícita merezca la misma aprobación política que
la construcción de un poder o de una pretensión implícita.
El tercer aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos no siempre y no
necesariamente tienen sólo efectos «verticales» en las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos: pueden también tener efectos «horizontales» en las relaciones interprivados. En otras palabras, es posible que un «nuevo» derecho civil (en sentido amplio)
Observatorio DOXA - Derechos implícitos – R. Guastini
tenga como efecto el nacimiento de una nueva obligación civil correspondiente. Lo que
es discutible desde el punto de vista de una filosofía política liberal. Probablemente
ningún liberal desaprobaría el enriquecimiento del patrimonio de derechos de los
ciudadanos, pero no es en absoluto obvio que se haya de aprobar también el incremento
de sus obligaciones, o sea, la restricción de su libertad.
El cuarto aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos, fatalmente,
tienden a entrar en conflicto con los derechos expresamente adscritos. Y es enteramente
posible que, en el balance necesario para resolver el conflicto, un derecho implícito
prevalezca sobre un derecho explícito. Pero no es en absoluto pacífico que un derecho
explícito –por ejemplo, un derecho escrito «en blanco y negro» en una carta
constitucional– deba ceder frente a un derecho implícito de fuente jurisprudencial.