Informe Legal 510-2011-SERVIR-GG-OAJ

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Prc~1 d f~ n ci,1
Autorigad Nacional
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dr>I ( o nw10 dP Ministros
del Servicio Civil
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
Lima,
1 4 JU~ 2011
OFICIO Nº
~- R,;¿ ·2011..SERVIR/PE
I
~.BSPEOilL
Señor
FRANKLIN PALOMINO MALPARTIDA
Alcalde
Municipalidad Provincial de Chincheros
ACIONAL
SE1'
a4 s 4 5 z-
Apurfmac.Asunto
Consulta sobre incompatibilidad de funciones
Referencia
Oficio N° 55-2011-AL-MPCH-APU
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento
de la referencia, por el que consulta sobre la incompatibilidad de funciones de los
regidores municipales.
Al respecto, le remito el Informe Legal N!! 510-2011-SERVIR/GGOAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la..
conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted .
Atentamente,
-·-·········~·= ·
EO.MUNDO B TETA OBREROS.
Pres1de.i e Ejecutivo
AUTORIOAO NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL
EBO/MBT/MMC/mro
Reg.25804,26177·2011
www.servlr.gob.pe
Pasaje Francisco de Zela 150
Piso 10, Jesús María
Uma 11, Peru
l: Sl-1-2063370
02
Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para e l mundo "
INFORME LEGAL N!!
-
-2011-SERVIR/GG·OAJ
A
MARIANA BALLÉN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
De
MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto
Consulta sobre incompatibilidades de funciones
Ref.
Oficio Nº 55-2011-AL-MPCH-APU
Descriptor
a) Incompatibilidad de funciones
b} Doble percepción de ingresos
Fecha
Lima,
Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atención al documento de la r eferencia, por el cua l la
Municipalidad Provincial de Chinche ros - Apurímac consulta si se pueden ejercer simultáneamente
las funciones de regidor y trabajador en el mismo gobierno loca l. Asimismo, consulta si
corresponde otorgar a dicho trabajador licencia con goce de haber.
Al respecto la entidad consultante precisa que el trabajador se desempe~a como servidor
contratado desde mayo del 2000 y actualmente se encuentra encargado de la Oficina de Registro
Civil de dicha municipa lidad, asimismo refiere que ha sido elegido regidor de dicho municipio en
octubre del 2010.
ANTECEDENTES Y BASE LEGAL
1.1 El artículo 40 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:
\
1
)
"Artículo .40.- Carrera Administrativa
La ley regulo el ingreso o la carrero administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera
los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o
servidor público puede desempeñar más de un emplea o cargo público remunerado,
con excepción de uno más por función docente.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatorio la publicación periódica en el diario oficial de los in gresos que, por todo
concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley,
en rozón de sus cargos". (subrayado agregado)
1.2 Por su parte el Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público en su artículo 7 preceptúa que:
1
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Pre5idencia
A.u~g~ldad ~a~lqnal
del Consejo de Ministros .del ~ryicio Civil
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"Decenio de las Personas con Oiscapacídad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo "
"Ningún servidor público puede desempeñar mós de un empleo o carg~ público
remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecro del Estado o
de Economía Mixta . Es incompatible os/mismo la percepción simultáneo de
remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. Lo única excepcióf1 a
ambos principios está constituido por la función educativa en la cual es compatible 10
percepción de pensión y remuneración excepcional".
1.3 El mismo dispositivo en el artículo 24 señala como uno de los derechos de los servidores
públicos de carrera, hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas e motivos
personales, en la forma que determine el Reglamento.
En ese sentido, el Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto
Supremo N" 005-90-PCM , en el artículo 110 establece las licencias con goce de
remuneraciones a que tienen derecho los funcionarios y servidores, entre ellas por función
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edil de acuerdo con la Ley 23853.
-
1.4 De otro lado, el artículo 11 de la Ley W 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades, referido a
responsabilidades, impedimentos y derechos de los regidores preceptúa lo siguiente:
"(... ) los regidores no pueden ejercer /unciones ni cargos ejecutivos o administrativos,
sean de carrera o de con/fonio, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente ~
otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de
su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esto disposición son nulos y lo
infracción de esto prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.
