Principios de la Seguridad Social en Pensiones

Principios de la
Seguridad Social
en Pensiones
Principios de la
Seguridad Social
en Pensiones
ISABEL GOYES MORENO
MONICA HIDALGO OVIEDO
Tabla de Contenido
INTRODUCCION
1.1 1.2 1.3 CAPITULO I
ASPECTOS CONCEPTUALES
Existencia de los principios en la seguridad social
¿Se necesitan normas-principios que regulen los
conflictos de la seguridad social?
¿La interpretación fundada en principios ha originado
transformaciones en la regulación de los conflictos
de la seguridad social?
CAPITULO II
LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL AMBITO INTERNACIONAL
2.1 Las Naciones Unidas
2.2. La Organización Internacional del Trabajo OIT
2.3 La Organización de Estados Americanos
2.4 La jurisprudencia constitucional y los tratados
internacionales de Seguridad Social
3.1 CAPITULO III
LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO COLOMBIANO
Escenario legal: Pensión de Vejez
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
3.1.1 3.1.1.1 3.1.1.2
3.1.2 3.1.3 3.1.4
3.2. 3.3. Régimen Vigente
Pensión de vejez en el régimen de prima media
con prestación definida
Pensión de vejez en el régimen de ahorro individual
con solidaridad
Régimen de Transición
Régimen Exceptuado
Régimen Especial
Escenario legal: Pensión de Invalidez
Escenario legal: Pensión de Sobrevivientes
4.1 4.1.1 4.1.1.1 4.1.1.2 4.1.1.3 4.1.2 4.1.2.1 4.1.2.2 4.1.2.3 4.1.3 4.1.3.1 4.1.3.2 4.13.3 4.2 4.2.1 CAPITULO IV
LINEAS JURISPRUDENCIALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL EN PENSIONES
Escenario constitucional Pensión de Vejez
Principio del Mínimo Vital
Estructura del principio del mínimo vital
Línea jurisprudencial
Cuadro resumen de sentencias
Principio de Favorabilidad en la interpretación
y aplicación de normas pensiónales
Estructura del principio de Favorabilidad en la
interpretación y aplicación de normas pensiónales
Línea jurisprudencial
Cuadro resumen de sentencias
Principio de Confianza Legítima
Estructura del principio de Confianza Legítima
Línea jurisprudencial
Cuadro resumen de sentencias
Escenario constitucional Pensión de Invalidez
Principio de Progresividad o prohibición de retroceso
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
4.2.1.1 4.2.1.2 4.2.1.3 4.3 4.3.1 4.3.1.1
4.3.1.2 4.3.1.3 Estructura del principio de Progresividad o
prohibición de retroceso
Línea jurisprudencial
Cuadro resumen de sentencias
Escenario constitucional Pensión de Sobrevivientes
Principio de Igualdad de trato y oportunidades
Estructura del principio de Progresividad o
prohibición de retroceso
Línea jurisprudencial
Cuadro resumen de sentencias
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
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Introducción
La investigación titulada “Principios de la Seguridad Social en Pensiones” tiene
como finalidad resolver el problema jurídico acerca de ¿Cuáles son los principios
que rigen la seguridad social en materia de pensiones en Colombia?. Para lo
cual, se aborda en el capítulo I “Aspectos Conceptuales” en el cual se dilucida
la existencia, la necesidad y efectividad de los principios en la seguridad social,
tomando como base que un principio no es un simple enunciado, sino una norma
con plena efectividad; apoyando este propósito con los planteamientos que
desde distintas corrientes de pensamiento han surgido en torno a los derechos
sociales y que justifican la existencia de la seguridad social y la definen bien como
derecho o como necesidad humana. El lector podrá establecer con éste capítulo
que desde cualquier perspectiva teórica, los principios están llamados a generar
transformaciones en la aplicación de la seguridad social pensional.
En el Capítulo II, a partir de la normatividad internacional se demuestra que
tradicionalmente la seguridad social ha estado gobernada por rótulos denominados
principios, lo cual se corrobora con la revisión de literatura que regula la seguridad
social a nivel internacional principalmente aquella contenida en las convenciones
y tratados internacionales de las Naciones Unidas, de la Organización de Estados
Americanos, y de los convenios y recomendaciones de la OIT.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
De igual manera, en el Capítulo III se estudiará la regulación normativa colombiana
en materia pensional, resultando de dicha revisión, que los principios poca o
nula efectividad han tenido a pesar de estar insertos en códigos o legislaciones
profusas sobre el tema. Siendo la seguridad social un derecho humano de carácter
prestacional exige, además de su consagración “escenario” legal, acciones efectivas
tendientes a su realización. Los alcances de este derecho requieren el gobierno
de los principios en procura de la equidad. Igualmente presenta un análisis
comparativo de las contingencias que se amparan en materia de pensiones en
el ámbito nacional, bajo la premisa de que la seguridad social en pensiones se
sustenta en el amparo a las contingencias más sensibles del ser humano: el hecho
de volverse viejo, de quedar inválido y de perder un ser querido de quien además,
se dependía económicamente. Se conceptualizará cada una de las prestaciones
económicas que ofrece el sistema de seguridad social como derechos cuyo
contenido depende de: los fines o propósitos perseguidos, los requisitos y las
características. Para demostrar:
1. Que el acceso a la pensión de vejez es un derecho que se construye a lo
largo de la vida económicamente activa y que garantiza el descanso y la
preservación de las condiciones de vida digna.
2. Que el acceso a la pensión de invalidez es un derecho que pretende
compensar la pérdida de la capacidad productiva y que al rebasar la
individualidad genera deberes de solidaridad social.
3. Que el acceso a la pensión de sobrevivientes es un derecho que busca
minimizar las incidencias económicas que sufre el grupo familiar con la
muerte del afiliado o pensionado.
Finalmente en el Capítulo IV se construyen líneas jurisprudenciales que abordan
los escenarios constitucionales: pensión de vejez, pensión de invalidez y pensión
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de sobrevivientes, identificando las decisiones judiciales que hayan adoptado
como fundamento uno cualquiera de los principios de la seguridad social, revisión
analítica de los fallos de la Corte Constitucional hasta el año 2010, más aún teniendo
en cuenta el respeto al precedente en materia pensional impuesto por el artículo
114 de la ley 1395 de 2010 declarado exequible por la sentencia C-539 de 2011
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y la extensión de la jurisprudencia impuesta por el
Nuevo Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (Art. 102 Ley
1437 de 2011).
Estudiar la seguridad social en pensiones a través de sus principios, permitirá
evaluar sus desarrollos y aplicaciones, así como construir los precedentes
judiciales que deben aplicar los jueces y litigantes en sus reclamaciones
administrativas y judiciales.
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CAPITULO I
Aspectos conceptuales
En consideración a que el debate de los principios en el Derecho mantiene
plena vigencia, se hace necesario identificar aquellos que gobiernan el campo
de la seguridad social, el cual confluye con la principialística del Derecho Laboral
(GOYES, HIDALGO:2007), aunque rebasando las fronteras del trabajo, ya que su
razón de ser es amparar las contingencias propias de la condición humana: vejez,
enfermedad, invalidez, muerte, desempleo, accidente laboral, responsabilidades
familiares como el embarazo y el cuidado de los hijos, entre otras.
En efecto, un Estado que se ha constituido como social y democrático de derecho,
está en la obligación de brindar seguridad a sus ciudadanos, lo cual implica que
la acción estatal no se limita a garantizar la defensa nacional sino que también le
corresponde generar las condiciones para una vida decente. En dicho camino deben
estimularse las políticas tendientes a posibilitar un ingreso básico para enfrentar
las contingencias antes anotadas. De esta manera se estará contribuyendo a
mejorar la productividad, reduciendo la pobreza y la desigualdad, en la medida
que visibiliza grupos históricamente discriminados y vulnerables como las mujeres,
discapacitados, enfermos, ancianos, y demás, dignificándolos en pro del bienestar
individual y comunitario.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Hoy se ha comprobado que la excesiva inseguridad frena las potencialidades de
desarrollo de las naciones, de ahí que se deba hacer causa común en pro de la
defensa y garantía del derecho a la seguridad social, con la finalidad de alcanzar
estabilidad en el trabajo, afianzar las redes sociales, la paz y la globalización con
equidad como lo viene planteando la Organización Internacional del Trabajo.
No obstante estos planteamientos, las estadísticas respecto de la cobertura de
la seguridad social en los contextos de pobreza no alcanzan índices importantes
(menos del 20%), desvirtuando de plano la anhelada universalidad y ubicando en
espacios marginales un derecho humano tan trascendente para la vida como es la
seguridad social.
Si bien es claro que la seguridad social tiene aceptación universal como derecho
humano que genera obligaciones estatales cuya dimensión es variada y depende,
en materia de cobertura y riesgos amparados, de la capacidad económica de
cada nación y de las políticas gubernamentales respectivas; también es cierto,
que todo ciudadano reclama para sí una seguridad social básica acorde con la
dignidad humana. Con fundamento en dicho planteamiento han surgido voces
universales que reclaman el reconocimiento de principios de la seguridad social
que contribuyan a garantizar dicha aspiración.
De esta manera, en este primer capítulo se pretende dilucidar la existencia, la
necesidad y efectividad de los principios en la seguridad social, tomando como base
que un principio no es un simple enunciado, sino una norma cuya configuración
viene dada por la normatividad internacional, la ley nacional o las decisiones
judiciales; apoyando este propósito con los planteamientos que desde distintas
corrientes de pensamiento han surgido en torno a los derechos sociales.
1.1 EXISTENCIA DE LOS PRINCIPIOS EN LA SEGURIDAD SOCIAL
Para no entrar en la indagación sobre la ontología de los principios, debate del que
se ocupó durante siglos el positivismo y el iusnaturalismo, se parte de la premisa
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
que para ambas corrientes existen los principios como mecanismo de explicación de
aquellas decisiones que aparentemente no tenían respaldo normativo alguno y que
sin embargo se produjeron. Si bien no es lo mismo, principio en el iusnaturalismo
que en el positivismo, puesto que mientras en el primero se concibe inmutable,
eterno, universal y reconocible por diversas vías y con una ontología per se; en el
segundo se trata de normas obtenidas de la generalización de las reglas vigentes,
una construcción lógico racional pensada para cada sociedad y momento histórico,
de allí que no se comprometa con un único sentido del ordenamiento jurídico; una
y otra corriente aceptan su existencia.
El término principio, por su carácter polisémico y polimorfo, puede entenderse
como norma genérica, como valor superior, como criterio de interpretación, como
máxima jurídica. “La discusión acerca del valor de los principios jurídicos entre el
positivismo jurídico y el iusnaturalismo se enmarca en algunos de estos campos
de uso de este término, específicamente, se trata a los principios como fuentes
normativas y como máximas que permiten sistematizar y organizar el sistema
jurídico” (ROJAS: 2006:125).
En el siglo XX, a partir de los procesos de constitucionalización de la carta de
derechos humanos, los principios adquirieron reconocimiento normativo. De ahí
que en la actualidad perduren en el sistema de Naciones Unidas, en el regional
interamericano, en el de países andinos y en la OIT, no sólo como principios sino
también como derechos fundamentales.
Por lo anterior, se afirma que existen principios llamados a gobernar la seguridad
social, los cuales de tiempo atrás han sido positivizados y cuyo impacto a nivel
nacional corresponde en esta investigación dilucidar. Sin embargo, no se desconoce
que por las cambiantes necesidades del ser humano y las nuevas problemáticas del
mundo global derivadas de la polarización, la marginalidad y la pobreza, se están
decantando nuevos principios que empiezan a ser trabajados por los operadores
jurídicos, tanto nivel internacional como nacional.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
De manera que los principios hacen presencia importante en el complejo mundo
de la seguridad social, lejos de ser un snobismo puramente académico.
1.2 ¿SE NECESITAN NORMAS-PRINCIPIOS QUE REGULEN LOS CONFLICTOS DE
LA SEGURIDAD SOCIAL?
El mayor grado de indeterminación de los principios, su carácter relativo al
momento de ser aplicados, la sujeción al principio de proporcionalidad y al
método de ponderación, su estructuración como argumentos normativos
ampliamente aceptados y reiterados e identificables por vía de la interpretación,
compaginan con la dialéctica de los conflictos de la seguridad social, justamente
por el carácter flexible y progresivo de los derechos que fluyen de ésta. No se
olvide que los principios comportan derechos y obligaciones, cuyo tinte retórico
-para algunos- se supera cuando existe compromiso ético y político por hacerlos
efectivos a través de instituciones sólidas, pero aún más, son tan trascendentes los
principios en el mundo jurídico que su circunstancial desconocimiento no afecta
su validez (SEN: 1999).
De ahí que se afirme que se justifican las normas-principios en la seguridad social
puesto que, i) tradicionalmente dicha disciplina ha estado regida por rótulos
denominados principios (universalidad, integralidad, unidad, solidaridad, eficiencia,
equilibrio financiero), los cuales poca o nula efectividad han tenido a pesar de
estar insertos en códigos o legislaciones profusas sobre el tema, lo que como se
ha afirmado no le resta importancia; ii) la seguridad social como derecho humano
exige además de su consagración, acciones efectivas tendientes a su realización, en
procura de la equidad y iii) los principios como argumentos normativos no pueden
ser descartados al momento de resolver un problema de seguridad social, por el
contrario, deben ponderarse en cada una de las situaciones.
En efecto, en contextos de pobreza, hambre, violencia, desempleo e inestabilidad
política, se requiere un sistema jurídico que se sustente en los principios como
normas y avale la seguridad social como un derecho social fundamental.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Ahora bien, como transfondo teórico subyacen los planteamientos del a)
liberalismo, a cuyo interior se diferencia i) el “modelo libertariano” (Locke,
Nozick, Hayek, Friedman) que respeta las libertades individuales, la autonomía y
la propiedad privada, y ii) el “modelo social de la libertad” o “liberalismo social”
(Kant, Rawls, Buchanan, Dworkin) que señala que los derechos sociales son
necesarios para que todos los individuos ejerzan sus derechos y libertades civiles
y políticas y b) del igualitarismo, que plantea i) el “modelo de las necesidades” (A.
Sen) cuyo objeto es el bienestar de la persona en función de las capacidades que
tiene para llevar el tipo de vida que considera valioso y ii) el “modelo de la política
de la igualdad” o “concepción igualitaria” (Tugendhat y Honneth) que concibe el
respeto igual como una exigencia de la justicia política en todos los ámbitos del
ser humano, individual o social. (CORTES RODAS: s. a.: 4).
Ahondando en dichas tesis, se encuentra que los pensadores liberales de la
primera tendencia “modelo libertariano” están comprometidos con la primera
noción de derechos humanos, es decir, aquella que quedó consagrada en
las declaraciones universales de derechos surgidas a comienzos del siglo XX.
Desde este punto de vista, los derechos “representan una salvaguardia de la
integridad personal frente a posibles intromisiones del Estado” (SANTOS PEREZ:
2005:43).
Uno de los primeros autores de esta corriente es John Locke, quien inspirado en
Hobbes ve con optimismo cómo la modernidad, permite a los seres humanos el
libre desarrollo de sus actividades; la posibilidad de realizar con independencia
su trabajo, es la vía más adecuada para conquistar de manera paulatina su propia
autonomía y la propiedad de sus bienes. El nuevo individuo -seguro en el Estadose ocupa ahora de proteger la propiedad, Locke advierte: “El fin esencial que
persiguen los hombres que se unen para formar una República y se someten a un
gobierno es la preservación de su propiedad” (LOCKE: 1690:123).
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
La república que propone Locke, está organizada como un Estado de Derecho,
que cumple con sus funciones esenciales de garantizar el orden público, al mismo
tiempo que protege los derechos y bienes de todas las personas. En cumplimiento
de esta última misión, actuará con todo rigor contra quienes atenten contra
dicha organización. Este ejercicio brutal del poder, lo justifica en la necesidad de
garantizar la protección y la seguridad.
Por estos planteamientos se reconoce a Locke, como el padre filosófico del
liberalismo, en tanto defiende la existencia de derechos individuales anteriores a
la existencia del Estado. Sin embargo, a diferencia del primer liberalismo el aporte
de Locke consiste en plantear que estos derechos son concebidos en función del
bien común. Por lo mismo, los gobernantes, no son más que servidores públicos
comprometidos con el bienestar colectivo, única manera de garantizar el ejercicio
real de tales derechos individuales. Este autor defiende el derecho de los grupos
sociales a la resistencia en aquellos eventos en que el rey se transforme en tirano. De ahí, que Locke resuelva la vieja tensión Estado-Derecho, reconociendo la
prioridad del derecho, así como la existencia de normas éticas irrenunciables a las
cuales debe someterse el gobernante.
Su pensamiento, ha sido de gran influencia en el mundo político, se lo considera
el ideólogo del constitucionalismo occidental. La declaración de independencia
de los Estados Unidos está inspirada en su obra, al igual que la Constitución de
Filadelfia de 1787 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789.
En esta misma corriente, corresponde ahora, citar a Robert Nozick, autor
contemporáneo, a quien se debe la dinamización del debate en torno a la
racionalidad, como rasgo diferenciador e identificador de la especie humana. En su
criterio, la salud intelectual de un pueblo, está ligada a su capacidad de reflexionar
acerca de los mecanismos más adecuados para mejorar la propia vida y la de la
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
sociedad en conjunto. Por esa razón, es fundamental que las ideas cruciales
acerca de la vida colectiva sean de público conocimiento.
Entre la producción de este profesor de Harvard figura el texto “Anarquía, Estado
y Utopía”, ganador del Premio Nacional del Libro, en el año de 1975. Es a raíz de
la publicación del anterior escrito, que Nozick es reconocido como un teórico
del liberalismo. La obra causó gran revuelo, puesto que en ella se criticó tanto
al Estado interventor como a su opuesto el anarcocapitalismo. Asumiendo una
posición intermedia entre dichas posturas y con fundamento en la tesis de Locke,
defiende la existencia del Estado Mínimo, encargado exclusivamente de las
funciones de seguridad y justicia. Por fuera de ello, el Estado sólo intervendría
en aquellos eventos en que se presenten violaciones a los derechos individuales.
Los individuos por su parte, bien podrían organizarse en pequeños colectivos
según los principios religiosos o políticos que juzguen más convenientes, dentro
de lo que él denomina “un marco de utopías”, uno de cuyos marcos sería el
mercado libre, que podría ser acogido o no.
El otro aspecto importante del mencionado texto, es la crítica a la idea de un
Estado que abarque más del Mínimo defendido. Pone en duda, el funcionamiento
del principio de igualdad de oportunidades en campos diferentes al económico,
al igual que la propuesta rawlsiana del velo de ignorancia, la cual podría generar
desde su óptica un concepto de justicia retributiva o uno de justicia distributiva
inversa, obligando a una justicia distributiva o social.
El punto más destacado de este autor, es la crítica al socialismo, considerando que
quienes lo defienden por juzgarlo como el mejor sistema, deben permitir la libertad
y competencia con otros sistemas. Como ningún socialista admite esta posibilidad,
según Nozick, esta actitud, es el mejor argumento contra dicha teoría.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Por su parte Hayek, teórico de idéntica inclinación y premio Nobel de economía de
1974, aporta para la reflexión filosófica política, la distinción entre el liberalismo
inglés y el continental o francés. Al primero, le otorga un carácter evolucionista y
respetuoso de la tradición, armonizable con las diversas convicciones religiosas
de los individuos; por el contrario, el liberalismo francés, desconoce los
antecedentes históricos y enfatiza la autonomía estatal frente a todo tipo de
influencia religiosa. Es a la primera vertiente a la que Hayek reconoce como el
auténtico liberalismo al afirmar:
“(…) la primera especie de liberalismo —que es la única que consideraremos
en lo sucesivo— no es el resultado de una construcción teórica, sino que
surgió por el deseo de extender y generalizar los efectos beneficiosos que
habían seguido inesperadamente a las limitaciones impuestas sobre los
poderes del gobierno en razón de la pura desconfianza al gobernante. Sólo
con posterioridad, cuando se encontró que la indiscutida mayor libertad
personal de que disfrutaban los ingleses en el siglo XVIII había producido
una prosperidad material sin precedentes, se realizaron intentos para
desarrollar una teoría sistemática del liberalismo, intentos que en
Inglaterra nunca llegaron muy lejos, mientras que las interpretaciones
continentales cambiaron considerablemente el significado de la tradición
inglesa”. (HAYEK: 1966:181).
En consecuencia el núcleo central del liberalismo, gira en torno a la existencia de
“reglas universales de conducta justa”, establecidas a favor de los individuos, las
cuales dan como resultado “un orden espontáneo” complejo y funcional, de tal
suerte, que la coercitividad gubernamental deberá limitarse a sostener dichas
reglas, así el gobierno preste otros servicios al administrar recursos particulares
destinados a dichos fines.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Para Hayek debe diferenciarse entre una sociedad de orden espontáneo y una
sociedad organizada en mandatos, censurando la segunda, en tanto que restringe
el criterio de justicia a la voluntad del legislador. Por el contrario, para Hayek, la
concepción de la justicia debe estar fundamentada en los siguientes aspectos: a)
Una acción humana deliberada; b) el aseguramiento de la justicia mediante reglas
prohibitivas; c) la lucha contra la injusticia a través del amparo a los derechos
individuales; y d) el carácter universal de las reglas que pretenden hacer justicia.
Según esta concepción, las reglas del ordenamiento jurídico deben limitarse a
regular las acciones relacionadas con la propiedad privada, a través del derecho
privado y penal. El aparecimiento y consolidación del derecho público se
denuncia como la base de las sociedades totalitarias, tal como ocurrió con
Carl Schmitt y sus tesis en beneficio de Hitler, “quien alegó consistentemente
porque se sustituyera el pensamiento ‘normativo’ del derecho liberal por una
concepción del derecho que considerara como su propósito la “formación de un
orden concreto” (HAYEK: 1974: 191).
Desde la visión de Hayek, el Estado debe otorgar a todos sus asociados la
seguridad de que sus ingresos serán el resultado de “un juego combinado de
habilidad y oportunidad”, y que una vez, aceptadas dichas reglas, las personas
están obligadas a someterse a sus resultados, así estos sean adversos, ya que
ésta es la mejor manera de garantizar a las mayorías mejores ingresos; dejando
a salvo a los infortunados y aquellos que en otra organización social pudiesen
haber recibido privilegios. Para éstos últimos, una sociedad moderna, con
recursos suficientes, generados por el mercado, bien puede garantizar por
fuera de él, seguridad para quienes se encuentran al margen del mismo y no
alcanzaron los niveles adecuados. De ahí que, no se justifica interferir en el
mercado libre, del que cada individuo tiene la mejor oportunidad de obtener lo
que éste le procura, rechazando el concepto de “justicia social” y sustituyéndolo
por la “justicia de la conducta individual”.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Para éste autor los principios que sustentan una auténtica sociedad liberal frente a
los cuales se justifica la coercitividad estatal son tres: paz, justicia y libertad, cuyo
logro depende del respeto a las reglas abstractas universales y prohibitivas y que,
todas las personas asuman los costos de los servicios sociales que de manera libre
se ofrezcan a quienes no puedan alcanzarlos por sí mismos.
Otro importante pensador de este liberalismo es James Buchanan, ganador
del premio Nobel de Economía en 1986 por sus aportes para la construcción
de las bases contractuales y constitucionales de la teoría de adopción de
decisiones económicas y políticas. Autor entre muchos otros escritos, del
texto “Ensayos de economía y política”, donde ofrece una interpretación
de la historia y el desarrollo desde la perspectiva de la elección pública,
advirtiendo que la llamada elección pública no es un método sino una forma
particular de ver la política. Su propuesta consiste en acercarse de un modo
diferente al entendimiento de la economía, para lo cual sugiere utilizar el
término “cataláctica” o mejor “catalaxis”, como planteó Hayek para hacer
relación a la economía como la ciencia de los intercambios, que no son más
que acuerdos voluntarios entre las personas, ya sean simples o complejos.
Justamente en estos intercambios se encuentran entrelazados elementos
catalácticos y elementos de poder.
Ahora bien, en la medida en que las interacciones políticas se perfilen como
procesos complejos de intercambio, la perspectiva de la elección pública, se inclina
a buscar mejoría de dicho proceso, mediante la reorganización de las reglas de
intercambio, acuerdo o contrato, no mediante imposiciones de lo que deben ser
los resultados finales. Otro elemento básico de la propuesta es la conducta humana conocida como
Homo economicus, que plantea a los individuos como entes encaminados a la
defensa de sus intereses particulares, en términos de riqueza, tanto objetivos
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
como aspiracionales, omitiendo las conductas políticas de los seres humanos.
Para Buchanan es fundamental que en la política se eduque a las personas
como poseedores de intereses propios, de esta manera, los postulados
constitucionales y la institucionalización de la vida nacional, se guiará por la
búsqueda del interés general.
En otro escrito, denominado ¿Pueden los Estados benefactores en democracia
sobrevivir las crisis financieras?, analiza las innegables urgencias que enfrentan
los Estados benefactores para mantener sus programas sociales, debido a la
carencia de recursos y al creciente costo de los mismos. En su criterio, los Estados
Benefactores que se conocen están destinados a desaparecer. Para mantenerlos
plantea:
“El Estado benefactor puede sobrevivir si se pone un límite a sí mismo en
general; el Estado benefactor de transferencias discriminatorias no sobrevivirá. Si los líderes políticos modernos se mueven estrictamente dentro del
redistribucionismo, enfrentará una rebelión tributaria en detrimento de
los más necesitados de apoyo estatal. En la democracia, los pobres pueden
transitar con otro en el carruaje, no pueden esperar transitar solos, al menos de una manera confortable” (BUCHANAN, J. M. “¿Pueden los “estados
benefactores” en democracia sobrevivir las crisis financieras?” [Articulo en
internet], disponible en: http://www.eumed.net/cursecon/textos/Buchanan_estados-benefactores.pdf. Acceso el 15 de junio de 2010).
Dentro del “modelo libertariano” del liberalismo, se encuentra también Milton
Friedman quien en la conferencia pronunciada en 1993 en Washington, que denominó “El verdadero almuerzo gratuito: mercados y propiedad privada” (FRIEDMAN: 2003: 247), hace una fuerte crítica a la situación económica norteamericana, señalando dos grandes deficiencias, una, la afectación de la libertad, por el
incremento exagerado de los impuestos que van desde el impuesto antipolución
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
hasta los impuestos para la ley de discapacidad, lo cual, en su criterio, convierte
a la sociedad norteamericana en una agencia del Estado y la segunda, la inseguridad que se debe, entre otros factores, a la educación deficiente, al avance
de la ilegalidad, a la criminalidad extendida, a la pérdida de los valores sociales y
familiares, a la crisis de los servicios médicos y la reproducción temprana. La causa de esta situación, es que, buena parte de los recursos se han transferido
del mercado privado al mercado gubernamental, con el agravante, de que cuando
una empresa privada falla cierra, pero que cuando una empresa pública falla,
se expande. La alternativa que propone Friedman es que exista una mayor
deliberación de las políticas públicas de tal forma que se garantice la libertad de
mercado.
En su obra “Capitalismo y libertad” (FRIEDMAN, M. “Capitalismo y libertad”
[Articulo en internet], disponible en: http://www.neoliberalismo.com/capital_libertad.htm. Acceso el 20 de mayo de 2010), considerada por los críticos como un texto de filosofía política, defiende de manera contundente el
capitalismo y la libertad política, en la convicción de que la libertad económica es la base de la libertad política; y que, la intervención del Estado en
el mercado se convierte en una amenaza para la libertad individual, cuyo
único mecanismo de contención es el mercado extendido, admitiendo únicamente aquella intervención autorizada por la ley y que otorgue mayores
beneficios que los costos que genera. En consecuencia con su planteamiento, Friedman considera que el papel del Estado debe centrarse en garantizar
el respeto a las leyes y fundamentalmente el respeto a la propiedad. De otra parte, en esta obra, se hacen reflexiones sobre políticas públicas fundadas
en la libertad individual, por ejemplo, al sustituir la financiación estatal de la
educación por apoyos entregados directamente a los padres de familia, quienes
de manera libre podrían escoger el centro educativo para sus hijos. De esta
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
manera se genera entre las instituciones educativas una sana competencia que
va a determinar su cualificación y mejoramiento. Su defensa de las libertades
individuales lo condujo a oponerse al servicio militar obligatorio y a la prohibición
del consumo de alcohol y drogas; medidas polémicas que desataron una gran
controversia. Sus tesis fueron muy influyentes en la sociedad norteamericana y
europea y le valieron el Premio Nobel de Economía en 1976.
Para los teóricos antes mencionados, los derechos sociales en general y la seguridad
social en particular, están muy lejos de gozar de las características y prerrogativas
de los derechos subjetivos; de ahí que ni siquiera los conciban como tal sino como
políticas públicas alternativas y condicionadas a la disponibilidad de recursos. En el segundo grupo del liberalismo, denominado “modelo social de libertad” puede
resultar para algunos, paradójico incluir entre sus representantes a Kant, en tanto
que, en sus tesis la moral, el derecho y la política son esferas independientes, Kant
reivindica la intrínseca relación que debe existir entre ellas y la racionalidad que
debe propiciarse para fundamentar todo tipo de derechos. “Puede reconocerse en
Kant un republicano convencido, que consideraba a la constitución republicana,
fundada en los principios del derecho como la única forma de organización
política acorde con la justicia y el fomento de las capacidades racionales humanas”
(HOYOS: 2004: 199).
Para Kant el derecho era una forma racional de limitación a la libertad de los unos
con la finalidad de lograr la convivencia con los otros, teniendo como base una
ley general de la libertad, pero reconociendo la noción de coacción, de allí que
exprese: “El derecho es el compendio de las condiciones bajo las cuales el arbitrio
de unos puede ser relacionado con el arbitrio de otros según una ley general de la
libertad (…) todo derecho consiste meramente en la limitación de la libertad de los
otros a la condición de que ella pueda coexistir con la mía según una ley universal”.
(HOYOS: 2004, 201).
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
De esta manera, Kant defiende que un verdadero Estado de derecho requiere la
organización republicana en tanto ésta se fundamenta en un contrato guiado por
tres principios: “primero la libertad de cada miembro de la sociedad, en tanto que
hombre; segundo, la igualdad de todos los miembros en cuanto súbditos; tercero,
la independencia de cada miembro de la comunidad en tanto que ciudadano”.
(HOYOS: 2004:202). Sólo de esta manera, puede asegurarse lo que Kant llama
la paz perpetua, propuesta de convivencia fundamentada en el derecho, en la
coactividad de sus normas y en la sociedad de naciones.
El segundo teórico de esta corriente del liberalismo social, es Rawls, sobre cuyos
planteamientos, el profesor Rodolfo Arango, al estudiar la fundamentación
filosófica de los derechos sociales fundamentales, distingue dos momentos: el
primero hace referencia a su propuesta teórica sobre justicia, la que considera
una teoría idealista apta para “una sociedad bien ordenada”, visión que ilustra
adecuadamente la posición de los libertarianos para quienes los derechos son
“expectativas individuales legítimas”, entre los que se mencionan los derechos
civiles y políticos que garantizan el ejercicio de libertades tales como la ciudadanía,
el voto, la libertad de expresión, de reunión, de asociación, de conciencia, de
libertad personal, de propiedad y prohibición de arresto o registro arbitrario, los
cuales podrían ser constitucionalizados. En un segundo momento, aparecen en los
planteamientos de Rawls las reflexiones en torno a las desigualdades económicas
y sociales, las cuales no generan contrapartida obligacional alguna, ni expectativa
individual legítima, por lo que, alcanzar el mínimo social, es de competencia
exclusiva del legislador, dado que su constitucionalización está excluida por la
imposibilidad del Estado de garantizar su cumplimiento. (ARANGO RIVADENEIRA:
2005: 240-242).
Es esta nueva etapa del pensamiento rawlsiano, la que justifica su identificación
con la corriente del liberalismo social, toda vez que, modifica el alcance del primer
principio de la justicia referido a la libertad plena individual, adicionándole las
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
capacidades morales que deben acompañar su ejercicio, esto es el sentido de
justicia y la búsqueda del bien. Respecto al segundo principio, Rawls pregona la
defensa del mínimo social, en cuanto la justicia distributiva pretende el logro de la
equidad, condición necesaria para alcanzar la vigencia de un orden constitucional
y democrático. Dice al respecto:
“Un consenso constitucional puramente político y procedimental se
revelará demasiado restringido. Pues a menos que un pueblo democrático
goce de la unidad y la cohesión suficiente, no sacará adelante la legislación
necesaria para cubrir tanto los contenidos constitucionales esenciales como
los asuntos de justicia básica restantes, y no tardará en aparecer el conflicto
sobre esos asuntos. Tiene que haber una legislación fundamental que
garantice la libertad de conciencia y la libertad de pensamiento político y
además de eso, se necesitan medidas que aseguren que las medidas básicas
de todos los ciudadanos pueden ser satisfechas para que puedan participar
en la vida política y social” (RAWLS: 1993: 198-199).
En el avance hacia la aceptación de un mínimo social, Rawls señala que
los individuos necesitan un “cierto nivel de bienestar material y social, de
entrenamiento y educación” para actuar como ciudadanos iguales. Y que
dicho nivel no debe resolverse políticamente sino socialmente. De ahí
que, reconfigura los “bienes primarios” con la ayuda de una concepción de
las necesidades de ciudadanos libres e iguales, observando a aquellas no
como “preferencias” sino también como “constructos” objetivos, lo cual le
permite defender una concepción normativa de las necesidades.
Ahora bien, considera Rawls que los garantes del mínimo social “especificado
por las necesidades básicas” son los jueces constitucionales pero no bajo
criterios impositivos de una concepción del mundo, sino bajo el criterio de lo que
públicamente se conciba como justicia. Por tanto, se afirma que “una conclusión
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
consecuente de la teoría política de la justicia de Rawls sería el no atribuir el
mínimo social a la justicia distributiva, sino a la justicia compensatoria” (ARANGO:
2005: 251). No obstante, los críticos de Rawls afirman que no queda claro cómo
se avanza del concepto de “necesidades” o de “necesidades básicas” al concepto
de derechos.
Dentro de la corriente del liberalismo social se incluye también a Ronald Dworkin
con su propuesta sobre la “igualdad distributiva, entendida como igualdad de
recursos” la que se diferencia de la “igualdad como bienestar” con sus diversas
posibilidades, que comprenden i) aquellas teorías que cifran el bienestar en el
éxito personal en torno a la realización de sus gustos y preferencias; ii) aquellas
que fundan el bienestar en estados de conciencia o experiencias satisfactorias,
en este sentido se habla de la igualdad en el disfrute, y iii) las teorías objetivas del
bienestar que pretenden que las personas sean iguales respecto a lo que constituye
el bienestar verdadero independientemente de los juicios personales.
A éstas versiones de igualdad de bienestar contrapone la teoría de la “igualdad”
según la cual, tratar a las personas como iguales consiste en asignarles iguales
recursos. Para medir esta igualdad de recursos propone el “test de la envidia”, que
mide tanto los recursos personales como los impersonales. Dice al respecto:
“Cualquier test pertinente sobre lo que alguien deba lamentar en la vida
que de hecho está llevando (…) tiene que descansar en presunciones
sobre cuáles son los recursos que cada individuo tiene derecho a disponer
para llevar cualquier vida. De este modo, tanto la versión objetiva (de la
igualdad en el éxito global) como la subjetiva tiene que asumir una teoría
de la distribución equitativa independiente y no tienen más capacidad para
justificar dar a algunos más y a otros menos de lo que tienen bajo esta
teoría” (DWORKIN: 2003: 54).
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Después del reparto correcto de los recursos impersonales recurre a la figura de
“subasta walrasiana” y para la distribución de los recursos personales utiliza los
“mercados hipotéticos de seguros”, específicamente dos: uno contra el riesgo de
sufrir discapacidad y otro contra el riesgo de tener talentos inferiores. Con estos
procedimientos se logrará un reparto equitativo y será cada persona la que hará el
uso de ellos según sus conveniencias, sus preferencias, ambiciones, gustos y planes
personales de vida. “Con todo ello, la teoría de la igualdad de recursos pretende
dar sentido a la idea de un reparto igualitario que sea sensible a la responsabilidad
de los individuos por sus propias decisiones”. (SANTOS PEREZ: 2005:198).
La aplicación de esta tesis en el mundo real lleva a Dworkin a proponer mejoras
globales que él denomina “mejoras dominantes” y que no son más que programas
tendientes a reducir el déficit de equidad de algunas personas, sin incrementar el
déficit de recursos, ni de libertad de otras. Esta segunda corriente del liberalismo recoge las críticas a los libertarianos y
conceden razón a las preocupaciones de los Estados por la inequidad social;
sus propuestas consisten fundamentalmente en transferir al juez la solución del
caso particular, aceptando parcialmente el carácter de derecho que ostentan
pretensiones como la seguridad social.
Dentro del grupo del igualitarismo, en la tendencia denominada “modelo de
necesidades” figura en primer lugar, Amartya Sen, un autor indio (1933), quien
desde su trabajo doctoral acerca de las “Bases de las decisiones de planificación de
inversión”, incluyó la perspectiva de la economía de bienestar, iniciando reflexiones
éticas acerca del desarrollo y la justicia, obtuvo el Premio Nobel de Economía en
1988. La Academia Sueca justificó la concesión de tal distinción afirmando:
“Amartya Sen ha hecho varias contribuciones claves en la investigación de
problemas fundamentales en economía del bienestar. Sus contribuciones van
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
desde la teoría axiomática de la elección social pasando por sus definiciones
de índices de bienestar y pobreza hasta estudios empíricos sobre el hambre.
Todo ello está fuertemente unido por un interés general en los temas de
distribución y por una preocupación específica por los miembros más pobres
de la sociedad. Sen ha aclarado las condiciones que permiten la agregación
de valores individuales en las decisiones colectivas, y las que permiten la
existencia de reglas para la adopción de decisiones colectivas que resulten
consistentes con una esfera de derechos para los individuos.”(ACADEMIA
SUECA: 1988).
Ha escrito de manera profusa gozando de reconocimiento universal. En sus
planteamientos relacionados con el crecimiento económico, la teoría del crecimiento
y la filosofía política, es evidente su gran preocupación por los problemas de la
pobreza en el mundo. Al respecto, uno de los documentos más representativos, es
el contenido en la conferencia pronunciada en el Círculo de Economía de Barcelona,
acerca del futuro del Estado de Bienestar. En dicha oportunidad indagando acerca
de la naturaleza del Estado de Bienestar, Sen encuentra que es la solidaridad
de los integrantes de cada grupo social, el fundamento de dicha asistencia. En
su criterio, de la misma manera que la economía de mercado sólo funciona
en relación con los otros, con el ethos social, el Estado de Bienestar opera de
idéntica manera. Así por ejemplo, para superar las dificultades derivadas de
la enfermedad y la urgencia de atención médica cuando se carece de recursos
económicos plantea que “el Estado es un apoyo básico para que no caiga en ese
agujero de la pobreza, no se hunda en la pobreza. El Estado de bienestar impide
que alguien llegue a un estado de existencia que se podría calificar de vergonzoso
en la sociedad moderna” (SEN: 1999:1).
