COMPETENCIA JURISDICCINAL. SIGNIFICADO E

La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma
COMPETENCIA JURISDICCINAL. SIGNIFICADO E INCIDENCIA EN EL
PROCESO ROMANO
Los conflictos de competencia han existido siempre y se repiten en nuestros
díasg, aunque las creaciones jurídicas actuales se apoyen en construcciones teóricas
y terminológicas inexistentes en la época romana. Será en siglos cercanos cuando
se abstraerá la intención y significado que los juristas romanos daban a términos
como iurisdictiolo o competentia. Cualquier investigación que verse sobre
"problemas jurisdiccionales", "órganos jurisdiccionales" o "problemas de
competencia" requiere, con carácter previo, un análisis de la terminología utilizada
y su acotamiento. A este respecto son muchos los autores que han estudiado el
significado de la palabra iurisdictioll. LAURIAl2 define la iuris dictio como
"pronunciamiento de los verba legítima do, dico, addico"l3. En contra de esta tesis
se han pronunciado G. PUGLIESEl4 y LUZZATT015. Para PUGLIESE la
jurisdicción no sería otra cosa que "la fijación del derecho por el magistrado".
Parecida definición aporta GIOFFREDIl6 al hablar de "declaración solemne con
9 Prueba de lo expuesto, en la actualidad, es la existencia en todas las legislaciones nacionales
modernas de leyes creadas expresamente para su resolución. En España permanece vigente la Ley de
18 de Mayo de 1987 de Conflictos jurisdiccionales.
10 Vid. KASER, M., Das romische Zivilprozessrecht. München, 1996, pp.183 y SS. sobre
iurisdictio. Sobre competencia, Die Züstandigkeit, vid. p.245 y SS. op. cit.; DÍAZ BAUTISTA, A.
Manual de Derecho Romano, Murcia, 1996, pp. 162 y ss.
1ITORRENT, A. La "iurisdictio" de los magistrados municipales, Universidad de Salamanca
1970, pp. 81 y SS. Son muchas las obras que contienen un estudio sobre el concepto de iurisdictio,
pudiendo encontrar en la obra de Fernandez Buján, A. Jurisdicción voluntaria en Derecho romano,
Madrid, 1986, p. 31 y SS,un profundo análisis con abundante aportación bibliográfica.
12 LAURIA: Iurisdictio, en Studi in memori de P: Bonfante, 11, Milán ,1930, p. 529.
13 VARRON., De lingua latina 6,30.
14 PUGLIESE.G., Il processo civile Romano, II. Il processo formulare. Milán, 1963, p. 150.
15 LUZZATTO. G.I., Procedura Civile Romana. 11, 1948, p.185.
16 GIOFFREDI., Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955, p. 173.
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efecto vinculante", o DE MARTIN017, al definir la iurisdictio como "declaración
de la norma aplicable". Así se van sucediendo toda una serie de definiciones de lo
que sería la iurisdictio en Roma, del mismo modo que se sucede la opinión de los
autores que se oponen a las mismas sin llegar a un punto de la polémica que
satisfaga a la mayoría. Una definición muy aproximada a nuestra concepción actual
sobre el término iurisdictio la aporta LUZZATTOl*definiéndola como "el conjunto
de facultades atribuidas a los magistrados a los que se confía en Roma la
Administración de la Justicia Civil (y a partir del siglo 11 d. C., y con ciertos límites,
también la criminal)". En nuestra opinión esta definición tiene una pequeña
"omisión" y muchas virtudes. La omisión consiste en la ausencia en la misma de
toda referencia expresa a la actividad de los jueces, pues es claro que en la época
del procedimiento extra ordinem, cuando magistrado y juez eran una misma
persona, al igual que en la actualidad, la actividad de los jueces se podría calificar
como jurisdiccional, mientras que, siguiendo la definición de LUZZATTO, de
forma literal, tal actividad jurisdiccional solo estaría reservada a los magistrados del
procedimiento formulario, o los reyes, en la fase in iure, una vez realizada la
división del proceso en dos fases. La iurisdictio o "jurisdicción", en su concepción
actual hace referencia a todas las facultades relativas a la Administración de Justicia
realizadas por jueces y tribunalesl9. Por ello, la definición de LUZZATTO es válida,
pues, la citada "omisión" es irrelevante si la ponemos en relación con las
posibilidades que ofrece de cara al estudio de las atribuciones de los magistrados y
límites de las mismas (especialmente cuando las figuras de juez y magistrado se
unificaron, desapareciendo tal distinción). Ya hemos hecho referencia a que la
definición tenía muchas virtudes y es que, a partir de la misma, podemos construir
el concepto de jurisdicción "rellenando" o "enumerando" el conjunto de facultades
17 DE MARTINO., Giurisdizione nel diritto romano, Padova 1937, pp. 149 y ss. Esta definición
es matizada por este mismo autor al señalar en la misma obra, p. 174, que en numerosos textos clásicos
la expresión iurisdictio equivale a potere giudiziario, sfera di potere, competenza e simili, in altri essa
si referisce alla funzione del magistrato nel processo di cognizione uficiale ... Es decir, para De
Martino el término iurisdictio englobaría todas las facultades del poder judicial, incluyendo la
competencia, tanto en el período formulario como en el de la extraordinaria cognitio.
18 LUZZATTO., Vid. Giurisdizione, en Enciclopedia del Diritto, p.1.
19 En esta línea comprensiva en el concepto de juridicción, tanto de la actividad d&irrollada en
la fase in iure como en la fase apud iudicem, vid. KASER, M . Das romische Zivilprozessrecht, op. cit.
pp. 183 y 184 En el mismo sentido DE MARTINO, para el período de la extraordinaria cognitio, vid.
Giurisdizione, op. cit. pp. 174 y 175. En el derecho penal español vigente, y para los delitos comunes,
se observa que hay dos fases en el procedimiento establecido en la vigente Ley de Enjuiciamiento
Criminal, al estilo civil clásico romano; frente a ello, en materia jurisdiccional civil se sigue el sistema
cognitorio, aunando las dos fases in iure y apud iudicem ante un único magistrado, por lo que el
término "jurisdicción" reúne actualmente tanto la iurisdictio como la iudicatio.
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atribuidas a los magistrados20. Completando el término jurisdicción hay que definir
el término competencia, siendo ajustada al pensamiento clásico, la definición dada
por PUGLIESE21, quien la entiende como la "porción de iurisdictio conferida según
determinados criterios, a cada magistrado. Por esto, la determinación de la
competencia constituye un límite a la propia jurisdicción". En conclusión, y sin
perder de vista nuestra obligación de no extrapolar definiciones y significados
actuales a términos nacidos en Roma en contexto diferente, podemos afirmar que la
actividad consistente en realizar todos los actos procedimentales para que se
resolviese un litigio mediante una sentencia se ha denominado "actividad
jurisdiccional". Igualmente, se puede concluir que, al aumentar el número de
personas que solicitaban la intervención de los órganos jurisdiccionales22 y
ampliarse los territorios a los que prestar este servicio, se hizo necesario aumentar
el número de magistrados y jueces, surgiendo, como consecuencia del reparto de
jurisdicción, problemas y discrepancias en cuanto al alcance de su aplicación.