Para el ejercicio de Ja función edil, los regidores que trabajan como dependientes en el
sector público o privado gozan de licencia con goce de haber hasta por 20 (veinre)
horas semanales, tiempo que será dedicado exclusivamente o sus labores mu'1icipoles.
El empleador está obligado a conceder dicho licencia y o preservar su nivel
remunerativo, así como o no troslodorlos ni reasignar/os sin su expreso
consentimiento mientras ejerzan función municipal, bojo responsobílldod".
1.5 Asimismo, el artículo 22 de la Ley W 27972 señala los casos en los que el cargo de alcalde o
regidor se declara vacante, siendo éstos:
a) Muerte;
b) Asunción de otro cargo proveniente de mandato popular;
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El articulo 22 de la Ley N' 23853 - Ley Orgánica de Municipalidades modificado por la Ley N' 26317 y derogada ¡:or
la ley N' 27972 establecía: "Los Aleo/des Distrito/es y Regidores que trobojon como dependientes er el Secco•
Público o Privodo, gozan de licencio de sus centros de trabajo has to por quince horas semonoles, sin de!cuento ~r.
sus remuneraciones, tiempo que será dedicada exclusivamente a los labores municipales. No serón troslododos ni
reasignados, sin su consentimiento, de los cargos públicos o privados que desempeñan mientras ejercen funci'Sn
municipal.
El empleador está obligado o conceder la licencio semanal, bojo responsabilidad.
Los oleo/des remunerados pueden optar entre lo remuneración municipal o lo de su función público o pm·odo. En ei
pnmer coso gozarán de licencio sin goce de haber por el término de su mandato. En el segundo coso, de lo licencia
o lo que se refiere el primer párrafo y pueden acogerse o/ beneficio de lo dietoH
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Presldenc.ia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Ano del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
e) Enfermedad o impedimento fís ico permane nte que impida el desempeño normal de sus
f unciones;
d) Ausencia de la respectiva j urisdicción m unicipal por más de treint a (30) días
consecutivos, sin autorización del concejo mun icipal;
e) Cambio de domicilio fu era de la respectiva jurisd icción municipal;
f) Condena co nsentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad;
g) lnconcurrencia injustificada a t res sesiones ordinarias consecu t ivas o seis no
consecutivas durante tres meses;
h) Nepotismo, conforme a ley de la materia;
i) Por incurrir en la causa l establecida en el artículo 63 de la presente Ley;
j) Por sobrevenir algunos de los imped imentos establecidos en la Ley de Elecciones
Mu nicipa les, después de la elección .
1.6 El literal h) del artícu lo 10· del Decreto Legislativo N° 1023 - Decreto Legislativo que crea la
Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar de
manera vinculant e sobre las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas en
el ma rco de las políticas que en materia de gestión de la compensación, entre otras, emita de
manera progresiva la Autoridad.
11
ANÁLISIS
Competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en mat eria del serv1c10 civil están
contextualizadas en el ma rco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso
al servicio civil, entre otras, em ita de ma nera progresiva.
Siendo SERVI R un órgano rector que defi ne, implementa y supervisa las políticas de personal
de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus compet encias se encuentra el
constitu irse en una instancia administ rativa o consu ltiva previa a la adopción de decisiones
individuales que adopte cada Entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consu ltas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sob re el Sistema Administr:ativo de Gesti9n de Recursos
Humanos, planteadas sobre t em as genéricos y v incu lados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran
vinculadas n ecesariamente a situación part icular alguna.
t
De los derechos de los servidores púb licos
2.2 Conforme al artículo 31 de la Constitución Política del Perú, es un derecho de los ciudadanos
participar en asuntos públicos así como también t ienen el derecho de ser elegidos.
