Contratos de estabilidad jurídica: algunas

opinión
Contratos de
estabilidad
jurídica:
algunas
consideraciones
prácticas
Durante los últimos años, empresas de
distintos sectores han expandido sus
operaciones o han entrado en el mercado
colombiano, garantizando sus decisiones
de inversión mediante contratos de
estabilidad jurídica.
A
Ilustración: Leonardo Peña Salamanca
la fecha, existen 42 contratos firmados,
seis solicitudes aprobadas por el Comité de Estabilidad Jurídica pendientes de
firma, 16 solicitudes pendientes de aprobación por el
Comité y 26 solicitudes en estudio, para un total de
JUAN GUILLERMO RUIZ
Socio Posse, Herrera & Ruiz
SEBASTIÁN VILLAVECES
Asociado Posse, Herrera & Ruiz
9
Impuestos
opinión
90 contratos de estabilidad
jurídica (CEJ) suscritos o en
proceso. En total, se puede
estimar que los compromisos de inversión relacionados
con dichos contratos superan
los US$ 5 billones.
Fotos: Humberto Pinto
inversión particular por parte de una empresa, todos los
contratos suscritos hasta la fecha han incluido una disposición expresa según la cual el
Gobierno Nacional se obliga a extender la protección
resultante del contrato a la toEl propósito de
talidad de la actividad ecoeste artículo es analizar alnómica del inversionista. La
gunos aspectos prácticos de
práctica indica que este es un
los CEJ y el proceso para su
elemento que debe ser cuidasuscripción, así como comen- Juan Guillermo Ruiz
dosamente valorado, pues la
Sebastián Villaveces
tar algunos puntos críticos que
suscripción de un CEJ podría
surgen sobre la materia a proresultar en la obtención de estabilidad
3. Prima: la suscripción
pósito del Proyecto de Ley radicado por
jurídica para los negocios de una emel Ministro de Hacienda el pasado 20 de un contrato de estabilidad jurídi- presa, aprovechando un proyecto de inde julio en el Congreso de la República ca supone una condición infranquea- versión que califique según la Ley de
ble para el inversionista: el pago de
para realizar un “ajuste tributario”.
Estabilidad Jurídica.
una prima equivalente al 1% de la inversión, en lo que corresponde a la etaEs decir, el precio pagado
Contratos
pa productiva del proyecto, o del 0,5% por la estabilización de un proyecto de
de la inversión, en lo correspondiente inversión ampara, con la estabilización,
de estabilidad jurídica
a la etapa improductiva del proyecto. los proyectos adicionales o complemenSin ser necesario un repaso La forma y el plazo de pago de la pri- tarios desarrollados durante la vigencia
de la legislación vigente, resulta perti- ma mencionada puede ser negociada del acuerdo por la persona beneficiada
nente resaltar brevemente las caracte- con el Gobierno.
por el CEJ.
rísticas más importantes de los CEJ de
A diferencia de otros regíLa primera consideración
la siguiente manera:
menes
de
estabilidad
jurídica en el depor parte de un inversionista para solirecho
comparado,
el
régimen
colombia1. Montos de inversión: la citar un CEJ debe ser la de evaluar el
no
impone
al
inversionista
interesado
la
solicitud de CEJ debe estar justificada impacto que tienen las normas que se
carga
de
identificar
y
detallar
las
norpor un compromiso de inversión pre- pretenden estabilizar en su modelo fisente o futura que supere los 7.500 sa- nanciero. Ello resulta imperativo, pues mas que desea que sean objeto de eslarios mínimos mensuales legales vi- la medida de dicho impacto justifica o tabilización, la cual debe justificar de
gentes (equivalente a $ 3.727 millones desestima la conveniencia de presen- forma detallada para que se otorgue su
de pesos o, aproximadamente, US$ 1.7 tar una solicitud de CEJ. Lo atractivo estabilización. En teoría, según lo dimillones de dólares). El periodo para del CEJ no puede reducirse a la esta- cho, únicamente normas determinanrealizar la inversión debe ser claramen- bilidad jurídica, en abstracto, que pue- tes para la decisión de inversión debete definido en la solicitud de aprobación de ofrecer para un inversionista deter- rían ser incluidas.
del CEJ. Es necesario determinar, en minado, pues dicha estabilidad es una
Sin embargo, una revisión
forma anualizada, si la empresa, duran- condición que debería darse por des- general de los contratos que hasta la
te el periodo de inversión, se encuentra contada en cualquier país que preten- fecha han sido suscritos, sugiere una
en periodo preoperativo o no.