La consolidación paulatina del Estado de bienestar, permitió que se establecieran
consensualmente algunas garantías básicas, generando una confianza mutua
en la solidaridad social, desde luego que la ayuda a recibir dependerá de las
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
circunstancias de cada situación en concreto. De esta forma, el Estado de Bienestar
no es más que la concretización de una sociedad interdependiente, en la cual la
responsabilidad es colectiva. La crítica al Estado de Bienestar, según Sen, radica
en el excesivo crecimiento de la inflación ya que de no establecerse límites con
urgencia, afectaría el crecimiento económico, crítica que no preocupa al autor, por
cuanto la inflación puede presentarse en un país por múltiples causas.
Así las cosas, no es dable afirmar que todo déficit presupuestario sea consecuencia directa del Estado de bienestar, desde luego, que los costos de un Estado
benefactor son altos, pero el reto radica en cómo reducir ese déficit, sin afectar
las obligaciones básicas del Estado Protector.
Otro cuestionamiento que suele hacerse al Estado de Bienestar es el de los
incentivos económicos, dado que supuestamente si el Estado garantiza un alto
grado de protección, decaerá el interés de las personas por conseguir trabajo, ya
que el desempleo conlleva el seguro de desempleo. Frente a este interrogante,
Sen responde que: “si bien hay cierta verdad en ello, hay que ver cuanta verdad
hay y cuanta exageración hay en lo que es la incentivación. Es decir, debemos
preguntarnos: ¿En qué medida el subsidio de paro es un factor que hace que la
gente no se interese por la búsqueda de un puesto de trabajo?. Esto, evidentemente,
sucederá en algunos casos, pero vemos todo lo contrario en otros”. (SEN: 1999:8).
Sustenta su respuesta arguyendo que los datos estadísticos en Estados Unidos,
Italia, Alemania, España, Inglaterra y la India demuestran, que el seguro de
desempleo causa el mismo efecto sicológico y social que el desempleo, generando
una situación de inseguridad personal, que acarrea tanto una disminución de la
capacidad laboral, como una pérdida de la autoestima individual.
Estudiosos de su obra, destacan la crítica radical que desarrolla Sen contra los
Estados que pretenden debatir acerca del déficit generado por los gastos de la
seguridad social, la atención al desempleo y demás servicios sociales públicos,
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
absteniéndose de evaluar aquellos otros tendientes a cubrir gastos como los
militares, los de seguridad, etc.. La discusión pública y abierta contribuye a la
elaboración de políticas públicas que favorezcan a los más necesitados procurando
una igualdad real “Comprender mejor los procesos de asignación que se producen
mediante mecanismos democráticos puede ser una de las vías para articular mejor
el binomio igualdad y libertad” (ALVAREZ: 2001:396).
Esta corriente fundada en las “necesidades” avanza hacia la concepción de los
derechos sociales entre ellos la seguridad social, dado que los ubica en el mismo
nivel de exigencia y costos de los derechos civiles y políticos, no encontrando
diferencia entre ellos para que el Estado los ampare, censurando el paradigma que
presumía que éstos carecían de costos en la medida que sólo exigían abstenciones
del Estado. El autor demuestra que todos los derechos tienen carácter subjetivo
y que todos implican actividad y recursos por parte del Estado.
Finalmente, en el grupo de los igualitaristas figura el grupo de pensadores
del “modelo de la política de la igualdad” o “concepción igualitaria”, de donde
Tugendhat plantea la “moral del respeto universal e igual”, fundada en la condición
humana y la dignidad que es innata a todas las personas. Para Tugendhat la manera
de respetar a los otros es respetando sus derechos que son los que se conocen en
la actualidad como los derechos humanos que involucran los derechos civiles y
políticos como los sociales, económicos y culturales. La libertad comprende no
sólo la ausencia de restricciones sino también las capacidades y las oportunidades;
es decir la libertad positiva y negativa. Desde este punto de vista, si bien la libertad
negativa no requiere del Estado más que abstenciones, la libertad positiva necesita
de acciones efectivas por parte de los Estados. Cortés Rodas dice al respecto:
“Tugendhat amplía el concepto de los derechos humanos y establece que los
derechos económicos y sociales deben ser entendidos como derechos de protección
(deberes positivos). Los derechos humanos tienen que garantizar, entonces, no
solamente los espacios de la libertad individual sino también los espacios para el
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
desarrollo de las libertades positivas” (CORTES: 2004:49). Tugendhat plantea la
igualdad distributiva que es la que corresponde a su idea de respeto igual, aunque
admite que en determinadas circunstancias, debidamente justificadas, puede
admitirse la distribución desigual.
Por su parte, Axel Honneth, con fundamento en su “Teoría del Reconocimiento”,
pone en tela de juicio el concepto de autonomía que subyace a las tesis liberales de
la justicia social. Desde el reconocimiento como categoría de análisis pretende
develar la injusticia social en su conjunto; para ello toma de Hegel la distinción
entre tres formas de reconocimiento de cada individuo en su autonomía y
libertad: la dedicación emocional, el reconocimiento jurídico y la adhesión
solidaria. El primero es el de las relaciones primarias, el amoroso, donde los
seres humanos procuran el bienestar del otro, satisfaciendo sus necesidades
individuales; la segunda forma permite que las personas se reconozcan como
libres e iguales, este es el ser del ideal kantiano, donde se sabe valioso por sí
mismo. La tercera es la valoración social o el reconocimiento que se hace de las
cualidades características de cada persona. Estas tres formas de reconocimiento
atención, igualdad y estima, deben ser las bases de la justicia, y de la autonomía,
construida desde la intersubjetividad, a diferencia del concepto liberal
individualista de autonomía, alejándose de esta manera, de la propuesta de
justicia imparcial de Rawls.
Si para el liberalismo la gran preocupación era proteger a los individuos de los
riesgos que atenten contra su autonomía, para la justicia la protección debe ir
encaminada a evitar los daños contra el poder moral. Las libertades positivizadas
y sus recursos no son suficientes para garantizar la autonomía, tal es el caso, de la
condiciones sicológicas previas para el ejercicio de la autonomía, condiciones que
no se pueden distribuir, de allí que:
“(…) el foco de los principios de justicia está en la estructura y calidad de
las relaciones sociales de reconocimiento. Pero así, dejamos de hablar
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
meramente de principios de justicia distributiva y nos encontramos con
una teoría normativa de la estructura básica de reconocimiento de una
sociedad, o sea, los principios que gobiernan cómo las instituciones básicas
aseguran las condiciones sociales del reconocimiento mutuo. En síntesis, la
visión de una autonomía relacional como la que postula Honneth nos lleva
a repensar la cuestión de la justicia social desde una visión más amplia y
compleja del sujeto, que la que funciona de referente ético de las teorías
liberales de justicia. A decir de Honneth, “el liberalismo enfrenta el nuevo
desafío de hacer justicia a la naturaleza profundamente intersubjetiva de la
autonomía”. (FASCIOLI: 2008:25).
En su texto “La lucha por el reconocimiento”, Honneth aborda el cuestionamiento
sobre la eticidad del concepto y frente a las numerosas críticas acerca del
rol ideológico que desempeña el reconocimiento, reivindica la posibilidad
de trabajar el concepto para impulsar los derechos de los grupos o sectores
marginados o más débiles.
Esta última visión determina que la satisfacción de las necesidades sociales no sólo
son derechos subjetivos, que garanticen aspiraciones individuales, sino que tienen
un grado importante de complejidad para cual no resulta apto el concepto llano y
amplio de igualdad sino que son obligaciones del Estado que deben ser cubiertas
en búsqueda del bienestar colectivo y el desarrollo intersubjetivo.
Las anteriores corrientes de pensamiento y sus respectivos autores, generan la
discusión, acerca de si es mejor el lenguaje de los derechos o el de las necesidades;
entendiendo por el primero como aquel cargado de una connotación de
independencia y autosuficiencia; mientras que el segundo, está basado en la ayuda
de los demás. Delimitación que hoy, desde el punto de vista teórico, se cuestiona
en tanto que no se aprecian diferencias en el tipo de responsabilidad a asumir bien
sea si se está frente a un derecho o frente a una necesidad; pues sea derivado del
uno o del otro, comporta acciones u omisiones indistintamente.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
De ello surge, que en materia de aspiraciones bien a título de derechos o
necesidades, su contenido siempre será impreciso y controvertible, sólo que
por vía de los principios, aquellas se cristalizan en términos menos abstractos y
con suficiente peso normativo. Al respecto Diego López manifiesta: “La idea de
principios queda así relacionada con una defensa fuerte de la idea de derechos
(…) por consiguiente y esta es la cláusula protectora dworkiniana que la Corte
usa con frecuencia, las decisiones sociales generadas por “principio” no pueden
ser rescindidas en casos de escasez financiera o por cualquier otra razón que
meramente apele a razones o argumentos de conveniencia” (LOPEZ: 2004:455).
De manera que, irremediablemente los principios se necesitan para regular los
conflictos de Seguridad Social, en la medida que la preocupación por la seguridad
tanto en sociedades premodernas como modernas sigue estando latente.
En efecto, una de las grandes aspiraciones de los Estados Modernos es garantizar
a su ciudadanía la seguridad total, de tal modo, que ella abarque tanto la
protección de las libertades y derechos civiles y políticos, como aquellos riesgos
que conllevan la posibilidad de degradar la calidad de vida, tales como la
enfermedad, los accidentes, la vejez mendicante, los mismos que acarrean la
decadencia social de los pueblos. Lejos de estar a merced del destino, sujeto
al arbitrio del azar, las actuales organizaciones sociales, gozan por el contrario
de altos estándares de seguridad, convirtiéndose casi de inmediato en sociedades
aseguradoras, “al asegurar de alguna manera de derecho, la seguridad de sus
miembros” (CASTEL: 2003:12).
No obstante la anterior afirmación, sigue siendo de gran preocupación individual
y colectiva el garantizar dicha seguridad, dando origen a una paradoja de las
sociedades civilizadas. Si en la época actual abundan las protecciones, porque
subsiste el sentimiento de inseguridad?, Cómo entender esta paradoja?, la respuesta
a estos interrogantes, se encuentra en la necesaria separación entre inseguridad
y protección, porque no son las protecciones las que otorgan seguridad, sino que
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
por el contrario, se vive en medios tan protegidos, que se busca afanosamente
mayor seguridad, puesto que la sola posibilidad de falla del sistema, genera
inseguridad. “En otras palabras: Estar protegido es también estar amenazado”, ya
que no existe una relación directa entre las posibilidades construidas de protección
y las posibilidades reales de su realización. La inseguridad se convierte entonces,
en la otra cara de la moneda, en sociedades construidas para brindar seguridad;
de donde se afirma, que la seguridad y la inseguridad son relativas al momento
histórico social en que ellas se generen.
De otra parte, se afirma que es la economía de las protecciones la que produce
frustración sobre el estado de la seguridad, por dos razones esenciales: i) porque
no es posible que los programas de protección se cumplan plenamente, lo que
genera un sentimiento de desasosiego y resentimiento en los posibles beneficiarios
y ii) porque en la medida en que los planes alcancen logros, esos mismos avances,
generan otros riesgos, contra los cuales también se quiere protección. Los
individuos de las sociedades del siglo XXI no aceptan riesgos, aspiran alcanzar una
capacidad infinita para cubrir todas las contingencias de la vida.
Si se pretende la seguridad individual y social, no es para estar libres de peligros, lo
cual es un imposible, sino para procurar para todas las personas, unas condiciones
más equitativas y humanas.
Haciendo un brevísimo recorrido sobre la seguridad e inseguridad en distintos
momentos históricos, se establece que en todas las etapas de la vida social se
ha presentado una compleja relación, así, en las sociedades premodernas, en las
que dominaban los vínculos de sangre, linaje, raza, la seguridad se derivaba de la
pertenencia a dicho grupo, dando origen a lo que se denomina protecciones de
proximidad. Por el contrario, en las ciudades, donde las personas se agrupaban
según los oficios en guildas, talleres, corporaciones, la seguridad de sus integrantes
estaba atada a la pertenencia a dicho grupo laboral. En ambos casos, se trata de
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
sociedades seguras, que protegen con fundamento en relaciones de dependencia
e interdependencia. No obstante, estas mismas organizaciones sociales son
inseguras, al ser amenazadas por grupos que se encuentran fuera del sistema de
dependencias, tal es el caso del vagabundo, o más complejo, el del salteador, el
bandido, personas éstas que han roto los lazos consanguíneos y laborales.
La adopción de los postulados de la Modernidad, produjo un nuevo individuo,
cuya dignidad y validez radica en su condición humana. Su independencia y
libertad no le otorga seguridad, ya que siguiendo las tesis de Thomas Hobbes, el
hombre es un lobo para el hombre, es decir, se está nuevamente en la sociedad
de la inseguridad total, y, la necesidad de los seres humanos de estar protegidos
los obliga a asumir a cualquier precio la posibilidad de vivir en comunidad.
Este es el momento que justifica el aparecimiento del monstruo, del Leviatán,
que al monopolizar el poder y la fuerza, garantiza protección y seguridad,
sólo entonces, las personas podrán disfrutar sus libertades individuales, su
subjetividad, conquistar el mundo, transformarlo con el trabajo y asegurar su
independencia sobre la existencia de la propiedad privada.
Debe mencionarse, que lejos de lo que comúnmente se cree, Hobbes admite un
rol protector del Estado, a favor de los más necesitados; dice al respecto: “Dado
que hay muchos hombres que, a causa de circunstancias inevitables, se vuelven
incapaces de subvenir a sus necesidades por medio de su trabajo, no deben
ser abandonados a la caridad privada. Corresponde a las leyes de la República
asistirlos, en toda medida requerida por las necesidades de la naturaleza”
(HOBBES: 1651: 369).
Esta es la sociedad de la seguridad, base sine qua non, para que las personas,
desligadas de todo tipo de obligaciones y protecciones, puedan hacer sociedad.
Por el contrario, la inseguridad abarca tanto la inseguridad civil como la inseguridad
social, es la conciencia de saberse sujeto a las contingencias de la vida, por cuanto
se carece de los recursos para enfrentar los riesgos, que no son más, que aquellos
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
eventos que afectan la capacidad individual de generar independencia social. Es
entonces, cuando se requiere la protección estatal para la supervivencia, ya que:
“La inseguridad social no sólo mantiene viva la pobreza. Actúa como un
principio de desmoralización, de disociación social, a la manera de un
virus que impregna la vida cotidiana, disuelve los lazos sociales, socava las
estructuras psíquicas de los individuos. Induce una corrosión del carácter.
Estar en la inseguridad permanente es no poder ni dominar el presente ni
anticipar positivamente el porvenir. (…) Esta es la faz sombría del Estado de
derecho”. (CASTEL l: 2006:40).
La situación descrita, ubica dos tipos de realidades: i) La inseguridad de las personas
insertas en el mercado laboral, cuya regulación tendiente a morigerar el impacto
de la vejez, invalidez y muerte, está dada por los mandatos del legislador y los
principios de la seguridad social, los cuales han carecido de trascendencia social,
debido a que se han limitado a formalizar políticas públicas sujetas a la mayor o
menor cantidad de recursos; y ii) La inseguridad de los ciudadanos excluidos del
mundo del trabajo, sector en continuo crecimiento, con insatisfacciones que se
convierten en amenazas latentes para todo el colectivo social, y que no han sido
reguladas por el legislador, sino a través de las decisiones judiciales, con fundamento
en los principios, cuya particularización demerita el carácter universal del mínimo
social y que ante la recurrencia de las demandas sociales vuelca las críticas hacia
los operadores jurídicos por el impacto económico de sus decisiones.
Por tanto, los principios son el elemento articulador y de equidad en pos de
la auténtica seguridad social, cuya existencia, interpretación y aplicación va a
depender de los consensos sociales en cada momento histórico, cuya validez
no está atada a su fundamentación filosófica ya sea como derecho o como
necesidad. La gran tarea entonces es identificar los principios que hoy soportan
la seguridad social.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Para la Organización Internacional del Trabajo, este concepto amplio de seguridad
social, está ligado a la aspiración del trabajo decente cuya finalidad es “promover
oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir un trabajo
decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad
humana” (O.I.T: 1999:4). De allí que uno de los rasgos de la política del trabajo
decente es que todo el mundo tiene derecho a protección social básica así ésta no
sea del mismo nivel, dado que su cobertura dependerá de la situación financiera
de los Estados. Se considera inhumano en todas partes “vivir y trabajar en una
inseguridad permanente” lo que amenaza la seguridad material y la salud de los
individuos y sus familias.
Con fundamento en esto, bien vale afirmar, que la propuesta de trabajo decente
debe ampliarse hacia el concepto de vida decente, debido a que el desempleo es
una realidad innegable tanto en países industrializados como en países pobres, en
cuya construcción los principios juegan un papel fundamental. Una gran objeción que con toda frecuencia se hace contra la seguridad social integral
hace referencia a los altos costos de la misma. Frente a ello, existe la claridad que
son tan costosos los derechos políticos y civiles como los derechos sociales, por
tanto, la discusión del momento radica en si su satisfacción debe guiarse por los
criterios de compensación o de justa distribución. Por su parte, Rodolfo Arango,
considera que la deficiente fundamentación del concepto de derecho subjetivo es
lo que ha causado daño al progresivo reconocimiento de los derechos sociales, y
en consecuencia, propone fundamentos teóricos para avanzar en la definición de
los mismos, plantea sobre el punto: “Una persona tiene un derecho fundamental
definitivo concreto a un mínimo social para satisfacer sus necesidades básicas si,
pese a su situación de urgencia, el Estado, pudiendo actuar, omite injustificadamente
hacerlo y lesiona con ello a la persona” (ARANGO:2005:346).
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
De esta manera se ratifica la necesidad de los principios como mecanismo
idóneo para resolver los conflictos que se presentan cotidianamente en torno
al concepto amplio de la seguridad social y como constructo objetivo de las
necesidades sociales.
1.3 ¿LA INTERPRETACIÓN FUNDADA EN PRINCIPIOS HA ORIGINADO
TRANSFORMACIONES EN LA REGULACIÓN DE LOS CONFLICTOS DE LA
SEGURIDAD SOCIAL?
De antemano vale afirmar que sí. No obstante, las características mismas de
los principios pueden conllevar ponderaciones erróneas al valorarse en el caso
concreto. En el capítulo IV se visualizará la interpretación imperante en la Corte
Constitucional colombiana frente a los principios que mayor impacto han tenido
en los diferentes escenarios constitucionales del Sistema Pensional Colombiano: i) mínimo vital; ii) favorabilidad; iii) confianza legítima; iv) progresividad; y v)
igualdad, con la finalidad de extraer las conclusiones pertinentes, lo que constituye
el objeto central de esta investigación.
Conviene así mismo advertir que los principios no operan de manera independiente
sino que con toda frecuencia se recurre a dos o más principios para resolver los
conflictos en seguridad social.
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CAPITULO II
La seguridad social en el
ámbito internacional
La historia internacional de los Tratados y Convenios relacionados con el tema de
la seguridad social, encuentra sus primeros antecedentes en los últimos decenios
del siglo XVIII, específicamente, en La Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de
Francia el 26 de agosto de 1789, en cuyo artículo 2o. se lee: ”El objeto de toda
asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Estos derechos son: La libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia
a la opresión”. (Dechazal: 1998, 50) Estos postulados han sido desarrollados
por casi todos los países del mundo con fundamento en los tratados y acuerdos
internacionales, impulsados por las organizaciones mundiales y regionales, como
se verá a continuación.
2.1 LAS NACIONES UNIDAS
Este organismo ha producido desde su creación en 1945, variados e importantes
documentos relacionados con la consagración, el compromiso y la vigencia de los
Derechos Humanos por parte de los Estados-Parte. En relación con la Seguridad
Social, figuran entre otros:
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución No. 217A (III) de diciembre 10 de
1948 la que prescribe en su artículo 22:
“Toda persona como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a
su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. (Dechazal: 1998, 87)
Y más adelante en relación con el tema específico de la Seguridad Social el artículo
25 del mismo instrumento internacional, agrega:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;
tiene, así mismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia
por circunstancias independientes de su voluntad”. (Dechazal: 1998, 88)
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, (extraido el 5 de noviembre de 2010 desde http:/www.ohchr.
org/spanish/law/cer.htm) se ocupa en concreto de los denominados derechos
sociales, señalando en el preámbulo los fundamentos de las mencionadas garantías, al expresar:
“Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del
temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a
cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto
como de sus derechos civiles y políticos”.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
A partir del mencionado Pacto, los Estados asumieron el compromiso de impulsar
la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, DESC, esto es, el
trabajo, la asociación sindical, la huelga, la educación, la vivienda, la alimentación,
la seguridad social, la cultura, todos los cuales son objeto de minuciosa regulación.
En relación con el tema que nos ocupa, el artículo 9° estableció: “Los Estados Partes
en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”. Es interesante destacar, que en este Pacto se separa la
seguridad social del derecho al trabajo y de la organización sindical, otorgándole a
la primera el carácter de derecho inherente a la condición humana, y por lo mismo,
no condicionada a la existencia de una relación laboral.
También debe resaltarse de este documento, la expresa manifestación que hacen
los Estados, acerca de la inescindibilidad entre los DESC y los derechos civiles y
políticos, alterando de esta forma, la concepción tradicional de los derechos, según
la cual, sólo el disfrute de los derechos civiles y políticos, aseguraba el acceso a los
segundos. El Pacto, por el contrario, plantea que es la efectividad de los DESC, los
que permiten el ejercicio pleno de los derechos civiles y políticos.
Así mismo, en el año de 2006 la Asamblea General de las Naciones
Unidas, aprobó la “Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad”, en dicho tratado no sólo se hace justicia a ese amplio sector
de la población mundial, conformado por las personas con discapacidad,
para quienes se reitera el derecho a gozar en condiciones de igualdad de
todos los derechos y libertades fundamentales, sino que también consagra
los compromisos y obligaciones que Estados Partes adquieren al ratificar
esta Convención. Respecto a los temas de seguridad social se encuentra
una norma concreta, que determina lo siguiente:
“Artículo 28 Nivel de Vida adecuado y Protección Social
(…) 2. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin
discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas
pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre
ellas:
(…) b) Asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en particular
las mujeres y niñas y las personas mayores con discapacidad, a programas
de protección social y estrategias de reducción de pobreza.
(…) e) Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con
discapacidad a programas y beneficios de jubilación”. (Extraido el 7 de
Nov. de 2010 desde http:/www.un.org./esa/socdev)
Gracias a la evolución normativa internacional, en los últimos convenios
de Naciones Unidas, ya se consagra la seguridad o protección social como
un derecho humano, independiente de la relación laboral, frente al cual
los Estados adquieren el compromiso ineludible de respetarlo y poner en
funcionamiento estrategias para su progresiva cobertura y mejoramiento.
Colombia aprobó esta convención por medio de la ley 1346 de 2009 la cual
fue declarada exequible mediante la sentencia C-293 de 2010 (M.P. Nilson
Pinilla Pinilla).
2.2 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)
En los albores del siglo XX, y como consecuencia directa de los estragos
producidos por la Primera Guerra Mundial, así como por el interés de
contrarrestar el auge creciente de las tesis socialistas, se creó en el año de
1919, la “Organización Internacional del Trabajo” (O. I. T.), como órgano
especializado en asuntos del trabajo y derecho social. Desde sus inicios,
adoptó una estructura tripartita, en virtud de la cual, todos los Estados
miembros, las empresas empleadoras y las organizaciones de trabajadores
de cada país, acuden anualmente a la Conferencia Internacional del Trabajo,
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
y allí (en Ginebra) en pie de igualdad, abordan el estudio y trazan las
directrices tendientes a superar las problemáticas crecientes y diversas
relacionadas con los asuntos del trabajo, la seguridad social, el empleo y la
productividad.
Por lo mismo, durante los 91 años de existencia, la OIT ha asumido el reto de
investigar, diagnosticar y proponer regulaciones de carácter internacional en
búsqueda de la justicia y la equidad sociales, en la convicción profunda de que la
paz universal sólo será posible en ambientes de trabajo justo y de equilibrio social,
tal como lo consagra el documento constitutivo.
En efecto, el preámbulo de la Constitución de la OIT (cuyo texto original fue aprobado en 1919, siendo modificado por las siguientes enmiendas de 1922, 1945, 1946, 1953, 1962 y 1972), contiene los siguientes argumentos justificativos de
su existencia:
“Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la
justicia social;
Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado
de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos,
que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía
universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones,
por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo,
fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo,
contratación de la mano de obra ,lucha contra el desempleo, garantía de un
salario vital adecuado protección del trabajador contra las enfermedades,
sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de
los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de
invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el
extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza
profesional y técnica y otras medidas análogas;
Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de
trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a
los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los
trabajadores en sus propios países:
Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia
y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el
mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este
preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo.
Se funda una organización permanente encargada de trabajar por la
realización del programa expuesto en el preámbulo a esta Constitución
y en la Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización
Internacional del Trabajo, adoptada en Filadelfia el 10 de mayo de
1944, cuyo texto figura como anexo a esta Constitución.”
Ahora bien, los ambientes de injusticia y conflictividad social que se vivieron
durante las primeras décadas del siglo XX, condujeron a la adopción de las tesis
Keynesianas, con la pretensión de implementar un nuevo modelo estatal, capaz de
modificar las deplorables condiciones de vida de la clase trabajadora, dando origen
al intervencionismo estatal en la prestación de los servicios básicos, conducta
sobre la cual se edificó el Estado Bienestar y con él apareció también la protección
de los llamados derechos económicos y sociales. (Consulta del 13 de abril de 2010
desde htt:/www.ilo.org./ilolex/espanish/constg.htm)
Desde la creación de las Naciones Unidas en 1945, la OIT se convirtió en un
organismo adscrito a ella, razón por la cual es necesario analizar el tipo de
documentos que produce esta organización, los cuales generan obligaciones para
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
los Estados Parte, algunos de ellos previa ratificación y otros por el contrario, tienen
carácter obligatorio independientemente de su ratificación, tal como ocurre con
los principios fundamentales del trabajo, contenidos en la Declaración de 1998.
La OIT consecuente con sus principios orientadores considera que:
“La Seguridad Social, es un sistema conjunto que comprende una serie de
medidas oficiales, cuyo fin es proteger a gran parte de la población contra
las consecuencias de los diversos riesgos sociales, como la enfermedad,
el desempleo, los accidente de trabajo y las enfermedades profesionales,
las cargas de familia, la vejez, la invalidez y el fallecimiento del sostén de
la familia”.
Desde otro lado se ha definido la Seguridad Social, desde el punto de vista
de la seguridad participativa como el derecho del hombre a la cobertura
integral de sus contingencias y a que se le garanticen los medios para el
desarrollo pleno de sus personalidad y para su integración permanente
con la comunidad”.(ORGANIZACIÓN IBEROAMERICANA DE SEGURIDAD
SOCIAL: 1976:10)
De igual manera, la OIT ha realizado avances importantes, a través de convenios y
recomendaciones, son estos documentos los que reflejan la evolución que a nivel
del consenso internacional han experimentado estos postulados, los cuales en sus
comienzos se hallaban ligados a la relación laboral, hasta el momento actual en
que encuentran su razón de ser, en la condición humana.
Las prestaciones de la seguridad social, pasaron de ser consideradas, actos de
generosidad del Estado o los particulares, para convertirse en auténticos derechos
humanos, que exigen para su validez acciones positivas de los diversos gobiernos.
Se incluyen a continuación en orden cronológico, los más significativos de estos
documentos, tanto convenios como recomendaciones, teniendo en cuenta
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
que todos están inspirados en los principios de universalidad, progresividad,
favorabilidad y trabajo decente promulgados por dicha organización.
C12 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo (agricultura), 1921
C17 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925
C18 Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925
C19 Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925
C24 Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927
C25 Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), 1927
C35 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933
C36 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933
C37 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de invalidez (industria, etc.), 1933
C38 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de invalidez (agricultura), 1933
C39 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de muerte (industria, etc.), 1933
C40 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de muerte (agricultura), 1933
C42 Convenio sobre las enfermedades profesionales (revisado), 1934
C44 (Dejado de lado) Convenio sobre el desempleo, 1934
C48 (Dejado de lado) Convenio sobre la conservación de los derechos de pensión
de los migrantes, 1935
C102 Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952
C118 Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962
C121 Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, 1964
C128 Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967
C130 Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de
enfermedad, 1969
C157 Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad
social, 1982” (extraido el 18 de Nov. de 2010 desde http:/www.ilo.org/ilolex/
spanish/subjlst.htm)
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Del anterior listado de convenios, se va a realizar una breve referencia a aquellos
que tratan el tema genérico de la seguridad social y de las pensiones en particular,
dejando de lado aquellos otros que regulan aspectos puntuales del amplio
espectro del tema, tales como el seguro de invalidez en la agricultura o el fomento
del empleo entre otros.
Convenio No.102 de 1952 sobre la seguridad social (norma mínima), establece
las normas sobre los derechos mínimos de la seguridad social, a las cuales deben
someterse los países miembros que ratifiquen el convenio. Comprende las
siguientes ramas de la seguridad:
1. Asistencia Médica: Garantiza la asistencia médica de carácter preventivo
y curativo, cubriendo todo estado mórbido. El convenio 130 ratifica las
prestaciones del convenio 102, incluyendo el servicio odontológico y la
readaptación médica.
2. Prestaciones por Enfermedad. Según el convenio 102 se establece el pago de al
menos el 45% del salario y a partir del convenio 130 se aumentó el porcentaje
al 60% de referencia. Incluye además el pago de servicios funerarios por muerte
del beneficiario.
3. Prestaciones de desempleo. Según el convenio 102 se ordena pagos periódicos
del 45% y de acuerdo al convenio 130 el porcentaje se incrementó al 50%. Estas
prestaciones tienen por finalidad garantizarle al desempleado condiciones de
vida digna acorde con la normatividad nacional.
4. Prestaciones por vejez. Consiste en pago periódicos de al menos el 40% del salario
de referencia, porcentaje que fue elevado al 45% del salario referenciado. En
uno y otro se prevé la revisión de valores cuando ocurran cambios importantes
en el nivel de ganancias o costo de la vida.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
5. Prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Se regula
el otorgamiento de la asistencia médica, el pago periódico del 50% del salario
devengado en casos de incapacidad o invalidez, prestaciones para las viudas y
para los hijos en caso de muerte del beneficiario, valores que se revisarán de
conformidad con el incremento en el costo de vida.
El convenio 121, genera otras formas de asistencia en el lugar de trabajo,
estableciendo el porcentaje en el 60% del salario devengado por incapacidad,
invalidez, prestaciones para las viudas y viudos, para los hijos, por fallecimiento
del beneficiario.
6. Prestaciones Familiares. Consisten en el pago de alimentos, vestido, vivienda,
vacaciones, asistencia doméstica. No existen nuevos convenios al respecto.
7. Prestaciones a la maternidad, Comprende la asistencia prenatal, asistencia
durante el parto, postparto, hospitalización y pagos periódicos de por lo
menos el 45% del salario devengado. El convenio 183 establece 14 semanas de
prestaciones de maternidad y pagos periódicos no inferiores a las dos terceras
partes del salario, de tal suerte que se garanticen condiciones de vida y salud
adecuadas. Así mismo, se debe garantizar a la madre trabajadora, la posibilidad
de reintegrarse a su cargo al finalizar la licencia; igualmente se mantiene para
la mujer el beneficio de interrumpir su jornada laboral en dos ocasiones diarias
para la lactancia del bebe.
8. Prestaciones por invalidez, pagos equivalentes al 40% del salario, monto que
se incrementó al 50% en virtud del convenio 128, el que estableció también
la obligaciones de prestar servicios de rehabilitación y adopción de medidas a
favor de los discapacitados tendientes a la ubicación de empleos idóneos.
9. Prestaciones de sobrevivientes, el convenio 102 fijó el pago periódico en el 40%
del salario, monto que se incrementó al 45% por mandato del convenio 128.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Todos los montos fijados en materia de prestaciones deben sufrir modificaciones
para adecuarse al incremento en el costo de la vida.
Se regulan igualmente las coberturas mínimas para estas contingencias, los
beneficiarios de las mismas, las prestaciones monetarias y los métodos de cálculo
de las mismas. Todas estas disposiciones son básicas y competen a los países
miembros que ratifiquen los convenios. Sobre cobertura se estableció: Al menos
al 50% de los asalariados, sus cónyuges e hijos, al menos al 20% de la población
económicamente activa, sus cónyuges e hijos, al menos el 50% de los residentes
del país miembro. Al menos el 50% de los asalariados que trabajen en empresas
industriales en las que estén empleados mínimo 20 trabajadores, incluyendo
sus hijos y su cónyuge.
Además de las llamados prestaciones mínimas antes indicadas, existen otros
convenios que regulan aspectos específicos, entre ellos figuran:
Convenio 118 de 1962 sobre igualdad de trato en seguridad social, el cual
determina el marco de las prestaciones y beneficios que deben respetar los Estados
miembros cuando en su territorio se encuentren nacionales de otros Estados, por
lo mismo, sólo se obligan a lo que efectivamente ofrecen a sus nacionales a través
de su legislación. Dice así el artículo 3°:
“1. Todo Estado Miembro para el que el presente Convenio esté en vigor
deberá conceder, en su territorio, a los nacionales de todo otro Estado
Miembro para el que dicho Convenio esté igualmente en vigor, igualdad de
trato respecto de sus propios nacionales por lo que se refiera a su legislación,
tanto en lo que concierna a los requisitos de admisión como al derecho a
las prestaciones, en todas las ramas de la seguridad social respecto de las
cuales haya aceptado las obligaciones del Convenio.
2. En cuanto concierna a las prestaciones de sobrevivencia, dicha igualdad
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de trato deberá concederse, además, a los derechohabientes de los
nacionales de un Estado Miembro para el que el presente Convenio esté en
vigor, independientemente de la nacionalidad de dichos derechohabientes”.
(http:/www.ilo.org./ilolex/ et al)
Convenio No. 128 de 1967, sobre las prestaciones de invalidez, vejez y
sobrevivientes. Garantiza a las personas protegidas las prestaciones por invalidez. La contingencia cubierta deberá comprender la incapacidad para ejercer una
actividad lucrativa cualquiera, en un grado prescrito, cuando sea probable que esta
incapacidad sea permanente o cuando subsista a la terminación de un período
prescrito de incapacidad temporal o inicial.
Las prestaciones por vejez incluyen las contingencias cubiertas de la supervivencia
a una edad prescrita. La edad prescrita no deberá exceder de sesenta y cinco años,
pero una edad más elevada podrá ser prescrita por la autoridad competente, habida
cuenta de criterios demográficos, económicos y sociales apropiados, justificados
por datos estadísticos. Si la edad prescrita fuera igual o superior a sesenta y cinco
años, esa edad deberá ser reducida, en las condiciones prescritas, para las personas
que hayan estado trabajando en labores consideradas por la legislación nacional,
como penosas o insalubres a los efectos de la prestación de vejez.
Respecto a la prestación de sobrevivientes, la contingencia cubierta deberá
comprender la pérdida de medios de subsistencia sufrida por la viuda o hijos
como consecuencia de la muerte del sostén de familia. En el caso de la viuda, el
derecho a la prestación de sobrevivientes podrá quedar condicionado al hecho de
que tenga una edad prescrita. Tal edad no deberá ser superior a la edad prescrita
para la concesión de la prestación de vejez. No se establecerá ninguna condición
de edad cuando la viuda esté inválida según sea prescrito; o tenga a su cargo un
hijo del fallecido. Podrá prescribirse una duración mínima del matrimonio para
que una viuda sin hijos tenga derecho a una prestación de sobrevivientes. En todos
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
estos casos, determina los beneficiarios de las prestaciones y además, los métodos
para calcular las prestaciones.
Convenio No.157 de 1982, sobre la conservación de los derechos en materia
de seguridad social. Este instrumento dispone algunos derechos y prestaciones
de seguridad social especialmente para los trabajadores migrantes, con el fin de
enfrentar el problema de la pérdida de derechos de la seguridad social en los países
de donde eran originarios, esto teniendo en cuenta la circulación de trabajadores
y personas entre los diversos países miembros, se establecen parámetros que
podrán acoger los Estados, con el objeto de evitar la pérdida de la protección social
o la indebida acumulación de cotizaciones. Con esa perspectiva se acuerdan las
siguientes reglas:
“a) los trabajadores asalariados que ocupen habitualmente un empleo en el
territorio de un Miembro quedarán sujetos a la legislación de este Miembro,
incluso si residiesen en el territorio de otro Miembro o si la empresa o el
empleador que los empleare tuviese su sede o su domicilio en el territorio
de otro Miembro;
b) los trabajadores independientes que ejerzan habitualmente una actividad
profesional en el territorio de un Miembro quedarán sujetos a la legislación
de este Miembro, incluso si residiesen en el territorio de otro Miembro;
c) los trabajadores asalariados y los trabajadores independientes empleados
o que ejerzan su actividad a bordo de un buque con bandera de un Miembro
quedarán sujetos a la legislación de este Miembro, aun cuando residiesen
en el territorio de otro Miembro o cuando la empresa o empleador que los
empleare tuviese su sede o su domicilio en el territorio de otro Miembro;
d) las personas que no pertenezcan a la población económicamente activa
quedarán sujetas a la legislación del Miembro en el territorio del cual residan,
siempre que no estén ya protegidas en virtud de los apartados a) a c) de este
párrafo”. (http:/www.ilo.org./ilolex/ et al)
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Con la finalidad de garantizar los derechos que se encuentran en proceso
de consolidación, este tratado prevé la posibilidad de sumar los períodos de
cotización de distinta naturaleza para causar las prestaciones a que hubiere
lugar. Al respecto se lee:
“Artículo 7. Si una persona ha cumplido períodos bajo las legislaciones de tres
o más Miembros que estén obligados por diferentes instrumentos bilaterales
o multilaterales, esos períodos deberán ser totalizados, en la medida
necesaria, de conformidad con las disposiciones de estos instrumentos, por
todo Miembro simultáneamente obligado por dos o más de los instrumentos
pertinentes, a los fines de la adquisición, conservación o recuperación del
derecho a las prestaciones”.