En el caso de ser electo regidor, conforme lo establecido en
para el ejercicio de la func ión, los regidores que trabajan
público gozan de licencia con goce de remuneraciones
constituyendo obligación de su empleador conceder dicha
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reducir su nivel re munerativo.
el artículo 11 de la Ley N° 27972,
como dependient es en el sector
hasta por 20 horas semanales,
licencia bajo responsabilidad sin
2
A manera de comentario cabe mencionar que el derecho a la licencia en el regimen del Decreto Legislativo N' 276,
se e1cuentra establecido en el artículo 110 del Reglamento de la Carrera Administrativa; y en r~g l rnen del Decreto
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Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nádonav:~'""
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"Decenio de las Personas con Discapacidéld en el Perú''
HAño del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 3331-2003 -A.A/TC en sus
argumentos 7, 8 y 9 ha señalado lo siguiente :
"7.
Según el artículo 22. • de la Ley N. • 23853, Orgónica de Municipalidades, vigenre al
momento de la elección de la recurrente y durante los tres primeras meses de su función,
los regidores que rrabajan como dependientes en el secror público o pr!vodo, gozan de
licencia en sus centros de trabajo hasta par 20 horas semanales, sin descuentos de sus
remuneraciones, tiempo que será dedicado exclusivamente a las labores municipales,
estando obligado el empleador a conceder lo licencia semanal, bajo respoT'sabilidad. Dicho
norma ha sido recogida en el ortfculo Jl. •de lo actual Ley Orgónica de Mur.icipalidodes, N. •
27972.
8.
Este Colegiado considera que la norma citado permite el pleno ejercicio del derecho
reconocido en el artículo 31 . •de lo Constitución, el cual establece que los ciudadanos tienen
el derecho de ser elegidos y de elegir libremente o sus representantes, de oc'.Jerdo con las
condiciones y procedimientos determinados por la ley orgánica. La Constitución precisa, en
el artículo 23. º, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales. Evidentemente, la decisión de la empleadora, dado la condición de
regidora en funciones, afecta el derecho de la recurrente reconocido en el artículo 31. •de la
Carta Magna.
9.
Del mismo modo, este Tribunal estima que el trabajador públlco o privado que, en el
ejercicio de un derecho constitucional, es elegido por sufragio directo, pcr un período
determinado, paro ejercer lo función de regidor del órgano normativo y fiscalizador del
gobierno local, no puede ser afectado en sus condiciones laborales por ejercer un derecho
constitucional que tiene por finalidad promover la porricipoción democrát ico de los
ciudadanos en los gobiernos locales. (... )".
En ese sentido, de lo señalado precedentemente es factible concluir que es un derecho de los
servidores públicos ejercer funciones de regidor, correspondiendo a su empleador otorgar la
correspondiente licencia.
De las prohibiciones de los servidores públicos
2.3 Cabe señalar que la Constitución establece la prohibición de que los funcionarios o servidores
públicos no pueden desempeñar más de un cargo o empleo público remunerado.
En el caso que una persona, por los servicios que brinda al Estado en una determ nada entidad
pública, perciba como contraprestación por los mismos una remuneración, ésta se encontrará
impedida de percibir cualquier otro monto proveniente del Estado; ello teniendo en cuenta el
mandato constitucional.
En ese mismo sentido, existe normativa específica que regula la incompatibilidad del
desempeño del empleo remunerado . A manera de ejemplo podemos citar el Decreto
Legislativo N2 276 que establece que ningún servidor público puede desempeñar más de un
empleo o cargo público remunerado; la Ley N2 28175, que preceptúa que ningún empleado
Legislativo N' 728, en el literal k) del articulo 12 del Texto Único Ordenado del Decreto LegislatiJo N' 728 - Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N' 003·97-TR.
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Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
•Año del Centenario d e Machu P1cchu para el mundo"
público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o
cualquier tipo de Ingreso, así como que es incompatible la percepción simultánea de
rem uneración y pensión por servicios prestados al Estado, entre otros.
2.4 Sin embargo, es necesario precisar que dicha regla contiene dos excepciones, las cuales están
constituidas por la función docente y la percepción de dietas.