de ser una plataforma de atracción de práctica generalizada de solicitar la esinversión. Por el contrario, las conside- tabilización de todo lo que sea posible
2. Normas objeto de es- raciones fundamentales deben centrary tenga relación con el proyecto de intabilidad: la Ley de Estabilidad Jurí- se en el impacto concreto y particular
versión, sin que sea necesariamente dedica exige que el inversionista solici- que cada norma puede tener en el proterminante.
tante identifique de forma expresa y yecto de inversión, y en su modelo fijustifique cuáles normas son conside- nanciero, para determinar si el precio
El contribuyente debe anaradas indispensables para el cumpli- a pagar por esa estabilización normati- lizar la conveniencia de una solicitud
miento del compromiso de inversión. va es justificado.
demasiado amplia que no concrete el
Un elemento a tener en cuenta en la soimpacto de la estabilización versus una
licitud es que cada norma estabilizada
Si bien es cierto que el com- solicitud de un número reducido de nordebe ser justificada, de manera indivi- promiso de inversión, que justifica la mas con un alto impacto en el modelo
dual, como determinante para la inver- aprobación del CEJ por parte del Go- financiero. Ello podría facilitar el trásión que será realizada.
bierno, está referido a un proyecto de mite y agilizar la suscripción del CEJ.
Impuestos
10
opinión
Normas Estabilizadas
Tema
Base Gravable
Artículos del estatuto tributario
5º, 26, 178, 179.
Ingresos
20, 21, 24, 25, 27, 28, 29, 35, 36, 36-1, 36-2, 36-3,
40, inciso 2º del 41, 45, 48, 49 y 91.
Costos
58, 59, 60, 62 y 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 75,
80 y 90.
Rentas brutas especiales
Deducciones
Renta presuntiva
Tarifas y descuentos
90-2 y 102.
104, 105, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 117,
121, 122, 124, 125, 125-1, 125-2, 125-3, 125-4, 126-1,
126-2, 127, 127-1, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134,
135, 136, 137, 138, 139, 140, 142, 143, 145, 146,
147, 148, 149, 157, 158-1, 158-2, 158-3 y el parágrafo del artículo 177-1.
188, 189, 191, 193 y 218.
240, 245, 246, 254, 260-11, 267, 280, 281 y 313.
Ganancias ocasionales
300, 311 y 318.
Precios de transferencia
260-1 y 260-7.
Patrimonio
Impuesto al Patrimonio
Ajustes por inflación
261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 267-1, 268, 269,
270, 271, 271-1, 272, 273, 275, 276, 277, 278, 279,
280, 281, 282, 283, 285, 286 y 287.
292, 293, 294, 295 y 296.
50, 81, 81-1, 118, 120, 329, 330, 331, 332, 333-1,
333-2, 334, 335, 336, 338, 339, 340, 341, 342, 343,
345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352 y 353.
Remesas
321.
Retención
366, 366-1, 366-2, 389, 390, 391, 392, 393, 395, 396,
397, 397-1, 401, 406, 407, 408, 411, 412, 415 y 418.
Derogatorias
Ley 1111 del 2006, artículo 78, respecto de los artículos
260-11, 319, 320, 321, 321-1, 322, 328, expresión “y
remesas”, inciso 2º, artículo 408 y artículo 417.
Finalmente, otro aspecto
práctico de los CEJ es su término de
duración. La ley prevé que la duración
de los CEJ puede variar entre 3 y 20
años. Sin embargo, la decisión final sobre la misma depende de la discreción
del Gobierno Nacional.
En la práctica, la negociación respecto de la duración gira en
torno a las siguientes variables: la magnitud de la inversión, el alcance de estabilización solicitado, el valor de la prima, así como su forma y plazo de pago.
No existe una formula matemática exacta que permita predecir el
término de duración del contrato basado en las características del proyecto.
Sin embargo, en la revisión de los CEJ
que son públicos, puede decirse que una
solicitud cuyo monto de inversión sea
considerable y cuyo plazo para el pago
de la prima sea corto estaría en principio cubierta por el plazo máximo de estabilización de 20 años.