Respecto a las pensiones dice el Convenio: “Artículo 9. 1. Todo Miembro
deberá garantizar el pago de las prestaciones económicas de invalidez,
vejez y supervivencia, de las pensiones en caso de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales y de las asignaciones por fallecimiento,
a las cuales se haya adquirido derecho en virtud de su legislación, a los
beneficiarios que sean nacionales de un Miembro, o refugiados o apátridas,
sin distinciones basadas en el lugar de su residencia, a reserva de las medidas
a tomar con este fin, siempre que sea necesario, de común acuerdo entre los
Miembros u otros Estados interesados”. (http:/www.ilo.org./ilolex/ et al)
También se regula lo concerniente a las prestaciones de carácter no contributivo,
dejando a los Estados, en la posibilidad de establecer las condiciones para su
reconocimiento e inclusive para la exclusión de los beneficiarios cuando se trate
de a) a las prestaciones especiales de carácter no contributivo concedidas a
título de socorro o para auxiliar a personas en situación de necesidad; b) a las
prestaciones concedidas en virtud de regímenes transitorios. (http:/www.ilo.
org./ilolex/ et al)
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Convenio 168 sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo,
1988, (http:/www.ilo.org./ilolex/ et al). Dado el crecimiento mundial del
desempleo y la necesidad de generar empleo y proteger a quienes sufren este
flagelo, la Conferencia Internacional del Trabajo, acordó poner en funcionamiento
en los Estados miembros un acuerdo tendiente a superar este impase. En relación
con las pensiones estableció:
“Artículo 24 Todo Miembro deberá procurar, en condiciones prescritas,
garantizar a los beneficiarios de indemnizaciones de desempleo que se tomen
en consideración los períodos en que se abonan dichas indemnizaciones:
a) para la adquisición del derecho y, según el caso, el cálculo de las
prestaciones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes;
b) para la adquisición del derecho a la asistencia médica, a los subsidios
de enfermedad y de maternidad y a las prestaciones familiares, una vez
terminado el desempleo, cuando la legislación del Miembro prevea tales
prestaciones y subordine directa o indirectamente el derecho a ellas a una
condición de actividad profesional”. (http:/www.ilo.org./ilolex/ et al)
Además de los convenios arriba mencionados, la OIT produce recomendaciones, las
cuales si bien carecen de fuerza vinculante, contienen estrategias que ayudan a los
Estados miembros a implementar los convenios en sus respectivas jurisdicciones.
La OIT durante sus 91 años de existencia ha proferido numerosas recomendaciones,
las relacionadas con la seguridad social, son las siguientes:
“R11 (Retirada) Recomendación sobre el desempleo (agricultura), 1921
R17 Recomendación sobre el seguro social (agricultura), 1921
R22 Recomendación sobre la indemnización por accidentes del trabajo (importe
mínimo), 1925
R23 Recomendación sobre la indemnización por accidentes del trabajo
(jurisdicción), 1925
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
R24 Recomendación sobre las enfermedades profesionales, 1925
R25 Recomendación sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925
R29 Recomendación sobre el seguro de enfermedad, 1927
R43 (Retirada) Recomendación sobre el seguro de invalidez, vejez y muerte, 1933
R44 Recomendación sobre el desempleo, 1934
R45 (Retirada) Recomendación sobre el desempleo (menores), 1934
R67 Recomendación sobre la seguridad de los medios de vida, 1944
R68 Recomendación sobre la seguridad social (fuerzas armadas), 1944
R69 Recomendación sobre la asistencia médica, 1944
R97 Recomendación sobre la protección de la salud de los trabajadores, 1953
R102 Recomendación sobre los servicios sociales, 1956
R114 Recomendación sobre la protección contra las radiaciones, 1960
R115Recomendación sobre la vivienda de los trabajadores, 1961
R120Recomendación sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 R121 Recomendación sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, 1964
R131 Recomendación sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes,
1967
R134 Recomendación sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de
enfermedad, 1969
R167 Recomendación sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad
social, 1983
R176 Recomendación sobre el fomento del empleo y la protección contra el
desempleo, 1988
R 177Recomendación sobre los productos químicos, 1990
R181Recomendación sobre la prevención de accidentes industriales mayores, 1993
R183Recomendación sobre seguridad y salud en las minas, 1995
R194Recomendación sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001 (núm. 192)
Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales, 2002”
(www.ilo.org/ilolex)
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Del anterior listado, sólo tres recomendaciones se ocupan de los temas de vejez,
invalidez y sobrevivencia. Dichos documentos, contienen importantes estrategias
que pueden ser adoptadas por los Estados, con la finalidad de aplicar en su país,
los convenios respectivos. Son ellas:
Recomendación 131 de 1967, la cual hace referencia a la necesidad de trasladar
las prestaciones de sobrevivencia al cónyuge, los hijos y las personas a cargo
del causante, inclusive cuando se trata de trabajadores ocasionales o personas
independientes pero económicamente activas. En los países en que la pensión de
sobrevivencia de la viuda está supeditada a que ella cumpla los requisitos de edad,
el Estado debe brindarle apoyo en capacitación, de tal modo, que posteriormente,
le sea factible acceder a un trabajo adecuado, en su defecto, sugiere proporcionarle
un apoyo económico por muerte del causante. Una vez que la viuda adquiere la
pensión de sobrevivencia, esta no debería perder dicha prestación, por el sólo
hecho de conseguir una actividad lucrativa
Según la recomendación, la invalidez debe entenderse como la imposibilidad
de obtener ingresos mediante el trabajo, ya sea por incapacidad total o parcial,
invitando a los Estados a proteger también, la invalidez parcial. De igual manera
considera que los requisitos de tiempo para acceder a la pensión de invalidez
deben suprimirse cuando se trata de una persona joven.
La pensión de vejez debe ser consecuencia de llegar a una determinada edad y
en tal sentido considera que: “No se aplicará esta regla si, de conformidad con las
disposiciones de los párrafos 1, 3 o 4 del artículo 18 de este Convenio, se garantiza a
tal persona una prestación a una edad más elevada que la edad normal de pensión
de vejez”. Respecto a las cotizaciones se habla de 20 años o 15 de empleo. Así
mismo prevé, la pensión de monto reducido con base en 10 años de cotización.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Finalmente debe resaltarse que ya desde el año en que se emitió la presente
Recomendación, se habla de contar como tiempo de cotización para el cálculo de
las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, los siguientes eventos:
“(…) por lo menos los períodos de incapacidad ocasionada por enfermedad,
accidente o maternidad y los períodos de desempleo involuntario si se ha
pagado una prestación por ellos deberían ser asimilados, en las condiciones
prescritas, a los períodos de cotización o de empleo para computar el período
de calificación que la persona interesada haya cumplido. 21. Cuando la
concesión de una prestación de invalidez, de vejez o de sobrevivientes esté
subordinada a un período de cotización o de empleo, se debería asimilar,
en las condiciones prescritas, el período de servicio militar obligatorio a los
períodos de cotización o de empleo para calcular el período de calificación
que la persona interesada haya cumplido”. (http:/www.ilo.org./ilotex/et al)
Muchas de las actividades contenidas en esta Recomendación, han sido
implementadas en varios países pertenecientes a la OIT, sin afectar la autonomía,
ni las condiciones específicas de cada Estado.
Recomendación No. 167 de 1983, surge a raíz de la aprobación de dos convenios:
el de igualdad de trato en seguridad social y el de conservación de los derechos de la
seguridad social. La normatividad internacional antes mencionada, cobra inusitada
importancia en un mundo globalizado, donde la movilidad de las personas podría
poner en riesgo sus derechos a la seguridad social. Al respecto, la recomendación
propone que:
“Cuando deban abonarse prestaciones en efectivo a beneficiarios que
residan en el territorio de un Estado que no sea aquel en cuyo territorio
esté situada la institución que deba asegurar el pago, en la medida
de lo posible esta institución debería proceder al pago directo al
- 58 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
beneficiario, especialmente en los casos de prestaciones de invalidez,
vejez y supervivientes, así como de pensiones en caso de accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales. Las transferencias de
dichas prestaciones y pensiones deberían efectuarse en los plazos
más breves, con el fin de que los beneficiarios puedan disponer de
ellas lo más pronto posible. En caso de pago indirecto, la institución
que actúe de intermediario en el país de residencia del beneficiario
debería proceder con la mayor diligencia para que éste reciba
cuanto antes las prestaciones que le correspondan”. (http:/www.
ilo.org./ilotex/et al)
En tal sentido, se considera pertinente que entre los Estados miembros, suscriban
acuerdos bilaterales o multilaterales que viabilicen la efectividad de los convenios
sobre seguridad social; para aquellos Estados que no encuentran obligados por
dichos convenios, les exhorta para que observen su contenido.
Sobre las prestaciones familiares, llama a los Estados, a aplicar a la familia de la
persona contratante, que resida en otro país, las normas vigentes en el lugar de
residencia de la familia, conforme a las disposiciones legales de dicho Estado, en el
monto previsto por ellas.
En relación con las prestaciones de invalidez, de vejez y de supervivientes de
carácter no contributivo, indicó que dichas prestaciones podrían calcularse según
las siguientes reglas:
“a) en caso de invalidez o de muerte, a prorrata del número de años de
residencia cumplidos por el interesado o el difunto al amparo de esta
legislación, entre la fecha en que alcanzó la edad de quince años -- o una
edad superior que se determinará de común acuerdo entre las Partes
Contratantes -- y la fecha en que sobrevino la incapacidad para el trabajo
- 59 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
seguida de invalidez o de muerte, según sea el caso, en relación con los dos
tercios del número de años transcurridos entre estas dos fechas, sin tener
en cuenta los años posteriores a la edad de admisión a pensión de vejez;
b) en caso de vejez, a prorrata del número de años de residencia cumplidos
por el interesado al amparo de esta legislación, entre la fecha en que alcanzó
la edad de quince años -- o una edad superior que se determinará de común
acuerdo entre las Partes Contratantes -- y la fecha en que alcanzó la edad de
admisión a pensión de vejez, en relación con treinta años”.
Recomendación 176 de 1988 sobre el fomento del empleo y la protección contra
el desempleo. Con el objeto de complementar el Convenio sobre el fomento del
empleo y la protección contra el desempleo se expidió la Recomendación 176,
con la finalidad de apoyar las políticas nacionales tendientes a la incentivación
del empleo productivo por una parte, y por otra a otorgar protección a quienes
padecen las consecuencias del desempleo.
En relación con la protección de los desempleados en temas de seguridad social,
la Recomendación plantea:
“22. Los Miembros deberían procurar adaptar los regímenes legales de
seguridad social relacionados con el ejercicio de una actividad profesional a las
condiciones de la actividad profesional de los trabajadores a tiempo parcial.
La adaptación requerida, prevista en el artículo 25 del Convenio, debería
referirse particularmente, en condiciones prescritas, a: a) las duraciones
mínimas de trabajo y las cuantías mínimas de ganancias que condicionan
el derecho a indemnización en los regímenes básicos y en los regímenes
complementarios; b) las remuneraciones máximas para el cálculo de las
cotizaciones; c) el período de calificación exigible para tener derecho a las
prestaciones; d) las modalidades de cálculo de las prestaciones en metálico,
y en especial de las pensiones, en función de las ganancias y de la duración
- 60 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de la cotización, del seguro o de la actividad profesional; e) el derecho a
prestaciones mínimas y a prestaciones a tanto alzado, especialmente
prestaciones familiares, sin reducción”. (http:/www.ilo.org./ilotex/et al)
La Recomendación con miras a dar cumplimiento a lo ordenado por el Convenio
de las normas mínimas de seguridad social, manifiesta que los Estados que deseen
incluir entre sus normas proteccionistas el amparo frente al desempleo, deben
estar conscientes de las dificultades técnicas y administrativas que la puesta
en marcha de una seguridad social del desempleo implica, dificultades que la
Recomendación sintetiza así:
“a) la institución y el funcionamiento satisfactorio de un servicio público
gratuito del empleo dotado de una red de oficinas de colocación y que
haya adquirido la suficiente capacidad administrativa para reunir y analizar
las informaciones sobre el mercado del empleo, registrar las ofertas y las
demandas de empleo y verificar objetivamente las situaciones personales
de desempleo involuntario;
b) un nivel razonable de implantación y una amplia experiencia de la gestión
de otras ramas de la seguridad social consideradas prioritarias desde el punto
de vista social y económico, como la atención primaria de salud y la indemnización de los accidentes del trabajo”. (http:/www.ilo.org./ilotex/et al)
Finalmente, se sugiere recurrir a la Oficina Internacional del Trabajo para la
implementación de todas estas medidas, cuando el Estado carezca de las
competencias necesarias para hacerlo.
Ya en el siglo XXI, se encuentra que la 89 reunión de la OIT celebrada en Ginebra
en junio de 2001, tuvo como tema central de discusión la Seguridad Social. En
dicho propósito la Comisión designada para el efecto, al presentar el informe de
- 61 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
su gestión, destacó que pese a lo polémico de la temática, fueron posibles algunos
consensos que sirvieron como punto de partida, ellos fueron:
• “Debe concederse más prioridad a las políticas e iniciativas destinadas a
ampliar la cobertura de la seguridad social para abarcar a quienes carecen
de ella.
• La seguridad social no sólo reviste gran importancia para el bienestar de los
trabajadores, de sus familias y de la comunidad en su conjunto, sino que, de
gestionarse adecuadamente, también aumenta la productividad y apoya el
desarrollo económico.
• El envejecimiento de la población afecta tanto a los sistemas de pensiones
basados en la capitalización como a los basados en el reparto: es necesario
buscar soluciones basadas preferentemente en las medidas destinadas a
aumentar las tasas de empleo y
• Los interlocutores sociales tienen un importante papel que desempeñar en
la gestión de la seguridad social”. (Extraido el 1 de Nov. de 2010 desde http:/
www.ilo.org/public/spanish/standards, relm/ilc/ilc89/pdf/rep-vi.pdf)
La validez del primer consenso, parece indiscutible en un mundo consciente de que
la seguridad social, más que una consecuencia de la relación laboral, es un derecho
humano de carácter universal. Sin embargo, la ampliación de la cobertura debido a
los costos de la seguridad social, conlleva retos respecto a su financiación, ya que
generalmente quienes está por fuera de su cobertura son personas pertenecientes
a los sectores sociales más afligidos económicamente, por lo cual, debe recurrirse a
mayores aportes de empleadores y trabajadores, a los impuestos de solidaridad o a
los recursos estatales. Todas estas alternativas dan origen a posiciones divergentes,
sin embargo para la OIT es claro lo que demuestran las investigaciones, en el sentido
de afirmar que la protección social amplia, tiene importantes efectos positivos en
- 62 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
la sociedad en su conjunto, debido a que la seguridad genera sentimientos de
cohesión colectiva y sólo en estas condiciones es posible mejorar la producción e
incrementar la riqueza de todo el grupo social.
Respecto a la incidencia de los seguros (desempleo, vejez), sobre la cantidad
de población vinculada al mercado laboral, los científicos empíricos no tienen
respuestas concluyentes, por cuanto la gran mayoría de personas, buscan un
mejoramiento continuo del bienestar personal y familiar, el cual generalmente está
ligado a su capacidad productiva y el acceso a dichos beneficios está ligado a la
existencia de una relación laboral, es decir, que la afirmación podría ser exactamente
la contraria: la seguridad social, aumenta la productividad y mejora la estabilidad
social. En efecto: a) La seguridad en salud, al evitar enfermedades en quienes
trabajan, contribuye a mantener altos niveles de productividad, b) El sistema de
pensiones permite que aquellas personas de edad avanzada puedan retirarse sin
traumatismos familiares ni sociales, c) Las prestaciones por enfermedad y accidente
ayudan a una rápida recuperación al eliminar la presión económica, lo que incide
en su productividad, d) La licencia de maternidad, garantiza tanto la salud de las
madres que trabajan, como la fuerza reproductiva laboral, e) Los sistema de salud
ocupacional, evitan los accidentes y enfermedades profesionales, permitiendo el
uso adecuado del recurso humano, f) Las prestaciones de desempleo permiten un
espacio para que sea viable ubicar nuevo empleo acorde con las capacidades de la
persona, g) Las prestaciones para los hijos dependientes, ayudan a una mejor estar
de las familiar. Así pues, la seguridad social ayuda a mantener una actitud positiva
frente a los cambios estructurales y tecnológicos propios del mundo globalizado.
Al finalizar la 89 Conferencia de la OIT, el Director General hizo un llamado a los
países en procura de comprometerse no sólo con la adopción de los convenios
y recomendaciones de la OIT, sino especialmente con la puesta en marcha de
políticas públicas que hagan realidad el programa del trabajo decente, dentro del
cual, la seguridad social es un instrumento importante para su logro. En 16 apartes
se sintetizan las conclusiones de esta Conferencia Internacional, son ellas:
- 63 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
1. La seguridad social es básica para el bienestar de los trabajadores, sus familias
y toda la sociedad, es un derecho humano fundamental y un instrumento de
cohesión social. Mediante la solidaridad y la distribución justa, contribuye a la
dignidad humana, la equidad y la justicia social.
2. Una seguridad social bien administrada incide positivamente en la productividad,
puesto que si bien implica un costo para las empresas, es también una inversión
en el talento humano de las mismas.
3. No hay un modelo único de seguridad social; cada sociedad de conformidad
con sus valores culturales, su pasado, sus instituciones y el nivel de desarrollo
determinará el suyo, recordando que el éxito de una sistema de seguridad
social depende de la confianza que los ciudadanos tengan en él.
4. La seguridad social debe priorizar a aquellas personas que no estén cubiertas
por los sistemas tradicionales.
5. Debe asumirse el reto de integrar la economía informal a la seguridad social,
cumpliendo los compromisos de solidaridad social.
6. La mejor forma de garantizar ingresos seguros es el trabajo decente, el cual
debe estar vinculado a procesos de capacitación y reconversión profesional. La
subvención al desempleo puede sustituirse por el empleo a través de las obras
públicas.
7. La seguridad social debe tener como pilar fundamental la igualdad de género.
8. Los sistemas de seguridad social basados en el modelo de hombre como cabeza
de hogar, deben dar paso a las nuevas realidades del trabajo y la familia.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
9. Debe continuarse con los esfuerzos por erradicar la discriminación salarial
entre hombres y mujeres, siendo admisibles las medidas de acción positiva a
favor de las mujeres.
10. Contra el envejecimiento de la población y la crisis financiera del sistema,
debe oponerse el incremento del empleo productivo.
11. La pandemia del sida afecta el sistema de seguridad social en diversos países
del mundo. Se requieren esfuerzos mundiales de prevención y asistencia.
12. Los sistemas de prestaciones basadas en el reparto simple, y los sistemas de
ahorro en cuentas individuales, pueden convivir en los porcentajes en que
cada sociedad lo considere pertinente.
13. La sostenibilidad financiera del sistema de pensiones debe garantizarse en el
largo plazo, para lo cual urgen políticas basadas en el diálogo social.
14. La seguridad social abarca diferentes prestaciones familiares y asistencia
médica, sin embargo, son las necesidades de los grupos más vulnerables los
que indican hasta dónde deben llegar dichos beneficios.
15. Cada país debe comprometerse para hace realidad el principio de seguridad
social para todas y todos.
16. Las actividades de la OIT en materia de seguridad social se orientan por la
Declaración de Filadelfia, el principio del trabajo decente y los convenios y
recomendaciones específicos.
Como resulta evidente en el anterior informe, la OIT tiene una clara finalidad,
en el sentido de extender a nivel mundial los beneficios de la seguridad social y
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
comprometer a todos los Estados miembros de la organización, con la puesta en
marcha, de programas y políticas que garanticen la efectividad de las directrices
internacionales.
Con este propósito en el año 2005, siete organizaciones lideradas por la OIT,
entre ellas: la Asociación Internacional de la Seguridad Social AISS, la Asociación
Internacional de la Mutualidad AIM, la Alianza Cooperativa Internacional ACI,
la Federación Internacional de Cooperativas y Mutuales de Seguros ICMIF, la
Organización Internacional de Cooperativas de Salud IHCO y el colectivo Mujeres
en el Empleo Informal: Globalizando y organizando WIEGO, se unieron en Ginebra
con el objeto de crear la Alianza Internacional para la Extensión de la Protección
Social, la cual se inspira en los siguientes principios y valores:
• La seguridad social es un derecho humano fundamental y universal y por lo
mismo, un bien público global.
• El Convenio 102 de 1952 de la OIT es la norma básica.
• La Solidaridad, es el principio que a nivel nacional como internacional, debe
orientar la financiación del sistema.
• La seguridad social, es un mecanismo para reducir la desigualdad.
• La seguridad social contribuye al crecimiento económico y la cohesión social.
• La seguridad social dados sus altos costos, requiere de procesos eficientes y
relevantes.
• La gestión de la seguridad social debe desarrollarse bajo los parámetros del
buen gobierno y la viabilidad económica.
• Los valores y estructura del movimiento cooperativo y mutualista (equidad,
justicia social, gestión transparente, democracia (…), pueden convertirse en
herramientas efectivas para otorgar seguros a los pobres.
Con estas herramientas teóricas la Alianza se propone alcanzar el objetivo común
de: “extender la cobertura, la protección y la seguridad social en el mundo, a fin
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de beneficiar a la mayor cantidad de personas actualmente afectadas por un nivel
insuficiente de protección social o por su carencia total”. (Alianza Internacional
para la extensión de la seguridad social: 2005: 1).
2.3 LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS
Los temas relativos a la seguridad social y en general los aspectos sociales,
han sido objeto de preocupación y regulación por parte del sistema regional
interamericano. Así por ejemplo, para el año 1947, la Conferencia Americana de
Río de Janeiro adoptó la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales
también denominada Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador,
documento que salió a la luz pública un año antes que la propia constitución de la
Organización de Estados Americanos y la adopción de la Declaración Americana
de Derechos Humanos. Este instrumento no sólo significó un importante
antecedente en el plano regional, sino que además guardaba coherencia con las
políticas que se venían implementando en el seno de las Naciones Unidas y de la
Organización Internacional del Trabajo, con miras a regular internacionalmente los
derechos laborales.
En el artículo 2º de dicha normativa se adoptaron los principios del derecho social.
Su texto estableció:
“Considérense como básicos en el derecho social de los países
americanos los siguientes principios: a) El trabajo es una función social,
goza de la protección especial del Estado y no debe considerarse como
artículo de comercio. b) Todo trabajador debe tener la posibilidad de
una existencia digna y el derecho a condiciones justas en el desarrollo
de su actividad. c) Tanto el trabajo intelectual como el técnico y el
manual deben gozar de las garantías que consagre la legislación del
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
trabajo, con las distinciones que provengan de las modalidades en su
aplicación. d) A trabajo igual debe corresponder igual remuneración,
cualquiera que sea el sexo, raza, credo o nacionalidad del trabajador.
e) Los derechos consagrados a favor de los trabajadores no son
renunciables y las leyes que los reconocen obligan y benefician a
todos los habitantes del territorio, sean nacionales o extranjeros.”
(Extraido el 25 de octubre de 2009 desde http:/www.ordenjuridico.
gob.mx/tratlnt/derechoshumanos/otros 2001.pdf)
Desde entonces, se observa el interés de que los principios tengan carácter
regulatorio y no simplemente retórico. El artículo 28 determinó en forma tajante
que “Es deber de los Estados proveer en beneficio de los trabajadores medidas de
previsión y seguridad social”. Debe resaltarse que la Carta en mención se ocupa de
casi todos los derechos de índole laboral y en este sentido constituye un documento
de consulta obligada, ya que desde entonces, la seguridad social emerge como una
política pública a cargo de los Estados.
Por su parte, el artículo 31 consagra el Seguro Social Obligatorio, en los siguientes
términos:
“Los trabajadores, inclusive los trabajadores agrícolas, los trabajadores
a domicilio, los trabajadores domésticos, los empleados públicos, los
aprendices aunque no reciban salario y los trabajadores independientes,
cuando su afiliación fuere posible, tienen derecho a un sistema de seguro
social obligatorio orientado hacia la realización de los objetivos siguientes:
a) Organizar la prevención de los riesgos cuya realización prive al trabajador
de su capacidad de ganancia y de sus medios de subsistencia.
b) Restablecer lo más rápida y completamente posible la capacidad
de ganancia perdida o reducida como consecuencia de enfermedad o
accidente.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
c) Procurar los medios de subsistencia en caso de cesación o interrupción
de la actividad profesional como consecuencia de enfermedad o accidente,
maternidad, invalidez temporal o permanente, cesantía, vejez o muerte
prematura del jefe de la familia.
El seguro social obligatorio deberá tender a la protección de los miembros
de la familia del trabajador y establecer prestaciones adicionales para los
asegurados de familia numerosa”. (http:/www.ordenjurídico.gob.mx et al)
También resulta de gran interés el artículo 35 que compromete a los Estados con
la obligación de poner en funcionamiento las Inspecciones del Trabajo, como
organismos garantes del cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad
social, en los siguientes términos: “Los trabajadores tienen derecho a que el
Estado mantenga un servicio de inspección técnica encargado de velar por el fiel
cumplimiento de las normas legales o de trabajo, asistencia, previsión y seguridad
sociales, comprobar sus resultados y sugerir las reformas procedentes”. (http:/
www.ordenjurídico.gob.mx et al).
Al año siguiente (1948) la IX Conferencia Internacional Americana celebrada en
Bogotá adoptó la “Declaración americana de los derechos y deberes del hombre”,
en la consideración que los sistemas jurídicos de los países americanos tienen como
fin la protección de los derechos esenciales del hombre, el cual debe fortalecerse
de conformidad con las circunstancias fácticas de cada Estado.
Del preámbulo se extrae la siguiente afirmación: “Todos los hombres nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón
y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”, la que se
convierte en el marco rector de todo el instrumento. (http:/www.cidh.org./basicos/
Basicos1.htm. Consulta realizada el 23 de Nov. de 2009.
En este documento ya se observa un gran avance en relación con la seguridad
- 69 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
social, puesto que no sólo se refiere a ella como una política a cargo del Estado,
sino como un derecho de la persona, de allí que se encuentre explícitamente
regulado en el Título I, referido a los Derechos, con el siguiente texto: “Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente
de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente
para obtener los medios de subsistencia”. (http:/www.cidh.org/ et al). Como
puede establecerse en el anterior artículo se habla de la seguridad social como
derecho universal, independiente de la relación laboral, que pretende proteger
contra los riesgos de la vejez, la incapacidad y el desempleo.
Ahora bien, como desde la teoría clásica a todo derecho corresponde una
obligación, el Artículo XXXV ordena que: “Toda persona tiene el deber de
cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales
de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias”, (http:/www.cidh.
org/ et al) sentando de esta manera las bases de la gradación y compartibilidad
de la responsabilidad financiera de la seguridad social.
Otro documento internacional de gran importancia histórica y política es la “Carta
de la Organización de los Estados Americanos”, proferida en la IX Conferencia
Internacional Americana, reformada por el “Protocolo de Buenos Aires”, suscrito
el 27 de febrero de 1967, el “Protocolo de Cartagena de Indias”, aprobado el 5 de
diciembre de 1985, el “Protocolo de Washington”, aprobado el 14 de diciembre de
1992, y el “Protocolo de Managua”, adoptado el 10 de junio de 1993. En dicha carta, se dijo:
“Art. 45 Los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede
alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social
justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en
- 70 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y
mecanismos:
a) Todos los seres humanos, sin distinción de raza, sexo, nacionalidad, credo
o condición social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo
espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades
y seguridad económica;
b) El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo
realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de
salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para
el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o
cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar;
c) Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen
el derecho de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus
intereses, incluyendo el derecho de negociación colectiva y el de huelga
por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personería jurídica
de las asociaciones y la protección de su libertad e independencia, todo de
conformidad con la legislación respectiva;
d) Justos y eficientes sistemas y procedimientos de consulta y colaboración
entre los sectores de la producción, tomando en cuenta la protección de los
intereses de toda la sociedad;
e) El funcionamiento de los sistemas de administración pública, banca y
crédito, empresa, distribución y ventas, en forma que, en armonía con el
sector privado, responda a los requerimientos e intereses de la comunidad;
f) La incorporación y creciente participación de los sectores marginales de la
población, tanto del campo como de la ciudad, en la vida económica, social,
cívica, cultural y política de la nación, a fin de lograr la plena integración
de la comunidad nacional, el aceleramiento del proceso de movilidad social
y la consolidación del régimen democrático. El estímulo a todo esfuerzo
de promoción y cooperación populares que tenga por fin el desarrollo y
progreso de la comunidad;
g) El reconocimiento de la importancia de la contribución de las
organizaciones, tales como los sindicatos, las cooperativas y asociaciones
culturales, profesionales, de negocios, vecinales y comunales, a la vida de la
sociedad y al proceso de desarrollo;
- 71 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
h) Desarrollo de una política eficiente de seguridad social, e
i) Disposiciones adecuadas para que todas las personas tengan la debida
asistencia legal para hacer valer sus derechos.” (Extraído el 13 de diciembre
de 2009 desde http:/www.oas.org/dil/esp/tratados_A41_carta de la
Organización de Estados Americanos).
Como se ha corroborado con el documento transcrito, los Estados americanos tienen el compromiso expreso de procurar el mejoramiento de la calidad de vida de
sus habitantes, tanto en la dimensión material como en la espiritual. En la búsqueda de esta gran meta el trabajo está llamado a cumplir una función de primer
orden, en la medida en que el desempeño de un empleo no sólo otorga dignidad
a quien lo realiza sino que paralelamente garantiza la subsistencia a través de salarios justos, salud protegida, vejez asegurada y protección en eventos de invalidez.
No basta en la consecución de tan altos ideales con el reconocimiento del trabajo
como derecho y deber, sino que se requiere además, garantizar el derecho de
asociación de todos los ciudadanos, involucrar a toda la colectividad en la toma
de decisiones que interesen a todos, comprometerse con la inclusión social de
los menos favorecidos, apoyar la existencia de gremios, ONG, organizaciones de
distinto tipo que incide en la vida social y procurar de manera decisión una
política eficiente de Seguridad Social. Es decir, los asuntos de la seguridad
social no están sujetos a la voluntariedad de los mandatarios, ni tampoco a la
autonomía de los empresarios y menos a las posibilidades individuales, por el
contrario, la seguridad social es una responsabilidad de los Estados compartida
con los interesados y con su núcleo familiar.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en San
José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos), se refirió en su artículo 26 al desarrollo
progresivo en los siguientes términos: “Los Estados partes se comprometen
a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
Consulta realizada el 12 de enero de 2010 desde (http:/www.hchr.org/documentos
e informes/documentos/htlm). Ratificando de esta manera, el compromiso con los
derechos económicos, sociales y culturales, uno de ellos la seguridad social.
Otro tratado internacional de gran importancia en los últimos años es el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos, en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, conocido como el “Protocolo de San
Salvador”, en cuyo preámbulo los Estados reafirman su convicción acerca de la
exigencia de salvaguarda las instituciones democráticas, garantizando un régimen
de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales de las personas.
La gran novedad de este documento, es el reconocimiento acerca de la
necesariedad de establecer relaciones entre la vigencia de los derechos
económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, puesto
que ellos constituyen un todo indisoluble, que impide la violación de unos en ara
de alcanzar otros. La indisolubilidad de derechos proclamada en este protocolo,
llega hasta el punto de afirmar que los derechos civiles y políticos, sólo pueden
hacerse realidad cuando la persona esté libre del temor y de la miseria, es decir,
que el ejercicio pleno de estos derechos, está condicionada al goce de sus derechos
económicos, sociales y culturales.
Ya en la parte normativa se encuentra dos disposiciones específicas sobre el
derecho a la Seguridad Social, en la primera de ellas, se la regula como un derecho
humano general, que adquiere ciertas características cuando se trata de personas
- 73 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
con vínculo laboral; la segunda disposición consagra el tratamiento especial a favor
de los ancianos:
“Articulo 9.- Derecho a la Seguridad Social
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja
contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el
derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica
y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de
enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad antes y después del parto.
Artículo 17.- Protección de los ancianos.
Toda persona tiene derecho a protección especial durante su
ancianidad. En tal cometido, los Estados Partes se comprometen a
adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar
este derecho a la práctica y en particular a:
a) Proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y
atención médica especializada a las personas de edad avanzada que
carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela
por sí mismas;
b) Ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder
a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva
adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos;
c) Estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a
mejorar la calidad de vida de los ancianos”. (Consulta realizada el
22 de febrero de 2010 desde http:/www.oas.org/juridico/spanish/
tratados/a-52.html).
- 74 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En Colombia entró en vigor el 23 de diciembre de 1997, al ser declarada exequible
la ley ratificatoria mediante la sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
De otra parte, la importancia creciente de la seguridad social y su consolidación
paulatina como disciplina jurídica específica incidió en la expedición del
denominado “Código Iberoamericano de la Seguridad Social”, el cual surgió en
la ámbito de la Conferencia Internacional del Trabajo de 2001, donde mediante
resolución expresa, los gobiernos, los empleadores y los trabajadores solicitaron a
la OIT la mejora de la cobertura de la seguridad social y su ampliación a todos los
que necesitaran esa protección, el cual dio origen al documento Seguridad social:
un nuevo consenso (Ginebra, 2001).
El Código en comento fue el producto final de diversas Cumbres Iberoamericanas
de Jefes de Estado y de Gobierno, proceso que se inició con la Declaración de
Guadalajara del año de 1991, cuyo texto recoge el compromiso gubernamental de
todos los Estados para combatir la pobreza, en el apartado 10 se lee: “Desplegaremos
todos los esfuerzos necesarios para liberar a nuestros pueblos antes del siglo XXI del
flagelo de la miseria. Para ello, procuraremos el acceso general a servicios mínimos
de salud, nutrición, vivienda, educación y seguridad social…”. (Extraído el 17 de
abril de 2010 de htt:/www.cumbres ibeoamericanas.com/principal.php? p=63).
Este documento dio origen al Acuerdo sobre la Seguridad Social en Iberoamérica,
aprobado al año siguiente en Madrid por los Ministros responsables de Seguridad
social, en la II Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de gobierno, consenso
que abre el camino hacia la expedición del Código Iberoamericano de Seguridad
Social, cuyo texto fue presentado por la Organización Iberoamericana de Seguridad
en la IV Cumbre Iberoamericana, celebrada en Cartagena de Indias en 1994, ente
que contó con el apoyo de la Agencia Española de Cooperación Internacional. Es
de anotar, que la propuesta inicial se ha enriquecido en texto con los comentarios
y observaciones de la Organización Internacional del Trabajo, las instituciones
- 75 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de Seguridad Social de Iberoamérica, los actores sociales, esto es organizaciones
Sindicales y de Empleadores y la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social.
De esta forma, se llegó en el año de 1995 a una versión final del proyecto de
código. Los Ministros asistentes a la Cumbre de ese año, resaltaron de dicho
texto la flexibilidad, considerada una condición básica para su aprobación, en la
medida en que respeta los contextos diversos de los distintos países y permite una
adecuación paulatina a los propósitos de la normatividad, así mismo destacaron su
carácter prospectivo en cuanto contribuye a planear el futuro haciendo compatibles
las distintas fórmulas de Seguridad Social de todos los Estados, integrando eso
sí, el objetivo común de desarrollo social. Como conclusión se decidió poner a
consideración de la V Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, el
“Proyecto de Código Iberoamericano de Seguridad social”.
El Proyecto en mención consta de un Preámbulo y 130 artículos distribuidos en
tres acápites: 1) Principios Fundamentales, 2) Norma Mínima de Seguridad Social,
que contiene dos apartes, Disposiciones Generales y Prestaciones y 3) Normas de
aplicación del Código.
Como objetivos que se esperan alcanzar figuran los siguientes:
- Contribuir a la coordinación de los sistemas de Seguridad Social en Iberoamérica,
como elemento básico para los procesos de integración económica.
- Incidir en la eficiencia de los sistemas de Seguridad Social, en los aspectos de
financiación, gestión y protección, de conformidad con el modelo adoptado por
cada país (capitalización, reparto, gestión privada o pública).
- Buscar el desarrollo armónico de la región mediante políticas económicas y
sociales, que impliquen ampliar la cobertura de la seguridad social, con miras a
- 76 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
mejor las condiciones de vida de sus habitantes.
A continuación se aborda en concreto el análisis de algunas disposiciones
contenidas en el Código, específicamente aquellas relacionadas con el capítulo
primero referido a los principios de la seguridad social.
En primer lugar se hace expreso reconocimiento de la Seguridad Social como
un derecho inalienable inherente a la condición humana, con lo cual queda en
evidencia la obligatoriedad e irrenunciabilidad de este derecho que se considera
connatural a la esencia del ser humano, de donde, su vigencia implica bienestar
colectivo y desarrollo armónico. En consecuencia con el anterior planteamiento, se
visibiliza la responsabilidad que les compete a los Estados en dos niveles: primero
garantizando los mínimos de la seguridad social y en segundo lugar procurando su
permanente progresividad.
Al respecto el artículo 9 del texto en comento, establece que: “El derecho a la
Seguridad Social debe extenderse de forma progresiva a toda la población, sin
discriminaciones por razones personales o sociales.
El Artículo 12 consagra de manera explícita que “El derecho a la Seguridad Social
se fundamenta, entre otros, en el principio de solidaridad” y más adelante se
menciona la universalidad del mismo. (Extraido el 18 de junio de 2010 de http:/
www.0155.org/IMG/pdf/CODIGO IBEROAMERICANO 2.pdf)
Y en el artículo 16 se hace referencia a la gestión de la seguridad social,
puntualizando que ésta se adelantará apoyada en los principios de eficacia y
eficiencia, simplificación, transparencia, desconcentración, responsabilidad y
participación social, manifestando de manera expresa la urgencia de trabajar en
torno al desarrollo de consolidación de dichos principios.
- 77 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En los artículos antes mencionados, se encuentra una relación de aquellos principios
de que desde el ámbito iberoamericano, se consideran básicos y orientadores del
ordenamiento jurídico de cada país, como en efecto así se ha hecho en relación
con los principios de progresividad, universalidad, eficiencia, responsabilidad y
participación social.
Este Código se adoptó en Colombia mediante la ley 516 de 1999 norma que fue
declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 125 de
2000.
De otra parte, nuestro país suscribió en el año 2005 el “Convenio de Seguridad
Social entre la República de Colombia y el Reino de España”, con el objeto de
regular la situación de aquellas personas que hubiesen laborado en uno u otro
país, garantizándoles la conservación de los derechos adquiridos, dice así el texto
en lo pertinente.
“Artículo 2 Campo de aplicación material
1. El presente Convenio se aplicará:
a) En España:
A la Legislación relativa a las prestaciones contributivas del Sistema Español
de la Seguridad Social, en lo que se refiere a incapacidad permanente,
muerte y supervivencia por enfermedad común o accidente no laboral y
jubilación.
b) En Colombia:
A la legislación relativa a las prestaciones económicas dispuestas en el
Sistema General de Pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro
Individual con Solidaridad), en cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de
origen común.
Artículo 3. Campo de aplicación personal
El presente Convenio será de aplicación a los trabajadores nacionales que
- 78 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
estén o hayan estado sujetos a las legislaciones de Seguridad Social de
una o ambas Partes Contratantes, así como a sus familiares beneficiarios y
sobrevivientes.
Artículo 4. Principio de Igualdad de trato
Los nacionales de una de las Partes Contratantes que pasen a quedar
sometidos a la legislación de la otra Parte tendrán en esta última los mismos
derechos y obligaciones establecidos en la legislación de esta Parte con los
nacionales.
Artículo 5 Conservación de los derechos adquiridos y pago de prestaciones.
En el extranjero:
1. Salvo que el presente Convenio disponga otra cosa, las prestaciones
comprendidas en el artículo 2o no serán objeto de reducción, modificación,
suspensión, extinción, supresión o retención por el hecho de que el
beneficiario se encuentre o resida en el territorio de la otra Parte, y se le
harán efectivas en el mismo.