El término competentia, de donde derivaría la palabra competencia, no aparece
en latín, pero sí el verbo competere y el adjetivo competens, formado con su
participio presente. Sin embargo resulta sorprendente que su utilización sea muy
escasa en el lenguaje jurídico: tan sólo se hallan en tres fragmentos de Marcelo (uno
transcrito por Ulpiano), otros tres de Cervidio Escévola y en dos de Ulpiano. En
cuanto a la cancillería imperial tan sólo se encuentra el término en una constitución
de Zenón. Un par de referencias en las Instituciones justinianeas y en el
Authenticum completan este paupérrimo panorama terminológico. Además, en
buena parte de los pocos textos en que se hallan estos vocablos, figuran revestidos
con un sentido genérico y no técnico, significando "adecuado" o
20 Sobre competencias concretas de magistrados y jueces vid. Ulp. 1 reg. D.2.1.1: lus dicenti
oficium latissimum est: narn et bonorum possessionem dare potest et In possesionem mittere, pupillis
non habentibus tutores constituere, iudices litigantibus dare. Respecto a competencias de los jueces
Paul. 3 ed. D.2.2.2: Hoc edicto dolus debet ius dicenti puniri: narn si adsessores imprudentia in aliter
dictum sit quam oportuit, non debet hoc magistratui oficere, per ipsi adsessori. Respecto a la de los
magistrados es preciso acudir a su lex creadora, como es el caso de las leyes Liciniae Sextiae para el
pretor urbano.
21 PUGLIESE. G,. 11 processo civile Romano, 11.11 processo formulare. Milán, 1963, p.140.
22 Suet. Aug., 1.29,l hace refrencia expresa al creciente número de ciudadanos y juicios a
celebrar, debiendo construir un nuevo foro. Publica opera plurima extruxit..Fori extruendi causa fuit
hominum et iudiciorum multitudo, quae videbatur non sufficientibus duobus etiam tertio indigere.
Con relación al aumento de los pleitos y la exasperante lentitud de los mismos vid. Suet. Vesp.7.9,10.
Litium series ibique maiorem in modum excreverant, manentibus antiquis intercapedine iuris
dictionis, .. En el mismo sentido Tac. Ann. 6.11,2.
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"correspÓndiente".23 Por fin, hay que notar que en los poquísimos fragmentos que
emplean estos términos en su sentido técnico, de atribución a un órgano
jurisdiccional o judicial determinado el conocimiento de una controversia24, la
23 Así Marcell. 15 dig. D.36,1,46(44),1... competentibus actionibus (acciones adecuadas SC.
Trebelliano). Marcell. 18 dig. D.42,8,12 ...competentes adversus eum actiones... (en el mismo
sentido). Ulp. 30 ed. D. 16,3,1,18 (en el mismo sentido citando expresamente a Marcelo). C.7.37.2
(Zenón sin fecha) sobre la prescripción cuatrienal ... si quas sibi competere actiones existimant,... es
decir si consideran que les "competen" o les corresponden estas acciones. En la versión del
Authenticum de Nov. lust. 112.2 pr.. se habla de un (fideiussor)garante procesal periculo competentis
ofSicii en el sentido genérico de riesgo "relativo" a su cometido. Scaev. 4 resp. D. 31.89.4 ..in
personam competentem en el sentido de persona a la que "corresponde" una acción. Inst. 2.23.7
respecto a los SSCC Trebeliano y Pegasiano habla de actionibus competentibus, es decir, de acciones
que "corresponden" tanto al heredero como al fideicomisario.
24 Scaev. 28 dig. D. 45,1,122,5 Se refiere a la competencia por razón de la materia. El heredero
de una pupila demandó apud 'iudicem tutelae' a la heredera del tutor negándose a respetar un pacto
acordado con ella, y habiendo sido desestimada su pretensión apeló ad 'competentem iudicem',
Mommsen restituye en sendas notas 'iudicem tutelae' por apud praetorem tutelarem y 'competentem
iudicem' por ad praefectum urbi, órganos competentes para conocer en instancia y en apelación de la
actio tutelae.
Ulp. 6fideicornm. D. 2.1.19 pr. También utiliza el adjetivo competens para referirse a un conflicto
de competencia jurisdiccional por razón de la persona. Una joven aceptó el litigio apud competentem
iudicem, después contrajo matrimonio con un varón sujeto a otra jurisdicción, el jurista concluye que
se puede ejecutar la sentencia porque ésta se dictó antes del matrimonio, pero también sería posible si
el matrimonio se hubiese producido después de empezado el procedimiento (post susceptam
cognitionem) y antes de la sentencia. Aparte de la crítica de Gradenwitz que reputa justinianea la
referencia al competens iudex, lo cierto es que este fragmento suscita varias cuestiones que no es ahora
el momento de abordar en profundidad. No se dice cual era la materia sobre la que versaba el litigio,
pero al estar el fragmento extraído del tratado ulpianeo sobre los fideicomisos, cabe pensar que la
expresión apud competentem iudicem esté sustituyendo en el texto compilado a la de apud praetorem
fideicommissarium, con lo que el conflicto podría haber estado referido a la ejecutabilidad de una
sentencia dictada en el ejercicio de una jurisdicción competente ratione materiae. Por otra parte si se
recuerda el esquema del procedimiento formulario resulta patente que en el segundo supuesto
contemplado (matrimonio celebrado pendiente el proceso) sólo resultaría vinculada la joven litigante
cuando se hubiese celebrado con ella la litis contestatio antes de casarse. Sin embargo, el texto habla
simplemente de que esto sucediera post susceptam cognitionem lo que lleva a pensar inmediatamente
en el procedimiento de la cognitio extra ordinem en que la fijación del proceso se refiere al momento
de la demanda y de su contestación.
Scaev. 20 dig. D. 46.7.20 se refiere a la apelación contra una sentencia ...cum apud competentem
appellationi iudicem res ageretm.. Hay que notar que cuando se habla de apelación evidentemente nos
encontramos en el terreno de la cognitio extra ordinem y no en el del proceso formulario.
Ulp. 9 ed. D. 3.3.35.2 también utiliza el adjetivo competens en el sentido de competencia
jurisdiccional cuando señala que el procurator debe defender al ausente para todas las actuaciones
procesales, no solamente para pedir acción in competenti tribunali et eadem provincia porque, añade,
es duro obligar al procurador a desplazarse de una provincia a otra para defender al litigante.
Inst. 3.10.3 permite a los acreedores embargar bienes del adrogante per competentes nostros
magistratus por las deudas del adrogado.
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crítica textual ha reputado alteradas las frases que los contienen. Es evidente que, si
bien los juristas romanos conocieron y analizaron los problemas de competencia
jurisdiccional, siguieron en este punto su tradición casuística y no se preocuparon
de construir una categoría abstracta que comprendiera todos los supuestos. Al no
existir el concepto abstracto tampoco acuñaron el término jurídico adecuado.25
No es terminología de la Roma clásica el hablar de una jurisdicción civil,
diferenciada de otros tipos de jurisdicción, como pueden ser la penal, fiscal,
militar26 o religiosa27, puésto que "civil" para los romanos era todo lo relativo a los
cives,es decir, a los ciudadanos y en este sentido toda iurisdictio era civil.
En Roma se partía de la existencia de unas relaciones entre sujetos de derecho y
que, desde el momento en que éstas se contemplaban por el derecho, se convertían
en jurídicas. Así, y siguiendo a MOMMSEN28, la comunidad, en Roma, crea dos
tipos de normas jurídicas; las primeras serían las que se dan los sujetos del derecho
a sí mismos para regular las relaciones entre ellos y, las segundas, las creadas por la
comunidad para regular las relaciones con el Estado, los dioses y otros estados o sus
sujetos. Al primer grupo de normas jurídicas se le ha llamado Derecho privado y al
25 Para más profundización acerca del término competencia y las interpolaciones existentes vid.
PUGLIESE., G. 11 processo civile Romano, 11. op. cit. pp.140 y SS.