Por lo anterior, a la hora de
presentar un proyecto de inversión a
consideración del Comité de Estabilidad Jurídica, es necesario lograr un
balance razonable entre lo que se quiere estabilizar, el compromiso de inversión y el plazo para el pago de la prima, para maximizar las posibilidades
de obtener una protección de más largo plazo.
Experiencias
colombianas
Temas
Normas
Ley Zonas Francas
Artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 9º de la Ley 1004 del 2005.
Decreto Zonas Francas
Inciso primero del artículo 392, artículos 392-4, 393;
parágrafo 2º del artículo 393-1; 393-7, 393-9, 393-11,
393-12, 393-13, 393-14, 393-19, 393-20; incisos 1º
y 2º del artículo 393-22; 393-25; inciso 1º del artículo
394; 395, 399, 401, 402, 404, 405, 406, 407, 407-1
y 408 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 31 del
Decreto 4051 del 2007.
Normas Aduaneras
Artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39,
40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 51, 53, 55, 71, 72,
73, 75, 76, 77, 84 y 85 del Decreto 2685 de 1999.
Código Comercio
Artículos 98, 99, 172, 260, 261, 263, 264, 373 y
451.
Fuente Posse Herrera & Ruiz
11
Es interesante analizar algunos aspectos relevantes de la experiencia colombiana sobre la materia,
reflejados en los contratos celebrados
y publicados.
Como es de esperarse, a la
fecha, más del 90% de las normas estabilizadas corresponde a normas de
carácter tributario. De forma recurrente se encuentra la estabilización de las
normas relacionadas con deducciones
—en particular aquella del 40% por inversión en activos fijos reales productivos—, las normas relativas al impuesto al patrimonio, la tarifa del impuesto
Impuestos
opinión
de renta, las reglas relacionadas con la
determinación de la base gravable para
el impuesto de renta y las normas relacionadas con las ganancias ocasionales, entre otras.
oscilaba entre $ 190 y $ 600 millones,
pero donde un pago de la prima se realizó en varias cuotas anuales, se obtuvo
un término de duración no mayor a 15
años.
En segundo lugar, las normas que más se estabilizan son las del
régimen aduanero, en particular en lo
relacionado con las zonas francas y las
reglas aplicables a otras figuras aduaneras, tales como los usuarios aduaneros permanentes. Algo más del 8% de
las normas estabilizadas corresponden
a esta área.
Con el fin de analizar la experiencia colombiana, desde el punto de vista de valores invertidos, primas pagadas, número de años de cobertura y forma de pago de la prima,
presentamos a continuación un cuadro
que resume los CEJ que a la fecha ya
son públicos.
En este sentido, puede decirse que la experiencia colombiana de
los contratos de estabilidad es una experiencia de estabilización de normas
tributarias y aduaneras. En forma aislada, existen estabilizaciones de normas comerciales, básicamente relacionadas con reestructuraciones empresariales, fusiones y escisiones.
Algunas normas particulares de ciertos negocios son estabilizadas por
aquellos agentes en dichas industrias.
Y en un solo caso, el de los CEJ publicados, se ha logrado la estabilización
de normas laborales.
En todos estos
casos, es evidente
la relación directa
de la duración
otorgada con el valor
de la inversión
y la forma de pago
de la prima
A título de referencia, presentamos un cuadro resumen de algunas normas que están siendo estabilizadas, como se observa en los
CEJ que han sido suscritos y ya son
públicos.
En términos de la duración
de los contratos, se observa que aproximadamente el 65% de los publicados
obtuvieron 20 años de protección. En
todos estos casos, es evidente la relación directa de la duración otorgada
con el valor de la inversión y la forma de pago de la prima. También se
observa que las compañías de menor
tamaño, que pagan la prima de contado, aunque su nivel de inversión no
sea muy alto, logran el amparo de 20
años. Así, en los tres casos con la prima más baja (entre $ 55 y $ 65 millones), el pago se realizaba en un contado a la firma del contrato y la duración
acordada era de 20 años. Por el contrario, en cuatro contratos cuya prima
Impuestos
Las experiencias comentadas, así como el número y la naturaleza de las normas estabilizadas, es un
fiel indicador de las tendencias de la
demanda empresarial, así como de las
políticas gubernamentales en relación
con la estabilización de normas y sirve para identificar las normas que están siendo consideradas por los inversionistas como determinantes para la
toma de sus decisiones de inversión.
En esta medida, sería consistente con
la política de promoción de inversión
tener en cuenta dichas tendencias a la
hora de formular políticas públicas en
materia tributaria.