2. Las prestaciones comprendidas en el artículo 2o del presente Convenio,
reconocidas a beneficiarios que residan en un tercer país, se harán efectivas
en las mismas condiciones y con igual extensión que a los propios nacionales
que residan en ese tercer país”. (Extraido el 14 de mayo de 2010 desde http:/
www.urosario.edu.co/urosario_files/f7/f7763e8f).
El anterior convenio fue ratificado mediante la ley 1112 de 2006, cuya
exequibilidad esta contenida en la sentencia T- 858 de 2007 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
2.4 LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES
DE SEGURIDAD SOCIAL
En virtud del artículo 93 de la Constitución Nacional que a la letra dice: “2. Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
- 79 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta,
se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”, Colombia consagró el llamado Bloque de
Constitucionalidad, que siguiendo a Uprimny (…) hace referencia a normas
constitucionales que no se encuentran en la Constitución Política” (UPRIMNY:
2000: 2), pero que gozan de rango constitucional, o son normas que se utilizan
como parámetro constitucional o finalmente son normas relevantes para
decidir casos concretos. Gracias a esta interpretación ha sido posible armonizar
“el principio de supremacía constitucional con el de primacía del Derecho
Internacional” (RAMELL: 2003:134).
La misma Corte Constitucional ha precisado que el concepto de Bloque de
Constitucionalidad tiene dos acepciones: en sentido estricto cuando abarca las
normas con jerarquía constitucional y el sentido lato cuando se utiliza como pautas
de constitucionalidad, que sería el caso de los principios del derecho, los cuales
han sido expresamente considerados por la Corte como integrantes del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto.
“El modelo monista constitucionalista que ha tomado Colombia, implica
que en el derecho interno es la Constitución la que tiene la primacía y que
los tratados sobre derechos humanos son aplicables en tanto hacen parte
del Bloque de Constitucionalidad”, (FAJARDO: 2010: 128).
Así mismo, en el Artículo 53 Inciso 4 se encuentra el siguiente mandato: “Los
convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte
de la legislación interna”. Aunque a algunos de dichos convenios, la Corte
Constitucional les ha otorgado rango constitucional con respaldo en el bloque de
constitucionalidad.
- 80 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En numerosas oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el
tema del bloque de constitucionalidad, precisando su sentido y alcances. De todo
ese acervo jurisprudencial, bien podría afirmarse que la sentencia C-225 de 1995,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, es la que mejor recoge dicho pensamiento. Allí
se esclarece este concepto de la siguiente manera:
“Ahora bien, el artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden
interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la
prevalencia de tales tratados en el orden interno, ‘es necesario que se den
los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho
humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante
los estados de excepción (…) “... los convenios de derecho internacional
humanitario prevalecen en el orden interno.
Sin embargo, ¿cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y
algunos intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera
supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto
puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que,
conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún
podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de
ius cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde
la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación
debe ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP Art.
4º). ¿Cómo armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere
prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos
de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4º que establece la
supremacía no de los tratados sino de la Constitución?.
- 81 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“La Corte considera que la noción de ‘bloque de constitucionalidad’,
proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho
constitucional comparado permite armonizar los principios y mandatos
aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta.
(…) “Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por
aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado
del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional,
esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que
puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas
del articulado constitucional stricto sensu.
“En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal
en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de
prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto
del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto
se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el
principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP
Art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que
reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de
excepción (CP Art. 93)”.
A continuación y a título ilustrativo, se relacionan algunas de las sentencias
proferidas por la Corte Constitucional referentes a los estudios de exequibilidad
de las leyes ratificatorias de los tratados y convenios internacionales sobre
seguridad social. Una de ellas es la sentencia C-049 de 1994, a través de la cual se
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
estudia la exequibilidad de la ley 52 de 1993, ratificatoria del Convenio No 167 y la
Recomendación No. 175 de la OIT sobre seguridad y salud en la construcción. La
Corte decidió respaldada en los siguientes argumentos:
“(…) d) El Convenio No 167 y la Recomendación No 175, resultan
materialmente ajustados a la Carta Política, pues encuentran su sustento,
entre otras normas constitucionales, básicamente en las siguientes:
s En el artículo 11, toda vez que mediante las disposiciones del Convenio y
de la Recomendación de la referencia, se adoptan medidas encaminadas a
proteger el derecho a la vida; en efecto, todas las medidas de prevención
y protección previstas son una precisa y amplia garantía de la vida y la
integridad de las personas que laboran en el campo de la construcción.
s En el artículo 25, pues lo consagrado en los instrumentos internacionales
objeto de examen, además de ser un real desarrollo de la obligación estatal
de concederle al trabajo en todas sus modalidades una especial protección,
está orientado a que las personas que laboran en el área de la construcción,
lo hagan en condiciones dignas y justas.
s En el artículo 49, referente a la atención de la salud y el saneamiento
ambiental como servicios públicos a cargo del Estado, quien deberá
garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
recuperación y protección de la salud; en efecto, a través de la adopción del
Convenio y la Recomendación mencionados, el Estado colombiano agota, en
parte, algunos de los aspectos de la función que le corresponde respecto a
la organización, dirección y reglamentación de la prestación de los referidos
servicios públicos.
s En el artículo 53, en atención a que en el Convenio y en la Recomendación
aludidos, se aplican algunos de los principios mínimos fundamentales
- 83 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
que debe contener el Estatuto del Trabajo, tales como la capacitación y el
adiestramiento y la garantía de la seguridad social para los trabajadores.
e) Tanto el Convenio como la Recomendación resultan ser convenientes por la
importancia que tiene la actividad de la construcción, la variedad de aspectos
que ella comporta, los adelantos técnicos que en ella se están produciendo,
y principalmente, por los riesgos que la actividad de la construcción implica
para la seguridad y salud de los trabajadores de la construcción; en efecto, es
indiscutible que en materia de construcción, se hace necesaria la adopción de
nuevas disposiciones que, además de estar acordes con las exigencias actuales
en materia tecnológica, tengan en cuenta, primordialmente, la seguridad y
salud de los trabajadores en las actividades relativas a las obras de construcción,
edificación, montaje e instalaciones, incluidas las que tienen que ver con los
trabajos petroleros”.
Las anteriores razones condujeron a declarar la exequibilidad tanto de la Ley
52 de junio 9 de 1993, como el Convenio No 167 y la Recomendación No 175
sobre seguridad y salud en la construcción, adoptados por la 75a. reunión de la
Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1988.
Por medio de la sentencia C- 109 de 1998 la Corte Constitucional, se ocupó
de la revisión oficiosa de la ley 378 del 9 de julio de 1997, por medio de la
cual se aprueba el Convenio N° 161, sobre servicios de salud en el trabajo,
aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra en 1985,
aduciendo que: “Para la Corte, el Convenio aprobado por la Ley 378 de 1997,
en manera alguna desconoce la Constitución Política, sino que, propende por
su desarrollo. Establece que la protección de la salud dentro del ámbito de las
relaciones laborales, es claramente un objetivo constitucional. Por lo cual, un
convenio internacional cuyas normas pretenden garantizar el cumplimiento
de este mismo propósito, se inscribe como ajustado a la Carta”.
- 84 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Por su parte, la Sentencia C-493 de 1998 desarrolla la revisión de la Ley 436
de febrero 17 de 1998, por medio de la cual se aprobó el Convenio 162 sobre
la utilización del asbesto en condiciones de seguridad, en estos términos:
“La Corte, declara como exequible el Convenio y manifiesta que éste tiene
por objetivo esencial, “prescribir las medidas que habrán de adoptarse
para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición
profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales
riesgos”. Una vez prescritas las regulaciones que debe adoptar el Estado,
dirigidas a prevenir y proteger los efectos nocivos del asbesto en la salud
de los trabajadores, el Convenio responsabiliza a los empleadores de la
aplicación de tales medidas, pero de igual modo, también involucra a los
trabajadores y los conmina a “que observen las consignas de seguridad e
higiene prescritas para prevenir y controlar los riesgos que entraña para la
salud la exposición profesional al asbesto”.
Con sentencia C-374 de 1999, la Corte Constitucional se manifestó con relación a
la exequibilidad de ley 480 del 3 de noviembre de 1998 por medio de la cual se
aprueban los “Estatutos de la Organización iberoamericana de Seguridad Social”,
adoptados por el XI Congreso Iberoamericano de Seguridad social, celebrado en
Punta del Este (Uruguay) del siete (7) al ocho (8) de diciembre de mil novecientos
noventa y cinco (1995), la cual fue remitida por la Asesoría Jurídica de la Presidencia
de la República. Dijo en dicha sentencia la Alta Corporación:
“Y es que la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, ha sido reconocido
y consagrado además como un derecho irrenunciable por el artículo 48 de
la Carta Política, lo cual está directa y estrechamente relacionado con los
principios enunciados con anterioridad. En efecto, la eficacia de los derechos
exige la garantía de las condiciones mínimas vitales, dentro de las cuales
- 85 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
están las que brinda la seguridad social: la protección y la solidaridad que la
comunidad le debe brindar a sus miembros, y que los obliga recíprocamente
para con los demás.
Como lo ha reconocido esta Corporación en numerosas ocasiones, la seguridad
social es consustancial al Estado social de derecho, y en consecuencia, debe
ser objeto de la especial atención y protección del Estado, de la sociedad
y de los individuos en particular,(…) Por lo tanto, examinado el contenido
material de las disposiciones que integran los Estatutos de la Organización
Iberoamericana de Seguridad Social, encuentra la Corte que estos
encuadran dentro del ordenamiento constitucional, pues lejos de vulnerarlo
lo desarrollan y garantizan su efectividad, en particular, en cuanto hace a los
postulados constitucionales del Estado social de derecho, de la solidaridad,
del trabajo y la dignidad humana; la integración económica, social y política
con las demás naciones sobre bases de equidad, igualdad, reciprocidad y
reconocimiento de la soberanía; y el derecho a la seguridad social, de todas
las personas en general, de los niños y de las personas de la tercera edad,
en especial. Además, dichos Estatutos reconocen el respeto al principio de
la libre autodeterminación de los pueblos y expresamente el respeto mutuo
de los principios constitucionales y legales previstos en los ordenamientos
jurídicos de los países Miembros de la Organización Iberoamericana, como
presupuesto indispensable para hacer efectivas las obligaciones a cargo de
sus miembros”.
Por medio de la ley 516 de 1999 se adoptó el Código Iberoamericano de seguridad
social de 1995, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional
mediante la sentencia C- 125 de 2000, en la cual reconoce la seguridad social
“como un derecho inalienable del ser humano”, asumiendo el compromiso con el
principio de progresividad en dicha materia. En tal importante pronunciamiento,
la Corte expresó:
- 86 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“Entre los principios rectores de la seguridad social el Código le da especial
relevancia a los de igualdad y solidaridad que, en criterio de la Corte, son
los que permiten que ésta se pueda realizar en los términos que nuestra
Constitución ordena (arts. 13, 48, 49, 95-2). El deber de solidaridad del
Estado, se reitera, “ha de ser entendido como derivación de su carácter
social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante
del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas
condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe
prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de
inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto
social (lo cual explica la prioridad que dicho gasto tiene sobre cualquiera otra
asignación, dentro de los planes y programas de la nación y de las entidades
territoriales, art. 366 C.P.), o bien de manera directa, adoptando medidas en
favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales,
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (…)”.
De igual manera, la Corte evalúo el contenido normativo del Código, en lo
relacionado con las prestaciones mínimas dinerarias para los eventos de
enfermedad profesional, no profesional, incapacidades, subsidios de desempleo,
prestaciones por maternidad, pensiones de invalidez, vejez y muerte, programas
tendientes a prevenir riesgos en el trabajo, mejoramiento de la higiene y
seguridad laborales, encontrando que los mismos, se adecúan tanto a los
mandatos constitucionales, como a otros tratados internacionales, ya ratificados
por Colombia, estas razones conducen a la Corte a declarar la exequibilidad del
Código Iberoamericano de la Seguridad Social y su ley aprobatoria.
Es pertinente tener en cuenta, que con anterioridad, el Congreso Colombiano,
había expedido una serie de leyes aprobatorias de varios acuerdos internacionales,
entre ellos: el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social de 1978, aprobado
mediante la ley 65 de 1981; el Convenio Iberoamericano de Cooperación en
- 87 -
Seguridad Social de 1978, aprobado mediante la ley 4 de 1982, el Tratado de la
Comunidad Iberoamericana de Seguridad Social de 1982, aprobado mediante ley
86 de 1985 y los Estatutos de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social,
suscritos el 8 de diciembre de 1995 y aprobado por la ley 480 de 1998, norma que
fue declarada exequible mediante la sentencia C-374 de 1999, a la cual, ya se hizo
referencia con anterioridad.
Mediante la sentencia T- 858 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se
declaró la exequibilidad de la ley 1112 de 2006, ratificatoria del “Convenio de
Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España”, previas las
siguientes argumentaciones:
“El convenio también armoniza con los postulados constitucionales de
respeto a la soberanía nacional y de reconocimiento de los principios de
derecho internacional aceptados por Colombia, según lo instituye el artículo
9º Superior. En efecto, los artículo 1º,2º,3º del Convenio que establecen las
definiciones comunes básicas, el campo de publicación material y el campo
de aplicación personal, respectivamente, remiten al ordenamiento interno
vigentes en la materia, esto es, a las legislaciones en materia de seguridad
social en pensiones de cada uno de los países y señala expresamente que
el territorio colombiano se aplicarán las leyes, decretos y reglamentos
del Sistema General de Pensiones(…) Por lo anterior, desde el punto de
vista material el Convenio examinado en nada contraría la normatividad
constitucional(…)”
A través de la sentencia C-293 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se revisó la ley
1346 de 2009, aprobatoria de la “Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad”, adoptada por las Naciones Unidas en 2006, la cual fue considerada
exequible teniendo en cuenta los siguientes razonamientos:
“Ello es así por cuanto, de una parte, se han cumplido los requisitos
procedimentales exigidos por la Constitución y la ley para integrar el
ordenamiento jurídico interno. Y por otra, los objetivos y el contenido de
la Convención sometida a control constitucional, que como quedó dicha,
busca la promoción y efectiva protección de los derechos de las personas y ciudadanos afectados por algún tipo de discapacidad, se avienen sin
dificultades al contenido del texto constitucional, y más allá de ello,
constituyen una oportunidad para el mejor cumplimiento de varios
preceptos superiores”.
De esta manera, la Corte Constitucional Colombiana interpretando fielmente
el querer del constituyente primario, ha consolidado para el país la vigencia del
Derecho Laboral Internacional, en coherencia con el preámbulo de la Constitución
Nacional y con miras a una interrelación respetuosa de la autonomía estatal,
pero comprometida con la salvaguarda de los derechos humanos, entre ellos los
concernientes a la seguridad social.
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CAPITULO III
La seguridad social en pensiones en el
ordenamiento jurídico colombiano
El sistema de Seguridad Social Integral nace con fundamento en los mandatos
del artículo 48 (original)1 de la Constitución Política Colombiana, bajo la doble
connotación de derecho y servicio público, reglado con base en los principios de
todo servicio público, esto es eficiencia, universalidad y solidaridad y caracterizado
como derecho irrenunciable y progresivo. De ahí que sea importante observar a
nivel constitucional y legal cuáles son las normas que gobiernan la seguridad social
en Colombia.
En la Constitución Política Colombiana existen muchas normas que versan sobre la
seguridad social y que bien vale la pena agruparlas de la siguiente manera:
1
Artículo 48. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca
la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad
social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente
la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en
la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades
públicas o privadas de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella. La ley
definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante.
- 91 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
a. Según su destinatario: Seguridad Social para los niños (artículo 44 y
50), seguridad social para la mujeres (artículo 43), seguridad social para
adolescentes (artículo 45), seguridad social para personas de la tercera edad
o ancianos (artículo 46), seguridad social para discapacitados (artículo 47).
b. Según su objeto de prestación: Seguridad Social en general (artículo 48),
seguridad social en el trabajo (artículo 53), seguridad social en salud (artículo
49), seguridad social en vivienda (artículo 51), seguridad social en recreación
(artículo 52), seguridad social alimentaria (artículo 65).
c. Según sus características: Seguridad Social como servicio público (artículo
334, 365-370).
d. Según sus fines: Seguridad Social en el Estado Social de Derecho (Preámbulo,
artículo 1º, artículo 2º).
No obstante, en la actualidad, con las modificaciones introducidas por el acto
legislativo 01 de 2005, desde el 29 de julio de tal año, el artículo 48 de la Constitución
Política, se convierte en la síntesis de las regulaciones existentes antes de la entrada
en vigor de la ley 100 de 1993, y cuya extinción se propugna de manera parcial
desde el 31 de julio de 2010 y de manera definitiva en el año 2014. A partir de dicha norma constitucional, se plantean como características del
Sistema Pensional en Colombia el respeto de los derechos adquiridos, la unificación
normativa del sistema –a través de la eliminación paulatina de regímenes especiales,
exceptuados, convencionales y de transición-, la consagración del “principio” de
sostenibilidad financiera y el carácter conmutativo del sistema en función de las
cotizaciones realizadas. Dice el artículo primero del acto legislativo 01 de 2005:
“Artículo 1º. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de
la Constitución Política:
- 92 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema
Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá
el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las
leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada
en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad
financiera de lo establecido en ellas”.
“Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones
ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar,
congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas
conforme a derecho”.
“Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad,
el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así
como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto
para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios
para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán
los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones”.
“En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.
“Los requisitos y beneficios pensiónales para todas las personas, incluidos
los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos
en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición
o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido”.
“Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores
sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna
pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin
embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder
beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas
de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para
tener derecho a una pensión”.
“A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes
especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al
Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente
artículo”.
“Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia
del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas
- 93 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
pensiónales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen
todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado
el reconocimiento”.
“La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones
reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente
celebrados”.
“Parágrafo 1o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones
superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
con cargo a recursos de naturaleza pública”.
“Parágrafo 2o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán
establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto
jurídico alguno, condiciones pensiónales diferentes a las establecidas en las
leyes del Sistema General de Pensiones”.
“Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales,
nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial
es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado
en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen
a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media
establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos
del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.
“Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen
aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República,
y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los
regímenes pensiónales especiales, los exceptuados, así como cualquier
otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema
General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010”.
“Parágrafo transitorio 3o. Las reglas de carácter pensional que rigen
a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente
celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los
pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este
Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones
- 94 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.
En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010”.
“Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley
100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá
extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores
que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750
semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia
del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen
hasta el año 2014”.
“Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este
régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás
normas que desarrollen dicho régimen”
“Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo
140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada
en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia
y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de
alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad
a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas
personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para
el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las
cotizaciones correspondientes”.
“Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o.
del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o
inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se
causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas
pensionales al año”.
A nivel legal, la ley 100 de 1993 es la que en términos generales, estatuye la
reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Colombia, con las modificaciones
y reglamentaciones surgidas con posterioridad a su expedición.
De esta manera, la ley 100 de 1993 creó una estructura del Sistema de Seguridad
Social Integral, conformada por: i) el Sistema General de Seguridad Social en
- 95 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Pensiones, que cubre las contingencias de vejez, invalidez y muerte de origen común
(es decir, aquellas no relacionadas con riesgos laborales); ii) el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, que cubre las contingencias de la enfermedad
general y maternidad; iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales que
cubre las contingencias del mundo laboral como son el accidente de trabajo y la
enfermedad profesional y, iv) el Sistema de los servicios sociales complementarios
que abarca: auxilio de ancianos indigentes, servicios sociales para la tercera
edad y subsidio de desempleo.
Centrando la atención en el Sistema General de Pensiones, es pertinente señalar
que la configuración del mismo se concibió en función de tres relaciones jurídicas:
afiliación, cotización y prestación; en función de tres módulos organizacionales:
regulador, administrador y financiero; en función de sus características,
regímenes normativos y prestaciones económicas. Sin embargo, para
comprender su estudio se abordarán los escenarios legales: i) pensión de vejez,
ii) pensión de invalidez y iii) pensión de sobrevivientes, como aquellos ámbitos
de regulación normativa diferenciables entre sí; destacando algunos aspectos
comunes a dichos escenarios como es:
- El acceso al sistema pensional depende de la afiliación que de manera voluntaria
u obligatoria realice una persona, lo cual se encuentra regulado en el artículo
15 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la ley 797 de 2003,
reglamentado por el artículo 1º del decreto 510 de 2003, definiendo como
afiliados obligatorios: los trabajadores dependientes del sector público y privado,
los grupos beneficiarios de subsidios pensiónales, los trabajadores independientes
con contrato de prestación de servicios (excepto para aquellos contratos iguales o
inferiores a 3 meses- artículo 282 ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 114
del Decreto 2150 de 1995) y como afiliados voluntarios: las personas naturales
residentes en el país y colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la
calidad de afiliados obligatorios y los extranjeros que en virtud de un contrato de
- 96 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país
de origen o de cualquier otro.
De igual manera, existen disposiciones expresamente dirigidas a la afiliación de
ciertos grupos poblacionales como los trabajadores independientes (decreto 3615
de 2005, modificado por el decreto 2313 de 2006), las trabajadores de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado (artículo 26 a 32 del decreto 4588 de
2006) y de las empresas de servicios temporales (artículos 12 y 13 del decreto
4369 de 2006).
- Los servicios que presta el sistema pensional se activan si se cumple con las
cotizaciones o aportes regulares, que están definidos en la ley 100 de 1993 y en
la ley 797 de 2003, así (Véase Tabla 3.1):
Tabla 3.1:
LEY 100 DE 1993
MONTO DE LAS 1994: 11,5% 1995: 12,5%
COTIZACIONES
1996-2003: 13,5%
IBC
Artículo 18
Sector privado: Salario según C.
S del T
Sector público: salario y factores
según decreto 1158 de 1994
Mínimo: 1 S.M.L.M.V.
Máximo: 20 S.M.L.M.V.
LEY 797 DE 2003
2004: 14,5% 2005: 15%
2006: 15,5% 2007: 16%
2008 (…): 16%
Artículos 5 y 6
Sector privado: Salario según C.
S del T
Sector público: salario y factores
según decreto 1158 de 1994
Mínimo: 1 S.M.L.M.V.
Máximo: 25 S.M.L.M.V.
Trabajadores independientes:
Sentencia T-865 de 1999; C.S.J. sobre ingresos efectivamente
sentencia Rad. 31855 del 31 de percibidos que declaren ante la
marzo de 2009
entidad a la cual están afiliados.
- 97 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Tan relevante resulta la cotización que éstas no pueden reemplazarse con otros
requisitos, como las ventajas que concedía la ley 50 de 1886 y los pactos o
convenciones colectivas de trabajo, que equiparaban 2 años de tiempos de servicios
con la producción de un texto de enseñanza, o periódico didáctico, quedando
vigente tal concesión, únicamente para los servidores públicos exceptuados de
la aplicación de la ley 100 de 1993 y los servidores públicos de régimen de
transición (sentencia T-534 de 2001; Consejo de Estado en consulta No.1082 del
22 de abril de 1998).
Sin embargo, existen ciertos eventos en los cuales sin cotización se tiene derecho
a las prestaciones económicas del sistema, como cuando el empleador incurre
en omisión o en mora en el pago de las mismas; o cuando ya se ha cumplido el
mínimo de cotizaciones legalmente exigidas (inciso 2, artículo 4 de la Ley 797, que
modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993), ambas situaciones conflictivas por
demás, toda vez, que en ambos eventos la entidad pensionante y el empleador
pretenden cada uno eludir su responsabilidad; en el primero no asumiendo el
rol que le compete a cada actor del sistema (cobrando cotizaciones, pagando
cumplidamente las mismas, o reconociendo las prestaciones causadas) y en el
segundo, exigiendo mayores cotizaciones o no efectuando el retiro del sistema
pensional en la oportunidad señalada.
La discusión judicial sobre estos temas resulta bastante interesante y enseña que
la cesación del pago de cotizaciones depende única y exclusivamente del afiliado
ante específicas situaciones, lo cual no riñe con el principio de irrenunciabilidad,
ni con el de solidaridad, estándole vedado al empleador adoptar una decisión de
manera unilateral dada la exigencia del artículo 4 de la ley 797, que obliga a cotizar
durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios
(Sentencia C-529 de 2010). Aspecto éste muy distinto a las facultades del empleador para solicitar la pensión a nombre del trabajador cuando transcurridos 30 días
después de cumplir con los requisitos, aquél no la solicita (parágrafo 3º del artículo
33 de la ley 100 de 1993) y a la posibilidad de prescindir de los servicios de quien
- 98 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
obtiene el reconocimiento de la pensión y la inclusión en nómina (artículo 9 ley
797, modificatorio del artículo 33 de la ley 100 de 1993, con exequibilidad condicionada mediante sentencia C- 1037 de 2003) y con exclusiba de la Rama Judicial.
- El sistema general de pensiones está conformado por dos regímenes solidarios
excluyentes que coexisten entre sí; estos son:
a. El de de prima media con prestación definida, que viene siendo administrado
por el I.S.S, CAJANAL en liquidación y CAPRECOM, entre otras, y que se ha
anunciado por el artículo 155 de la ley 1151 de 2007 cambia de administrador,
ahora Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- junto
a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social, UGPP adscrita al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público. Se caracteriza porque las cotizaciones integran un fondo
común, del cual se proveen los diferentes beneficios, según se cumplan o no
las exigencias legales.
b. El de ahorro individual con solidaridad, administrado por las administradoras
de fondos de pensiones (AFP), cuyo sustento es la capitalización proveniente
de las cotizaciones de cada afiliado, los rendimientos financieros y el bono
pensional a que hubiere lugar en una cuenta individual. No existe una
prestación económica previamente definida sino que ésta dependerá del
capital ahorrado.
- Las personas tienen por regla general la libertad de escoger y trasladarse de
régimen, salvo lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó
entre otros el literal e) del Art 13 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el
Decreto 3800 de 2003 (declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia
No. 11001-03-25-000-2007-0054-00 del 6 de abril de 2011) y el Decreto 3995
de 2008, puesto que:
- 99 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
a. El traslado de régimen será cada 5 años a partir de la selección inicial.
b. Desde el año 2004, no pueden trasladarse libremente aquellas personas a
quienes les falten 10 años o menos para cumplir la edad para pensionarse por
vejez.
c. No se viabilizan traslados para recuperar régimen de transición de aquellos
casos que no reúnan las exigencias de las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de
2004 y SU-062 de 2010.
d. Al tenor de lo dispuesto en el inciso 3º del numeral 1º del artículo 3 de la ley 797
que modificó el numeral 1º del artículo 15 de la ley 100 de 1993, reglamentado
por el artículo 2º del decreto 510 de 2003, durante los 3 años siguientes a la
vigencia de la ley 797, los servidores públicos en cargos de carrera administrativa,
afiliados al régimen de prima media deberán permanecer afiliados a dicho
régimen mientras tengan la calidad de tales. Y quienes ingresen por primera
vez estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales,
durante el mismo lapso; disposición condicionada mediante sentencias C-623
de 2004 y C-1024 de 2004 a que se excluyan a las personas que “previamente
se encontraban afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad”.
e. En el régimen de ahorro individual el traslado de entidad administradora puede
darse cada 6 meses.
f. Los eventos de multiafiliación derivados de no cumplir el tiempo mínimo de
permanencia o cotizaciones simultáneas. La casuística y solución se propuso
de manera general a través del decreto 3995 del 16 de octubre de 2008,
adoptando criterios como: la última vinculación válida, el mayor número
de cotizaciones realizadas entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007,
la última cotización efectiva, la falta de diligenciamiento del formulario de
- 100 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
afiliación o de ratificación, la ausencia de cotizaciones y la naturaleza de la
pensión como la compartida.
g. Sólo si media ilustración suficiente se puede hablar de libre y voluntaria
afiliación, so pena de que se declare la nulidad de traslados irreflexivos. En
este tema es útil la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
del 9 de septiembre de 2008, Rad. 31989.
- Los recursos del Sistema Pensional tienen el carácter de contribuciones
parafiscales y por tanto son de destinación exclusiva, y no son de propiedad del
afiliado, ni del empleador, ni de quien los administra.
- El Estado ejerce las tareas de inspección y vigilancia respecto del sistema
pensional, siendo el garante de los recursos aportados.
3.1. ESCENARIO LEGAL: PENSIÓN DE VEJEZ
Comprende todas aquellas reglas que propenden por el acceso a un ingreso
mensual de quienes merecen descansar por voluntad propia, por culminar su
etapa productiva o simplemente, para generar un relevo generacional.
En este escenario se destaca:
3.1.1 Régimen vigente. Viene dado por la ley 100 de 1993, la ley 797 de 2003 y el
acto legislativo 01 de 2005, normas que permiten diferenciar, el régimen de prima
media con prestación definida (R.P.M.) del de ahorro individual (R.A.I.), dado que
cada uno cuenta con sus propias características y requisitos, los cuales para una
mejor comprensión se visualizan a través de los siguientes esquemas:
- 101 -
EDAD
VIGENCIA
Tabla 3.2:
Artículo 33
H: 60años M: 55 años
A partir del año 2014:
H: 62 años M: 57 años
Artículo 151
Desde el 1º de abril de
1994 (nivel nacional)
Desde el 30 de junio de
1995 (nivel territorial)
LEY 100 de 1993
- 102 -
Artículo 9 parágrafo 4 inciso final
Discapacitados con deficiencia del 50% ………………… 55 años
Madre trabajadora con hijo inválido …….…. a cualquier edad
Padre con hijo inválido huérfano de madre …………… 55 años
Artículo 2
Pensión subsidiada para trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados, tres (3) años inferior a la edad general.
Artículo 9
H: 60 años M: 55 años
A partir del año 2014: H: 62 años M: 57 años
Artículo 24
Desde el 29 de enero de 2003
Sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003.
LEY 797/2003
3.1.1.1 Pensión de Vejez en el Régimen de Prima Media con prestación definida (véase tabla 3.2):
Artículo 2
Desde el 29 de
julio de 2005
ACTO
LEGISLATIVO 01
DE 2005
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
MONTO
DE LA
PENSION
SEMANAS
Artículo 34
Mínimo: 1000
semanas ---- 65%
Incrementos:
2% por cada 50
semanas hasta 1200
----------------------- 73%
3% por cada 50
semanas de 1200
hasta 1400 ----- 85%
Máximo: -------- 85%
Artículo 33
1000 semanas en
Cualquier tiempo
Artículo 10
2003
Mínimo: 1000 semanas ---------------------------- 65% Incrementos:
2% por cada 50 semanas hasta 1200 ----------------------------- 75%
3% por cada 50 semanas de 1200 hasta 1400 ----------------- 85%
Máximo: ----------------------------------------------------------------- 85%
2004
Mínimo: Del 55 al 65% según IBL (factor r=65.50-0.50(s))
2005
Mínimo: Sobre 1050 semanas del 55 al 65% según IBL
(factor r = 65.50-0.50(s))
Incrementos:
1.5% por cada 50 semanas
Máximo: ------------------------------------------------ Del 70,5% al 80%
Artículo 9 parágrafo 4 inciso final
Discapacitados con deficiencia del 50% …........... 1000 semanas
Artículo 9
2003 y 2004: 1000 semanas en cualquier tiempo
2005: 1050
2006: 1075
2007: 1100
2008: 1125
2009: 1150
2010: 1175
2011: 1200
2012: 1225
2013: 1250
2014: 1275
2015: 1300
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
- 103 -
Artículo 21
Promedio de los
salarios o rentas
cotizados en los 10
años anteriores al
reconocimiento de la
pensión, actualizados
anualmente con el
IPC
O el promedio de
toda la vida si se
cotizó mínimo 1250
semanas.
14 mesadas
IBL
NO.
MESADAS
Artículo 21
Promedio de los salarios o rentas cotizados en los 10 años
anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados
anualmente con el IPC
O el promedio de toda la vida si se cotizó mínimo 1250
semanas.
13 mesadas.
Hasta el 31
de julio de
2011, 14
mesadas para
pensiones
inferiores a 3
S.M.L.M.V.
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
- 104 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
3.1.1.2 Pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
En el régimen de Ahorro individual la pensión se puede adquirir a cualquier
edad siempre que lo aportado sea superior a una pensión del 110% del salario
mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la ley 100 de 1993. Si
cumplidas las edades referidas, el afiliado no alcanza a cotizar el número mínimo
de semanas exigidas, ni acumulado el capital necesario para financiar una pensión
equivalente al salario mínimo, tendrá derecho a la devolución de todo el saldo de
su cuenta individual, o a continuar cotizando hasta alcanzar la pensión. Las AFP
deben contratar con las compañías de seguros, para cubrir el riesgo del capital
faltante para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando estas
contingencias se presenten antes de completarse el capital para financiar una
pensión mínima. (Véase Tabla 3.3)
Tabla 3.3:
VIGENCIA
EDAD
LEY 100 de 1993
LEY 797 de 2003
Artículo 151
Desde el 1º de abril de 1994
(nivel nacional)
Desde el 30 de junio de 1995
(nivel territorial)
Artículo 24
Desde el 29 de enero de 2003
Sentencia C-1056 de 11 de noviembre
de 2003.
Artículo 64
Cualquier edad
H: 62 años M:60 años
Artículo 14: Pensión Mínima
H: 62 años M: 57 años
Artículo 65: Pensión Mínima
H: 62 años M: 57 años
- 105 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
SEMANAS
MONTO DE
LA PENSION
IBL
NO MESADAS
No exige. Se verifica el capital Inexequible C-797 de 2004
acumulado para obtener Artículo 14: Pensión Mínima
pensión mensual superior al 1150 semanas
110% del S.M.L.M.V.
2009: 1175
2010: 1200
2011: 1225
2012: 1250
Artículo 65: Pensión Mínima
2013: 1275
2014: 1300
2015: 1325
2016: 1350
1150 semanas
Depende de la modalidad pensional escogida:
a. Renta vitalicia inmediata: Con la intervención de una aseguradora se
reconoce un valor mensual vitalicio y a los sobrevivientes. No hay devolución de remanentes
b. Retiro programado: Se entrega al afiliado el dinero ahorrado, mediante
retiros regulados anualmente y acorde al cálculo de la vida probable.
La renta es variable.
c. Retiro programado con renta vitalicia diferida: Se fusionan las dos
modalidades anteriores, primero renta vitalicia y finaliza con retiro
programado.
12 mesadas
3.1.2 Régimen de transición. El establecimiento de regímenes de transición busca
amparar a aquellas personas próximas a pensionarse y que aún no han consolidado
o adquirido plenamente su derecho. Esto es, que tienen meras expectativas o
y que tienen protección fundados en los principios de favorabilidad, condición
más beneficiosa y progresividad, cada uno de los cuales propende por generar el
menor daño posible a quien aspira a pensionarse, o buscando que el daño causado
sea proporcional y razonable a las nuevas medidas normativas que pretenden
introducirse. Así, se regula la posibilidad para que un determinado grupo de
personas, con ciertas condiciones accedan a mejores o mayores beneficios, que
generalmente consisten en mantener los requisitos de la legislación anterior.
- 106 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Dentro de éste régimen, es importante distinguir el concepto de causación del
derecho o adquisición del mismo (derecho adquirido), del concepto consolidación
de la expectativa, pues de ello depende la cabal concepción del régimen de
transición. En efecto, el régimen de transición no cubre a aquellas personas que
antes de la ley 100 de 1993 ya habían cumplido los requisitos para pensionarse y, i)
no habían iniciado el trámite del reconocimiento pensional ó, ii) estaban en trámite
de su reconocimiento. Tampoco cubre a quienes ya les había sido reconocido el
derecho pero que aún no se pensionaban por permanecer activos laboralmente y con mayor razón, tampoco le es aplicable a las personas pensionadas antes de
la vigencia de tal ley. Ahora bien, quienes resultan comprendidos en el régimen
de transición son quienes tenían unas serias posibilidades para pensionarse. No
obstante, no siempre es pacífica la resolución de conflictos sobre este tema, dado
los sensibles efectos que siempre causa el que algunos queden por fuera de dicho
beneficio, por escasos días o meses.
En Colombia, el régimen de transición respecto de la ley 100 de 1993 se estableció
en el artículo 36 de dicha norma y el mismo ha sido objeto de varios intentos
de modificación, así en la ley 797 de 2003, la ley 860 de 2003 y finalmente, en
el acto legislativo 01 de 2005, tal como se observa en el siguiente gráfico (véase
tabla 3.4):
- 107 -
- 108 -
I.B.L.
MONTO
EDAD
TIEMPO DE
SERVICIOS O
SEMANAS DE
COTIZACION
A QUIENES
APLICA?
Tabla 3.4:
Artículo 18
Declarado
inexequible
sentencia
C-1056 de 2003
LEY 797 DE
2003
Según régimen legal anterior
BENEFICIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
Si faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, a 1º
de abril de 1994: promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo
el tiempo si este fuese superior, actualizado con el I.P.C.
Si faltaban más de 10 años: régimen legal anterior o
artículo 21 ley 100 de 1993
Artículo 36
M= 35 años
H= 40 años
M y H= 15 años de servicio
Requisitos alternativos
LEY 100 DE 1993
REGIMEN DE TRANSICION
Artículo 4
Declarado
inexequible
C-754 de 2004.
LEY 860 DE 2003
Excepto: Beneficiarios de
transición que tengan 750
semanas o su equivalente
en tiempo de servicio, al
29 de julio de 2005. Para
éstos se prolonga hasta el
2014.
Se termina el régimen de
transición el 31 de julio de
2010.
ACTO LEGISLATIVO 01
DE 2005
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Algunas personas perdieron los beneficios del régimen de transición, de conformidad
con lo prescrito en el inciso 5º del artículo 36, por haberse trasladado al régimen
de ahorro individual con solidaridad, norma reglamentado y complementada por
los decretos 813 de 1994 y 1160 de 1994. Y los requisitos para recuperar dicha
condición se encuentran establecidos recientemente en la Sentencia SU-062 de
2010, que implican haber cumplido el requisito de quince (15) años o más de
servicios cotizados a 1º de abril de 1994, trasladar todo el ahorro efectuado en el
RAI, incluyendo todos los rendimientos y aportes.
Ahora bien, los regímenes legales anteriores, se sintetizan de la siguiente manera
(véase tabla 3.5):
Tabla 3.5
EDAD
TIEMPO DE
SERVICIOS O
SEMANAS DE
COTIZACION
MONTO
I.B.L.
20 años de
servicio
75%
Del promedio de salarios
que sirvió de base para
los aportes durante el
último año de servicio.
M ---50 años
H --- 55 años
20 años de
servicio
(10 exclusivos
a R. Judicial
o Ministerio
Público)
Artículo 11
75%
Artículo 8
Asignación mensual
más elevada que hubiere
devengado en el último
año de servicio.
Retiro Forzoso
Mín. 5 años
25%
Ultimo sueldo
devengado, más 2%
por cada año.
Sector Público
LEY 33 DE 1985
M y H ... 55 años
(derogó artículos 27
y 29 decreto 3135 de
1968 , reglamentado
por el decreto 1848
de 1969
Rama Judicial y
Ministerio Público
DECRETO
546 de 1971
- 109 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Contraloría general
Decreto 929 de 1976
M --- 50 AÑOS
H ---55 AÑOS
20 años
de servicio
continuo o
discontinuo (10
75%
años al servicio
exclusivo de
la contraloría
General de la
República).