26 Vid. C.1.29.1 (Grac. Val. Theod. 386-87) sobre distinción entre jurisdicción civil y militar: Viri .
illustres comites et magistri peditum et equitum in provinciales nullam penitus habeant potestatem,
nec amplissima praefectura in militares viros. C.1.29.2 (Hon. Theod. 414) ... sciat igitur illustris
magnificentia tua sub te, sive civiliter sive criminaliter appetantul; eos litigare debere. En identico
sentido y con referencia a materia criminal C.3.15.1 (Sev. Ant, 196) y C.3.8.3 (Val. Gal. 262).
27 Una jusrisdicción especial, vinculada a la religión y separada del ámbito seglar no se desarrolla
en el mundo romano hasta el Dominado, cuando el cristianismo se convierte en "religión oficial".
Sobre jurisdicción eclesiástica es muy explícita, como resumen de la postura de los emperadores frente
a la naciente iglesia católica, la Novela 73 cuyo título es de por sí expresivo:Ut clerici apud episcopos
respondeant (trad. de Scholl y Kroll) titulada en el Authenticum: Ut clerici apud proprios episcopos
primum conveniantul; et post hoc apud civiles iudices. Sobre episcopalis audientia vid. VISMARA,
Episcopalis audientia. L'attivitb giurisdizionale del Vescovo per la risoluzione delle controversie
private tra laici nel diritto romano e nella storia del diritto italiano fino al secolo nono, Milán 1937;
BIONDI, 11 diritto romano cristiano, 1, Milán, 1952, pp. 445 y SS. CUENA, F., La episcopalis
audientia. La justicia episcopal en las cusas civiles entre laicos, Valladolid 1985. Distinta de ella es
la actuación de los obispos en cuestiones seglares, vid. DIAZ BAUTISTA, L'intervention des éveques
dans la justice seculi2re d'aprks les Novelles de Justinien, en Eglises et pouvoir politique. Actes des
journées internationales dJHistoiredu Droit dlAngers, 1985.
28 MOMMSEN, TH., El Derecho Penal Romano. T.I., p.1, traduc. de DUQUESNE, J., París,
1907.
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segundo Derecho público29. Ambos tipos de normas guardan la misma coherencia
interna y tienen un elemento común, como es que, cualquier contravención de estas
normas establecidas por la comunidad para ordenar su convivencia será castigada
por los órganos jurisdiccionales competentes. A este respecto recuerda
MOMMSEN30 el derecho y el deber de intervenir contra el ciudadano que violaba
las instituciones de la Ciudad, en virtud de la facultad de coerción de que estaban
investidos los magistrados para hacerse obedecer, incluso por los magistrados de
inferior rangosl.
Dejando al margen las cuestiones de Derecho público y centrándonos en el
Derecho privado, hay que recordar que inevitablemente surgen discrepancias entre
los sujetos de las relaciones jurídicas. En estos casos, y superada muy pronto la
época en que se acudía a instancias sobrenaturales, los cives romanos delegaron la
resolución del conflicto en una persona ajena al mismo, investida por la comunidad
con el poder de decisión, e incluso, del poder de ejecutar la decisión tomada. Desde
el momento en que se acude al rey, a magistrados o a jueces que resuelvan un litigio
surgido entre los cives, entramos en relación con el campo del Derecho público, -al
fin y al cabo rey, magistrados y jueces son representantes de la res publica 32 - y,
dentro de aquél, en el terreno de la jurisdicción. Esta jurisdicción, por cuanto nace
para decidir y resolver los litigios que se producen entre particulares sujetos de
derecho, entre personas, físicas o jurídicas, en un plano de igualdad, es lo que en
nuestra terminología actual denominamos jurisdicción civil: una actividad de los
órganos públicos y, por tanto, jurídico-pública en sí misma, pero encaminada a
sustanciar litigios que por su materia son de Derecho privado. Ya hemos advertido
que, en rigor, dicha expresión no resulta exacta para el Derecho romano en donde
toda jurisdicción era civil. Sin embargo, y como licencia terminológica para facilitar
la comprensión conceptual, es admisible utilizar la expresión "jurisdicción civil"
con el sentido que le damos hoy en el lenguaje forense, como actividad
jurisdiccional en materia de Derecho privado. Así pues, en adelante hablaremos de
jurisdicción, de litigios o de procedimientos "civiles" para referirnos a los que se
29 No es ahora el momento de entrar en el análisis de la distinción ius publicum-ius privatum que
tan abundantes, y con frecuencia artificiosas, construcciones doctrinales ha suscitado a partir del
conocidísmo texto de Ulp. 1 inst. D. 1.1.2=Inst. 1,1,4: Huius studiis duae sunt positiones ..., ni en la
cuestión del posible significado de la expresión ius publicum aparecida en algunos textos como
Derecho imperativo, necesario o cogente.
30 MOMMSEN, TH., El Derecho Penal Romano, op. cit. T.I. p. 135.
3 1 Incluso acudiendo a la jurisdicción penal para defender su propia jurisdicción. Vid. Ulp. 1 ed.
D.2.3.1 pl: Omnibus magistratibus, non tamen duumviris, secundum ius potestatis suae concessum est
iurisdictionem suam defendere poenali iudicio. Es de notar la exclusión de los duunviros.
32 Ulp. 1 inst. D.1.1.2 ...p ublicum ius...in magistratibus consistit. Esta referencia ulpianea a los
magistrados, junto a las cosas sagradas y a los sacerdotes, no aparece en la transcripción de las Inst.
justinianeas 1.1.4
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma
desarrollaban sobre controversias de Derecho privado, incluyendo los llamados
delitos privados.
Como ya hemos expuesto, a pesar de que la actividad jurisdiccional es siempre,
en sí misma, de carácter público, aunque resuelva conflictos de Derecho privado
entre particulares, existió en Roma una jurisdicción que se podía considerar
exclusivamente privada. Nos referimos a aquella que ejercía el pater familias en su
entorno familiar y patrimonial. Esta jurisdicción, también denominada doméstica,
es la única en la que no intervenía el estado, más que en supuestos excepcionales,
para proteger la salud o vida de las personas in potestate, in manu y de los
esclavos33.
3.- LA CONCURRENCIA DE CUESTIONES SOMETIDAS A
JURISDICCIONES
DIVERSAS
3.1.- La prejudicialidad penal en la resolución de los procedimientos civiles.
La concepción tradicional del Derecho en Roma contemplaba los
procedimientos judiciales como compartimentos estancos independientes, del
mismo modo que trazaba límites entre iudicia publica y iudicia privata34. De
acuerdo con este punto de partida, los procedimientos de tipo civil eran tramitados
ante magistrados civiles y resueltos por jueces privados, mientras que, en los pleitos
en los que se ejercitaban acciones penales públicas, intervenían magistrados y
jueces distintos. Pero en ocasiones las sentencias penales incidían en la resolución
de pleitos civiles35. Se producía así una intromisión de la jurisdicción criminal en la
civil, haciendo ineficaces las sentencias dictadas en estos procesos (revocándose y
procediendo a declarar una restitutio in integrum) o bien, paralizando los
procedimientos de tipo civil hasta que se resolviesen los temas penales relacionados
con la cuestión debatida36.