En esta medida, vale la pena
analizar algunos puntos de discusión
que suscita la reforma tributaria recientemente radicada en el Congreso
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Pues llama la atención que
se podría afectar el esfuerzo que se ha
hecho para recuperar la confianza de
los inversionistas durante los últimos
años.
12
Reforma
tributaria
La reforma tributaria recientemente presentada al Congreso representa el primer examen al régimen de
estabilidad jurídica. De ser aprobada,
será la primera vez que, en la práctica, el Gobierno Nacional se vea en la
obligación de aplicar las reglas estabilizadas a los inversionistas que cuentan
con un CEJ. En este sentido, resulta inquietante la técnica legislativa empleada para extender el impuesto al patrimonio, cuya vigencia temporal ha sido
estabilizada, a la fecha, por al menos
22 empresas.
El Proyecto de Ley 5 del
2009 Cámara, establece en su artículo
1º la incorporación al estatuto tributario de un artículo 292-1, por medio del
cual se crea un impuesto al patrimonio
para los años 2011, 2012, 2013 y 2014.
A su vez, los artículos 2º al 8º establecen las demás reglas aplicables al impuesto que se crea, por medio de la
misma formula de incorporar artículos
nuevos al estatuto tributario.
En particular, llama la atención lo dispuesto en el artículo 7º del
proyecto de ley, que incorpora el artículo 298-4 al estatuto tributario, según el cual los impuestos de que
tratan los artículos 292 y 292-1 en
ningún caso podrán ser objeto de
estabilidad jurídica.
Surge la preocupación por la
estabilización del impuesto al patrimonio basada en la temporalidad limitada del mismo que hasta la fecha ha sido
obtenida pues podría argumentarse que
el impuesto contenido en esta reforma
tributaria es un impuesto nuevo y diferente del estabilizado, a tal punto que
esta contenido en un artículo diferente
del incluido en los CEJ.
De acuerdo con el artículo 1º
de la Ley de Estabilidad Jurídica, por
medio de un CEJ el Estado garantiza
la aplicación de la norma estabilizada
si la misma “se modifica en forma adversa”. El inciso tercero del mismo artículo especifica: “por modificación se
opinión
entiende cualquier cambio en el texto
de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo
del orden nacional, o un cambio en la
interpretación vinculante de la misma
realizada por autoridad administrativa competente”.
Como complemento de lo
anterior, a partir del literal d) del artículo 3º y el literal f) del artículo 8º del
Decreto 2950 del 2005, que reglamenta la Ley de Estabilidad Jurídica, tanto la solicitud de CEJ como el contrato deben contener la “[t]rascripción de
los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas y de las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se
solicita la estabilidad”.
Una lectura estricta del texto legal suscita preocupación respecto
del alcance de la estabilización del impuesto de patrimonio contenido en los
CEJ suscritos hasta el momento, pues
podría argumentar la administración
de impuestos, por la técnica legislativa
empleada, que la extensión del impuesto
es en realidad un nuevo impuesto contenido en una norma diferente que no
ha sido estabilizada y que no puede ser
estabilizada.
En el caso particular del
impuesto al patrimonio, adicionalmente, la administración podría apoyarse en el documento de política
Conpes 3366 del 1º de agosto de 2005,
que estableció que “[l]as normas amparadas en los contratos de estabilidad jurídica, cuya vigencia sea menor a la duración del contrato, solo
gozarán de protección por el término de vigencia de la norma respectiva”. Ello refuerza una tesis según la
cual el impuesto contenido en el artículo 292 del estatuto tributario era
de vigencia limitada y su protección
expira en el 2010 y que el contenido
en la reforma tributaria es un nuevo impuesto que no ha sido estabilizado en
ningún caso.
Finalmente, estos temas solo
podrán ser definidos a la luz del texto finalmente aprobado por el Congreso de
la República y a la luz de la interpretación que a dicho texto le otorguen las
autoridades tributarias.
Sería ideal que, en beneficio de los CEJ, y de su importancia en la promoción de la inversión en
Colombia, se respeten plenamente los
beneficios contenidos en los contratos
suscritos, en virtud de los cuales sus
beneficiarios han realizado inversiones y han pagado las correspondientes primas.
Respetar plenamente la estabilización es parte de la seguridad
jurídica que tanta falta nos hace y que
tanto bien puede hacerle a la inversión
en Colombia.