Promedio de los salarios
durante el último semestre
Congresistas
Artículo 20; Acuerdo 26 de 1986; Decreto 2837 de 1986; Decreto 1723 de 1965
SERVIDORES DEPARTAMENTALES
Artículo 146 ley 100 de 1993
C-410 de 1997
Ley 6 de 1945 (Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 22 de mayo de 1996)
C.S.J. sentencia del 2 de julio de 2008, Rad. 31410; sentencia del 18 de mayo de 2003, rad. 18232.
SECTOR PRIVADO
EDAD
REGIMEN DEL ISS
Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto
758 de 1990
JUBILACION POR APORTES
LEY 71 DE 1988
CODIGO SUSTANTIVO
DEL TRABAJO
ARTICULO 260
M --- 55 años
H --- 60 años
M --- 55 AÑOS
H --- 60 Años
M --- 50 años
H --- 55 años
SEMANAS
500 semanas
dentro de los
veinte años
anteriores a la
edad. O 1000
en cualquier
tiempo.
20 años en el
sector público y
privado
20 AÑOS
- 110 -
MONTO
Básico 45%
Incrementos:
3% por cada 50
semanas posteriores
a 500
Máximo 90%
Artículo 21:
Incrementos
pensionales
7% y 14% por hijos y
cónyuge dependiente
económicamente.
(C.S.J. 5 de diciembre
de 2007, rad. 29741, 27
de julio de 2005, rad.
21517; 12 de diciembre
de 2007, rad. 27923.
75%
75%
I.L.B.
No inferior al salario mínimo,
ni superior a 15 salarios
Máximo: 15 S.M.L.M.V.
Promedio salarios
devengados en el último
año de servicio
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Ahora bien, en torno al ingreso base de liquidación han surgido múltiples
controversias, por la falta de identidad entre las altas Cortes. Así mientras la Corte
Suprema de Justicia (sentencia de 13 de mayo de 2005) propugna por aplicar
el I.B.L. establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 o el
del artículo 21 de la misma ley (régimen ordinario) o el Consejo de Estado
(sentencia de 4 de abril de 2002 y de 22 de febrero de 2001, exp. 3229-99)
afirma junto con la Corte Constitucional (C-461 de 1995, T-631 de 2002, T-158
de 2006, T-180 de 2008) que el ingreso base para liquidar la pensión hace parte
del monto. Por consiguiente cuando el régimen anterior aplicable en virtud del
régimen de transición señale el ingreso base para liquidar la pensión, será este
el que se aplique y no el señalado en el inciso 3o del artículo 36 de la ley 100
de 1993.
La anterior controversia viene siendo dilucidada desde el año 2010 en función
al principio de favorabilidad. Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 10 de febrero de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza,
explicó que el afiliado que reúna los requisitos de pensión de distintos regímenes
puede acogerse a aquél que le sea más favorable, en esta sentencia afirmó: “Nada
impide que un afiliado a seguridad social que reúne los requisitos de pensión
necesarios en distintos regímenes se acoja a aquella normativa que le sea más
favorable, para ello, solo es necesario que cumpla con todas las exigencias del
régimen más beneficioso y que este sea aplicado en su integridad”.
La Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del
dieciocho (18) de febrero de dos mil diez 2010, M.P Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren, estableció respecto a los factores salariales, que deben tenerse en
cuenta la totalidad de sumas percibidas por el empleado como retribución por
sus servicios, afirmando:
- 111 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“Del análisis jurisprudencial se observa al respecto, que para efectuar la liquidación
pensional de los beneficiarios del régimen de transición bajo las reglas anteriormente
mencionadas, se han tenido en cuenta constantemente la totalidad de sumas
percibidas por el empleado como retribución por sus servicios, incluyendo dentro
de dicho concepto prestaciones como la prima de navidad, la prima de vacaciones
y de servicios, tesis que en el sub examine acogió el a quo al ordenar la liquidación
pensional sobre todas las sumas devengadas por la actora en el último años de
servicios. Lo primero que advierte al respecto la Sala es que por expresa disposición
legal componen la base de liquidación pensional los factores salariales definidos
en la Ley, lo que descarta en principio la inclusión de conceptos prestacionales
salvo aquellos casos en los que el mismo Legislador lo ha habilitado, como se
evidencia en algunos regímenes especiales en los que se incluyen en la liquidación
pensional la totalidad de sumas percibidas por el empleado en el último año de
servicios. Lo anterior, impone además distinguir el concepto de “factor salarial” del
concepto amplio y general de “elemento salarial”. Para tal efecto, se observará el
planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996,
bajo el análisis de constitucionalidad del numeral 3º del artículo 2º de la Ley 60
de 1990, mediante el cual el Legislativo le concedió facultades extraordinarias al
Ejecutivo para fijar el procedimiento, requisitos y criterios para la asignación de la
prima técnica, “sin que constituya factor salarial”. Uno de los fundamentos de la
demanda de inconstitucionalidad que se cita, refería que la norma demandada al
no consagrar esa prima técnica como un factor salarial, transgredía los Convenios
Internacionales ratificados por el Congreso, específicamente el Convenio 95
aprobado por la Ley 54 de 1962, en los que se define “salario” como toda la
retribución que se recibe por el trabajo. La Corte Constitucional, trajo primero a
colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia y sostuvo lo siguiente: (…). De
acuerdo con lo expuesto por las dos altas Cortes, considera la Sala que no existe
ningún precepto constitucional que impida al Legislador disponer que determinada
prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador,
es decir, sólo con algunos elementos salariales, o lo que es mejor, corresponde al
- 112 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Legislador definir los elementos salariales que constituirán factor de liquidación de
una prestación determinada, facultad que le compete legítimamente en desarrollo
de la Constitución. Así, la distinción entre elementos salariales y factores salariales
implica, que la sumatoria de los primeros corresponde al salario y que los segundos
concretan por disposición expresa del Legislador, los elementos salariales que
deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social”.
En este mismo fallo, se estableció que por regla general el principio de
inescindibilidad rige en materia pensional, sin embargo excepcionalmente dicha
regla hermenéutica deja de aplicarse cuando lo que se pretende privilegiar es el
principio de favorabilidad, permitiendo la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de
la ley 100 de 1993 para liquidar el I.B.L de la pensión de vejez de una persona (si
es más favorable), aunque en principio el precitado artículo remita a la aplicación
íntegra del régimen pensional anterior (ley 33 de 1985, Acuerdo 049 de 1990, Ley
71 de 1988, entre otras). Se afirmó: “La aplicación de la favorabilidad implica la
adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad
de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se
constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma
del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el
amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el
contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad
de la norma en función de la favorabilidad”.
La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 22 de noviembre de
2010, MP Víctor Hernando Alvarado, estableció que el ingreso base de liquidación
de los funcionarios públicos debe incluir todos los factores salariales que retribuyen
el servicio, en esta oportunidad esta corporación dijo: “todos los factores salariales
que reciben los funcionarios de manera habitual y periódica como contraprestación
directa por sus servicios integran el salario base de liquidación de su pensión
independientemente de la denominación que se le dé”.
- 113 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Así mismo, el régimen de transición ha sido reglamentado por la siguiente
normatividad: decreto 691 de 1994 (modificado por los decretos 1158 de 1994 y
2090 de 2003) referente a servidores públicos de las ramas del poder público;
decreto 1293 de 1994, relativo a servidores del Congreso; decreto 1359 de 1993
a congresistas, decreto 104 de 1994,sobre rama judicial, ministerio público,
justicia penal militar y magistrados de altas Cortes, decreto 47 de 1995 para
Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de
la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; decreto 43 de 1999, para la
rama judicial.
Vale comentar que mediante el artículo 114 de la ley 1395 de 2010 se obliga a
“las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar
pensiones de jubilación, que para la solución de peticiones o expedición de actos
administrativos, tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia
ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones,
se hubieren proferido en cinco o más casos análogos,”. Esta norma respalda la
circular 054 del 3 de noviembre de 2010, expedida por la Procuraduría General
de la Nación, donde se exige el respeto que debe darse al régimen de transición y
la correcta intelección de dicho régimen para todos sus beneficiarios, sin entrar a
limitar en manera alguna el ingreso base de liquidación.
3.1.3 Régimen exceptuado. De conformidad con el artículo 279 de la ley 100 de
1993, comprende la reglamentación destinada a la Fuerza Pública, Presidente de
la República y los docentes del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la ley
812 de 2003.
3.1.4 Régimen especial. Es el establecido en el artículo 2 de la ley 860 de 2003
que contempla el régimen de pensiones para el personal del Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS. Para ello, si se efectúa la cotización especial
señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, por lo menos 650 semanas,
tienen derecho a pensión de vejez, con los siguientes requisitos:
- 114 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
- Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad.
- Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33
de la Ley 100 de 1993, la cual se disminuirá un (1) año por cada sesenta
(60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas
en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a
cincuenta (50) años.
Dicho régimen se adiciona con la ley 1223 de 2008, definiendo el régimen
pensional para el Cuerpo Técnico de Investigación –CTI– de la Fiscalía General
de la Nación, que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas
y conductores del CTI.
3.2 ESCENARIO LEGAL: PENSIÓN DE INVALIDEZ
Atiende la invalidez de origen común, que previamente haya sido calificada como
tal, en razón de que una persona pierde su capacidad laboral en un 50% o más,
por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente;
trámite de calificación ceñido al artículo 38 de la ley 100 de 1993 y al artículo 52 de
la ley 962 de 2005, que modificó el artículo 41 de la ley 100 de 1993.
La pérdida de la capacidad laboral (artículo 7 decreto 917 de 1999), se mide en
función de la deficiencia, discapacidad y minusvalía sufrida, conceptos éstos
que tienen sus respectivas ponderaciones porcentuales, así como la fecha de
estructuración pertinente. (Véase Tabla 3.6).
- 115 -
Requisitos
Tabla 3.6:
Artículo 3 Decreto 917
de 1999: fecha de estructuración de invalidez
Art. 6
150 semanas dentro de
los 6 años anteriores a
la fecha del estado de invalidez, 0 300 semanas
en cualquier época con
anteriori- dad al estado de invalidez.
Acuerdo 049
Art. 39
Que la persona esté
cotizando y haya
cotizado por lo menos
26 semanas.
Que habiendo dejado de cotizar tenga
cotizadas mínimo 26
semanas en el año
inmediatamente anterior al estado
de invalidez.
Ley 100 de 1993
- 116 En la ley 797 en la invalidez
causada por accidente, no
se exigía el requisito de la
fidelidad.
Invalidez causada
por
enfermedad y accidente: 50
semanas en losúltimos3
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad
de cotización para con el
sistema sea al menos del
25% del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió 20 años de
edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
3 años anteriores al hecho
causante de la misma.
Ley 797 de 2003 29 de
enero
Art 11
(Inexequible C- 1056 del 11
de noviembre de 2003)
Cuando el afiliado haya cotizado por
lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la
pensión de vejez, solo se requerirá
que haya cotizado 25 semanas en los
últimos 3 años.
Menor de 20años de edad, 26 semanas
Invalidez causada por accidente: Que
haya cotizado cincuenta 50 semanas
dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y una fidelidad de
cotización del veinte por ciento 20%
entre los 20 años de edad y la fecha
de la primera calificación del estado
de invalidez.
Artículo 39.
Invalidez causada por enfermedad:
Ley 860 de 2003 Diciembre 26
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Cada 3 años a solicitud de la entidad que reconoce la pensión o en cualquier tiempo a solicitud del pensionado.
REVISION
I.B.L.
MESADAS
Básico
500 semanas = 45%
Adicional
1.5% por cada 50 semanas por incapacidad igual o superior al 50% e inferior al 66%
800 semanas= 54%
Adicional
2% porcada 50 semanas por incapacidad igual o superior al 66%
Promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado ha cotizado durante los
1
0
años anteriores reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el
I.P .C. o durante todo el tiempo
invalidez .
14
MONTO
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
- 117 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual los requisitos
y exigencias son los mismos, y se gobiernan por el artículo 38 de la ley 100 de
1993, el artículo 1º de la ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la ley
100 de 1993, el artículo 40 de la ley 100 y el artículo 52 de la ley 952 de 2005 que
modificó el articulo 41 de la ley 100 de 1993.
Y de igual manera, cuando no se alcanzan los requisitos se reconoce indemnización
sustitutiva o devolución de saldos, según el régimen que se trate. Aunque en el
RAI, se puede mantener la cuenta individual para aspirar a la pensión de vejez.
La pensión de invalidez es incompatible con la de vejez, pero no con las prestaciones
provenientes del sistema de Riesgos Profesionales.
3.3 ESCENARIO LEGAL: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES
Con la pensión de sobrevivientes se busca proteger a la familia como núcleo
fundamental de la sociedad, y garantizar que a la muerte del causante sus
beneficiarios puedan atender las necesidades de subsistencia. El derecho a la
pensión de sobrevivientes se genera por la muerte del pensionado por vejez o
invalidez por riesgo común o por la muerte del afiliado (Véase tabla 3.7).
- 118 -
Acuerdo 049
MONTO
- 119 -
AFILIADO
Que el afiliado se encuentre cotizando al
sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la
muerte
Que habiendo dejado de cotizar al
sistema,
hubiere efectuado aportes
durante por lo menos 26 semanas del
año o inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Artículo 46
PENSIONADO por vejez, o invalidez
por riego común que fallezca.
Vida marital con el causante hasta el
momento de la muerte, y acreditar
convivencia con el fallecido no menos
de 2 años continuos con anterioridad
a la muerte, salvo que halla procreado
uno o más hijos con el causante
Ley 100 de 1993
Artículo 12
PENSIONADO: por vejez o invalidez por
riesgo común que fallezca.
Convivencia de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del pensionado
AFILIADO:
50 semanas cotizadas dentro de los tres
últimos años anteriores al fallecimiento
y se acrediten las siguientes condiciones:
a) Muerte causada por enfermedad: si es
mayor de 20 años de edad, haya cotizado
el 20% del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte años de
edad y la fecha del fallecimiento;
b)Muerte causada por accidente: si es
mayor de 20 años de edad, haya cotizado
el 20% del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte años de
edad y la fecha del fallecimiento.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el
régimen de prima
el monto de la pensión en este caso es
del 80%.
Ley 797 de 2003
PENSIONADO 100% de la pensión.
AFILIADO 45% del IBL mas 2% cada 50 semanas, sin exceder del 75% del IBL. En ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo.
Se podrá optar por la pensión de sobrevivientes que regía en el ISS a la vigencia de la ley 100, cuando se cumplan las condiciones que exigía el ISS.
REQUISITOS Artículo 25
PENSIONADO por vejez o por invalidez.
AFILIADO
150 semanas dentro de los 6 años
anteriores a la fecha del estado
de invalidez, o 300 semanas
en cualquier época con anterioridad
al estado de invalidez
Tabla 3.7:
La norma estableció una diferencia en el porcentaje de
fidelidad según se tratara de
muerte por enfermedad o
por accidente, pero mediante
sentencia C- 1094 de 2003 la
Corte Constitucional declaró
inexequible el 25% a que se
refería el literal a del numeral
2 del art. 12 de la ley 797. Por
lo que ninguna diferencia hay
que señalar cuando la muerte
se causa por enfermedad o por
accidente
Ley 860 de 2003
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Esta prestación se rige de manera similar tanto en el régimen de prima media
como en el de ahorro individual. En materia de beneficiarios, tiene una ligera
variación el RAI, puesto que no incluye a los hermanos como beneficiarios.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
- Cónyuge o compañera o compañero permanente, con derecho a pensión
vitalicia, si a la fecha de la muerte del causante tenía 30 años o más de edad,
o si siendo menor de 30 años procreó hijos con el causante. Y se reconoce
pensión de carácter temporal por 20 años, cuando el cónyuge o el compañero
o compañera permanente sean menores de 30 años y no hayan procreado
hijos con el causante. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema
para hacerse acreedor o acreedora a su propia pensión. Hay lugar a la pensión
compartida en proporción al tiempo de convivencia con el causante, cuando
exista sociedad conyugal no disuelta y compañero o compañera permanente
con 5 años continuos mínimos de convivencia, anteriores a la muerte. Y así
mismo, se comparte la pensión en caso de convivencia simultánea entre
cónyuge y la compañera o compañero permanente en los últimos 5 años, antes
del fallecimiento del causante, debido a la condición de exequibilidad impuesta
por la Corte Constitucional en la sentencia C-1035 de 2008.
- Los hijos que concurren con el anterior grupo de beneficiarios, siempre
que, sean menores de 18 años; o mayores de 18 años y hasta los 25 años,
incapacitados para trabajar en razón de los estudios y que dependan
económicamente del causante al momento de su muerte; o que sean
inválidos dependientes del causante.
- Los padres
- Los hermanos inválidos si dependían económicamente del causante.
- 120 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
La ausencia de beneficiarios en el RPM no genera devolución alguna para los
herederos del causante, como sí en el RAI, donde las sumas acumuladas en la
cuenta individual constituyen la masa sucesoral de bienes del causante.
Finalmente, valga reseñar las diversas normas que han regulado el tema de la
pensión de sobrevivientes, a saber:
La ley 171 de 1961, el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el acuerdo 224 de 1966,
la ley 5 de 1969, modificatoria del artículo 12 de la ley 171 de 1961; ley 33 de 1973,
ley 12 de 1975, ley 4 de 1976, ley 44 de 1980, Ley 29 de 1982, ley 113 de 1985, ley
126 de 1985, ley 71 de 1988, ley 717 de 2001, ley 1204 de 2008.
De esta manera, el panorama normativo analizado, devela la importancia de los
principios de la seguridad social como articuladores de la concepción de derecho
que debe primar frente al sistema pensional.
- 121 -
CAPITULO IV
Líneas jurisprudenciales de la seguridad
social en pensiones
Para sistematizar y analizar el gran número de decisiones judiciales de la Corte
Constitucional se han establecido tres (3) grandes escenarios constitucionales
identificables según las contingencias que ampara el sistema general de pensiones
en Colombia, esto es, la vejez, la invalidez y la muerte; criterio de selección
jurisprudencial determinado por la existencia de patrones fácticos comunes, por
la regulación legal diferenciada para cada contingencia, por las necesidades que
ampara cada una de ellas y por los derechos que sustentan su protección.
El carácter universal de los principios y su reconocimiento a nivel internacional
permiten establecer de una manera general aquellos que sustentan o inspiran
la hermenéutica de la seguridad social, tales como: solidaridad, universalidad,
igualdad, progresividad, equilibrio financiero, entre otros; sin embargo, es
menester particularizar, las normas-principios que han sido acogidos y los que ha
generado la jurisprudencia nacional.
4.1 ESCENARIO JURISPRUDENCIAL PENSIÓN DE VEJEZ
Este primer escenario constitucional se ocupa de aquellos eventos relacionados
con el acceso a la pensión de vejez como un derecho que se construye a lo largo
- 123 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de la vida económicamente activa y que garantiza el descanso y la preservación
de las condiciones de vida digna. Esta prestación suscita diferentes conflictos
relacionados con el reconocimiento o negación, pago, mora, suspensión,
inaplicación de las normas legales pertinentes, todos los cuales se agrupan en
este escenario alrededor de los principios operantes para su solución y que son
los siguientes: i) mínimo vital, ii) favorabilidad y iii) confianza legítima, sin querer
decir con estos que no existan pronunciamientos en que la Corte Constitucional
haya recurrido a otros principios, sin embargo, de acuerdo a los patrones fácticos
observados resultan ser los paradigmáticos.
4.1.1 Principio del mínimo vital
El artículo 53 de la Constitución Política hizo referencia al respeto por la “remuneración
mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, así como
“el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.
Con ello, la jurisprudencia constitucional construyó el principio del mínimo vital de
gran valor en pro de la justiciabilidad de los derechos sociales.
4.1.1.1 Estructura del Principio de mínimo vital
Ninguna persona aspirante a pensión o pensionado será afectado en sus condiciones
mínimas de seguridad material. (Deber ser)
El que afecte las condiciones mínimas de seguridad material de una persona,
deberá restablecerlas inmediatamente. (Regla)
Toda persona aspirante a pensión o pensionado, tiene derecho a no ser afectado en
sus condiciones mínimas de seguridad material. (Derecho)
Nadie podrá afectar las condiciones mínimas de seguridad material de la persona
aspirante a pensión o pensionado. (Obligación)
El Estado garantizará que no se afecten las condiciones mínimas de seguridad
material de la persona aspirante a pensión o pensionado. (Garantía)
- 124 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
4.1.1.2 Línea Jurisprudencial (Véase Tabla 4.1)
Los pronunciamientos sobre el mínimo vital en pensión de vejez comienzan con la
sentencia T–491 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se debatió un caso en el
cual el Instituto de Seguros Sociales –ISS- niega en varias ocasiones el reconocimiento
de la pensión de vejez al petente quien solicita luego, la indemnización sustitutiva;
evento frente al cual el ISS no accede bajo el argumento de que la petición no es
procedente, por cuanto ha transcurrido más de un año entre la fecha de retiro y la
fecha de solicitud de la mencionada indemnización de acuerdo con el Artículo 50
del Decreto 758 de 1990. La Corte al decidir consideró:
“(…) La seguridad social que se reclama mediante el reconocimiento de la
pensión de vejez, no puede verse como algo independiente o desligado
de la protección al trabajo y la afectación al mínimo vital, el cual es
garantizado de manera especial en la Constitución, por considerar que
es un principio fundante del Estado Social del Derecho que ella organiza.
Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación
laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo,
tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento es
necesariamente derivación del derecho al trabajo”.
En este mismo año, la sentencia C-546 de 1992, M.P. Ciro Angarita, analizó
el artículo 8 final y 16 de la ley 38 de 1989, relativa a la inembargabilidad del
presupuesto nacional frente a obligaciones pensionales. La Corte declaró exequible
la norma bajo el entendido que si se trata de créditos laborales el presupuesto
será embargable, tal como lo ordena el artículo 177 del C.C.A., fundamentando su
decisión en lo siguiente:
“En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de
la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante
largos años, es debido al trabajador. De ahí que el pago inoportuno de
- 125 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
una pensión y, peor aún, el no pago de la misma, sea asimilable a las
conductas punibles que tipifican los delitos de abuso de confianza y a
otros tipos penales de orden patrimonial y financiero como quiera que en
tal hipótesis, la Nación, deviene en una especie de banco de la seguridad
social que rehúsa devolver a sus legítimos propietarios las sumas que
estos forzosa y penosamente han depositado. (…) Para la tercera edad
es necesario proteger, en particular, el pago oportuno de la pensión, ya
que su no pago, habida cuenta de su imposibilidad para devengar otros
ingresos ante la pérdida de la capacidad laboral, termina atentando
directamente contra el derecho a la vida”.
Mediante la sentencia T-356 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, se resuelve
la situación de un pensionado de CAJANAL a quien luego de 3 años de reconocida
la pensión de vejez no lo incluyen en nómina. La Corte apela a varios principios
como el de no discriminación, igualdad, solidaridad social, sin individualizarlos. En
efecto dijo al respecto:
“Entendió el constituyente que a los propósitos de brindar protección a los
derechos y garantizar su real goce no les es suficiente la simple consagración
de un catálogo de derechos, y por eso junto a una enunciación minuciosa
de los mismos introdujo una serie de previsiones orientadas hacia dichas
finalidades y un conjunto de mecanismos protectores, así pues, uno de
los fines esenciales del Estado es el de garantizar la efectividad de los
derechos consagrados en la Constitución (artículo 2), además, el artículo 5
proclama el reconocimiento “sin discriminación alguna” de la primacía de
los derechos inalienables de la persona y el artículo 13 impone al Estado
la promoción de condiciones “para que la igualdad sea real y efectiva” y
la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados
o encaminadas a proteger “especialmente a aquellas personas que por
su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta”, y “nada mejor para ello –ha dicho la Corte- que
se proteja efectivamente a los ciudadanos de la tercera edad, quienes
por sus especiales condiciones constituyen un sector de la población que
- 126 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
merece y necesita una especial protección por parte del Estado –como
obligación constitucional de la sociedad y sus familias, dentro del principio
de la solidaridad en que se cimenta el Estado (artículo 48)” (Sentencia 135
de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Lo anterior le permitió tutelar el derecho del accionante.
Más adelante, la sentencia T-111 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, frente
a la acción de tutela presentada por un pensionado contra la Universidad Distrital
Francisco José de Caldas, por la mora en el pago de las mesadas correspondientes,
le permite a la Corporación precisar que:
“(…) ante la pérdida de su capacidad laboral, las personas de la tercera
edad muchas veces se encuentran limitadas e imposibilitadas para obtener
un mínimo vital de ingresos económicos que les permita disfrutar de una
especial calidad de vida. En estas circunstancias el no reconocimiento de
las prestaciones a su favor, por las entidades de previsión social, su no
pago oportuno o la suspensión de éste, puede significar atentados contra
los aludidos derechos y principios”.
Estas consideraciones conducen a la Corte a conceder la tutela, conminando al
Rector, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en dichas omisiones.
La sentencia T–184 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, estudia la petición de
un empleado de la Rama Judicial quien aspiraba pensionarse por vejez en la Caja
Nacional de Previsión Social, sin haber obtenido respuesta de la entidad. Establece
la Corte que:
“(…)el Juez de tutela no puede ser indiferente ante la situación de los
pensionados y no puede por tanto, dejar de considerar las condiciones
específicas de debilidad en las que se encuentran las personas de la
tercera edad y la protección especial que los Convenios Internacionales y la
Constitución les conceden en su artículo 46.
- 127 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
La Corte Constitucional ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter
de fundamental del derecho a la seguridad social y en especial, el derecho
a la pensión de jubilación que de él se desprende, vinculado como ya se ha
mencionado con los fundamentos del principio de mínimo vital”.
Luego, en la sentencia T-220 de 1994, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte
Constitucional ante la situación de una persona de setenta años de edad que
interpone acción de tutela con el objeto de reclamar su pensión de jubilación,
luego de haber cumplido los requisitos necesarios, y ante las evasivas de CAJANAL
se pronuncia introduciendo la eficiencia administrativa como un elemento del
principio del mínimo vital. Afirmó así:
“(…) Los esfuerzos de la Constitución por construir una sociedad más justa
y democrática, necesitan ser secundados, y de manera esencial, por el
cumplimiento de la obligación de los funcionarios públicos de responder
y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes de los
particulares, en concordancia con la eficiencia administrativa, que tiene
en cuenta por lo menos tres exigencias que integran esta obligación. En
primer lugar, la manifestación de la administración debe ser adecuada a
la solicitud planteada. No basta, por ejemplo, con dar una información
cuando lo que se solicita es una decisión. Correspondencia e integridad
son fundamentales en la comunicación oficial. En segundo lugar, la
respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea.
Tratándose de derechos fundamentales, la administración pública está
obligada a cumplir con unos resultados y no simplemente con la puesta
en obra de unos medios. En este sentido son, por lo menos hasta cierto
punto, indiferentes las causas del retraso administrativo. La deliberada
negligencia administrativa, las fallas ocasionadas por la ineptitud o
incompetencia de los funcionarios o simplemente la ineficacia del
sistema, no pueden ser presentadas como razones válidas para disculpar
la protección de los derechos de las personas”.
Por medio de la sentencia T-456 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se
otorgó la tutela interpuesta por un grupo de excongresistas que solicitaban el
- 128 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
reajuste pensional, manifestando la Corte que “La Nueva Constitución se expidió
precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico
y social justo (Preámbulo), caracterizándose al Estado como social de derecho,
fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (artículo 1º), teniendo como
uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales
está la remuneración, el reajuste y el pago oportuno de la pensión (artículos
53, 46 y 48)”. La sentencia T–147 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, resuelve la solicitud
de un pensionado que instaura tutela contra la Caja de Previsión Social de
Magdalena, reclamando el pago de mesadas atrasadas. La Corte Constitucional
haciendo alusión nuevamente al principio de mínimo vital en armonía con el de
favorabilidad, decide:
“No obstante que el afectado en el derecho al pago oportuno de sus
mesadas pensionales dispone de otro medio de defensa judicial, como
lo es acudir al proceso ejecutivo laboral, debe analizarse si en presencia
de los derechos constitucionales fundamentales de las personas de la
tercera edad, es viable acceder a la acción instaurada por el demandante,
pues estima la Corte que el Juez de tutela no puede ser indiferente ante la
situación de los pensionados, ni puede dejar de considerar las condiciones
específicas de debilidad en las que se encuentran las personas de la
tercera edad y la protección especial que la Constitución y los convenios
internacionales les conceden en el artículo 46 del ordenamiento superior,
todo en concordancia con la posibilidad de que se presente una severa
violación al principio de mínimo vital y favorabilidad para grupos de
personas que gozan de una protección especial”.
(…) En tal virtud, cuando no se atiende en forma oportuna el pago de las
pensiones legales por parte de las entidades del Estado, deben adoptarse
los mecanismos correspondientes y adecuados en orden a hacer
efectiva la garantía constitucional plasmada en el artículo 53 de la Carta,
especialmente cuando están de por medio los derechos fundamentales a
la vida y a la salud de las personas de la tercera edad”.
- 129 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Viene luego la sentencia T-156 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, en
la que la Corte retoma los argumentos esgrimidos en la decisión anterior y los
aplica al caso en estudio, relacionado con varios trabajadores del Departamento
del Magdalena, quienes demandan el pago de sus pensiones de vejez y algunas
prestaciones que si bien, han sido reconocidas, no se han cancelado. Manifiesta
en esta oportunidad:
“El Estado adquiere por mandato del inciso 3o. del artículo 53 Superior,
el compromiso de garantizar el pago oportuno de las pensiones, para lo
cual debe proveer en los respectivos presupuestos del orden nacional,
departamental, distrital y municipal las partidas necesarias para
atender de manera cumplida y satisfactoria su obligación constitucional,
especialmente cuando quienes se ven afectados por el incumplimiento o
la desidia de las autoridades estatales, son personas de la tercera edad.
(...)El simple reconocimiento de las pensiones no implica que el derecho
haya sido satisfecho en debida forma. Para ello es indispensable en aras
a darle eficacia material, que efectivamente al pensionado se le cancelen
cumplidamente las mesadas pensiónales, y que se le reconozca en aquellos
casos que así se solicite, cuando se cumplen los requisitos establecidos
por la ley, obligación que debe hacerse efectiva dentro de los términos
previstos para ello, en aras a no afectar ni desmejorar los derechos y la
calidad de vida de los pensionados”.
En la sentencia T-198 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, los peticionarios
interponen acción de tutela por el no pago de sus mesadas pensionales, lo que
condujo a la Corte a reiterar lo manifestado en la sentencia T-147 de 1995, M.P.
Hernando Herrera Vergara y T-184 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Mediante la sentencia T-244 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte
aborda el estudio sobre el no pago de mesadas pensiónales de una persona de
69 años. En primer término retoma los criterios expresados en la sentencia T-147
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de 1995 y T- 184 de 1994. Añadiendo criterios de prelación para el pago de las
mesadas pensionales, cuando exista comprobada insuficiencia presupuestal, dijo
así “la entidad de previsión debe darle prelación a los pensionados más antiguos,
no sólo por el momento en que se hicieron acreedores a su derecho, sino por la
edad que ostentan”. En consecuencia, tutela el derecho del pensionado.
Al proferir la sentencia T-287 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se trata el
asunto de una persona que solicita al ISS la reliquidación de la pensión de vejez
y el pago retroactivo de las mesadas no canceladas. Esta entidad le informa que
no es posible acceder a su petición debido a que el empleador se encontraba
en mora por concepto de aportes. El petente, tutela entonces contra su
empleador por considerar que su omisión constituye un total desconocimiento
de los derechos fundamentales, ya que carece de los medios económicos para
atender sus necesidades, ya que el monto que como pensión sanción recibía
directamente de la empresa era de $ 510.000 y la que le cancela el ISS, con base
en lo aportado, es de $ 81.510.
Para la Corte Constitucional, el punto central a determinar es establecer “si se
vulnera o amenaza un derecho constitucional fundamental por parte de una
entidad particular que se niega a cancelar la diferencia entre la pensión voluntaria
de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el Estado, cuando la diferencia
entre una y otra pensión obedece exclusivamente a la conducta del empleador y
representa una disminución del 80% de la prestación social del peticionario, la que
se produce de manera inesperada para éste”.
Es importante tener en cuenta que en este caso, no se discute el reconocimiento
de la pensión, ni tampoco la cuantía mínima, se trata de lograr que se garantice el
pago íntegro de la pensión a que tiene derecho el pensionado, así ésta supere el
valor de la pensión mínima.
La Corte en este evento avanza en el concepto de mínimo vital, superando la
- 131 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
concepción de mínimo vital como monto mínimo y predica entonces el derecho
fundamental de que gozan los trabajadores a “la integridad o estabilidad de la
pensión de vejez, como contrapartida de la obligación de protección y seguridad
social (CP arts. 46 y 48; CST, art. 56)”.
Por tanto censura el actuar de la empresa en cuanto con su negativa a cotizar
amenaza de manera grave el derecho fundamental al mínimo vital condenando al
trabajador a vivir con apenas el 20% del monto de la pensión a que tiene derecho;
más aún cuando este constituye su única fuente de ingreso. Estas razones llevan a
la Corte a conceder la tutela, amparando el mínimo vital y la existencia digna.
Con la sentencia T-437 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, se discute el asunto de
una persona de 69 años, con una familia numerosa desvinculada por edad de
retiro forzoso, y que al solicitar la reliquidación de su pensión de vejez mediante
los recursos pertinentes le suspendieron los pagos. En tal virtud, la Corte ordenó
la cancelación de las mesadas atrasadas y el amparo del derecho de petición,
acogiendo el respeto por el principio de mínimo vital desarrollado en las sentencias
T-184 de 1994 y T-147 de 1995.
En la T-438 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, se reitera lo dicho en las sentencias
T-184 y T-147, para resolver el asunto del no pago de mesadas a tres pensionados,
lo cual condujo a ordenar la cancelación en el término de 48 horas.
La sentencia T-076 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía, revisa las acciones de tutela
de una serie de pensionados del Instituto de Fomento Industrial a quienes se
les adeuda mesadas de pensión legal y convencional y que por tanto se les está
afectando sus condiciones de subsistencia. En esta sentencia, la Corte determina
en primer lugar qué debe entenderse por vejez para aspirar a una pensión ya que
en el caso concreto los tutelante oscilan entre 38 y 88 años de edad. Entonces
decide la Corte que en términos de vejez ésta debe guardar coherencia con la
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
expectativa de vida que fije el DANE para determinar que hombres y mujeres
mayores de 70 años y que en el caso concreto pueden llegar a la edad de 88 años,
son las personas que ameritan protección especial por su menguada expectativa
de vida. Luego analiza si la pensión constituye el mínimo de subsistencia, ya que
en caso positivo se involucran derechos a la vida y dignidad humana tanto del
peticionario como de su familia. Y así mismo valora que los bienes del Estado
pueden embargarse cuando se trata de créditos laborales. Expresa la Corte
respecto del principio de mínimo vital, lo siguiente: “Bajo ciertas circunstancias,
el ser anciano, disminuido físico o mental, etc., puede dar lugar a ordenar el
pago de pensiones, mediante la acción de tutela,…, siempre y cuando se cumpla
la condición de ser tales mesadas el mínimo vital de ingresos económicos con que
cuenta el interesado para subsistir de manera digna”; calificando como tal, aquellas
mesadas que no superan el salario mínimo legal mensual vigente.
En la sentencia T-212 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corporación
resuelve la petición de un pensionado de edad avanzada (78 años) del municipio
de Mariquita cuya única fuente de ingreso es su pensión y a quien se le niega el
pago arguyendo dificultades presupuestales. Al resolver la tutela, insistió la Corte: “Por lo tanto, someterlo al trámite de un proceso ejecutivo laboral implicaría la
prolongación de circunstancias desfavorables que le impiden temporalmente
llevar una existencia digna; por consiguiente se considera necesario brindar al
peticionario una protección plena de sus derechos fundamentales a la dignidad,
seguridad social y protección a la tercera edad”, y por tanto viabilizó la tutela.
Mediante la sentencia T-323 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se analiza la
acción de tutela presentada contra una empresa que se encuentra en concordato
preventivo y obligatorio, y que por tal motivo, dejó de cancelar la pensión “plena
y vitalicia” de jubilación a que se había comprometido con el petente, quien pone
de manifiesto que la pensión era su única fuente de ingresos, además que también
le fue suspendido el servicio médico.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Reitera la Corte que el derecho fundamental a la seguridad social y específicamente
la pensión de jubilación o vejez, se convierte en un derecho de aplicación inmediata,
frente a la circunstancia de afectación del “mínimo vital básico” de las personas
de la tercera edad. Esta posición guarda armonía con el compromiso del Estado
Social de Derecho de hacer realidad la dignidad de las personas de la tercera edad,
indicando que: “Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y
prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de
trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente,
desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los
particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social”.
La obligación de respetar el mínimo vital compete tanto a los entes de naturaleza
pública como a los empleadores privados, por lo mismo, el proceso concursal no
puede convertirse en eximente para dejar de cumplir con los compromisos con los
pensionados, incluso se prioriza dicho crédito laboral.
La Corte finalmente tutela el derecho al pago de las mesadas pero traslada a
la justicia ordinaria la discusión relativa al pago retroactivo e indexación de las
pensiones dejadas de recibir, debido a que al juez de tutela le compete garantizar
las condiciones mínimas de subsistencia.
Similar caso al anterior se resuelve en la sentencia T-606 de 1996, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, relativo a la situación de mora en cotizaciones al ISS de parte de
un empleador particular que se encuentra en concordato. La Corte Constitucional
reitera que “la naturaleza privada o pública del llamado a responder no cambia la
gravedad de la lesión del derecho fundamental a la seguridad social”, en la medida
que afecta el mínimo vital y las funciones propias del Estado Social de Derecho.
En sentencia T–001 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se analiza
un caso en el cual se acumulan acciones de tutela en donde los actores
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
buscaban dilucidar conflictos, como los de la liquidación, reliquidación,
reajuste y pago de indemnizaciones y prestaciones sociales, o la ejecución de
sentencias judiciales sobre pretensiones de carácter económico, todo
respecto de la época en la cual laboraron para Colpuertos. Aún en los casos
en los cuales se alegó la circunstancia de pertenecer el peticionario a la tercera
edad, la acción de tutela resultaba inapropiada para la obtención de los objetivos
en referencia, toda vez que no apareció probado que estuviera de por medio el
principio de mínimo vital del pensionado y de su familia.
En nueva oportunidad la Corte Constitucional al proferir la sentencia T-160 de
1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, estudia el conflicto de tres pensionados a quienes
se les dejó de cancelar sus mesadas por parte de las personas jurídicas obligadas
a ello, destacando en tales casos, la situación particular de los accionantes, como
personas de la tercera edad y una de ellas, además, mujer cabeza de hogar, con una
hija menor de edad a su cargo y enferma de cáncer; circunstancias que le permite
a la Corporación afirmar que se vulnera el “sustento mínimo vital de los actores y
de sus familias”. Esta consideración lleva a la Corte a afirmar la procedencia de la
tutela de manera definitiva, ordenando el restablecimiento de los pagos.