33 Sobre el tema del maltrato a los esclavos vid. Gai. 1,53; Gai. 1 inst. D. 1,6,1,2; Ulp. 8 de off.
proc. D. 1,6,2; Inst. Just. 1,8,2. Respecto a los hijos inpotestate vid. Pap. 11 quaest. D. 37,12,5; Marc.
14 inst. D. 48,9,5; CTh. 9,15,1=CJ.9,17,1 (Const. 318-319); CJ. 4,43,2 (Const. 329).
34 Dionisio de Halicarnaso. Ant. Rom. 4.25,l-2.
35 Aunque es más extraño, también podía suceder a la inversa, es decir, que en un pleito en el que
se plantease una cuestión penal como principal, se añadiese una cuestión civil que determinase aquel
pleito. Vid. C.3.8.3 (Valer. Gal. 262).
36 La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, en su art. 362 prescribía la suspensión del
pleito civil cuando su sentencia se vería prejuzgada por la sentenciade un proceso penal. La vigente
Ley procesal española de 2000 se refiere de forma expresa a la prejudicialidad penal en el art. 40 y SS.
En ellos tiende a evitar la suspensión del proceso civil, siguiéndolo hasta estar sólo pendiente de
sentencia, momento en el que el tribunal decidirá la suspensión, si se dan las condiciones allí
recogidas.
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A esta incidencia de un proceso sobre otro, atribuidos ambos a órganos distintos,
y muy especialmente al supuesto de la concurrencia en un mismo procedimiento de
la jurisdicción penal y de la civil, es a lo que se llamó desde la antigua Roma
prejudicialidad penal o praeiudicia37. Pero esta interesante problemática presenta
un contenido distinto según el período de la Historia de Roma que contemplemos y
el sistema procesal aplicable en ese momento histórico. Desde el principio de los
tiempos se han entrecruzado cuestiones civiles y penales en el planteamiento y
resolución de un mismo litigio38 y, por tanto, desde que el Derecho Romano fue tal,
los magistrados y jueces debieron resolver los litigios dando preferencia a las
cuestiones civiles, a las penales, o resolver ambas en su conjunto.
En la época monárquica era el rey quien tenía la facultad de dirimir todos los
conflictos entre particulares39, pero pronto se distinguió entre juicios públicos y
juicios privados. Entonces se produjo el problema del praeiudicium. ¿Qué cuestión
se resolvería antes o con preferencia respecto a la otra en un mismo litigio, la
cuestión civil o la cuestión penal?. Cuando los litigantes tenían un problema en el
que se mezclaban cuestiones de distinta naturaleza y que habían de resolverse ante
jueces distintos, como sucedía en el sistema procesal per formulas, y en el que la
sentencia dictada por un juez podía prejuzgar la sentencia a dictar por otro Juez, se
recurría a reglas que evitasen disfuncionalidades en la aplicación del derecho. Pero
las soluciones recogidas en diversos textos, sobre todo de la epoca imperial, denotan
una ausencia de reglas fijas o normas claras que resolviesen el problema. Incluso en
la época de aplicación de la extraordinaria cognitio tampoco se resolvió del todo el
problema de la prejudicialidad penal en temas civiles, como muestran las soluciones
recogidas en el Código Justinianeo.
Como señala Raggi40 no se crearon por los juristas romanos normas de
prejudicialidad entre acciones de tipo criminal y acciones de tipo civil41, siendo un
criterio existente al que se podía recurrir para aclarar esta problemática, la
37 Vid. HACKL, K., Praeiudicium im klassischen romischen Recht. Salzburgo. 1975.
38 C.6.34.1.(Alex. 229): Civili disceptiltioni crimen adiungitur; si testator non sua sponte
testamentum fecit, sed compulsus ab eo qui heres est institus, ve1 quoslibet alios quos noluerit
scripserit. Aquí expresamente se dice que se añadirá acción penal a la controversia civil, si el testador
no testó con libertad sino coaccionado.
39 Vid G1RARD.P.E Histoire de l'organisation judiciaire des romains. op. cit. p.10.
40 RAGGI L. en Studi Sulle impugnazioni civili nel processo romano. Milano. 1961, pp. 175 y
SS.
41 En contra C.3.8.4 (Const. 336), en donde se dice expresamente que la cuestion penal se juzgará
con preferencia respecto a la civil, pues, la mayor es preferida a la menor. Quoniam civili quaestione
intermissa saepe fit, ut prius de crimine iudicetur;quod ut pote maius merito minori praefertur: ex quo
criminalis quaestio quocumque modo cessaverit, oportet civilem causam velut ex integro in iudicium
deductam distingui, utfinis criminalis negotiis ex eo die, quo inter partes fuerit lata sententia, initium
civili tribuat quaestioni.
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma
distinción entre iudicia publica y iudicia privata. De este modo y en atención a que
el bien protegido más importante era el público, las resoluciones penales tendrían
preferencia respecto a las civiles. La preferencia absoluta del juicio penal sobre el
civil parece que fue el criterio general y "lógico", siendo el que se sigue observando
en el Derecho actual. Sin embargo en los textos jurídicos romanos las soluciones
son variadas y, en algún caso, abiertamente contradictorias, mereciendo por ello un
análisis más detallado.
En primer lugar hemos de considerar lo que acabamos de caracterizar como
principio general y "lógico": la preferencia de la cuestión criminal sobre la jurídicoprivada. Hay, efectivamente, textos en el Digesto en los que se concede preferencia
a las cuestiones penales frente a las civiles, quedando paralizadas éstas hasta la
resolución de aquellas. Así se recoge en C.3.8.4 (Const.336) al entender que existe
jerarquía entre ellas, o en el rescripto de Adriano recogido en Ulp. 40 ed. D. 5.3.5.1.
en donde se exige fianza a quien paraliza un proceso hereditario alegando la
existencia de falsedad en el testamento, porque, como dice expresamente el
rescripto "... se suspende el juicio de petición de herencia, mientras se sustancie la
causa de falsedad"
Divus Hadrianus Trebio Sergiano rescripsit, ut Aelius Asiaticus daret satis
de hereditate quae ab eo petitul; et sic falsum dicat: hoc ideo, quia
sustinetur hereditatis petitionis iudicium, donec falsi causa agatul:
Pero este criterio no era absoluto; así, en Paul. 37 ed. D.48.1.4 se hace
referencia a que al juicio público se hace prejudicialidad con cuestiones privadas
como la acción de la Ley Aquilia, la de hurto, la de robo con violencia, y los
interdictos unde vi y de tabulis exhibendis "por tratarse de bienes de familia", es
decir de bienes del patrimonio familiar.
Interdum evenit, ut praeiudicium iudicio publico fiat, sicut in actioni legis
Aquiliae et furti et vi bonorum raptorum et interdicto unde vi et de tabulis
testamenti exhibendis: nam in his de re familiari agitul:
El sentido de la última frase, algo enigmática por lo demás, pudiera referirse a
que estas cuestiones afectan gravemente al patrimonio de la familia romana y por
consiguiente a la paz social y, si bien son aspectos jurídico privados, tienen
contenido penal y pueden afectar a otras situaciones, teniendo, de algún modo tal
trascendencia pública, que habrían de resolverse antes que el mismo juicio público.