En el caso de los regidores, de acuerdo a lo señalado en el último párrafo del numeral 2.5 del
presente informe, estos desempeñan su cargo a tiempo parcial percibiendo por tal motivo
solo dietas por sesiones, lo que, en principio les permitiría ejercer otras funciones públicas o
privadas en otra entidad.
En ese sentido, es factible concluir que los servidores simultáneamente pueden ejercer
funciones de regidor y recibir el monto por concepto de dieta así como funciones en alguna
entidad y recibir su correspond iente remuneración por parte de su empleador.
-
2.5 De otro lado, cabe mencionar que conforme lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley W 27972
los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de
carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la
misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción;
deviniendo en nulos todos los actos que contravengan dicha disposición, con la consecuente
vacancia en el cargo de regidor.
De una lectura del precitado artículo se desprende que para que se configure la prohibición es
necesario que el regidor adicionalmente, no solamente ejerza función administrativa, sino
que es indispensable que dicha función sea ejercida en la misma municipalldad o en las
empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción .
Al respecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Título Preliminar de la Ley W
27972, los gobiernos locales son entidades, básicas de la organitación territorial del Estado;
siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la orga nización.
Asimismo, las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno
promotores del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad
para el cumplimiento de sus fines.
Además, debe considerarse que las mun icipalidades en función de su jurisdicción se clasifican
en provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado; distrital,
sobre el territorio del distrito; y de centro poblado, cuya jurisdicción la determina el
respectivo concejo provincial, a propuesta del concejo distrital.
Sobre la función administrativa
2.6 No existe una definición legal que delimit e qué entendemos por función administrativa . El
abanico de posibilidades que plantea ese simple término puede Incluir toda actividad en la
que una persona al servicio del Estado participa (en menor o mayor grado) en la formación de
la voluntad de la administración (incluye personal de línea y personal de las áreas de apoyo),
así como cua lquier relación donde una persona forma parte del aparato estatal, aun cuando
su participación en la formación volitiva de la entidad sea nula (como por ejemplo una
secretarla o un conserje) .
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Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Peru"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo "
Lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley N" 27972 no hace diferencias respecto al tipo de
vinculación o de función que realiza dicha persona, sino que de manera genérica prohíbe que
quien ejerce las funciones de regidor, pueda vincu larse administrativamente con el mismo
municipio donde es regidor.
En ese contexto, cabe citar una definición sobre desempeño de función administrativa,
entendida ésta como "(... ) la realizada por el conjunto de órganos regidos por relaciones de
dependencia que se revelan en el derecho de dar instrucciones del órgano superior y en el
deber de obedecerlas del órgano inferior (... )", 3 en cualquier entidad del gobierno local que se
encuentre dentro del territorio del mismo.
Finalmente, entendemos que una limitación tan genérica responde al deber de proteger los
intereses de la colectividad, esto es el interés social frente al derecho indivicual de una
persona que prestando servicios a una Municipalidad en cualquier nivel jerárquico de esta,
(incluso un obrero municipal cuya labor es básicamente manual). pudiera obtener un
beneficio indebido como consecuencia del cargo de política que hubiere alcanzado por el voto
popular. Asimismo, ante la posibilidad de que un servidor desarrolle funciones de carácter
político, es necesario adoptar ciertas medidas con la finalidad de evitar conflictos de intereses
o situaciones irregulares en el desenvolvimiento de las funciones como servidor.
111
CONCLUSIONES
3.1 SERVIR no es competente para opinar respecto a casos concretos o específicos.
3.2 De acuerdo con lo establecido en la Ley N" 27972 concordada con la Ley N" 28175, la
percepción de remuneración y dieta, constituye una excepción a la regla de prohibición de
doble percepción de ingresos.
3.3 El desempeño de la función edil y de función administrativa resulta incompatible en el mismo
gobierno local.
Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para
vuestra visación, y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva .
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AUTORlOAO ACIOMAL OEl ~UN
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OAJ/MMC/mro
D:/Oocumentos Servlr/mrivera/lnformes/201 J/IL·lncompatib1lldad de funciones como regidor - Mun. de Chinchcros .
3
GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 1, p. IX 7
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