Por sentencia T- 333 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández, se refiere al principio
del mínimo vital respecto a la situación de un docente del Departamento de
Córdoba quien pertenecía a la nómina adicional de maestros. Dicha persona
a pesar de tener reconocida su pensión de jubilación no había sido incluida
en nómina, careciendo de otros recursos para subsistir y sin contar con
respuesta alguna de parte del Fondo Territorial de Pensiones. Frente a ello la
Corporación afirmó:
“(…) La jurisprudencia de la Corte sí ha admitido que la acción de tutela tiene
cabida, en especial tratándose de situaciones en que el principio de mínimo
vital está comprometido, para que la persona a quien la entidad obligada ya
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
ha reconocido su derecho a la pensión sea inscrita en nómina, con el fin de
recibir el pago oportuno de sus mesadas, en acatamiento al artículo 53 de
la Constitución Política.
(…) Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su
seguridad material, el cual no es de carácter irrenunciable. El derecho a un
mínimo vital - derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-,
es consecuencia directa de los principios de dignidad, irrenunciabilidad y
de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social
y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en
su Constitución. El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de
neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir
asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados,
marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13),
sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la
nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con
factores culturales y económicos de grave incidencia en el “déficit social”. La sentencia de unificación SU-022 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, trata el caso
de una persona que recibe pensión voluntaria desde hace 16 años, a cargo del
empleador, quien suspendió los pagos a causa de una huelga, que le imposibilitó
acceder a la pagaduría de la empresa.
La Corte considera que la suspensión de los pagos, puso en peligro el mínimo vital del
petente, ya que su subsistencia y la de su familia, depende de la mesada pensional. De otra parte, para la Corporación, los efectos de la huelga son totalmente previsibles
para el empleador que ha iniciado un conflicto colectivo, razón por la cual, era
indispensable cumplir con su función de pagar las mesadas de los jubilados y
pensionados.
Además, en el acta de entrega de las instalaciones por parte de la empresa al
Sindicato, éste no tuvo en cuenta lo relacionado con los pensionados como sí
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
lo hizo con otros asuntos de su interés. El sindicato no podía haberse negado
a garantizar la protección especial a las personas de la tercera edad. En efecto,
expresó la Corte:
“Cuando las partes en un conflicto colectivo pactan los términos de su
relación durante el período de huelga, sin prever en tal acuerdo la cancelación
periódica de las obligaciones pensiónales, esas partes vulneran los derechos
fundamentales de los pensionados y contrarían el deber de solidaridad. Por
tanto, si en uno de tales casos el pensionado afectado es una persona de la
tercera edad, y se le privó así del mínimo vital, cuenta con la acción de tutela
para reclamar de la jurisdicción constitucional la efectividad de su derecho
a la seguridad social, y a una especial protección del Estado, en los términos
del artículo 86 de la Carta”. Con las anteriores consideraciones se concede la tutela invocada.
En este mismo año, la Corte emite la sentencia T-070, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, que trata de la situación de una persona de 91 años de edad, a quien no
se le ha cancelado su pensión, careciendo de ingresos para su sustento. Reiterando
las argumentaciones de las sentencias T-156 y 147 de 1995, M.P. Hernando Herrera
Vergara, y T-500 de 1996, la Corporación concluye que el no pago de las mesadas
pensionales a las personas de la tercera edad afecta su mínimo vital y que en este
evento no se necesita demostrar que la mesada es el único ingreso porque “hay
una conexión necesaria tratándose de personas de la tercera edad”.
En sentencia T–718 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte se ocupa de un
caso en donde señalan los actores, ex- trabajadores de la EmpoSucre Ltda., que
solicitaron, unos, el reconocimiento y pago de sus pensiones de jubilación, junto
con la respectiva indexación e intereses moratorios; otros, ya pensionados, la
reliquidación de las mismas, y otros, el pago de intereses de mora por el retraso en
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
la cancelación de sus mesadas. La respuesta que dio la empresa accionada no fue
clara en cuanto a las pretensiones de los accionantes, por lo cual concluyen que
existe una fragante violación del derecho a la seguridad social, mínimo vital y vida
digna de las personas de la tercera edad en conexidad con el derecho de petición.
Se pronuncia la Corte en el sentido de que en casos como éste, para ser procedente
la tutela, se debe presentar y ser evidente un perjuicio irremediable vinculado con
el mínimo vital; expresando lo siguiente:
“(…) La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la
liquidación y pago de obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la
acción de tutela, y si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos
casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la
falta de idoneidad del medio ordinario, (...) relativos siempre de manera
específica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor,
lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para los
indicados fines, masiva e indiscriminadamente y la vulneración del principio
de mínimo vital. Como se anotó antes, en materia laboral, por lo general, la
procedencia de la acción de tutela está ligada a la existencia o expectativa
de un perjuicio irremediable, como por ejemplo la vulneración del mínimo
vital de los accionantes, circunstancia que en el proceso que se revisa en
ningún caso se acredita, por lo que no es posible aceptar la procedencia de
dicha acción como mecanismo transitorio de protección, pues no se probó
la existencia de una situación que justifique que los actores no acudan a la
jurisdicción ordinaria”.
En el año siguiente, en sentencia T–387 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
se debate la situación de un pensionado del Departamento de Nariño quien
acumulaba tres mesadas sin pago, razón por la cual solicita el amparo de sus
derechos de petición, seguridad social y asistencia y protección a la tercera edad,
en conexidad con el derecho a la vida. La Corte expresa:
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“(…) es procedente ordenar que se garantice y reanude el pago de las
mesadas pensionales que se causen a favor del demandante, pues, el
cese de pagos pensiónales, por un período prolongado o indefinido en el
tiempo hace presumir la vulneración del mínimo vital tanto del trabajador,
del pensionado y de los que de ellos dependen, hecho que justifica la
procedencia de la acción de tutela, a efectos de ordenar al empleador o la
entidad encargada del pago de mesadas pensionales, el restablecimiento o
reanudación de los pagos”.
Más adelante, la Corte en sentencia T–931 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se
discute la procedencia del pago de mesadas pensionales atrasadas por vía de
tutela, pues varios pensionados se situaron en la penosa necesidad de negociar
sus mesadas para obtener algunos recursos económicos y así solventar sus
necesidades más apremiantes. La Corte en ésta oportunidad expresó:
“La previsión para el pago oportuno de los asalariados y pensionados, en
los presupuestos municipales y departamentales se ha convertido en un
asunto insistentemente estudiado por esta Corporación y en la presente
ocasión, esta Sala mantendrá su doctrina constitucional de acuerdo con
la cual la ineficacia de las administraciones Departamentales, evidenciada
en la dilatada demora en el cumplimiento de sus compromisos legales
y constitucionales con los trabajadores y pensionados, afectando así el
principio de mínimo vital, favorabilidad, su dignidad humana y también
los derechos fundamentales de sus familias. (…) Igualmente ha puesto de
relieve la jurisprudencia reciente de esta Corporación, que si bien el pago
oportuno de los salarios y mesadas pensionales se predica de todos los
empleadores, el asunto adquiere más gravedad, cuando el incumplido es
el Estado, a través de uno de sus entes territoriales. En casos similares, no
resulta explicable que el Estado sea quien desconozca las consecuencias
que trae consigo el principio constitucional que define a Colombia como un
estado social de derecho. Categoría que, sea la oportunidad para recordarlo,
propuso para el país un horizonte de justicia que no se limita a la protección
de las libertades de ciudadanos “abstractos”, sino que se extiende también
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
al entramado social, contemplando a la persona “real” dependiente de sus
condiciones materiales de existencia”.
De esta manera, tuteló los derechos de los pensionados.
En el fallo SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se resolvió la acumulación
de varios fallos sobre vulneración del derecho al mínimo vital por falta de pago
de salarios, pensiones y prestaciones. Se decidió conceder el amparo solicitado,
ordenando además, el reconocimiento de la indemnización por la mora. La Corte
insiste en la característica de periodicidad de los pagos en materia prestacional,
expresando: “Quienes están obligados a pagar salarios, prestaciones o pensiones,
deben cubrir oportunamente todas las sumas adeudadas y actualizarlas”.
Luego en la sentencia SU-090 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte
Constitucional unifica los criterios sobre el pago puntual de las mesadas pensionales,
su relación directa con la vida digna y mínimo vital, los derechos adquiridos de los
pensionados y el carácter fundamental que adquiere su derecho a la seguridad
social y protección por tutela, enfatizando lo siguiente:
“En las distintas sentencias - algunas de las cuales han contado con un amplio
número de actores - la Corte, siguiendo jurisprudencia ya muy decantada,
ha señalado que el derecho a la seguridad social puede adquirir el carácter
de fundamental cuando el no pago de las mesadas pensionales vulnera o
amenaza vulnerar derechos fundamentales, como los derechos a la vida o
a la salud. Ello ocurre en los casos en los que la ausencia de pago de las
pensiones pone en peligro el mínimo vital de los jubilados, situación muy
común en aquellos que ya pertenecen a la tercera edad, puesto que ya no se
encuentran en condiciones de poder ingresar al mercado del trabajo y que,
generalmente, derivan su sustento de manera exclusiva de la mesada. Por
lo tanto, esta Corporación ha determinado que en estos casos procede la
acción de tutela, a pesar de que exista una acción judicial propia para exigir
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
el pago de las obligaciones pensionales, cual es la acción ejecutiva laboral.
De esta manera, la Corte ha decidido en forma reiterada conceder las tutelas
solicitadas y ha ordenado el pago de las pensiones, en unos casos en el
sentido de que se reanude el pago de las mismas - es decir, hacia el futuro - y
en otros, incluyendo dentro del mandato a las mesadas atrasadas. Además,
la Corte ha señalado que si el departamento no contaba con los recursos
necesarios para cumplir la orden, debía iniciar de manera inmediata los
trámites necesarios para obtener el dinero requerido, diligencias éstas que
debían culminarse en un término dado”.
Con la sentencia T-297 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte resuelve una
serie de tutelas que se entablan en contra de la Compañía de Inversiones de la
Flota Mercante, el Seguro Social y otros Fondos de Pensiones, quienes han dejado
de cancelar oportunamente las pensiones de sus trabajadores por encontrarse
intervenidas y en proceso de liquidación. Tal y como ha sucedido en ocasiones
anteriores, se considera por la Corporación que la falta de pago de las pensiones
vulnera el derecho del mínimo vital de las personas a quienes se les ha reconocido
el derecho y el de sus familias, provocando una situación de crisis económica
particular que vulnera derechos fundamentales.
En la sentencia T–1294 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, se analizó la situación de
un aspirante a pensionado a quien luego de presentar la documentación necesaria
para el reconocimiento de su pensión de jubilación no le emitía el Instituto de
Seguros Sociales respuesta alguna. La Corte Constitucional refiere lo siguiente:
“El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento
constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al
trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el
fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar
el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción
laboral es evidente y se encuentra en riesgo su mínimo vital. Así mismo,
- 141 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la
Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse
de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia. Lo expuesto enseña
que la seguridad social en materia pensional comporta rango constitucional.
Por lo tanto, debe ser protegida y garantizada por igual, tanto para el ex
trabajador, como para quien continuando en labores hayan completado los
requisitos elevando la solicitud de reconocimiento de pensión”.
En la sentencia T- 001 de 2001, M.P. José Gregorio Hernández Galíndez, dos
pensionados tutelan tanto a Inversiones Flota Mercante, como al Seguro Social de
Medellín, por incumplimiento en el pago de sus mesadas pensionales. Al conceder
el amparo, la Corte retoma los planteamientos contenidos en la sentencia SU995 de 1999 y en consecuencia advierte una vez más que: “(…) el derecho a la
seguridad social puede adquirir el carácter de fundamental, cuando el no pago de
las mesadas pensionales vulneran o amenazan vulnerar derechos fundamentales,
como los derechos a la vida o la salud. Ello ocurre en los casos en los que la ausencia
de pago de las pensiones pone en peligro el mínimo vital de los jubilados, situación
muy común en aquellos que ya pertenecen a la tercera edad (…)”.
Mediante la sentencia T-184 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se estudia la
petición de amparo de pensionados de la Universidad del Atlántico por mora en el
pago de las mesadas pensionales. La entidad tutelada se excusó argumentando que
era una simple tramitadora del pago de las pensiones, ya que dependía totalmente
de los giros nacionales y distritales, frente a lo cual la Corte al conceder la tutela
aseveró: “Esos argumentos esbozados por la entidad accionada no pueden ser
utilizados como excusa para incumplir con el pago de las obligaciones contraídas
con sus exempleados (…) La jurisprudencia constitucional ha sido uniforme
en señalar que el trabajador que ha alcanzado la edad y tiempo de servicios
establecidos en las normas legales o convencionales, puede adquirir su pensión
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de jubilación y en consecuencia, el derecho a recibir en forma oportuna el pago de
las mesadas correspondientes, de tal suerte, que se le garantice su subsistencia y
la de su familia”.
Nuevamente mediante la sentencia T-368 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, la Corte estudia la situación de un grupo de pensionados de la Universidad
del Atlántico, que ha incurrido en mora en el pago de las pensiones, afectando
gravemente las condiciones de vida personales y familiares. Al encontrar la
Corporación que era un caso similar al decidido en la sentencia T-184 del mismo
año, reiteró las reflexiones realizadas en esa oportunidad, agregando: “En
conclusión, el pago oportuno, periódico y completo de las pensiones adeudadas,
al tenor de la jurisprudencia, se erige como un derecho de los accionantes y una
correspondiente obligación por parte de la entidad demandada. De manera que,
el incumplimiento por parte de esta última advierte una flagrante violación de los
derechos fundamentales constitucionales, por poner en riesgo la remuneración
mínima vital y la garantía de condiciones dignas y justas que deben rodear al
trabajo, según lo previsto en los artículos 25 y 53 de la Constitución.” Con relación a la sentencia T-203 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, es
importante destacar la siguiente reflexión de la Corte Constitucional, al revisar el
fallo de tutela interpuesto por varios pensionados de la Compañía de Inversiones de
la Flota Mercante Grancolombiana, por mora en la cancelación de sus mesadas:
“El cese de pagos salariales y pensionales, prolongado o indefinido en el
tiempo, hace presumir la vulneración del mínimo vital tanto del trabajador,
del pensionado y de los que de ellos dependen, hecho que justifica la
procedencia de la acción de tutela… En tratándose del pago de pensiones,
ha de presumirse que su pago está afectando el mínimo vital del pensionado
y, por ende, corresponderá a la entidad encargada de pagar esta prestación,
desvirtuar tal presunción.”
Razones que condujeron a la Corporación a otorgar el amparo solicitado.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En sentencia T-235 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se resolvió la
tutela propuesta por un empleado de la Rama Judicial, quien laboró por muchos
años en otras dependencias del Estado y luego en el sector privado. Después de
2 años de haber radicado su petición ante el ISS, se profiere la Resolución por
medio de la cual se niega la pensión y se ordena “Devolver el expediente al Grupo
de Bonos Pensionales para continuar con el trámite de la emisión del bono”. Con
posterioridad, el interesado formuló numerosas peticiones para que se le tramitara
el bono pensional, sin obtener respuesta alguna. La Corte se pronunció así:
“La gestión exige una atención personalizada en torno a los derechos y
necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado
normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto
burocrático. Hay acuerdo en la doctrina en que una protección extemporánea
atenta contra la eficacia. Por tanto, la demora permite la prosperidad de la
tutela por violación del derecho de petición en relación con el derecho a la
seguridad social. Por consiguiente, es deber de los funcionarios del Estado
concretar con prontitud en hechos positivos los derechos de la seguridad
social. El impulso procesal le corresponde a las entidades gestoras, porque
no se trata de una administración rogada”.
“El actor es una persona de la tercera edad; está enfermo, como ya se
señaló; no tiene trabajo, de él depende también su esposa, no recibe
salario alguno y demostró que uno de sus bienes está en juicio hipotecario.
Por tanto, la mesada a la cual tiene derecho constituye su mínimo vital
y afectarle su reconocimiento y pago constituye una violación a dicho
derecho fundamental, en conexidad con el derecho a la seguridad social en
pensiones”.
En sentencia T–631 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, respecto
de la pensión de vejez no reconocida a un funcionario de la Rama Judicial, de
conformidad con el régimen especial de los servidores de dicho sector, contenido
en el Decreto 546 de 1971, la Corte se pronunció afirmando:
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“Para que se afecte el mínimo vital no tiene que haberse renunciado
previamente al cargo. Se puede alegar la afectación al mínimo vital cuando
existe la amenaza de afectación y esto acontece al pasar de trabajador activo
a pasivo. Por consiguiente, no es argumento válido decir que el mínimo vital
solo se vulnera cuando el peticionario se quede sin trabajo. Tampoco es
argumento el de excluir a los Magistrados de Tribunal como personas que
pueden invocar la violación al mínimo vital, como se afirma en sentencia de
instancia. (…) Por ello se reitera en el presente fallo la jurisprudencia T-439
de 2000, según la cual, la calificación del mínimo vital es cualitativa y no
cuantitativa”. Por tanto, concede el amparo y ordena reconocer una mesada equivalente al 75%
de la asignación más elevada en el último año de servicios, como corresponde a
su régimen especial.
Al proferir la sentencia T–169 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, se considera que
la negativa de CAJANAL a conceder la reliquidación de la pensión de un funcionario
de la Rama Judicial, de conformidad con el Decreto 546 de 1971, afectó su mínimo
vital, puesto que no es necesario que la persona esté laboralmente inactiva. Se
mencionó entonces por parte de la Corte Constitucional, recordando que el hecho
de estar vinculado laboralmente no es óbice para reclamar la garantía al mínimo
vital, lo siguiente:
“Por otra parte, no está acreditado en el proceso que con la mesada
pensional liquidada por CAJANAL, el solicitante podrá atender en el próximo
futuro los gastos de su congrua subsistencia, en condiciones similares a las
que ha tenido como servidor público en ejercicio del cargo indicado y de un
modo correspondiente a su posición social. De ésta manera, se encuentra
también en esta oportunidad la afectación del mínimo vital”. Con ocasión de la sentencia T-371 de 2003 M.P. Avaro Tafur Galvis, la Corte estudia
la petición de amparo interpuesta por un pensionado de Industrias Philips de Co- 145 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
lombia, a quien le han interrumpido sin justificación alguna el pago de su mesada
pensional. El otorgamiento de la tutela se ampara en las siguientes reflexiones:
“Sobre este tema si bien la pensión reclamada ciertamente se causa en
circunstancias diferentes, la contingencia llamada a cubrir guarda absoluta
identidad con la que se pretende amparar con las prestaciones a cargo
del sistema general de seguridad social, tanto así que, cumplidos ciertos
requisitos, se permite conmutar con el seguro social la obligación que en
su origen surge con el fin de otorgar al trabajador la salvaguarda ante una
situación anómala consistente en su falta de afiliación al régimen general de
seguridad social por omisión deliberada del empleador o por la ausencia de
dicho régimen en cierto territorio.(…) Es claro que la denominada pensión
sanción representa una carga económica para el empleador que, sin importar
las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin primordial cubrir
el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su cancelación puede
comprometer los derechos fundamentales del acreedor, en especial el
principio de mínimo vital, el cual ha servido para salvaguardar los derechos
de las personas de la tercera edad”·.
De esta forma, la Corte concede la tutela de los derechos fundamentales a la
vida digna, la seguridad social y el mínimo vital, ordenado que en 48 horas se de
respuesta definitiva a las peticiones del actor.
Por medio de la sentencia T-139 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la
Corte conoce el caso de una pensionada de la ESE Hospital San Juan de Dios de
San Gil, entidad que ha sido tutelada por mora en el pago de las mesadas a una
extrabajadora que carece de otro medio de subsistencia. A pesar de que la entidad
tutelada canceló lo adeudado durante el proceso, la Corte insistió en que:
“No obstante, es pertinente insistir en que el derecho al mínimo vital de la
accionante se vio realmente vulnerado, mientras dichas mesadas no fueron
canceladas. Por esta razón, no son aceptables los argumentos expuestos por
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
los jueces de instancia, quienes ante la ausencia de pruebas que demostrasen
la afectación al mínimo vital, optaron por negar el amparo solicitado. Como
ya se anotó este argumento no es de recio por la Sala de Revisión, pues
contraría la jurisprudencia de esta Corporación, cuando ha sostenido que
la no cancelación oportuna y completa de las mesadas a los pensionados,
afecta el derecho al mínimo vital, causando un perjuicio irremediable que
debe evitarse mediante la acción de tutela”.
En la sentencia T-025 de 20 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la
Corporación se ocupa de la acción de tutela presentada por un pensionado a quien
el Banco Central Hipotecario en liquidación, le suspendió el pago debido a que el
ISS reconoció al accionante la indemnización sustitutiva. El actor alega que se
encuentra con una enfermedad terminal y que la pensión de jubilación de la que
deriva su sustento le fue suspendida de manera arbitraria.
En criterio de la Corte, “(…) independientemente del estudio del problema de si
el Banco demandado podía o no suspender el pago de la pensión al demandante
por el hecho de haber obtenido este la indemnización sustitutiva de vejez (…)
la Sala en principio encuentra que el hecho de tratarse de una persona de la
tercera edad que padece de una enfermedad grave y que no dispone de otros
recursos económicos para atender a sus gastos personales, hace presumir la
vulneración de su mínimo vital de subsistencia, lo cual debe llevar a reiterar la
jurisprudencia de la Corporación según la cual la acción de tutela resulta idónea
para lograr que se reanude el pago de las mesadas pensionales”, concediendo el
amparo impetrado.
Mediante la sentencia T- 098 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería, se decide el
caso de un ciudadano que tutela al CitiBank Colombia, por negarse a realizar la
indexación de la primera mesada pensional. La Corte dijo:
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“La Sala reitera lo tantas veces sostenido por la Corporación, en el
sentido de que calcular el monto de la mesada pensional con base en
un ingreso que el extrabajador percibió años antes de que finalmente le
fuera reconocida la pensión, contraría el mandato superior de equidad,
el derecho a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en
consideración los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida del
poder adquisitivo del dinero, así como también compromete los derechos
fundamentales del debido proceso (...)”.
Con los anteriores razonamientos se concede el amparo solicitado y se ordena
al City Bank realizar la indexación de la primera mesada pensional y cancelar los
montos actualizados y adeudados no prescritos.
La sentencia C-891 A de de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, trata sobre la
exequibilidad de los artículos 8 de la ley 171 de 1961 y 260 (parcial) del C.S. del T.
reconociendo el derecho universal de los jubilados a la indexación de la primera
mesada pensional. Dijo la Corte:
“Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en
virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación
en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se
reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro
de tal categoría su titularidad ha de ser universal y por lo tanto, exclusiones
derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación (…)”
En la sentencia T-972 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se trata la situación de
una persona que llega a la edad de pensionarse, no tiene las semanas cotizadas
requeridas para ello, y solicita la indemnización sustitutiva, la cual es negada por
CAJANAL, alegando que el petente cumplió con los requisitos para su configuración
antes de la vigencia de la ley 100 de 1993; sumándole la edad de 68 años de edad
del actor y su disminuido estado de salud. La Corte tutela con fundamento en
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
la siguiente interpretación normativa “el análisis sistemático de las anteriores
reflexiones en torno al sistema de seguridad social, permite colegir que el accionante
tiene derecho a la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la ley
100 de 1993, máxime si se considera que el actor cumplió la edad mínima requerida
para acceder a la pensión de vejez (60 años) en 1998, por lo que sólo en esa época
y bajo la vigencia de la ley en referencia, se cumplieron los presupuestos para que
el afiliado al sistema pudiera libremente optar por la indemnización sustitutiva”.
Decide tutelar los derechos al mínimo vital y ordenar a CAJANAL que en el término
de 48 horas adelante el trámite tendiente al reconocimiento y pago.
En la Sentencia T-696 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se resuelve la petición de
indexación de la primera mesada pensional ante la Caja Agraria en liquidación, que
fuera negada en la justicia ordinaria laboral. La Corte alude a los requisitos para
que proceda la indexación pensional, a saber: i) Que haya adquirido el estatus de
pensionado; ii) que haya agotado los trámites administrativos internos; iii) que
haya invocado ante la jurisdicción ordinaria el reconocimiento de la indexación
y iv) que acredite condiciones materiales como la tercera edad y afectación de
derechos fundamentales. Y el sustento para otorgar la indexación lo constituye el
respeto al mínimo vital, planteado de la siguiente manera:
“De conformidad con este carácter universal que la jurisprudencia ha
reconocido al derecho a la indexación de la primera mesada pensional, es
dado afirmar que éste se predica no sólo de las pensiones de origen legal,
sino también de aquellas de origen convencional, como quiera que el
problema de la pérdida del poder adquisitivo, consecuencia del fenómeno
inflacionario no le es ajeno, de suerte que una conclusión diferente
impondría una carga desproporcionada a éstos pensionados, en el sentido
de soportar la pérdida del poder adquisitivo de su mesada pensional (…) Así
la Corte ha señalado que, no por contener normas más favorables puede la
convención colectiva desplazar los derechos mínimos de raigambre legal y
constitucional reconocidos a favor de los pensionados”.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Al año siguiente, vale mencionar la sentencia T-1234 de 2008, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, en la cual, se resuelve la acción de tutela interpuesta por el Gerente de
CAJANAL contra diversas autoridades judiciales que le impusieron sanciones por
el desacato de órdenes de tutela, tendientes a satisfacer el derecho de petición
de diferentes personas. En ella, la Corte analiza los problemas estructurales de
CAJANAL, concluye que no se ha superado el estado de cosas inconstitucional
declarado frente a dicha entidad, que no hay culpa de las autoridades responsables
de CAJANAL y le autoriza a CAJANAL la presentación de un plan de acción en 60
días, que se concretó con el auto de seguimiento 305 de 2009, previa fijación de
criterios razonables para alterar los turnos de resolución de las peticiones relativas
a la pensión, dijo así la Corte:
“Cabría sí como se ha admitido en el proceso judicial la tutela para alterar
los turnos cuando se trate de casos extremos de afectación de derechos
como el mínimo vital o la dignidad humana, pero no simplemente el derecho
de petición. (…). Se trata, en todo caso, de situaciones muy complejas de
valorar y ponderar. Así, por ejemplo, una persona discapacitada sin fuentes
de ingreso propio puede considerarse prima facie afectada en su mínimo
vital por la demora en el reconocimiento de su pensión. Pero sin embargo,
si esa persona tiene vivienda propia y familia ampliada que contribuye a su
sostenimiento su situación podría considerarse menos grave que la de otra,
que no tiene discapacidad, pero que habiendo laborado en el sector público,
ha llegado a la edad de retiro forzoso, no tiene alternativas de empleo o
ingreso y tiene a su cargo un variado conjunto de personas que puede incluir
la madre anciana y enferma y uno o varios menores. Y en ese caso, podría
compararse con el de quien enfrenta una enfermedad de alto costo que hace
imperativo el reconocimiento de la pensión como condición para acceder al
sistema de seguridad social en salud”.
Por tal razón, acogiendo la doctrina constitucional ordenó revocar las decisiones
judiciales de desacato.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Mediante la sentencia T- 641 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se resuelve
el caso de una madre que reclama la pensión especial de vejez con base en la
pérdida de la capacidad laboral de su hijo en un 87.4%. El ISS niega alegando
que no cumple con el número de semanas requeridas para dicha pensión. La
Corte considerando que a la tutelante le era aplicable el régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para el caso el del ISS, al
acceder al amparo solicitado expresó:
“De igual forma, la Sala considera que el presente caso plantea un problema
de relevancia constitucional, toda vez que, como se indicó, la actora y su hijo
se encuentran en un precaria situación económica debido a que derivan sus
ingresos de una actividad productiva informal. Así las cosas, es razonable
concluir que la decisión del Instituto de Seguro Social frente a la solicitud de
reconocimiento de la pensión especial de vejez elevada por la accionante,
no sólo afecta su derecho fundamental a la seguridad social, sino también
sus derechos fundamentales a la vida digna y el mínimo vital”.
En la T-001 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, se trata el tema de un
cartero de ADPOSTAL, amparado por el retén social previsto en el artículo 12 de
la ley 790 de 2002 y la ley 812 de 2003, quien al verse sujeto a la desvinculación
por la liquidación de dicha entidad acciona en tutela reclamando el pago de
su asignación y los aportes a seguridad social hasta el momento de obtener su
pensión, aún después de liquidada la entidad. La Corte considera “que el mínimo
vital del actor no se encuentra vulnerado por cuanto una vez en firme el proceso
liquidatorio y perfeccionada el acta final de liquidación, se le reconoció y pagó
los dineros correspondientes a salarios, prestaciones sociales e indemnización por
supresión del cargo”.
En la T-002 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional revisa un fallo
de la Corte Suprema de Justicia contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles
Nacionales de Colombia en el cual se negó la indexación de la pensión del actor.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Con base en la sentencia SU-120 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, que unificó
la doctrina de indexación pensional por acción de tutela, con fundamento en los
principios de favorabilidad y efectividad de los derechos la Corte dijo: “En esta oportunidad, la Sala encuentra que los fallos judiciales que se atacan
desconocieron varias normas constitucionales: i) el artículo 53 que reconoce
explícitamente el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las
mesadas pensionales y el principio de favorabilidad laboral, ii) el artículo 1
que consagra el principio del Estado Social de Derecho y iii) los artículos 13
y 46 que ordenan una protección especial a las personas de la tercera edad
y iv) el derecho fundamental al mínimo vital”.
En la sentencia T-007 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se trata del respeto
de la situación de una persona que fue retirada de la Secretaría de Educación de
Medellín despedida por haber llegado a la edad de retiro forzoso y a quien se
rehúso reintegrar. La Corte adujo que se atentó contra los derechos del anciano,
máxime cuando está vigente en Colombia la ley 1276 de 2009 que fijó en 60 años
la edad del adulto mayor, con la finalidad de garantizarle la atención integral que
incluye la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, interacción
social, deporte, cultura, recreación y actividades productivas que constituirían la
garantía de su mínimo vital. Agregando: “Esta Sala reconoce, que aunque no es
la Secretaría de Educación la llamada a reconocer esta pensión, pero que si fue
ella, por el hecho de haber forzado el retiro de su trabajador, sin haber esperado
a que este gozara efectivamente de la pensión de vejez, fue la misma Secretaría la
que lo colocó en las difíciles condiciones de indefensión que lo llevaron a recurrir
la providencia de retiro y a solicitar su reintegro al trabajo mientras le llegan
las respectivas mesadas de su pensión de vejez”; razones que llevan a la Corte a
proteger el derecho fundamental del afectado al mínimo vital. En consecuencia,
ordena a la tutelada que en 48 horas lo reintegre al cargo y lo mantenga hasta que
comience a recibir las mesadas pensionales.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Por medio de la sentencia T-010 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se trata la
situación de una ciudadana que solicita el reconocimiento y pago de su pensión
de vejez del ISS, a quien inicialmente le niegan la pensión alegando insuficiencia
de semanas, lo cual la lleva a pedir el amparo constitucional. En el proceso se
logra demostrar que cumple con el mínimo de cotizaciones exigidas por la ley,
que además tiene 73 años de edad y que carece de otro ingreso, razón por lo cual
es “improbable e inhumano” lograr otra vinculación laboral que le garantice su
sustento, “entonces, el trabajador que cumple los requisitos de edad y tiempo de
cotización exigidos para acceder a la pensión, es merecedor de su reconocimiento y
consecuente pago, como quiera que la demora imputable a la entidad responsable
de esa prestación afecta derechos como la dignidad, el mínimo vital, la seguridad
social y los derechos adquiridos”. Estas consideraciones llevan a la Corte a ordenarle
al ISS que en 10 días revoque su resolución y expida una nueva teniendo en cuenta
las semanas cotizadas que dejó de considerarle.
En la sentencia T-016 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se hace referencia a
los plazos con que cuentan las entidades que adelantan el trámite y reconocimiento
de obligaciones pensionales, recordando lo dicho en la sentencia SU-975 de 2003
sobre los plazos para resolver peticiones y la declaratoria de estado de cosas
inconstitucional en virtud de la sentencia T-068 de 1998, y la T-439 de 1998, donde
frente a las reiteradas demandas contra Cajanal dijo la Corte:
“(…) inveterada costumbre de CAJANAL de idear fórmulas jurídicas para faltar
a su deber constitucional y legal de dar pronta resolución a las peticiones ante
ella formuladas (…) sumado a la mora habitual en responder las peticiones,
CAJANAL se ha llenado de vicios en sus procedimientos (formatos
preimpresos, que anuncian la respuesta el mismo día sin considerar las
particulares circunstancias de los petentes, la interpretación propia que
han elaborado del artículo 6 del C.C.A., las amenazas a los solicitantes
para que no presenten tutelas, etc.) (…) CAJANAL insiste en su tradicional
excusa para dilatar sus respuestas y apela a la existencia del decreto
- 153 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
1045 de 1978 para señalar que las entidades de previsión están sujetas
a guardar un riguroso orden para el trámite de las solicitudes referentes
a prestaciones sociales, no siendo posible en ningún caso conceder
prelaciones en su trámite de pago”. En la sentencia T-042 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se refiere a la situación del
actor quien solicita su pensión de vejez especial por haber ejecutado actividades de
alto riesgo, la cual le fue negada por el ISS considerando que no probó la naturaleza
de sus labores y que la empresa obligada no aportó el 6% adicional para la pensión
especial. La Corte considera que la mora en el pago de los aportes a pensión no
es óbice para reconocerle la pensión a que tiene derecho, máxime cuando en la
Convención Colectiva de la empresa se establecía que la actividad del tutelante era
considerada actividad de alto riesgo, concede la tutela y sugiere al ISS que realice
el cobro ejecutivo del 6% que se le adeuda.
Mediante la sentencia T-066 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se tutela
al Pasivo Social de Puertos de Colombia, alegando por parte del actor que goza
de pensión desde hace 25 años y que a partir de mayo de 2009 le fue suspendido
su pago, con el argumento de que estaba recibiendo doble mesada por lo que se
considera gravemente afectado. La Corte considera que las razones para suspender
las mesadas no son suficientes y que además se ha vulnerado el mínimo vital
del accionante por una decisión unilateral de la entidad. Afirma la Corporación:
“Igualmente, se debe destacar las condiciones específicas en que se encuentra el
peticionario, una persona de 83 años de edad quien sostiene económicamente a
su compañera permanente, de 66 años, que ha venido disfrutando de un ingreso
considerable por encima de los dos millones de pesos y quien de repente lo ve
reducido a menos de la mitad, afectándose visiblemente su nivel de vida. Estas
circunstancias evidencian el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra el
actor y su grupo familiar, e indudablemente hacen procedente la acción de tutela
de manera definitiva”.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Más adelante en la sentencia T-076 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se debate
la procedencia de la indexación de la mesada pensional negada por la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia. La Corte, luego de comprobadas las causales de
procedibilidad de la tutela concede la protección invocada y ordenar indexar la
mesada pensional según la fórmula establecida en la sentencia T-098 de 2005.
En estrecha conexión con el principio de mínimo vital, la Corte recoge nuevamente
en la sentencia T-077 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, el tema de los plazos para
resolver derechos de petición en materia pensional en CAJANAL, concluyendo el
acogimiento al auto 305 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en el
cual se establecieron los siguientes términos: i) Reconocimiento de cualquier
pensión: 9 meses (reconocimiento 6 meses, notificación 1 mes, inclusión en
nómina 2 meses); ii) Indemnización sustitutiva: 10 meses (reconocimiento 7 meses,
notificación 1 mes, inclusión en nómina 2 meses); iii) Reliquidación de cualquier
pensión: 10 meses (reconocimiento 7 meses, notificación 1 mes, inclusión en
nómina 2 meses); iv) Derechos de petición: 3 meses. Tiempos éstos que parten
de que la entidad haya informado en los 10 días siguientes a la radicación de la
solicitud, qué documentos debe anexar el peticionario para certificar que el trámite
no adolece de documento alguno. Así la Corte tuteló el derecho del accionante.
Decisión ésta reiterada luego en la T-147 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
En la sentencia T-080 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, un ciudadano tutela
al Departamento del Tolima y a su Fondo Territorial de Pensiones solicitando
el pago de la indemnización sustitutiva, solicitud que se niega debido a que las
cotizaciones se realizaron antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. La Corte considera que la indemnización sustitutiva para los cotizantes anteriores
a la ley 100 de 1993 es procedente por el amparo al mínimo vital y teniendo en
cuenta las particulares circunstancias del actor como sujeto de especial protección,
concede la tutela. En dicha oportunidad refirió la Corte: - 155 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“(…) el mínimo vital del accionante se encuentra efectivamente vulnerado
frente a la inexistencia de una fuente de recursos que le permita sustentar
sus necesidades básicas. En el escrito de tutela afirmó que debido a la
escasez de recursos económicos no pudo seguir cotizando al sistema de
seguridad social en pensiones y que su avanzada edad le impide acceder al
mercado laboral, por lo cual carece de ingresos suficientes para procurarse
una calidad de vida en condiciones dignas. Dado lo anterior, la Sala estima
que la situación del actor es de afectación real al derecho fundamental al
mínimo vital e impone asumir medidas de carácter inmediato, definitivo y
urgente para superar el menoscabo al disfrute efectivo de su derecho a la
seguridad social”. A través de la sentencia T-130 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, un ciudadano
tutela al Fondo de Previsión Social del Congreso por cuanto no le ha sido reconocida
la pensión de jubilación de conformidad con el régimen especial de congresista
estatuído en el Decreto 1359 de 1993. La Corte considera que en el presente caso
no se demostró el perjuicio irremediable ni la afectación al mínimo vital y por lo
tanto, negó el amparo solicitado.
La sentencia T-134 A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, analiza el caso de varios
extrabajadores de TELECOM que mediante apoderado y alegando la vulneración del
mínimo vital y vida digna tutelaron al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES
DE TELECOM, pidiendo el reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada
en el plan de pensión anticipada, frente a lo cual la accionada afirmó que ninguno
cumplía con los requisitos para ello a 31 de enero de 2006. La Corte observa
que la situación de los actores ya había sido definida por otra autoridad judicial
y que además no se atendía el principio de inmediatez, conducta que dió lugar a
considerar temeraria la acción impetrada.
Mediante la sentencia T-152 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se verifica
una tutela presentada contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en
- 156 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
cuenta que el actor tiene embargado el 100% de su asignación de retiro, le solicita
a la Caja que estos embargos le liberen el 50% para su subsistencia. La Corte ratifica
el carácter fundamental de la seguridad social, el principio del mínimo vital frente
a los pensionados, reitera su jurisprudencia respecto a los descuentos permitidos
frente a la asignación de retiro y conmina a la Caja para que tenga en cuenta el
ordenamiento jurídico y a las entidades crediticias y cooperativas ejerzan control,
de tal forma, que sus afiliados no adquieran obligaciones dinerarias que afecten su
mínimo vital; razones éstas que la llevan a conceder el amparo solicitado.