Quizás sea este el mismo argumento que existe para establecer la prejudicialidad en
del tema de la violencia en las reclamaciones sobre posesión y dominio que
aparecen en sendos rescriptos de Adriano y de Antonino Pío, recogidos en dos
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fragmentos casi idénticos de Calístrato 42 y de Marciano 43 en los que se contesta
por el emperador que si se litigare sobre actos de fuerza y sobre la posesión,
primeramente se ha de conocer sobre los actos de fuerza y, posteriormente, sobre la
posesión.
Una constitución relevante que viene a matizar la preferencia del juicio público
frente al privado es el importante rescripto contenido en C.9.22.2 (Alex. 223) en
donde se hace referencia al supuesto, sin duda bastante frecuente en la práctica, de
intentar paralizar la ejecución de una sentencia de tipo civil, alegando el condenado
la existencia de falsedad.
Satis aperte divorum parentum meorum rescriptis declaratum est, cum
morandae solutionis gratia a debitore falsi crimen obicitul; nihilo minus
salva exsecutione criminis debitorem ad solutionem compelli oportere.
En este supuesto se podría haber establecido por el emperador la paralización de
la actio iudicati hasta la resolución de la acción de falsedad, pero, lejos de ello, la
actio iudicati no se ve paralizada por la acción penal, aunque el emperador deja
abierta la posibilidad de ejercitar esta acción por el demandado, al margen, y no en
este mismo procedimiento civi144, no teniendo, por tanto, preferencia el iudicium
publicum frente al iudicium privatum.
Parece deducirse de esta constitución que, frente al criterio general establecido
en el rescripto adrianeo recogido en D. 5.3.5.1, en donde se decretaba la suspensión
del juicio hasta tanto no se resolviese sobre la falsedad, en la práctica, y para evitar
dilaciones, se seguía un criterio de prejudicialidad meramente cronólogica, como
señala algún auto+, es decir, que existiría un mero orden temporal de los juicios
que habría que respetar, sin que la acción criminal interpuesta paralizase o
suspendiense el procedimiento en curso instado con anterioridad.
42 D. 5.1.37: Si de vi et posessione quaeratur,prius cognoscendum de vi quam de proprietate rei
divus Hadrianus..Graece rescripsit.
43 En D. 48.6.5.1.: se prescribe por el emperador que si se cuestionase sobre la violencia y la
posesión o el dominio, se ha de conocer antes de la violencia que de la propiedad de la cosa o el
derecho de dominio o la posesión. .. Si de vi etpossessione ve1 dominio quaeratul; ante cognoscendum
de vi quam de proprietate rei,.. decrevit, ut prius de vi quaeratur quam de iure dominii sive
possesionis.
44 Para evitar esta práctica dilatoria de los procedimientos civiles ejercitando acciones penales
meramente dilatorias se exigió la prestación de caución previa. Ulp. 7 de 08proc. D. 48.2.7 pr. Si qui
crimen obiciatul; praecedere debet ...o Edicto de Valerius Eudanmen. (P.OXY.11 237, Col VIII, 11 719)
45 RAGGI, L., op. cit. p.183 y SS.Matizando el criterio cronológico vid. C. 9.31.1 (Val. Valen.).
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma
Esta praxis o costumbre quizás sea el criterio que se comenzó a aplicar en la
época republicana y que se transmitió, con matices, a épocas posteriores. Dicha
práctica para la resolución de las cuestiones de prejudicialidad tendría su base en la
independencia del sistema procedimental romano y la valoración que de las pruebas
hacía el Juez. Como es sabido, y esta regla es extensible a todos los sistemas
procedimentales romanos, aquel litigante que quería alegar la falsedad de un
elemento de prueba o la existencia de un delito, cuya existencia determinaría la
sentencia, habría de alegarlo en la fase de prueba ante el Juez y, éste, debía valorar
dicha prueba, en conjunto, unida a las restantes pruebas presentadas por las partes.
Si la sentencia criminal que declaraba la existencia del delito se aportaba, se
valoraría como un medio de prueba más y, si dicha sentencia aún no se había
emitido, el juez no podría tener como existente el delito y sólo podría el juez,
valiéndose de las restantes pruebas apreciar la existencia de dolo; pero si de ellas
tampoco se evidenciaba su existencia, debía dictar sentencia sin tener en cuenta la
falsedad documental alegada. Sin embargo, cuando la sentencia criminal declarase
la falsedad de los documentos que habían servido como prueba para dictar una
sentencia civil, entonces sería el momento de suspender la ejecución, si todavía
estaba en curso y, en todo caso, de proceder a la repetición de lo pagado", como se
señala en C.7.58.4 (Gord. sin fecha)
Zudicati exsecutio solet suspendi et soluti dari repetitio, si falsis
instrumentis circumventam esse religionem iudicantis crimine postea falsi
illato manifestis probationibus fuerit ostensum.
Hay, por tanto, efectivamente, una preferencia de la sentencia criminal frente a
la civil, pero que sólo opera a posteriori, es decir, haciendo rectificar las
consecuencias de la sentencia civil dictada engañando al juzgador con falsos
documentos, no suspendiendo el juicio civil hasta que se dicte la sentencia criminal.
Pero tampoco este criterio fue absoluto, ni el Código Justinianeo aclara, cuál
pudo ser la solución en las épocas en que no existía la unidad jurisdiccional del
procedimiento cognitorio. En C.3.8.3 se recoge una constitución dada por los
emperadores Valeriano y Galieno, del año 262, en donde se dice expresamente que
cuando en un litigio civil promovido como principal surge como incidental una
cuestión criminal o, cuando iniciada primeramente la criminal, se añade una causa
civil, el juez puede decidir ambas cuestiones al mismo tiempo por su sentencia:
Cum civili disceptationi principaliter motae quaestio criminis inciderit ve1
46 En iguales términos sobre declaración testifical falsa C.7.58.3 (Alex. sin fecha). Falsam quidem
testationem, qua diversa pars in iudicio adversus te usa est, ut proponis ...
Juan Ramón Robles Reyes
crimini prius instituto civilis causa adiungitul; potest iudex eodem tempore
utramque quaestionem sua sententia dirimere.
Parece, por tanto, que el mismo juez podía resolver cuantas cuestiones civiles o
penales se planteasen en el litigio, siendo numerosos los textos que apoyan esta
idea47 que, para algún autor48 se asentaría, más que en unas reglas jurídicas fijas, en
una praxis o costumbre (mos) que aparece citada en C.Th.9.19.2 (Const. 326) 49
Sin embargo este criterio, que hoy llamaríamos de economía procesal, según el
cual, podría el juez resolver conjuntamente, en la misma sentencia, las cuestiones
civiles o criminales que surgieran como incidentales a la cuestión deducida como
principal, aparece claramente impedido por la afirmación tajante contenida en
C.7.48.1 (Alex. 223) que establece que el juez sólo podía dictar sentencia válida
para el tema que fue nombrado, y no para otros distintos del asunto principal, como
podrían ser temas penales concomitantes.
Iudex ad certam rem datus, si de aliis pronumtiavit, quam quod ad eam rem
pertinet, nihil egit. 50
47 En C.3.8.1 (Sev. Ant. 203) se dice que el juez debe resolver de cuantas cuestiones incidentales
vengan al juicio sobre herencia, porque, al fin y al cabo, sobre la misma herencia falla. Pertinet enim
ad officium iudicis qui de hereditate cognoscit universam incidentem quaestionem quae in iudicium
devocatur examinare, quoniam non de ea, sed de hereditate pronuntiat. En el mismo sentido Vid.