1. El régimen actual fue
aprobado a través de la Ley 963 de 2005,
ha resultado un instrumento jurídico eficaz
para el logro de decisiones y compromisos
de inversión.
Contratos de Estabilidad Jurídica Suscritos
Nombre
Monto de inversión
Prima
Porcentaje
prima
Forma de pago
Duración
años
Comertex S.A
$ 5.728.957.924,00
$ 57.289.580,00
1,00%
Un contado
20
Arcelormittal
$ 6.031.710.859,00
$ 60.317.108,59
1,00%
Un contado
20
Productora de Confección
$ 6.237.974.247,00
$ 62.379.740,00
1,00%
Un contado
20
Proficol Andina sucursal Colombia
$ 7.618.930.840,00
$ 76.189.308,00
1,00%
Una cuota
10
Masterbatching Industry /
Comai Ltda
$ 9.989.211.020,00
$ 99.892.110,00
1,00%
Un contado
20
Sofasa S.A
$ 15.771.063.600,00
$ 157.710.636,00
1,00%
Un contado
10
Teledatos Zona Franca S.A
$ 19.072.647.455,00
$ 190.726.474,00
1,00%
9 cuotas
anuales
10
Leonisa S.A
$ 19.088.061.120,00
$ 190.880.611,00
1,00%
Un contado
20
Avesco S.A
$ 19.250.000.000,00
$ 192.500.000,00
1,00%
5 cuotas
anuales
10
13
Impuestos
opinión
Contratos de Estabilidad Jurídica Suscritos (cont.)
Nombre
Monto de inversión
Prima
Forma de pago
Duración
años
Schlumberger Surenco S.A
$ 21.484.000.000,00
$ 214.840.000,00
1,00%
Un contado
7
Propilco S.A
$ 22.028.333.320,00
$ 220.283.333,00
1,00%
Un contado
20
Novaventa S.A
$ 28.535.000.000,00
$ 285.350.000,00
1,00%
5 cuotas
anuales
10
Divco Comestibles
Sucursal Colombia
$ 45.983.773.000,00
$ 459.837.728,00
1,00%
16 cuotas
trimestrales
15
Cine Colombia S.A
$ 55.463.000.000,00
$ 554.630.000,00
1,00%
Un contado
19
Alpina
$ 60.880.800.000,00
$ 608.808.000,00
1,00%
5 cuotas
anuales
10
Inversiones
Inmobiliarias S.A
$ 79.281.828.109,00
$ 396.409.141,00
0,50%
Un contado
20
Nova Mar S.A
$ 89.836.862.848,00
$ 450.000.000,00
0,50%
Un contado
20
Gyplac S.A
$ 100.361.399.000,00
$ 619.189.000,00
0,62%
Un contado
15
Gnc / Gazel S.A.
$ 118.420.272.000,00
$ 1.184.202.720,00
1,00%
2 cuotas
anuales
20
Sodimac
$ 123.362.000.000,00
$ 1.233.620.000,00
1,00%
Un contado
20
Cervecería del Valle
$ 307.387.000.000,00
$ 2.196.000.000,00
0,71%
Un contado
20
Éxito S.A
$ 388.535.000.000,00
$ 3.885.350.000,00
1,00%
20 cuotas
trimestrales
10
Avianca & Sam
$ 600.000.000.000,00
$ 6.000.000.000,00
1,00%
Cuotas
semestrales
a 5 años
20
Isa S.A. ESP
$ 701.080.641.875,00
$ 7.010.806.420,00
1,00%
10 cuotas
semestrales
20
Zona Franca Argos
$ 712.331.000.000,00
$ 6.374.745.000,00
0,89%
3 cuotas
anuales
20
Ciudadela de la Salud
$ 736.644.000.000,00
$ 7.366.440.000,00
1,00%
3 cuotas
anuales
20
Bavaria S.A.
$ 960.351.000.000,00
$ 9.603.510.000,00
1,00%
Un contado
20
Renting Colombia S.A.
$ 1.116.315.000.000,00
$ 11.163.315.000,00
1,00%
Cuotas anuales
iguales al 1% de
las inversiones
del año
20
EPM ESP
$ 1.813.762.280.000,00
$ 9.893.769.400,00
0,55%
Un contado
20
Fuente Posse Herrera & Ruiz
Impuestos
Porcentaje
prima
14