En la sentencia T-200 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se acumulan
expedientes de varios peticionarios a quienes el ISS no les reconoce la pensión de
vejez debido a que no cumplen con las 1000 semanas de cotización, desconociendo
los aportes que hicieron como independientes, por cuanto se omitió los pagos al
sistema de seguridad social en salud. La Corte concluye que el ISS vulneró los
derechos fundamentales al exigirles como nuevo requisito la cotización a salud
y teniendo en cuenta que por ser personas de la tercera edad, son sujetos de
especial protección a quienes se le ha afectado el mínimo vital, concede la tutela.
Esta posición se reiterará en la T-215 de 2010.
Más adelante, la sentencia T-235 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, resuelve la
tutela contra CAJANAL por cuanto esta entidad negó la petición de indemnización
sustitutiva presentada por una ciudadana quien cotizó al sistema 776 semanas
antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. La Corte evaluó la conducta
de CAJANAL y consideró que ésta vulneró los derechos fundamentales de la
seguridad social ya que desconoció el artículo 37 de la ley 100 de 1993. Dijo la
Corte: (…) atendiendo la situación fáctica del presente caso, “(…) es previsible que
el proceso tardaría un tiempo considerable posiblemente equivalente al término
de expectativa de vida de la peticionaria y, de otro, se observa una afectación
del mínimo vital de la demandante, que la ubica en una situación especialmente
vulnerable debido a la necesidad de sufragar los gastos de su subsistencia y los
derivados del cuidado de su enfermedad”.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En la sentencia T-362 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se resuelve una
tutela contra CAJANAL en la cual la ciudadana solicita la indexación pensional
poniendo de presente su condición de persona de la tercera edad y que en la
actualidad sólo recibe un salario mínimo. La Corte reitera su jurisprudencia en
el sentido de amparar el derecho a la indexación del salario base para la primera
mesada, de conformidad con la sentencia C-862 de 2006. En consecuencia y
dado que la tutelante es un sujeto de especial protección que tiene a su cargo
a su madre de 101 años y se afectan sus condiciones de vida digna, ordena a
CAJANAL aplicar la indexación.
Luego, la sentencia T-387 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, contra el ISS de
Caldas tiene oportunidad la Corte para reiterar que la mora en el pago de aportes
para acceder a la pensión de vejez no es un argumento que puede oponerse frente
al aspirante a pensionado, que era la situación que en el caso concreto le impedía
al actor cumplir con el número de semanas para acceder a dicha prestación y así la
Corte ordena el reconocimiento, liquidación y pago de la misma.
En la sentencia T-438 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, contra Cementos
Andino en liquidación, un grupo de personas que adquirieron el derecho a la
pensión de jubilación en dicha entidad, a compartirse con el ISS, tutelan por cuanto
al momento en que el ISS les reconoció la pensión de vejez, su exempleadora dejó
de pagar el mayor valor que le correspondía dentro de la pensión compartida. La
Corte reconoce el estado de indefensión de los actores por tratarse de personas
de la tercera edad y considera que no hay claridad acerca de la obligación de la
empresa, en el sentido de establecer si la pensión que se les reconocía era hasta
tanto alcanzaba la pensión de vejez o si el monto correspondía al mayor valor que
está en la obligación de cancelar. Se decide oficiar a la empresa para que informe
el nuevo valor de la pensión que estaba en obligación de seguir cancelando o si
había sido subrogada de la obligación al no haber mayor valor que cancelar y que
se informe lo pertinente al trabajador en un tiempo no superior a 1 mes.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Finalmente, en la sentencia T-496 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se
estudia el caso de una extrabajadora del Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. quien
fue desvinculada por haber llegado a la edad de retiro forzoso cuando le faltaban 2
años para acceder a la pensión de vejez. La Corte considera que la aplicación objetiva
de la norma sobre la edad de retiro forzoso vulnera los derechos fundamentales,
específicamente el mínimo vital y ordena su reintegro en caso de que se opte por
seguir cotizando, y si por el contrario decide solicitar la indemnización sustitutiva
la entidad accionada debe apoyarla en los trámites pertinentes sin desvincularla
hasta que se produzca dicho pago; decisión que se fundamentó en las siguientes
reflexiones: “(…) Observa la Sala que en el presente caso hubo una omisión por
parte del Hospital al desvincularla del servicio sin analizar las circunstancias en
las que acontecía dicho retiro lo cual devino en una vulneración de sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas”.
El principio de mínimo vital en materia de pensión de vejez opera íntimamente
vinculado a las condiciones fácticas del aspirante a pensionado, pensionado o
receptor de indemnización sustitutiva, esto es, interesa su situación económica,
familiar y social, con criterio cualitativo antes que cuantitativo, lo que lleva a
separar el principio de mínimo vital del monto del salario mínimo o del régimen
legal aplicable. Por vía de éste principio se solucionan conflictos tan dísimiles como
el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, la indexación de las mesadas
pensiónales, el pago de la indemnización sustitutiva, suspensión del pago de
mesadas de pensiones convencionales, legales y compartidas, entre otros.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
PENSION DE VEJEZ
Mínimo Vital
Tabla 4.1:
1992
T-491
C-546
1993
T-356
1994
T-111
T-184
T-220
T-456
1995
T-147
T-156
T-198
T-244
T-287
T-437
T-438
1996
T-076
T-212
T-323
T-606
1997
T-001
T-160
T-333
1998
SU-022
T-070
T-718
1999
T-387
T-931
SU-995
2000
SU-090
T-297
T-1294
2002
T-203
T-235
T-631
2003
T-169
T-371
2004
T-139
2005
T-025
T-098
2006
C-891
T-972
2007
T-696
2008
T-1234
2009
T-641
2010
T-001
T-002
T-007
T-010
T-016
T-042
T-066
T-076
T-077
T-080
T-134A
T-152
T-200
T-235
T-362
T-387
T-438
- 160 -
2001
T-001
T-184
T-368
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
4.1.2 Principio de Favorabilidad en la Interpretación y Aplicación de Normas
Pensiónales
Este principio aparece en el ordenamiento laboral colombiano, desde la expedición
de la ley 6 de 1945, cuyo artículo 36 señaló que:
“Las disposiciones de esta sección (sobre prestaciones oficiales) y de
la sección segunda, en cuanto sean más favorables a los trabajadores
(empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de
preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella se refieren
a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas secciones
de la presente ley, en cuanto fueran más favorables a los trabajadores”.
De la misma manera el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que
en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo,
prevalece la más favorable al trabajador, evento en el que la regulación que se
adopte deberá aplicarse en su integridad. Por lo tanto, ninguna autoridad puede
sustraerse a darle plena eficacia a dicho principio.
A partir de la Constitución Política de 1991 se amplió el espectro del principio
de favorabilidad, que antes se limitaba a la relación laboral. En efecto, “[…] Este
principio hace parte del listado de mínimos fundamentales del artículo 53 de la
Constitución Política, dando a entender que cuando exista duda en la aplicación
o interpretación de normas laborales vigentes aplicables a una situación laboral
concreta, se deberá acoger aquella que resulte más favorable al trabajador. Debiendo hacer claridad que la duda se restringe en aquellos eventos de discusión
puramente normativa y en ningún caso se hace extensiva a la duda probatoria”
(GOYES, HIDALGO: 2007: 174).
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
4.1.2.1 Estructura del Principio. El entendimiento de este principio como norma
podría adoptar cualquiera de las siguientes formas:
En caso de duda seria y objetiva, ningún aplicador del derecho deberá desconocer
el principio constitucional de favorabilidad. (Deber ser)
En caso de duda seria y objetiva, el aplicador del derecho que desconozca la
interpretación que resulte más favorable al receptor del sistema pensional, deberá
resarcir el daño ocasionado.(Regla)
Todo receptor del sistema pensional tiene derecho a que en caso de duda seria
y objetiva, el aplicador del derecho escoja la interpretación que le resulte más
favorable. (Derecho)
Ningún aplicador del derecho, en caso de duda seria y objetiva, podrá someter
a un receptor del sistema pensional a la interpretación que le sea desfavorable.
(Obligación).
El Estado garantizará a todos los receptores del sistema pensional la aplicación
del principio constitucional de favorabilidad. (Garantía)
4.1.2.2 Línea Jurisprudencial (véase tabla 4.2)
El principio de favorabilidad sirve de sustento para resolver variados y múltiples
asuntos en materia de pensión de vejez, así, mediante sentencia T-347 de 1994,
M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte analiza la situación de un pensionado del
ISS, quien interpuso los recursos de reposición y apelación frente a la Resolución
que le otorgaba la pensión de vejez y antes de decidir la apelación el ISS suspende
los pagos, por considerar que éstos fueron ilegales. El actor impetra la acción
de tutela para reivindicar sus derechos. Con fundamento en el artículo 53 de la
Constitución, la Corte concede la tutela apelando al principio de favorabilidad, para
establecer que la interpretación que había dado el ISS del artículo 42 del Decreto
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Reglamentario 2665 de 1988, relativo a las causales de suspensión de prestaciones
económicas, era contraria a lo que más beneficiaba al pensionado, toda vez que
asimiló suspensión con revocatoria unilateral. Dijo la Corte:
“(…) no es lo mismo suspender el pago de una prestación en las hipótesis
previstas en la norma de referencia, que revocar un acto administrativo
en firme que ha reconocido un derecho prestacional. La suspensión a que
alude la norma, que es diferente de la suspensión provisional del acto
administrativo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, implica
la privación temporal y no definitiva del derecho prestacional cuando
la situación del beneficiario pueda encuadrarse en algunos de los casos
previstos en dicha norma. Esta es la interpretación no sólo jurídica sino la
que en justicia y equidad corresponde”.
Luego en la sentencia C–387 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se decide la
exequibilidad del artículo 14 de la ley 100 de 1993 (relativo al reajuste de las
pensiones de vejez o jubilación, invalidez y de sustitución o sobrevivientes) bajo el
cargo de que en él se consagraba un trato diferencial manifiestamente injustificado,
vulnerando el principio a la igualdad. La Corte Constitucional, respecto del cargo
imputado a la norma demandada, decide declararla exequible, por no observar
discriminación alguna sino que por el contrario, resulta ser la interpretación
más favorable para un grupo de pensionados, en la medida que consagra una
diferenciación positiva. De la siguiente manera defendió sus tesis la Corte:
“(…) Ciertamente el artículo citado consagra un trato diferencial o igualdad
material, mas no discriminatorio, en concordancia con el principio de
favorabilidad, lo cual implica que en materia de reajuste de pensiones,
quienes reciben pensión superior al salario mínimo legal mensual, tienen
derecho a que se les reajuste ésta según la variación porcentual del índice
de precios al consumidor; mientras que para las personas cuya pensión
sea igual al salario mínimo legal mensual, se les incrementa en la misma
proporción en que se aumente dicho salario. Sin embargo no se puede
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
hablar de discriminación por que el reajuste pensional cobija a “todos” los
pensionados sin importar la cuantía de su pensión”.
(…) Para la Corte es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones
iguales, a la luz de los cánones constitucionales, tiene una justificación clara
y razonable, cual es la de dar especial protección a aquellos pensionados que
por devengar una pensión mínima se encuentran, por razones económicas,
en situación de debilidad manifiesta frente a los demás protegiendo la
condición mas favorable para ellos”.
Mediante sentencia C-408 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, se pronunció la Corte
sobre la exequibilidad del inciso final del artículo 11 de la Ley 100 de 1993 que dice
“ARTICULO 11º Campo de Aplicación: (…) Lo anterior será sin perjuicio del derecho
de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las
diferencias entre las partes (…).
En dicha sentencia la Corte señaló como aspecto importante la existencia de una
condición más beneficiosa vinculada al principio de favorabilidad, de la siguiente
manera:
“(…) Lo que está en perfecta armonía y es desarrollo del inciso final del
artículo 53 de la Carta que establece la imposibilidad de la ley, los contratos,
los acuerdos y convenios de trabajo de menoscabar la libertad, la dignidad
humana y los derechos de los trabajadores. Luego, no se entiende, de donde
extrae su argumento el libelista, para deducir que el inciso final del artículo
11 que dice: “Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le
asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias
entre las partes”, puede atentar contra el derecho de huelga consagrado
en el artículo 56 de la C.N.. Pues el derecho de denuncia (artículo 479
del C.S. del T., modificado D.L. 616 de 1954 art. 14), es independiente del
derecho de huelga que se rige por los mandatos constitucionales y legales. Sobre los efectos de la denuncia de las convenciones colectivas es prolija la
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
jurisprudencia y la doctrina nacionales y no es del caso detenerse aquí para
explicar sus connotaciones que, en ningún caso, son incompatibles con el
derecho de huelga, y como dice el precepto, tampoco contra el principio de
favorabilidad, del cual también se desprende el concepto de los derechos
adquiridos de los trabajadores”.
En virtud de la sentencia C–168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, al referirse a
la constitucionalidad del artículo 36 de la ley 100 de 1993, la Corte pregona el
respeto a los derechos adquiridos, en aplicación del principio de favorabilidad en
materia de pensiones, estableciendo que:
“Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación
de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos
retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas
bajo la ley anterior.
La jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos
de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros
son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los
puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas
“expectativas”, pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas
probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un
derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por
el legislador.
Así las cosas, se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad
y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para
acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido
a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio
o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que
se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de
reunir la condición faltante.
El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio
de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre
lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica
y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y
es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada “condición más
beneficiosa”.
De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el
trabajador se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del
principio de favorabilidad, que se consagra en materia laboral no sólo a nivel
constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada
caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es
a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior
el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos:
“situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho”.
En este orden de ideas, no le asiste razón al demandante, pues la reiteración
que hace el constituyente en el artículo 53 de que no se menoscaben
derechos de los trabajadores, no tiene el alcance que arguye el actor, sino el
de proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, mas no las simples
expectativas. Que la norma acusada al referirse a “derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a
disposiciones normativas anteriores”, está haciendo una distinción entre
derechos adquiridos y la “condición más beneficiosa”, es una interpretación
errada, pues sólo existe derecho adquirido cuando se han cumplido en
su totalidad las hipótesis normativas exigidas para gozar de él. Entonces,
mientras no se realicen íntegramente los presupuestos, condiciones
o requisitos que la misma norma contempla para adquirir el derecho,
mal puede hablarse de “derecho adquirido”; lo que existe es una simple
esperanza de alcanzar ese derecho algún día, es decir, una “expectativa”, y
como se ha reiterado, la Constitución no las protege. Sin embargo, considera
la Corte que las “expectativas” pueden y deben ser objeto de valoración
por parte del legislador quien en su sabiduría, y bajo los parámetros de una
anhelada justicia social, debe darles el tratamiento que considere acorde
con los fines eminentemente proteccionistas de las normas laborales”.
- 166 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Las anteriores consideraciones le permitieron a la Corte declarar inexequible el
inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que decía: “Sin embargo, cuando
el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada
en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el
promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años para los trabajadores del
sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”.
Posteriormente, se profiere la sentencia C–409 de 1995, M.P. Hernando Herrera
Vergara, en la cual se decide la demanda de un aparte del artículo 142 de la Ley 100
de 1993 que dice: ARTICULO 142.- Mesada adicional para actuales pensionados.
(…) Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes
ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los
treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996 (…).
En esta ocasión, el cargo que expresan los impugnantes es que al institucionalizar
el legislador la mesada adicional sólo para los pensionados antes del 1º de enero
de 1988, se está desconociendo el carácter de Estado Social de Derecho, en el cual
no es viable favorecer injustificadamente a través de un mandato general, a un
núcleo singular de personas en detrimento de otro conglomerado al cual le asiste
igual derecho.
En opinión de los demandantes, los principios de igualdad y favorabilidad
resultaban vulnerados ya que al señalar el legislador injustificadamente dentro
de los pensionados a un solo grupo de ellos para otorgarles un beneficio, está
institucionalizando una discriminación.
La Corte decide la inexequibilidad de la norma acusada, así:
“(…) El principio de igualdad y favorabilidad solo se viola si el tratamiento
diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y
razonable. La existencia de tal justificación debe ser apreciada según la
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado. Debe existir un vínculo
de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto
de hecho y el fin que se persigue.
(…) Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la
moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado
en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los
reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna.
Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para
privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se
consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos
pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con
posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los
requisitos legales correspondientes”.
Esta decisión junto con la contenida en sentencia C-387 de 1994 antes comentada,
permiten evidenciar cómo la Corte amplía el alcance del principio de favorabilidad,
en tanto que lo convierte en un mecanismo de ponderación cuando se están
analizando posibles situaciones de vulneración del derecho a la igualdad. De ahí
que del marco normativo y de hermenéutica que tradicionalmente se exigía para
la invocación de este principio, se abarque ahora condiciones fácticas. En sentencia C–461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se resuelve la demanda
de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 279 (parcial) de la
Ley 100 de 1993 que establece: “ARTICULO 279º. Excepciones. (…) Así mismo, se
exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
creado por la Ley 91 de 1989”.
El demandante sostiene que la disposición citada viola el artículo 13 de la Carta
Política junto con el principio de favorabilidad, al discriminar a los pensionados
cubiertos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La
Corte, en pro de un sistema de seguridad social, equitativo y favorable para todos,
menciona al respecto:
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“La excepción al régimen general, consagrada en el artículo 279 de la Ley
100, es total. Vale decir, a los afiliados del mencionado Fondo no se les aplica
la Ley 100, en ninguna de sus partes, en lo referente al Sistema Integral de
Seguridad Social. El artículo 142 -que consagra la mesada adicional para
pensionados- tampoco se aplicaría a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que tal artículo forma parte del
Sistema Integral de Seguridad Social.
La Corte considera que el establecimiento de regímenes Pensionales
especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que
garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección
igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el
tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, aplica el principio de
favorabilidad para los trabajadores a los que cobija.
La mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 se concibió
como un mecanismo de compensación por la pérdida de poder adquisitivo
de las pensiones en razón de la inflación. Este beneficio se otorga a todos
los pensionados, salvo las excepciones expresamente consagradas en el
artículo 279 de la Ley 100, dentro de las cuales se contempla a los afiliados
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la
Ley 91 de 1989”.
En consecuencia, se declara la exequibilidad de la norma demandada “siempre
que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, se reconozca a los
afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean
acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional un
beneficio similar”.
En la sentencia SU–430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte refiere la
situación de un ciudadano quien solicitó a la entidad CAXDAC, el 15 de octubre
de 1979, la pensión especial de jubilación, la cual fue negada por no cumplir los
requisitos que la ley laboral y los estatutos de dicha entidad contemplaban en
esa época. El accionante al cumplir los 60 años de edad reclamó la pensión de
- 169 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
vejez en el año 1996. Sin embargo, la entidad accionada nuevamente le niega el
reconocimiento de la pensión de vejez alegando la existencia de cosa juzgada.
Expresó la Corte en esa oportunidad que:
“No es posible negar por segunda vez el reconocimiento de la pensión de
vejez, si la nueva solicitud se ha hecho con fundamento en distintos hechos
y el posterior cumplimiento de los requisitos legales.
Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas
cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no
pueden ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones
emanadas de las empresas administradoras de pensiones, porque se
desconocerían los derechos que ostentan los ex trabajadores que han
llegado a reunir los requisitos anteriormente descritos, los cuales son
imprescriptibles.
Se trata, entonces, de un derecho adquirido por el trabajador el cual tiene
una estrecha relación con su condición mas favorable; aquel que se causa a
favor de la persona que ha reunido los requisitos elementales para acceder
a la pensión de vejez, luego de haber realizado un “ahorro forzoso”, durante
gran parte de su vida, teniendo, en consecuencia, el derecho a recibir tal
prestación, con el único fin de llegar a la tercera edad y vivir dignamente,
acorde con su esfuerzo laboral pasado”.
Por medio de la sentencia T-827 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se
trata la situación de una persona vinculada inicialmente al sector público y luego al
sector privado, quien venía reclamando el reconocimiento de su pensión de vejez
al ISS, entidad que la negó señalando que el actor ya se encontraba pensionado
por la Industria Licorera del Huila y que las semanas cotizadas con posterioridad
no eran válidas por encontrarse exonerado de cotizar y que procedería el ISS a
devolverle el valor cotizado. En el trámite de los recursos de vía gubernativa el
actor fallece y el ISS resuelve la devolución de los aportes con lo cual se cierra la
posibilidad de reclamar la pensión de sobrevivencia a la viuda. La Corte consideró
que si bien el causante gozaba de pensión de jubilación otorgada por una entidad
- 170 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
oficial, esta circunstancia no le impedía volver a trabajar y al hacerlo por más
de 20 años con un empleador particular, éste tiempo le permitía reclamar su
pensión de vejez. Por lo tanto, la decisión del ISS al expulsar del sistema al actor
viola el derecho a la seguridad social y la protección para las personas ancianas.
Ahora frente a la invocación del ISS del artículo 40 del decreto 2665 de 1988,
dijo la Corte:
“Además, en todas las Resoluciones no se aplicó el principio de favorabilidad. Pudiera decirse que lo que hizo el ISS fue todo lo contrario: buscó en
reglamentos vigentes o no, las frases que pudieran disimular la negativa
al otorgamiento de la pensión, aplicó en 1996 un reglamento que estaba
derogado y no le dio efecto retrospectivo (en lo favorable) al reglamento
que sí estaba vigente”.
Decidió entonces tutelar el derecho dejando sin efecto las resoluciones del
ISS, ordenándole que aplique la constitución y las leyes vigentes y favorables,
y que además aprecie las pruebas aportadas. Es decir, “no puede el ISS repetir
las ostensibles violaciones que lo llevaron a incurrir en una vía de hecho en las
resoluciones tantas veces citadas”.
En la sentencia T-408 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se resuelve la situación
de una persona a quien le niegan la pensión de jubilación sin tener en cuenta
el tiempo laborado en diversas entidades privadas. Dijo la Corte: “Sin embargo
dada la avanzada edad del demandante, su precario estado de salud, la protección
especial que merecen las personas de la tercera edad (…) se solicitará a la Caja
Nacional de Previsión Social, que mientras se decide el recurso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por el demandante, revise nuevamente la
situación del actor y tenga en consideración los tiempos debidamente trabajados y
cotizados a todas las entidades en donde éste laboró, para ello, deberá tenerse en
cuenta el principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las normas
laborales que sean propias al caso en controversia”.
- 171 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Posteriormente, la sentencia T–1122 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
se refiere a un caso en el que el actor, siendo en su criterio beneficiario del régimen
de transición, elevó al ISS la solicitud para el reconocimiento y pago de su pensión
de vejez bajo las condiciones legales que le amparaban; dicho Instituto nunca
contestó su solicitud.
La Corte, tuteló bajo el argumento de que “el solicitante ya formuló su petición
para que se le decrete la pensión de vejez. Invocó, porque tenía derecho, el régimen
de transición, por consiguiente las condiciones para el reconocimiento de la
prestación son las más favorables y anteriores a la Ley 100 de 1993. El Instituto
de Seguros Sociales no puede eludir la aplicación del principio de favorabilidad y
del régimen de transición. Luego ha debido iniciar la tramitación de la pensión
del señor Reynaldo Schneider teniendo en cuenta lo anterior.” Por ello decide que
en 15 días hábiles el ISS resuelva la solicitud de pensión teniendo en cuenta el
principio de favorabilidad y el régimen de transición.
Por medio de la sentencia T–534 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se revisa un
caso en el cual el actor le solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento
y pago de la pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición previsto
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha en que ésta entró en
vigencia ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios.
El Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez al actor con
base en el régimen general y no en el de transición de la Ley 100 de 1993,
considerando que el peticionario, si bien cumplía los requisitos para estar en
éste, a la fecha de entrada en vigencia de esa ley -1º de abril de 1994-, no se
encontraba afiliado a ningún régimen prestacional y que ante ello la transición
no le resultaba aplicable.
La Corte, interpretando el alcance de la norma, dijo lo siguiente:
- 172 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“Por otra parte, el respeto de los derechos adquiridos con base en regímenes
pensiónales anteriores está previsto en el inciso final del artículo 36, el cual
establece que quienes a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido
los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo
a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el
reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos,
a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad
vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”.
En sentencia T-235 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, con ocasión de
la tutela interpuesta por un beneficiario del régimen de transición, a quien el ISS
dilató el reconocimiento de su pensión de vejez al condicionarla a la emisión del
bono pensional por parte de los entes obligados a ello, la Corte afirmó:
“El interesado en el régimen de transición se acoge a él no solamente porque
el artículo 36 de la ley 100 de 1993 es muy claro y es una norma de orden de
público sino porque se trata de un principio del derecho laboral, reconocido
constitucionalmente en el artículo 53 de la Constitución que penetra en
todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor y, además, porque
en la ley 100 artículo 11 y en la propia Constitución (artículo 53) se establece
el principio de favorabilidad”(…) El régimen de transición incluye todas las
normas que favorezcan por el principio de favorabilidad como por ejemplo
la ley 4 de 1992, artículo 17, norma declarada constitucional por sentencia
C-608 de 1999, el decreto 1359 de 1993, artículos 4 y s.s., el decreto 104
de 1994 que fueron anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de
1993. En el caso de los magistrados de las altas cortes la jurisprudencia
constitucional ha reconocido el régimen de transición y el especial. (…) Por
supuesto que dentro de una interpretación integral que busca la armonía y
la coordinación para la solución que mejor armonice con el sistema, se debe
entender que el régimen de transición incluye las normas más favorables en
cuanto al acceso a la pensión de vejez, no sólo en cuanto a la edad, tiempo
de servicios y monto sino también, respecto a aquellos procedimientos y
actuaciones sin los cuales el contenido del derecho se tornaría ineficaz”.
- 173 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En consecuencia, se ordena al ISS profiera “sin más dilaciones” la resolución
correspondiente al reconocimiento de la pensión de vejez, sin dejar de lado el
régimen de transición y el principio de favorabilidad que ampara al peticionario.
En sentencia T–631 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, el actor, funcionario
de la Rama Judicial, reunió los requisitos exigidos para acceder a su pensión de
vejez y por lo tanto solicitó el reconocimiento de la prestación ante CAJANAL luego
de laborar 34 años, invocando el régimen especial que para los funcionarios de la
Rama Judicial y el Ministerio Público tiene establecido el artículo 6° del decreto
546 de 1971. CAJANAL liquidó la pensión tomando el 75% del salario promedio
devengado por el peticionario en el tiempo que le faltaba para pensionarse desde
el 1º de abril de 1994, haciendo caso omiso del régimen especial.
La Corte se pronunció en los siguientes términos:
“No se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad y esto también significa
violación al debido proceso. La violación es más grave si se tiene en cuenta
que en las Resoluciones que le hacen la incorrecta liquidación al peticionario,
la Caja Nacional de Previsión invoca la sentencia C-168/95 y ocurre que
dicha sentencia precisamente habla del respeto al principio de favorabilidad
para sustentar la exequibilidad de parte del artículo 36 de la ley 100/93. En
el texto de la presente sentencia se citó y resaltó algo que dijo la C-168/95:
“La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre
dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica
fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad,
ya que no le esta permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso
y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. (Resaltado
fuera de texto). Luego la sentencia de constitucionalidad mencionada en
vez de perjudicar favorece al peticionario, ya que implica la aplicación
integral de la norma que establece el régimen especial (artículo 6° del
decreto 546/71)”.
- 174 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En la sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se analizó la exequibilidad
de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en dicha oportunidad
la Corte aludió a la protección de las expectativas legítimas de los trabajadores y
determinó que la interpretación más favorable de tales normas, relacionadas con
la pérdida del régimen de transición, debía ser:
“El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de
15 años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos
también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia
al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos
los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen
a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al
principio de proporcionalidad.
(…) En tal medida la Corte establecerá que los incisos 4 y 5 del artículo 36
de la ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los
incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajos
cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones
consagrado en la ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo
151 del mismo estatuto”.
En la sentencia T–169 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, se presenta la situación
de un ciudadano a quien CAJANAL liquida la pensión de jubilación, desconociendo
el régimen especial al que tiene derecho, que es el contemplado en el Decreto 546
de 1971, y así lo confirma al agotar la vía gubernativa. Reitera la Corte lo dicho
en las sentencias C-168 de 1995, T-827 de 1999 y T-631 de 2002, recordando la
trascendencia del principio de favorabilidad en armonía con el respeto al régimen
de transición.
Mediante sentencia T–651 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se debate
el tema de una reliquidación pensional ante CAJANAL reconocida con el monto del
salario mínimo legal vigente, sin considerar el régimen pensional de los funcionarios
y empleados de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978).
- 175 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Respecto de la liquidación de la prestación pensional, advierte la Corte:
“(…) El ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición,
en tanto que constituye el elemento que permite determinar el monto de la
pensión del servidor público, dando prevalencia a la situación más favorable
y concordando con los derechos adquiridos. La Corte estableció que de
no ser posible introducir el ingreso base de liquidación como elemento
del régimen de transición, resultaba imposible determinar el monto de la
pensión, que expresamente había sido considerado por la Ley 100 de 1993
como criterio integrante del régimen de transición. Así, pese a lo sostenido
por CAJANAL, es obligación de la entidad pública calcular las pensiones de
los ex funcionarios de la rama judicial cobijados por el régimen de transición
con fundamento en el ingreso base de liquidación impuesto por el Decreto
546 de 1971 y no con el establecido por el régimen general de la Ley 100 de
1993. En suma, la Corte dijo que la autoridad pública, en este caso CAJANAL,
incurre en vía de hecho, por aplicación arbitraria de la normatividad legal,
al liquidar las pensiones de los ex funcionarios judiciales con fundamento
en un ingreso base de liquidación diferente al previsto en el artículo 6º del
Decreto 546 de 1971”.
En la sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se refiere a la
acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra CAPRECOM reclamando
la aplicación del inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no las del
régimen especial de Telecom, por cuanto aquellas consagran la fórmula para
calcular el monto de su pensión. Para resolver el problema debatido, la Corte
considera que:
“(…) en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el
ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el
régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no
determine la fórmula para calcular el ingreso base.
En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta
- 176 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido
el derecho a acceder a la misma con la garantía de la protección de los
derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que
puede configurar una causal de procedibilidad de la acción de tutela”.
Con posterioridad, en sentencia T–251 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se
analiza el tema de la reliquidación de una pensión de jubilación ante el Fondo
de Previsión Social del Congreso de la República, de acuerdo con las reglas del
Decreto 546 de 1971, por haber prestado servicios durante más de 10 años a la
Rama Judicial. Al respecto, la Corte Constitucional, señaló la estrecha relación
entre el debido proceso y el principio de favorabilidad, así:
“El segundo argumento encuentra sustento adicional en el alcance
del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la
Constitución. Al respecto la sentencia T-631 de 2002 que estudió un asunto
análogo al presente advirtió que la obligación constitucional de interpretar
las normas legales del modo más favorable al trabajador y, de esta forma,
garantizar el derecho al debido proceso, llevaba a inferir la imposibilidad
de la “exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque
si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que
unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible
de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos”. A
partir de estas consideraciones, la Corte concluyó que para el caso de un
trabajador beneficiario del régimen de transición, resulta imperativo que
la administradora de pensiones aplicara en su integridad las normas del
sistema pensional al que se encontraba adscrito, sin que pudiera dejar de
reconocerse la prestación con base en la exigencia de requisitos no previstos
en el mismo.
“(…) La síntesis de esta doctrina fue realizada por la Sala Séptima de Revisión
en la sentencia T-158 de 2006, a la que se hizo referencia en el fundamento
jurídico 2.2. de esta decisión. En líneas generales, este precedente parte
de considerar que la presencia en el sistema general de pensiones de un
régimen de transición encuentra justificación constitucional en la necesidad
- 177 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de garantizar el principio de favorabilidad en materia laboral, al igual que los
derechos adquiridos de los trabajadores”.
En sentencia T–180 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, el tutelante señala
que al cumplir 55 años de edad y más de 20 años al servicio de la Rama Judicial
y Ministerio Público, presentó la documentación correspondiente a efectos de
solicitar su pensión de jubilación a CAJANAL, la cual fue indebidamente liquidada.
La Corte estableció:
“De acuerdo a lo expuesto, es el último inciso (del artículo 36 de la ley 100)
en donde se presenta el conflicto que en esta oportunidad ocupa la atención
de la Sala, por tratarse de una excepción a la regla general, atendiendo a que
se muestra, en primer término incompatible con el principio de favorabilidad
labora y la protección de los derechos adquiridos de un grupo específico de
beneficiarios del régimen de transición, en tanto se les impone una fórmula
de cálculo de la pensión diferente a la contenida en el régimen especial al
que se encontraban inscritos antes de entrar en vigencia el sistema general
de seguridad social. (…) En conclusión, teniendo en cuenta lo señalado por
la jurisprudencia de esta corporación en relación con el ingreso base de
liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de
transición corresponde al señalado en cada régimen especial que es aplicable
a cada caso particular, en consecuencia, el método de cálculo referido en
el artículo 36 de la ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional
señalada tiene carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una
fórmula particular dentro de cada régimen especial”.
En la sentencia T-090 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se resuelve
una solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante el ISS, entidad que
niega tal petición debido a que el aspirante a pensionado no cumplía con
el número mínimo de semanas exigidas por la ley 797 de 2003, obviando la
aplicación del régimen de transición que según el actor debía remitirlo a la
aplicación del Acuerdo 049 de 1990.
- 178 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
La Corte establece que de conformidad con los artículos 53 de la C.P. y el artículo
21 del C.S. del T. el principio de favorabilidad implica para el operador jurídico
la imperatividad de optar por la situación más favorable al trabajador en caso
de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho.
Hace una revisión de los elementos del principio de favorabilidad, distinguiendo
i) la existencia de la duda entre dos o más interpretaciones y ii) la admisibilidad
de cualquiera de las interpretaciones concurrentes, según la cual debe tratarse
de interpretaciones aplicables a las situaciones de hecho. Concluyendo “la
jurisprudencia constitucional ha reiterado, en numerosas ocasiones, que la
aplicación del principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de
las normas relativas a los requisitos para adquirir la pensión es obligatoria para
las entidades del sistema de seguridad social, sean públicas o privadas y para las
autoridades judiciales, de tal forma que su omisión configura una vía de hecho que
viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social”.
Frente a la situación en particular, la Corte evalúa que el problema interpretativo
gira alrededor de la “posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades
estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para
la pensión de vejez”, determinando como interpretaciones viables: la primera,
conservar la transición con remisión al Acuerdo 049 de 1990, sin posibilidad de
acumular tiempo de servicios y cotizaciones; y la segunda, aplicar el artículo 36
de la ley 100 de 1993 de manera literal y por vía del parágrafo 1 de dicho artículo
remitirse a la ley 100 de 1993 que autoriza la acumulación de tiempo y semanas de
cotización requerida por el actor; señalando que ésta última es la más favorable.
La Corte decide suspender los efectos de las resoluciones transitoriamente y
ordenar al ISS que en 48 horas resuelva la solicitud de la pensión de vejez, dando
aplicación al principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de las
normas laborales.
- 179 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En la sentencia T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se alude a la
situación de una persona con 61 años de edad, quien venía reclamando del ISS el
reconocimiento de su pensión de vejez por haber prestado servicios a entidades
estatales durante más de 21 años, demandando la aplicabilidad de la ley 33 de
1985 por vía del régimen de transición y frente a lo cual el ISS arguye que en tanto
el trabajador se afilió al ISS, no puede aplicarle disposiciones diferentes a las de
sus reglamentos.
La Corte dijo al respecto: “(…) esta Sala encuentra que en el presente caso, el
problema jurídico se contrae a examinar si las resoluciones (…) expedidas por el
Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social Seccional
Valle, mediante las cuales se negó la solicitud de reconocimiento y pago de
la pensión de vejez definida en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, vulneran los
derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la seguridad social,
dado que desconocen su derecho a la aplicación del régimen de transición previsto
en el artículo 36 de la ley 100 de 1993”.
Reiterando su posición jurisprudencial, la Corporación insiste en la necesidad
de garantizar el principio de la favorabilidad en la interpretación y aplicación
de la ley laboral durante los cambios normativos que ocurran en relación con la
seguridad social.
Por la sentencia T-022 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se trata de la situación de
una persona que gozando de pensión de vejez cancelada por CAPRECOM solicita
la reliquidación de la misma con el promedio de lo devengado en el último año,
situación que no fue concedida en la vía ordinaria por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia por cuanto consideró “en efecto, con arreglo a lo previsto en la
norma de transición en referencia, ese régimen especial garantiza a sus beneficiarios
de cara a la prestación por vejez y en relación con la normatividad que venía rigiendo
en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicios o el número de semanas
- 180 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación, pero no lo referente al
ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por
el legislador en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que hace alusión
para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para
adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta
para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”. La Corte al
analizar la situación manifiesta: “Debe la Sala reconocer que la postura interpretativa
de la Sala de Casación Laboral difiere de la fijada por la Corte Constitucional en la
jurisprudencia de varias de sus Salas de Revisión, de acuerdo con la cual el concepto
ingreso base para liquidar la pensión a que se refiere el inciso (sic) del artículo 36
de la Ley 100 de 1993 forma parte de la noción monto de la pensión señalada en el
inciso segundo del mismo artículo”. Y reiterando lo dicho en las sentencias T-631 de
2002, T-158 de 2006 y T-180 de 2008 aclaró que las diferentes hermenéuticas no
viabilizan la tutela por cuanto no afectan la validez de la decisión.
En la sentencia T-176 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, donde se estudia el
caso de una peticionaria que es madre de un hijo de 24 años discapacitado, razón
por la cual solicitó la pensión especial de vejez acreditando 1000 semanas cotizadas,
petición negada por el ISS por insuficiencia de cotizaciones. La Corte concede la
tutela reiterando su jurisprudencia sobre vía de hecho por desconocimiento del
régimen de transición y el principio de favorabilidad, y ordena expedir nueva
resolución reconociendo la pensión especial solicitada.
Mediante la sentencia T–351 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, tiene
que ver con el caso de un funcionario que se desempeñaba como Procurador
delegado ante el Consejo de Estado, y a quien el Instituto de Seguros Sociales, no
le liquidó adecuadamente su pensión de vejez, desconociendo el régimen legal
contenido en el Decreto 546 de 1971, en lo atinente al ingreso base de liquidación
y el monto establecido en el artículo 6 del citado decreto. Menciona la Corte:
- 181 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“En este sentido, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los
incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, deben entenderse de tal
manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso
tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el
inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base,
entonces uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del
inciso 3 resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando
el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar
la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición,
ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados
por el régimen especial y la excepción no aplique salvo que el régimen
especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base.
En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretar el artículo 36 de
la ley 100 de 1993 de manera distinta implica que el acto que reconoce
o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma,
con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el
principio de favorabilidad (…)”.
En consecuencia, la Corte ordena al ISS que en 10 días expida un nuevo acto en el
cual se le liquide la pensión tomando como base el régimen especial aplicable al
actor, es decir el decreto 546 de 1971.