C.7.62.1 (Alex.209):Prius de possessione pronuntiare et ita crimen violentiae excutere praeses
provinciae debuit. quod cum non fecerit, iuste provocatum est. C.9.22.23 pr.(Valens Grac. Valent.
376): Damus licentiam litigantibus, si apud iudicem proferatur scriptura, de qua oritur aliqua
disputatio, utrum de falso criminaliter statuat, qui dubitet de instrumenti fide experiri an civiliter.
C.9.22.24 (Val. Theod. Arc. 389): Praebemus licentiam, ut civiliter sive criminalitel; ut actor elegerit,
super prolatis codicillis ve1 aliis instrumentis requiratur et incumbat probatio fidei instrumenti ei
primitul; qui scripturam obtulerit, deinde ei, qui scripta instantiafalsum argere paratus est.;
48 RAGGI, L.,. op cit. p. 191.
49 C.Th. 9.19.2 (Const. 326):Cum in praeterito is mos in iudiciis servaretul; ut prolatis
instrumentis, si ea falsa quis diceret, a sententia iudex civilis controversiae temperaret eoque
contingeret...
50 No resulta fácil conciliar lo establecido en esta constitución de Alejandro Severo con los
abundantes textos en que se permite al juez pronunciarse sobre cuestiones criminales incidentales, y
sobre todo, con la ya analizada de Valerio y Galieno recogida en C.3.8.3 que también aparece
redactada en términos generales. Hay que observar que la constitución de Valerio y Galieno se refiere
al supuesto de que la cuestión criminal haya sido promovida ( ...motae quaestio criminis ...), es decir
que no se trata tanto de una cuestión "ajena" al juicio sino suscitada en el curso del mismo. Por otra
parte es significativa la expresión de la constitución de Alejandro Severo iudex ad certam rem datus
que hace pensar inmediatamente en un iudex datus del proceso formulario que evidentemente sería
incompetente para conocer de cualquier otra cuestión juridíco privada no contenida en la litis
contestatio y muchísimo menos de una cuestión criminal. Resulta difícil pensar que una constitución
tan tardía como ésta se refiriese todavía al procedimiento formulario, pero no hay que descartar
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma
3.2.- La prejudicialidad civil en la resolución de los procedimientos civiles.
Pero no sólo se plantean estas cuestiones de prejudicialidad entre procesos de
tipo público, especialmente de materia criminal, con otros de carácter privado, sino
también entre litigios de tipo civil entre sí, al tener una conexión lógica, de manera
que la sentencia que se dicta en uno de estos procesos es presupuesto ineludible para
la resolución del otro. Así sucedía respecto a la reclamación de libertad concedida
por testamento, cuando había pendiente otro proceso sobre la validez del
testamento, especialmente cuando se discutía si éste era inoficioso. Es evidente que
no se puede decidir la libertad del esclavo manumitido en testamento mientras no
se haya sentado la validez del mismo. Lo expone Ulp. 40 ed. D.5.3.7 pr. donde
repite por dos veces que la libertad que se solicita a un juez no debe ser concedida
hasta que no termine el procedimiento iniciado en solicitud de declaración de
inoficioso testamento, del que la libertad trae causas'. La importancia del tema se
pone de relieve en el texto al aludir que, tanto el senado como el emperador Trajano
en un rescripto, se ocuparon de él.
Si quis libertatem ex testamento sibi competisse dicat, non debebit iudex de
libertate sententiam dicere, ne praeiudicium de testamento cognituro
faciat:et ita senatus censuit: sed et divus Traianus rescripsit differendum de
libertate iudicium, donec de inofficioso iudicium aut inducatur aut finem
accipiat.
Otro supuesto de prejudicialidad, ya antes apuntado, entre cuestiones, en
principio contenidas en la esfera jurídico privada, es el de la concurrencia entre los
actos de violencia que perturban la posesión pacífica y la discusión sobre si el
perturbado era realmente poseedor, o incluso propietario de la cosa. El tema nos
aparece reflejado en dos fragmentos casi idénticos y ambos pertenecientes a dos
totalmente que se estuviera hablando de este sistema procedimental que sería entonces un resíduo, ya
pasado de moda, pero quizás aún practicable excepcionalmente. Si fuera así y la constitución del año
262, treinta y un años posterior, viniera referida al juez funcionario imperial de la cognitio extra
ordinem, que sí podría tener atribuciones en materia criminal, la antinomia entre ambas constituciones
quedaría eliminada.
51 En Ulp. 40 ed. D. 5.3.7.1, se dice que la suspensión del testamento sólo se concederá si ya se
ha constestado la querella de inoficioso. Ita demum autem sustinentur liberalia iudicia, si iam de
inofficioso iudicium contestatus est...
Juan Ramón Robles Reyes
juristas docentes del tiempo de los Severos: Calístrato y Marciano. Nos dicen
ambos autores que cuando se litigue sobre la violencia cometida y sobre la
posesión, los actos de fuerza serán juzgados con preferencia respecto a la
reclamación de la "propiedad" 52.
Call. 5 cogn. D.5.1.37
Si de vi et possessione quaeratul; prius cognoscendum de vi quam de
proprietate rei divus Hadrianus. rescripsit.
Marc. 14 inst. D. 48.6.5.1
Si de vi et possessione ve1 dominio quaeratui; ante cognoscendum de vi
quam de proprietate rei divus Pius ... rescripsit: sed et decrevit, ut prius de
vi quaeratur quam de iure dominii sive possessionis.
El tema de la violencia que perturba la posesión pacífica hay que ponerlo en
relación con la protección interdictal, materia civil en la que el magistrado debía
valorar si existía fuerza53 para conceder o no la protección magistratual al
perturbado en la posesión de sus bienes o privado de ella. En estos fragmentos,
como vemos, se da un trato preferente a la cuestión de la violencia, que, si bien en
Derecho romano clásico quedaba relegada al terreno jurídico privado, no es menos
cierto que, ya entonces, aparecía revestida de una cierta trascendencia pública al
afectar a la paz social. La criminalización de estos actos debió comenzar
52 Lo sorprendente es que en el texto de Calístrato se comience diciendo que la reclamación se
refiriera a "la violencia y a la posesión", es decir que se situe en el puro terreno de la protección
interdictal, y se concluya afirmando que se decidirá antes sobre la violencia que "sobre la propiedad",
lo cual nos situa ya en el campo de la actio reivindicatoria. Ciertamente que la unificación
procedimental operada en la cognitio extra ordinem había transformado la protección interdictal, que
pasó de ser un remedio pretorio extrajudicial, a ser un verdadero juicio, pero, aún así, la
provisionalidad de la decisión interdictal y su limitación a la mera situación fáctica no permiten
confundirla con el pronunciamiento sobre la cuestión jurídica del dominio. Tampoco es fácilmente
pensable que un jurista clásico, como Calístrato, por muy tardío y helenizante que fuera, cayera en la
confusión, propia del peor vulgarismo postclásico, entre posesión y propiedad. La otra versión del
texto, la de Marciano, precisa mejor la cuestión al advertir que se trata de un litigio sobre la violencia
y también sobre la posesión o el dominio, añadiendo al final que la decisión también habrá de
pronunciarse antes sobre la violencia que sobre el dominio o la posesión.
53 Recuédese la importancia de la cláusula de posesión viciosa nec vi, nec clam, nec precario ab
altero para negar la protección al poseedor con vicio respecto al perturbador, pero también que la vis
ordinaria o armata es elemento sustancial para concederla en los interdictos recuperatorios unde vi y
unde vi armata.
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma
relativamente pronto y dió lugar a que en nuestros días tales conductas caigan
claramente dentro de la jurisdicción penal.
La Jurisdicción doméstica, entendida como la facultad de decir aquello que es lo
justo o injusto en el ámbito de la domus, correspondía de forma absoluta al pater
familias54 como una extensión o prolongación del derecho de propiedad sobre los
bienes que componían su patrimonio55. Los conflictos surgidos en este ámbito se
resolvían por aquél en lo que se ha llamado la "jurisdicción doméstica".56
La expresión "Jurisdicción doméstica" presenta un cierto contrasentido y, como
señala Mommsen, no se conserva ninguna cita de la misma en todo el Derecho
romano clásico57. En efecto, la iurisdictio era propia de los magistrados, y el atribuir
ésta a los pater familias suponía una asimilación de las facultades que tenían
aquellos para hacer respetar el orden social, con las facultades que tenía el pater
familias para mantener su orden familiar y patrimonial. La razón de ser de esta
"jurisdicción" radicaba en la existencia dentro del patrimonio del pater familias de
unas personas que realizaban actos que podían atentar contra el orden jurídico del
estado, contra los derechos privados de otras personas o contra el orden establecido
por el pater familias en su propia casa.58
En el ámbito de la domus, el pater familias resolvía todas las discrepancias o
litigios entre los componentes de la misma, e incluso los que pudieran plantearse
entre aquellos y éste59, sin atenerse a procedimiento alguno e imponer la pena que
54 Vid. Ulp. 1 inst. D. 1.6.4. En C. 12.3.5 (Just.) se refleja que aún persiste en esta época el poder
paterno, como lo atestigua el hecho de que se conceda, como gracia especial por el emperador, la
libertad respecto de la potestad paterna, para los que hubieren alcanzado la dignidad de varones
patricios.
55 Sobre el concepto jurisdicción doméstica, y su aplicación a libertos, vid. MOMMSEN, TH,
Derecho Público romano, cit. T.VIJ2, p.16. También se refiere este autor a la jurisdicción doméstica,
como la utilizada por el senado para resolver las discordias existentes entre villas federadas o los
sujetos de las mismas cuando estaban descontentos con sus autoridades locales. T.VII, p. 427.
56 Gai. 1 Inst. D. 1.6.1 De iure personarum alia divisio sequitul; quod quaedam personae sui iuris
sunt, quaedam alieno iuri subiectae sunt ....
57 MOMMSEN, TH., Derecho Penal Romano T.I. p. 2., trad. DUQUESNE, J. París, 1907.
58 En Suet. Cae. 49,3 relata como César impuso la pena a muerte a su liberto, por seducir a la
esposa de un caballero romano, habiendo sido intepretado por la doctrina como la extensión de la
jurisdicción familiar a la persona del liberto.
59 En Gai.1 ed. D.5.1.4 se establece una excepción a esta norma, pues se dice expresamente que
no cabe litigio con el que tenemos bajo nuestra potestad, salvo en lo relativo al peculio castrense.
Juan Ramón Robles Reyes
considerase oportuna, sin limitación de ningún tipo, aplicando incluso la muerte60.
Sólo en tiempos más recientes, en el Principado, se pusieron límites a estas penas,
en defensa de hijos y esposa6l,y, posteriormente, de los esclavos62. De hecho en
C.8.46(47).10 (Const. 323) se puede apreciar la evolución del derecho, no sólo
constatando la desaparición del derecho a la vida o muerte sobre los hijos, sino
tambien el derecho de privarles de libertad.
Libertati a maioribus tamtum impensum est, ut patribus, quihus ius vitae in
liheros necisque potestas olim erat permissa, eripere libertatem non liceret.
En aquellos casos en que las personas sometidas cometiesen un delito o
realizasen un acto contra los derechos de un ciudadano, el pater familias podía
'
60 La Ley de las XII Tablas, en su Tabla IV se refería a este poder del pater familias sobre sus
hijos; Pap. Coll. 4,s: Cum patri lex ... dederit in filium vitae necisque potestatem. Este poder
omnímodo y sin limitación, expuesto en las XII Tablas sufrió matizaciones, como lo reflejan los textos
del Digesto. En Ulp. 1 de adult. D. 48.8.2 establece que el padre no puede matar a su hijo sin que éste
haya sido oído, debiendo dirigirse al prefecto o presidente de la provincia. .
61 El núcleo de la familia romana era la patria potestas dibujada en el derecho arcaico como un
poder absoluto de vida y muerte del pater familias sobre los descendientes sometidos. Pero la
conciencia social romana se rebelaba contra el abuso de la patria potestad y la pietas limitaba el rigor
de este derecho. El emperador Trajano obligó a un padre a emancipar al hijo maltratado, y le hizo
perder la herencia del hijo (D. 37,12,5). Adriano, subrayando que la patria potestad debe consistir en
el afecto y no en la crueldad, deportó a un padre que en una cacería mató a su hijo porque cometía
adulterio con la madrastra, (D.48,9,5). Constantino castigaba a quien daba muerte a su hijo (C.Th.
9,15,1=CJ.9,17,1). Justiniano sólo permitía la venta del hijo como esclavo en caso de extrema
necesidad, facultando a éste para recobrar su libertad ofreciendo al comprador el precio u otro esclavo
(C.Th. 5,10,1; CJ. 4,43,2). Tac. 4.22,l refiere que se juzgó a instancias de Tiberio, al pretor Plaucio
Silvano por precipitar a su esposa por la ventana.
62 El derecho dominical del dueño sobre el esclavo le permite cualquier actuación sobre él, pero
la condición humana de aquél hace que paulatinamente se vaya considerando que un rigor excesivo
supone un abuso del derecho porque choca con las concepciones éticas de la sociedad, especialmente
con la moral estoica y la cristiana, que subrayaron la igualdad de todos los hombres ante el Derecho
natural.
La única regla general romana que nos ha llegado sobre abuso de derecho, por lo demás muy
expresiva, rotunda, y conocidísima es la afirmación que hace Gayo en sus Instituciones 1,53 a
propósito del mal trato a los esclavos. Et utrumque rectefit [regula], male enim nostro iure uti non
debemus,. Esta regula gayana según la cual no debemos usar mal de nuestro derecho, tan sólo aparece
así formulada en las Instituciones y no en los demás pasajes en que se repite el tema de la
argumentación: un rescripto de Antonino Pío en el cual se obliga al dueño a vender los esclavos que
huyeron por su mal trato y se refugiaron bajo las estatuas del emperador. (Gai. 1 inst. D. 1,6,1,2.; Ulp.
8 de oJjT proc. D. 1,6,2: Si dominus in servos saevierit, ve1 ad impudicitiam turpemque violationem
compellat, quae sint partes praesidis, ex rescripto divi Pii ad Aelium Martianum proconsulem
Baeticae manifestabitux.. Inst. Just. 1,8,2). En el mismo sentido Suet. Clau.25, privando de
jurisdicción a los dueños de los exclavos enfermos abandonados en la isla de Esculapios, situada en el
Tiber, junto a la ciudad de Roma.
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma
imponer voluntariamente una pena al culpable del acto antijurídico, como muestra
del poder jurisdiccional doméstico, pero, tanto en el supuesto de que el estado
reclamase su competencia para juzgar e imponer una pena, como en el supuesto de
que un cives perjudicado reclamase una cantidad de dinero por la comisión de un
delito privado, el pater familias se veía compelido a ceder ante el juicio y pena
impuestos por el estado, aunque, posteriormente, ejecutase él mismo la pena63, o
bien a pagar la suma de dinero señalada por el juez, salvo que recurriese al recurso
procesal de entregar la persona que cometió el delito al demandante (noxalidad),
liberándose así de toda obligación derivada de aquél delito64.
De lo anteriormente expuesto se desprende la práctica inexistencia de supuestos
de concurrencia entre esta "jurisdicción privada" y la que constituía el derecho
público del estado65. En primer lugar porque, como ya hemos expuesto, la
jurisdicción doméstica no era técnicamente una jurisdicción y, en segundo lugar,
porque, cualquier demanda o pretensión ejercitada por una persona ante los órganos
jurisdiccionales públicos, debía resolverse con preferencia ante estos y su resultado
tenía que ser ejecutado con independencia de la conformidad del pater familias,66
quien podía no tener interés en juzgar al alieni iuris, o bien ya lo había absuelto. Las
mujeres sine manu eran juzgadas por un tribunal formado por parientes próximos,
y si estos no existían, como en el caso de Publilia y Licinia que asesinaron a sus
maridos67 quedando sin parientes, actuaban los magistrados directamente68.
63 Vid. Val. Max. 8.4,l donde relata cómo el pater familias aplicaba la tortura personalmente al
esclavo condenado por la comisión de un delito, incluso la muerte o permitía a la víctima del delito
que infligiera la pena. (Ulp. 57 ed. D. 47,10,15,34 y 42 admiten igual solución, siempre que en la
administración de la pena no se extralimitase el extraño).
64 Gai. 2 ad. ed. prov. D. 9,4,1..liceat nobis deditione ipsius corporis quod deliquerit evitare litis
aestimationem.
65 Caso especial era el del pater familias que además era magistrado. En este caso podría actuar
sólo como particular, ya que Ulp. 3. ed. D.2.1.10 dice que el que ajerce jurisdicción no lo haga sobre
sí mismo ni sobre las personas que tiene consigo: Qui iurisdictioni praeest, neque sibi ius dicere debet
neque uxori ve1 liberis suis neque libertis ve1 ceteri, quos secum habet. En A ~ 3K quaest. D. 5.1.77 se
recoge el supuesto en el que un hijo in potestate es juez de su propio padre, pudiendo emitir sentencia
en los negocios privados de aquél, del mismo modo que el padre puede ser juez de su hijo, ya que in
privatis negotiis pater filiurn ve1 filium patrem iudicem habere potes. La justificación de dicha
afirmación se halla en Paul.16 ad Plaut. D. 5.1.78 al establecer que la actividad de juzgar munus
publicum est.
66 Asconius. In Milon, 46. En el supuesto de absolución por el tribunal doméstico el magistrado
inició procedimiento contra el absuelto sin respetar el principio de cosa juzgada ante la injusticia de
aquella decisión.
67 Val. Max 6,3,8.
68 C.8.46 (47)4 recoge un supuesto extraño, al ser una mujer, Cala, quien se dirige personalmente
a los emperadores solicitando que sean estos quienes castiguen a sus hijos por las injurias recibidas
...Congruentius quidem videtur intra domum, inter te ac jilios tuos si quae controversiae oriuntur;
terminari.. Llama la atención el tono paternalista del rescripto, al referirse a que los asuntos entre
madre e hijos se deben de resolver en casa.
Juan Ramón Robles Reyes
Como ejemplo de la coordinación entre la actividad del pater familias ejerciendo
el poder derivado de su patria potestad y la actividad de la administración de
justicia, ratificando su actividad jurisdiccional doméstica encontramos la
constitución dictada por el emperador ~ l e j a n d r oen el año 227. En ella se dice
expresamente que el hijo bajo potestad debe respeto a su padre. Que éste puede
castigarlo con fuerte correctivo si persevera el hijo en su actitud y, para que el poder
jurisdiccional civil justifique el poder paterno, incluso autoriza al pater familias
para que presente al hijo ante el presidente de la provincia y dicte éste la sentencia
que el mismo padre quisiere.
C. 8.47.3 (Alex. 227):
Si fllius tuus iu potestate tua est, res acquisitas tibi alienare non potuit
quem, si pietatem patri debitam non agnoscit, castigare iure patriae
potestatis non prohiberis, artiore remedio usurus, si in pari contumacia
perseveraverit, eunque praesidi provinciae oblaturus, dicturo sententiam,
quam tu quoque dici volueris.
Mención especial merecen las vestales que, sometidas desde el principio de la
ordenación romana al Pontljex Maximus, estaban obligadas, entre otras cosas, a
mantener su castidad, obligación esta, derivadas de su dedicación a la divinidad
para quien debian mantener encendido el fuego sagrado. En todos aquellos casos en
que la vestal faltaba a aquellos deberes a los que estaba dedicada, el pontífice
máximo actuaba como el pater familias sobre su mujer in manu y podía infligir las
penas que considerase oportuno, normalmente la muerte por enterramiento o
flagelamientoás.
Respecto al procedimiento seguido por el pater familias o pontifex maximus en
el ejercicio de esta jurisdicción doméstica hay que señalar que no se regía por reglas
fijas sino que la arbitrariedad era su principal característica, tanto en lo que se
refiere al procedimiento, propiamente dicho, como en la fijación de la sanción o
pena. Sólo se solía invitar a otras personas para que actuasen como consilium o
asesores en aquellos casos en los que el acto
se iba a enjuiciar era grave y podía
dar lugar a la muerteyo. En los restantes supuestos en que el acto enjuiciado iba a dar
69 GARCIA SANCHEZ, J., Las vestales romanas, Tratado de Alvar Gómez de Castro año 1562.
Univ. de Oviedo.1993. En Tac. 4.16,3 se muestra como el Flamen compartía la jurisdicción sobre su
esposa, la llamada flamínica de Júpiter, quedando bajo la potestad del marido en lo tocante a la
religión, pero sometida a la jurisdicción ordinaria en todos los restantes temas.
70 Val. Max. 5,8,2: Adhibito propinquorum et amicorum consilio. Dionisio de Halicarnaso 2, 25,
6 establece expresamente: "En los casos siguientes los padres conocerán de acuerdo con el marido, en
aquellos en los que hay adulterio, o en donde la mujer había sido descubierta después de haber bebido
vino. En estos dos casos Rómulo permitía aplicar la pena de muerte".
La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma
lugar a mera amonestación, leve pena corporal, venta del esclavo a familia rústica
u otras de carácter leve no se utilizaba el consilium71.
Como conclusión, se puede decir que el ambito jurisdiccional del pater familias
no era excluyente de la jurisdicción civil pública y no llegaba a incidir en la misma,
salvo de forma moral, en el supuesto de que el acto ilícito hubiese sido ejemplar y
suficientemente castigado por el pater familias.
71 El recurso al consilium aparece en otros supuestos, como el relativo a la prostitución de
matronas. En este caso, en Sue. Tib.35.2, se recoge la disposición de Tiberio que permitía, cuando no
existía acusador público, que se constituyese un Consejo de Familia de allegados y sancionasen a la
matrona según las more maiorum. BONFANTE, Storia, p.93 recuerda la importancia de la actividad
jurisdiccional de los agnados juzgando a las mujeres libres de la familia, siendo un ejemplo el
senadoconsulto de las Bacanales, que resolvió que las mujeres fueren sancionadas por aquellos
quorum in manu essent.