El estudio jurisprudencial anterior permite constatar cómo la Corte Constitucional,
inicialmente, liga la defensa del principio de favorabilidad con la preservación de
los derechos adquiridos. Luego, ubica la aplicación de este principio en la situación
más conveniente “lo más favorable” para el receptor del sistema pensional,
ampliando el radio de acción de este principio bajo una visión poco ortodoxa,
destinada a sustentar el test de proporcionalidad frente a medidas discriminatorias,
equiparando “lo proporcional” con “lo más favorable”. Ya al final, la Corte resalta
el énfasis hermenéutico del principio de favorabilidad, imponiendo en varias
ocasiones la interpretación que en su criterio es la más favorable; situación que está
generando controversia con la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa y
que amerita una nueva investigación. - 182 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Pensión de Vejez
Favorabilidad
Tabla 4.2:
1992
1993
1994
T-347
C-387
C-408
1995
C-168
C-409
C-461
1996
1997
2002 2003
T-235 T-169
T-631
T-789
2004
T-651
2005
2006
T-158
2007
T-251
1998
SU-430
1999
T-827
2000
T-408
T-1122
2008
T-180
2009
T-090
T-414
2010
T-022
T-176
T-351
2001
T-534
4.1.3 Principio de Confianza Legítima
Numerosas sentencias de la Corte Constitucional defienden el principio
constitucional de buena fe previsto en el artículo 83 de la Carta y a partir de allí,
en armonía con el principio de legalidad y de respeto por el acto propio, es cómo
se acopia, de la jurisdicción alemana el principio de la confianza legítima, que se
entiende en el derecho comunitario de la Unión Europea como “manifestación o
corolario del de seguridad jurídica, constituye un límite para la actividad jurídica
–también la normativa- de las instituciones comunitarias, pero no impide la actividad
de producción normativa, lo que supondría la petrificación del ordenamiento”.
(SANZ RUBIALES:1998:120).
4.1.3.1 Estructura del Principio. La normativización de este principio podría
darse a partir de uno cualquiera de las siguientes presentaciones:
Todo aplicador del derecho deberá respetar la confianza legítima en materia
- 183 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
pensional (Deber ser)
En caso de defraudar de la confianza legítima de un receptor del sistema
pensional, el aplicador del derecho, deberá aminorar el impacto ocasionado.
(Regla)
Todo receptor del sistema pensional tiene derecho a exigir al aplicador del
derecho el respeto a su confianza legítima. (Derecho)
Ningún aplicador del derecho, podrá defraudar la confianza legítima de un
receptor del sistema pensional. (Obligación)
El Estado garantizará a todos los receptores del sistema pensional que no se
defraude su confianza legítima. (Garantía).
4.1.3.2 Línea Jurisprudencial (Véase tabla 4.3)
En la práctica han surgido una serie de conflictos, que la Corte Constitucional ha
resuelto a través del principio de confianza legítima, razón por la cual se aborda
su estudio.
Así en la sentencia T-526 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, se discute la
situación de una empleada de un hospital a quien pese a contar inicialmente con
la aprobación del reconocimiento de su pensión de vejez de parte del entonces
Servicio Seccional de Salud de Santander, lo cual la motiva a presentar renuncia
al cargo, la entidad pensionante le manifiesta que no existe disponibilidad
presupuestal para esa vigencia, razón por la cual, la accionante careciendo de
recursos para su subsistencia luego de transcurridos 3 meses de espera, acude
en acción de tutela en pos del amparo de sus derechos. Adujo entonces la Corte
lo siguiente:
“Se presenta aquí un caso dramático de buena fe derivada de la confianza
en el derecho y en los mecanismos institucionales que los hacen efectivos.
En este caso concreto la buena fe de la peticionaria al solicitar su pensión
- 184 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de jubilación, convencida de que el reconocimiento de su derecho era
suficiente para la efectividad del mismo, se vio asaltada por problemas
de índole presupuestal que impidieron el pago de su pensión. Ningún
Estado puede pretender que las personas desconfíen de la efectividad
de las normas jurídicas a la hora de exigir sus derechos. Es indispensable
que el Estado respalde la confianza de ciudadanos en el derecho y en las
instituciones. El caso de la peticionaria, muestra claramente la importancia
que tiene la efectividad del derecho en la búsqueda del propósito general
de la legitimidad del poder y del derecho, una de cuyas manifestaciones es
el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución”.
En la sentencia C-596 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se diferencia
claramente los derechos adquiridos de las expectativas legítimas al resolver
demanda de inconstitucionalidad de la expresión “al cual se encuentran afiliados”
contenida en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993. La Corte determinó
que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a
la Ley 100 de 1993 pero que, no habían cumplido los requisitos para acceder a
la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho
adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo
36. Por lo tanto, declaró exequible la norma, al señalar admisible la imposición de
requisitos y restricciones para acceder a la transición. La Corte sostuvo:
“Justamente por cuanto los derechos a la seguridad social no se tienen por
el simple hecho de ser persona humana, como sí sucede con los derechos
fundamentales o derechos de primera generación, para ser titular de
ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos que la ley,
de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en vigencia de la ley
que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de derecho
adquirido en materia de seguridad social. Cuando, por el contrario, durante
el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona
que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se habla de
expectativa de derecho.
- 185 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“Las consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas: los
derechos adquiridos, al tenor del artículo 58 la Carta Política, no pueden
ser desconocidos por leyes posteriores; no así las simples expectativas de
derecho.”
“Para el caso concreto de las personas a las que se refiere la norma
demandada, esto es las personas beneficiarias del régimen de transición
al que se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta evidente que, por
cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían
cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de
jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual estuvieran afiliadas,
no habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto
una expectativa de derecho (…)”.
En la sentencia T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, un ciudadano
mayor de 70 años, con enfermedad coronaria, jubilado del Banco Cafetero, hoy
BANCAFE, a quien se le redujo de manera unilateral la mesada pensional por razón
de la compartibilidad de la pensión de vejez con el ISS, presenta acción de tutela
tendiente a mantener el valor de su mesada pensional por existir compatibilidad
entre las pensiones. La Corte con fundamento en el principio de buena fe reitera la
importancia que éste le ha merecido en otras materias con base en las sentencias
C-68 de 1999, T-460 de 1992, C-575 de 1992, C-554 de 1994 y la aplicabilidad en
materia de seguridad social. Así recuerda cómo en la C-554 de 1994 dijo:
“Por ello, no puede el legislador suponer el quebranto del deber jurídico que
impone la Constitución para que tanto los particulares como las autoridades
públicas actúen en sus relaciones recíprocas, pues la confianza legítima en
el proceder de buena fe, esto es, en ceñirse a una conducta irreprochable en
el comportamiento con los demás, es decir, en el proceder con lealtad y, en
general, con corrección y rectitud, son el soporte necesario para que exista
seguridad y credibilidad en las relaciones sociales”. Adicionalmente, reiteró la construcción jurisprudencial atinente a la defensa del
acto propio a partir de la sentencia T-475 de 1992 donde expresó: “Que la buena fe
- 186 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente
a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”.
Y frente al caso en concreto adujo que este principio se puede argüir no solamente
contra la administración sino también frente a los particulares cuando éstos han
consolidado un derecho el cual no puede ser modificado de manera unilateral
sin la aquiescencia del beneficiado, ya que al admitir la modificación, se afecta el
respeto al acto propio y el principio de la buena fe.
Como consecuencia, le ordena a BANCAFE que de manera inmediata le pague al
actor la totalidad de la pensión de jubilación ordenada por sus propias resoluciones,
sin descontarle lo que recibe del ISS.
La sentencia T-827 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, resuelve la situación
de un pensionado de la Licorera del Huila, quien luego se vincula al sector privado
y cumpliendo los requisitos pertinentes reclama pensión de vejez al ISS, la cual le
fue negada so pretexto de que estaba gozando de otra pensión. En tal sentencia,
se plantea el respeto al principio de la buena fe y del acto propio expresando que
“la pensión en general es un bien meritorio, un derecho adquirido y no un bien de
mercado. Por lo tanto no puede decirse que los aportes necesarios para obtener una
pensión de vejez puedan, después de llegarse al número de cotizaciones requeridas
para la pensión, ser devueltos unilateralmente por la entidad que los ha recibido.
Este comportamiento afecta el sistema que hoy existe en Colombia, consagrado
en la Constitución. También afecta el principio de la buena fe que la Constitución
establece porque si alguien durante más de veinte años cotiza para su pensión de
vejez, no puede a la hora de nona decírsele que se le devuelven los aportes; esto
además es una falta al respeto al acto propio”. La Corte ordena al ISS que en 30
días decida la petición, teniendo en cuenta las pruebas y aplicando debidamente las
normas legales y constitucionales que consagran la seguridad social.
- 187 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En la sentencia T–770 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se debaten una
serie de casos relacionados con el reconocimiento, no pago, reliquidación, entre
otros, de las solicitudes elevadas por los accionantes ante CAJANAL, oportunidad
en la cual la Corte reitera la importancia del respeto al principio de buena fe
y del acto propio, reiterando lo vertido en la T-827 de 1999 y clarificando que
para el caso pensional, con fundamento en este principio, no podría una entidad
que recibe cotizaciones, reconoce una pensión o cancela mesadas pensiónales,
unilateralmente desconocer estas circunstancias y proceder a devolver cotizaciones,
revocar pensiones o cancelar los pagos; recordando además que el respeto al acto
propio requiere tres condiciones para ser aplicado: “a. Una conducta jurídicamente
anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo
por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a
la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas y
c. La identidad del sujeto o centros de interés que vinculan en ambas conductas”.
En consecuencia, el fallo resuelve con fundamento en el análisis de los casos
concretos y las pruebas que se allegaron al expediente pero siempre invocando los
mencionados principios.
Posteriormente, la sentencia C–789 del 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, analiza
la demanda de inconstitucionalidad del artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100
de 1993, por considerar el accionante que la pérdida del régimen de transición
para quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad, vulnera
el derecho a la igualdad. La Corte diferencia entre derechos adquiridos, meras
expectativas y expectativas legítimas de la siguiente manera:
“Puede afirmarse que se ha adquirido un derecho cuando se cumplen las
condiciones consagradas en la ley para acceder a él. De lo contrario se
trata de meras expectativas. Así, cuando las personas no han cumplido los
requisitos para acceder a la pensión antes del tránsito legislativo, lo que
dichas personas tienen son simples expectativas legítimas o expectativas de
derechos, las cuales no son objeto de la protección consagrada en el artículo
58 de la Carta Política”. - 188 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Y agrega la Corte que todo régimen de transición es un mecanismo que ayuda a
la protección de las expectativas legítimas ya que si bien, el derecho aún no se
ha consolidado, la proximidad a hacerlo, con el cambio legislativo no se puede
afectar de manera injusta o desproporcionada. Reconoce la Corte la amplia
configuración legislativa en materia de seguridad social pero sujeta a los principios
de proporcionalidad y razonabilidad.
Define la Corte en esta sentencia que quienes ostentan expectativas legítimas en
materia pensional para no perder el derecho al régimen de transición son quienes
a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 acumulen 15 o más años
de servicios.
En la sentencia C-835 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, se analizó la demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, que
faculta la “Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente” y la “Revisión
de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de
naturaleza pública”.
La Corte consideró que “la aplicación del principio de buena fe deberá operar es
en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este
caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación
de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de
legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias. El acto administrativo que
así lo declare deberá en todo caso hacer expresa mención de dicha circunstancia
y de la totalidad de los elementos de juicio que llevaron al convencimiento de la
administración, lo cual implica necesariamente la aplicación de un procedimiento
que permita a la Administración reunir dichos elementos de juicio. Ciñéndose al
procedimiento del artículo 74 del C.C.A.” Agregó entonces que:
“En el caso de que resulte manifiesta la utilización de medios ilegales no solamente
procederá la revocatoria sin necesidad del consentimiento del implicado,
- 189 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
respetando en todo caso el procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A., sino
que serán aplicables las sanciones a que haya lugar dentro del proceso penal o
disciplinario respectivo, incluida la inhabilidad que establece el inciso segundo del
artículo 5° atacado”.
Así resolvió declarar exequible el artículo 19 de la ley 797 de 2003, por los cargos
formulados, de manera condicionada en los términos del numeral 4 de las
consideraciones y fundamentos de esta sentencia. E inexequible la expresión “en
cualquier tiempo”, contenida en el primer y tercer inciso del artículo 20 de la ley
797 de 2003. En lo demás, declaró exequible la norma.
En la sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se analizó el
tema de la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida por CAPRECOM, y
la discusión sobre cuál es la norma que debe aplicarse. Sirvió ello para pronunciarse
a la Corte sobre el principio de confianza legítima y de respeto al acto propio,
conforme a los cuales se busca proteger al ciudadano de cambios bruscos y de la
revisión unilateral o arbitraria de decisiones administrativas. Dijo la Corte:
“En efecto, en la resolución de reliquidación de la pensión la Administración
utilizó, sin consultarle al interesado, una fórmula diferente a la de la resolución
de reconocimiento para liquidarla. Pero del hecho que las oportunidades
procesales para alegarlo no hayan sido utilizadas, y que la tutela se haya
interpuesto veinte meses (20) después de expedida la resolución, no puede
el juez constitucional concluir que el ciudadano fue atropellado por las
autoridades. Pues de afirmarse lo anterior, se estarían desconociendo las
oportunidades de defensa que tenía y que aún tiene el demandante”.
“Ahora bien, como quiera que no se configura una situación urgente ni
de inminente menoscabo para el actor, tal como lo concluyó esta Sala de
Revisión, el supuesto irrespeto por el acto propio carece de relevancia
constitucional. Luego, corresponde al juez administrativo establecer si las
autoridades pertinentes en realidad trasgredieron el principio de confianza
- 190 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
legítima, o si por el contrario dentro de la posibilidad, y en este caso también
el deber, de reliquidar la mesada pensional se puede incluir la consideración
de factores y criterios no tenidos en cuenta al momento del reconocimiento
de la pensión”.
De esta manera, la Corte no tuteló el derecho, aunque sí advirtió el respeto que
merece el principio de confianza legítima.
En la sentencia T–607 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, frente a la negativa del ISS de reconocerle la pensión a una persona que reúne los requisitos para adquirir
la pensión de jubilación, con el argumento de que algunos de los empleadores no
han cancelado los aportes pensiónales pertinentes, lo que le impide completar las
semanas exigidas, ya que estas pasaron de 1000 a 1075. La Corte en esta sentencia,
hace alusión al principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima, en los
siguientes términos:
“El principio de la buena fe, aparejado de la seguridad jurídica, conllevan la
confianza que los asociados les otorgan a los actos proferidos por entidades
del Estado, que debe tener respaldo, más aún si en ellos están involucrados
derechos tan sensibles como el reconocimiento de la pensión de una persona
de la tercera edad”.
Por medio de la sentencia T-1045 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, se concede
el amparo solicitado por un grupo de trabajadores de Adpostal en liquidación,
quienes habían sido desvinculados no obstante su condición de prepensionados.
Como lógica consecuencia ordena reintegrarlos, pagarles los salarios dejados de
percibir y mantenerlos en los cargos hasta que cumplan con los requisitos para
pensionarse, según las normas aplicables en cada caso.
En la sentencia T–248 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, al analizar la situación
del petente de la tercera edad, a quien el ISS le niega la pensión de vejez por
- 191 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
no completar las 1000 semanas contando para el efecto 365 días por cada año y
no 360, la Corte adujo que el ISS “…actuó en contravía del principio de confianza
legítima, habida cuenta que en las resoluciones 6113 y 13090 de 2003 informó al
accionante que tenía 924 semanas de cotización, por lo que el actor, confiando en la
información brindada, cotizó 77 semanas al sistema, en calidad de independiente,
con la expectativa objetiva de reunir los requisitos de ley, no obstante lo cual, en
la resolución 47916 de 2006, el Seguro negó nuevamente el reconocimiento de
la prestación por cuanto éste sólo contaba con 994 semanas cotizadas. En este
orden de ideas, la Corte considera que la resolución del 17 de noviembre de 2006,
proferida por el Seguro Social va contra sus propios actos emitidos en el año 2003 y
defrauda la confianza legítima que tales resoluciones generaron en el accionante,
quien adecuó su comportamiento a la información brindada”.
Agrega con posterioridad, que “el principio de buena fe tiene, entre otras, dos
manifestaciones concretas cuales son el respeto por el acto propio y la confianza
legítima que, conjuntamente, previenen a los operadores jurídicos de contravenir
sus actuaciones precedentes y de defraudar las expectativas que generan en los
demás, a la vez que compelen a las autoridades y a los particulares a conservar
una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos
y una garantía de estabilidad y durabilidad de las situaciones que objetivamente
permitan esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico”.
En la sentencia T–566 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, el
accionante solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez la cual fue negada,
bajo el argumento de que si bien cumplía la edad, no cumplía con las semanas
cotizadas. Así, el ciudadano solicitó la pensión sustitutiva a la que renunció antes
de su cobro e informó al ISS su deseo de seguir cotizando.
La Corporación, luego de mencionar claramente que si se manifiesta la intención
por parte del afiliado de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones con
el propósito de consolidar su derecho a la pensión de vejez, el ISS no debe negar la
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
pensión solicitada cuando ya se han cumplido las semanas que faltan para adquirir
el derecho, bajo el argumento de que las semanas que se tuvieron en cuenta para
liquidar la indemnización sustitutiva no pueden ser tenidas en cuenta para ningún
otro caso en particular.
La Corte, respecto de estos hechos menciona, que “el proceder de todas las personas
debe estar gobernado por el principio de buena fe, lo cual se materializa en que los
sujetos deben actuar con lealtad en las relaciones jurídicas en las que intervengan,
y tienen el derecho de esperar que los demás obren en la misma forma, con mayor
razón, en aquellas en las que interviene el Estado. Específicamente, como una
manifestación de este principio Superior, la Corte ha formulado el principio de
confianza legítima, de acuerdo con el cual, la existencia de expectativas serias y
fundadas derivadas de actuaciones, u omisiones, precedentes de la administración,
generan la convicción de que se ha actuado conforme con el ordenamiento jurídico,
razón por la cual deben ser respetadas”.
En la sentencia T-165 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, el actor
comenta que en el año 2004 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de
vejez, la cual le fue negada por no cumplir con el número de semanas, razón por
la cual, a pesar de que el ISS le brindó la oportunidad de reclamar indemnización
sustitutiva, él optó por continuar cotizando las semanas faltantes. Ante el nuevo
intento en el año 2009 para el reconocimiento y pago de la pensión ésta le es
negada nuevamente so pretexto de que el actor recibió la indemnización sustitutiva.
Con fundamento en el principio de confianza legítima, la Corte luego de hallar
demostrado que el actor no recibió pago alguno por indemnización sustitutiva y
que el ISS le recibió las cotizaciones faltantes ampara el derecho al actor y ordena
al ISS reconocer la prestación solicitada.
De lo antes expuesto se colige que el principio de confianza legítima en materia
pensional se fundamenta en el principio general del derecho de la buena fe y
- 193 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
que significa la conservación de aquellas expectativas próximas a consolidarse o
que encuentran respaldo en la conducta inequívoca de la entidad encargada del
Sistema Pensional. Este principio vincula a los servidores públicos y particulares
para obrar con la mayor diligencia y probidad, evitando todo daño o vulneración
de los derechos fundamentales.
Pensión de Vejez
Confianza Legítima
Tabla 4.3:
1992 1993
T-526
2002
C-789
2003
C-835
1994 1995
2004
2005
1996
1997
C-596
2006
T-158
1998
1999 2000
T-295 T-770
T-827
2007
2008
T-607 T-248
T-1045
2009
T-566
2001
2010
T-165
4.2 ESCENARIO JURISPRUDENCIAL PENSIÓN DE INVALIDEZ
Se configura este segundo escenario constitucional tomando como patrones
fácticos todas aquellas situaciones en las cuales se vea envuelta una persona que
ha perdido su capacidad laboral por enfermedad o accidente de origen común,
esto es, aquellas contingencias no relacionadas con la actividad laboral. Se pone
de presente con este escenario el deber de solidaridad que corresponde accionar
ante la pérdida de la posibilidad productiva de un ser humano, razón por la cual,
se analizan conflictos que versan sobre la frustración del acceso a esta prestación
- 194 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
económica por razones como la regresión normativa al establecer nuevas o más
gravosas condiciones; y la aplicación de interpretaciones que lejos del objetivo
final que es amparar al discapacitado obstruyen su posibilidad de contar con un
sustento vital.
Los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre la
pensión de invalidez por riesgo común, han enriquecido la discusión en materia
de principios, siendo evidenciable ello a través del principio de progresividad y
favorabilidad que operan de manera conjunta en esta materia, y que resulta ser el
más socorrido para efectos de resolver problemas jurídicos.
4.2.1 Principio de progresividad o prohibición de retroceso
Este principio deviene del Pacto de Derechos Económicos y Sociales –PIDESC-,
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador,
entre otros.
En efecto, las Naciones Unidas a través del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales del año de 1966 expresaron que: “Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados
Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,
reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional
fundada en el libre consentimiento”.
Los principios de Limburgo sobre la aplicación del PIDESC fueron contundentes en
indicar que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
- 195 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos.”
En el continente americano, la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos, en su artículo 26 ordenó: Los Estados Partes se comprometen a adoptar
providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de
los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
En armonía con dicho mandato, el artículo 48 de la Carta Política estableció lo
siguiente:
“El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente
la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los
servicios en la forma que determine la ley”.
Es decir el principio de progresividad, implica, de una parte, el deber del Estado
de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas,
procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de
otra, la prohibición general de establecer medidas regresivas, que desconozcan
reconocimientos que se hayan logrado a favor de los trabajadores.
Con los anteriores fundamentos internacionales y actuando desde la perspectiva
del Estado Social de Derecho, comprometido con la justicia material de sus
habitantes, la Corte Constitucional, ha ido generando a través de sus numerosos
- 196 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
fallos, una tendencia de pensamiento favorable al principio de progresividad; hasta
llegar en la actualidad a su completa aceptación y reconocimiento. 4.2.1.1 Estructura del Principio
Todo aplicador del derecho deberá respetar la progresividad en materia pensional
(Deber ser).
En caso de tornarse regresiva una disposición en material pensional, el aplicador del
derecho, deberá justificar adecuada y razonablemente el retroceso o abstenerse
de aplicarla. (Regla)
Todo receptor del sistema pensional tiene derecho a exigir al aplicador del derecho
el respeto del principio de progresividad. (Derecho)
Ninguna medida o disposición podrán menoscabar los derechos de los receptores
del sistema pensional.
El Estado garantizará a todos los receptores del sistema pensional su carácter
progresivo. (Garantía)
4.2.1.2 Línea Jurisprudencial (Véase Tabla 4.4)
Los pronunciamientos jurisprudenciales que involucran el principio de la
progresividad en pensión de invalidez comienzan tarde por la ruptura interpretativa
frente a otros principios, cobrando autonomía y convirtiéndose en la práctica,
en un límite al legislador quien en materia de seguridad social goza de amplia
configuración; razón por la cual, la numerosa, dispersa y coyuntural normatividad
generaba garantías a los posibles receptores pensiónales a través del principio
- 197 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de favorabilidad. Se considera entonces, que el principio de progresividad es
un desarrollo del principio de favorabilidad, de donde la diferencia radica en que
el primero impide la expedición de leyes regresivas, mientras que el segundo,
morigera el efecto de leyes existentes, ambiguas y confusas; pero confluyendo los
dos principios cuando se está frente a regímenes de transición y leyes derogadas
más favorables.
Así, la sentencia T-1133 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, resuelve la situación
de un afiliado del ISS, quien solicitó su pensión de invalidez, obteniendo su
reconocimiento año y medio más tarde, pero en dicho acto se le informa sobre
su desafiliación del sistema de salud por no cotizar durante el tiempo que duró el
trámite y que no puede volverse a afiliar al ISS, procediendo a descontar aportes
para salud a favor de COMFENALCO. Tal hecho condujo a que el actor viera
frustrada la prestación de servicio de salud, por haber perdido la antigüedad en
el sistema.
La Corte con fundamento en el principio de favorabilidad resuelve la duda
interpretativa generada frente al artículo 17 de la ley 100 de 1993, según el cual “la
obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para
acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez
o anticipadamente”. La Corte consideró que la interpretación más favorable era
contraria a la acogida por el ISS según la cual, la obligación de cotizar para los
pensionados por invalidez cesa cuando queda en firme el acto administrativo que
la confiere y no cuando reúne los requisitos para adquirirla que para el caso, la
Corte asume como favorable, con estos razonamientos:
“Tal interpretación de una norma legal que consagra un derecho un beneficio
de los trabajadores y especialmente de los disminuidos físicamente, que
por esto se encuentran también en condición de indefensión manifiesta, es
contraria a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo
- 198 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
53 de la Carta Política, específicamente al que consagra la obligatoriedad de
reconocer “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, y también
contraría la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional”.
La Corte reprocha la excesiva morosidad del ISS y la nula comunicación con el
actor, haciendo notar a la entidad que lo privó de su oportunidad de defensa y
de “prever los efectos negativos de esa demora injustificada, a fin de que pudiera
intentar remediarlos oportunamente, aunque durante ese lapso de 16 meses él no
recibió salario o pensión, y, hasta donde consta, no cuenta con renta alguna”. En
consecuencia, ordena al ISS que en las 48 horas siguientes restablezca la afiliación
del petente y sus beneficiarios, quienes continuarán gozando de la antigüedad que
nunca debieron perder.
En sentencia T-290 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se trata de la
situación de un pensionado por invalidez, quien accede a tal derecho conforme a
las reglas de la convención colectiva vigente en Puertos de Colombia, según la cual
el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral debía ser del 66%, prestación que
obtuvo antes de entrar a regir la ley 100 de 1993. El Ministerio de la Protección
Social-Pasivo Social de Puertos de Colombia ordena el examen de revisión de la
capacidad laboral, la cual se estableció en un 50%; razón por la cual, se suspende
la pensión de invalidez.
La Corte al estudiar el caso sopesa la norma convencional frente al contenido del
artículo 38 de la ley 100 de 1993 que establece que la pensión de invalidez se
adquiere con la pérdida del 50% o más de la capacidad laboral, concluyendo:
“En otras palabras aunque la invalidez del demandante se originó cuando la
Ley 100 de 1993 no había nacido a la vida jurídica, aquella se ha prolongado
incluso hasta después de su expedición, por lo que la concesión de la pensión
de invalidez causada después de esa fecha debe regirse por las normas de la
- 199 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
ley entrante. Esto, entre otras cosas, en aplicación del principio mismo de la
favorabilidad, que consagra la Constitucional Política en su artículo 53”. En esta misma línea de pensamiento, en la sentencia T-1268 de 2005, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, se trata de un pensionado por invalidez con el 66% de
pérdida de capacidad laboral (P.C.L.), a quien el Ministerio de la Protección
Social le declara extinguida la prestación argumentando no alcanzar el mínimo
convencional, conforme al dictamen de la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez que ascendía al 60%; razón por la cual el petente solicitó una nueva
calificación ante la Junta Regional de Invalidez determinando un incremento al
88% de P.C.L. Entonces el pensionado solicita la suspensión de los efectos de la
resolución del Ministerio.
La Corte determina en primer lugar que las Juntas Regionales por ser inferiores
jerárquicos no pueden modificar el dictamen de la Junta Nacional, pero que ello
no significa que el actor pierda su pensión sino que se presenta la duda porque
existen dos normas aplicables: la legal y la convencional. La primera establece como
requisito el 50% o más de pérdida de capacidad laboral para acceder a pensión de
invalidez, y la segunda, exige una incapacidad mayor al 66%. Dijo la Corte:
“De lo anterior tenemos que las disposiciones enfrentadas regulan de manera
diferente i) el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral exigida
para adquirir y mantener la pensión de invalidez y ii) el monto máximo de
la pensión que recibirá el beneficiario, tomando como base el último salario
devengado. En cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión
de invalidez y mantenerlo en el tiempo el régimen legal establece un requisito
menos gravoso que la norma convencional. En cuanto al monto total de la
pensión que recibirá quien ha perdido más del 66% de la capacidad laboral,
la norma convencional establece un tratamiento más favorable. Observa
la Corte que cuando la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 50 y
el 66% como ocurre en el caso presente, la norma legal que resulta más
beneficiosa para el trabajador es la del régimen general (…) con la eventual
disminución de la pensión”.
- 200 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Luego, en la sentencia T-1291 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se
ampararon los derechos fundamentales a la seguridad social de una madre cabeza
de familia quien, debido a la ocurrencia de un accidente, sufrió una incapacidad
que ascendía al porcentaje del 69.05% y a quien le había sido negada la pensión
de invalidez por no cumplir con la totalidad de los requisitos establecidos en la ley
860 de 2003.
En dicha oportunidad, la Corte señaló que si bien la decisión adoptada por la
entidad demandada se ajustaba formalmente al texto legal, se revelaba contraria a
la Constitución y al principio de progresividad que informa el desarrollo del derecho
a la seguridad social; razón por la cual aplicó la excepción de inconstitucionalidad,
y dio paso al empleo de la regulación previa a la ley 860 de 2003.
Por otra parte, ante la ausencia de un régimen de transición en la pensión de
invalidez y conforme al principio de favorabilidad, se consideró necesario dar
aplicación para el caso concreto, al numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
debido a que los requisitos previstos por esta norma son cumplidos cabalmente
por la peticionaria.
Así, de conformidad con todo lo anterior, la Corte consideró que dar aplicación al
régimen de la ley 860 de 2003 resultaba desproporcionado, debido a la regresividad
que implicaba en el caso concreto. Por lo tanto, ordenó el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez.
Al año siguiente la sentencia T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte
resolvió la solicitud de amparo de una persona de 73 años que padecía cáncer
pulmonar, enfermedad que le redujo su capacidad laboral en un 58.6%. Frente a
esta solicitud, se consideró que la peticionaria no cumplía con el segundo requisito
previsto en el artículo 1 de la ley 860 de 2003, esto es, una fidelidad de afiliación
del 20% desde el momento en que la cotizante cumplió 20 años y la fecha en que
se produjo la primera calificación del estado de invalidez.
- 201 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
A propósito del requisito de fidelidad de cotización, la Corte señaló que la aplicación
de tal exigencia hacía más gravoso el acceso a esta prestación a las personas
mayores, lo cual se oponía prima facie al mandato de protección de tercera edad.
Así, se señaló en esta oportunidad:
“Se pone de manifiesto, entonces, que la norma puede lesionar en
forma significativa a las personas mayores, porque les exige un tiempo
más alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es cierto que la
Corte Constitucional ha sostenido que es claro que no toda regulación
más estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un
retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en
seguridad social no es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las
protecciones ya alcanzadas por la población, en el caso concreto se tiene
que la regulación más estricta sí es directamente vulneradora del principio
de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso el camino para
acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos discapacitados en estado
de abandono, además de repercutir de manera más lesiva respecto de los
grupos poblacionales de mayor edad”.
De donde la norma bajo estudio resulta regresiva, toda vez que el endurecimiento
de los requisitos para el acceso a la pensión de invalidez afecta directamente a
las personas discapacitadas que son objeto de especial protección por parte del
Estado y este requisito de fidelidad impone mayores exigencias a las personas de
la tercera edad, lo cual evidencia la incompatibilidad de la norma con los derechos
constitucionales a la igualdad y con el principio de progresividad.
En efecto, no resulta constitucionalmente admisible promover una cultura de
afiliación al sistema que castigue a las personas que de buena fe venían cotizando
bajo el modelo anterior en el que no se exigía dicha densidad de cotización al
sistema. La Corte agrega al respecto:
- 202 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“No puede por tanto el legislador, pretender infundir una cultura de afiliación
desprotegiendo a ciertos sectores de la población, sin crear un régimen de
transición o un mecanismo similar que ampare a las personas que bajo
diferentes condiciones venían cotizando al sistema”.
Con base en las anteriores argumentaciones, se decide la inexequibilidad del
artículo 1 de la ley 860 de 2003 por contrariar abiertamente el principio de
progresividad, y concedió el amparo solicitado y ordenó el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez, previa aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad, al advertir que constituía una medida regresiva en materia
de seguridad social.
Mediante la sentencia T-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte
se pronunció sobre un caso, en el que BBVA Horizonte niega la pensión de invalidez
a una persona con VIH-SIDA a quien se le diagnosticó una pérdida de la capacidad
laboral del 70.90%. Así, se señaló que con relación a la aplicación del principio de
progresividad:
“Ya la Corte ha procedido a garantizar el reconocimiento de la pensión de
invalidez al inaplicar disposiciones del ordenamiento legal vigente bajo
los cuales se estructuró la pensión de invalidez, cuando ha verificado, en
el caso concreto, la violación de derechos fundamentales de los sujetos de
especial protección constitucional, por la existencia de medidas regresivas
que imponen requisitos más exigentes a los previstos bajo el régimen
legal anterior y sin que hubiera tomado el legislador ordinario medida de
transición alguna. Bajo las particulares circunstancias que ha ocupado la
Corte ha dispuesto la aplicación del régimen pensional anterior”.
Para el caso concreto, se encontró que la aplicación del artículo 39 de la ley 100 de
1993, resultaba regresiva por lo cual, se eligió dar aplicación al requisito previsto
en el literal b, primera parte, del artículo 6 del Decreto 758 de 1990, consistente
en haber cotizado para el seguro de invalidez 150 semanas dentro de los 6 años
anteriores al estado de invalidez.
- 203 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En la sentencia T-043 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corporación analiza
tres casos en que los actores tutelaron por el no reconocimiento de la pensión
de invalidez, debido a que dos de los solicitantes no cumplían con el requisito de
fidelidad al sistema previsto en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 modificado por
el artículo 11 de la ley 797 de 2003. Mientras que el otro peticionario carecía del
requisito establecido en el artículo 1 de la ley 860 de 2003 referente a que haya
cotizado 50 semanas durante los últimos 3 años, inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración de invalidez.
La Corte en dicha sentencia realizó una síntesis de la evolución de la doctrina
constitucional, específicamente de los límites que impone al legislador el
principio de progresividad en materia de regulación de derechos prestacionales y
asistenciales, en los siguientes términos:
“La Sala concluye que, como regla general, el legislador goza de un amplio
margen de configuración de los derechos sociales, para lo cual está facultado
para modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso,
incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar
un derecho bajo la antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador
adopta medidas que de cara a la antigua legislación implica un retroceso
en su ámbito de protección, dichas medidas son constitucionalmente
problemáticas por contradecir el principio de progresividad. Por lo tanto,
frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima
facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida
se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que
la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas
bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos
adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla
otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger
los derechos adquiridos o expectativas legítimas”.
Teniendo en cuenta que en el sistema de pensión de invalidez, no se previó un
régimen de transición, se establece que la regla general de aplicación de la ley, es
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
la que está vigente al momento de estructurarse la invalidez. Así mismo, consideró
que para el caso concreto debe darse preferencia a lo fijado por el artículo 39 de la
ley 100 de 1993, en tanto permite al trabajador acceder al reconocimiento y pago
de la pensión con el cumplimiento de menores requisitos. De igual manera insiste
en el carácter regresivo de la ley 860 de 2003. Dijo sobre el punto:
“(...) Las modificaciones legislativas al régimen de pensión de invalidez
contenidas tanto en la Ley 797 de 2003 como en la Ley 860 de 2003, se
muestran injustificadamente regresivas. Ello en la medida que (i) imponen
requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento;
(ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para
disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a
personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos
de especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas
adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los
intereses jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación
legal, entre ellos un régimen de transición.
(…)Para este efecto, servirán de criterios indicadores de esta afectación,
entre otros (i) la cercanía en el tiempo entre la fecha en que se estructura
la invalidez y la modificación normativa que impone condiciones
más estrictas para el reconocimiento y pago de la prestación; y (ii) el
cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exigía la Ley
100/93, en su versión “original”, para que el asegurado tuviera acceso
a la pensión de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la
discapacidad inhabilitante para el empleo”.
Finalmente en aplicación al principio de progresividad, la Corte observa que de
aplicarse la norma se afectaría el derecho fundamental al mínimo vital de los
peticionarios. Por lo cual decide amparar sus derechos y ordena el reconocimiento
a la pensión de invalidez de estas personas.
A través de la sentencia T-641 de 2007, M.P. Marco Monroy Cabra, frente a la
situación del peticionario, a quien le fue negada la pensión de invalidez, puesto
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
que a pesar de presentar una pérdida de su capacidad laboral del 55.8%, no
cumple con los requisitos exigidos por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, sobre
un mínimo de 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez, la Corte se acoge a sus precedentes jurisprudenciales y presume
en consecuencia, la inconstitucionalidad prima facie de tal disposición, reiterando
las condiciones para desvirtuar una medida regresiva, contenidas en la sentencia
T-043 de 2007. La Corte confiere el amparo y ordena reconocer la pensión de
invalidez al peticionario.
En el mismo año, la sentencia T-1072 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, asume
la revisión de la tutela interpuesta por un ciudadano que considera violentados
sus derechos a la vida, la salud, el trabajo y la igualdad, debido a la negativa del
reconocimiento a la pensión de invalidez, pese a tener una calificación de pérdida
de capacidad laboral del 52.84%. La negativa se apoya en el no cumplimiento
de los requisitos de fidelidad al sistema contemplado en el artículo 1 de la ley
860 de 2003. La Corte una vez más se pronuncia reiterando la jurisprudencia
constitucional sobre la regresividad que comporta el requisito de fidelidad
introducido por la ley 860 de 2003 para el reconocimiento de la pensión
de invalidez. Por lo anterior, concedió el amparo solicitado y ordenó el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
En sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se decide sobre la acción
de tutela interpuesta por una persona a quien le fue reconocida judicialmente
la pensión de invalidez. No obstante, la Corte Suprema de Justicia, al resolver el
recurso extraordinario, casó la sentencia del Tribunal, y revocó la del Juzgado.
La Corte Constitucional deja sin efectos la sentencia proferida por la Corte
Suprema de Justicia y ordena el reconocimiento de la pensión de invalidez, con
las siguientes razones:
“De la comparación de la Ley 100 de 1993 y su modificación, la Ley 860 de
2003, se obtiene que ésta última establece, como anteriormente se expresó,
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
una serie de requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez.
En efecto, la modificación elevó el número de semanas cotizadas que en la
ley 100 original era de 26 semanas en cualquier tiempo para afiliados y para
los no afiliados 26 en el año inmediatamente anterior al de la invalidez. Por
el contrario, la nueva ley exige haber cotizado 50 semanas dentro de los tres
años anteriores a la estructuración de la invalidez. Además, el nuevo régimen
eliminó la hipótesis de la no afiliación, por lo tanto, quién pretende acceder al
reconocimiento de la pensión de invalidez no sólo debe encontrarse afiliado
sino que también debe acreditar una fidelidad de afiliación al sistema del
20% contabilizado a partir de que el peticionario cumple 20 años hasta el
momento de la estructuración de la invalidez. Se constata así que la Ley 860
de 2003 al incrementar los requisitos para acceder a la pensión de invalidez
en relación con la legislación anterior, Ley 100 de 1993, restringe el acceso
a la pensión de invalidez por cuanto hace más exigentes sus requisitos de
reconocimiento, siendo entonces una medida de carácter regresivo”.
Luego con la sentencia T-077 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se resuelve la
situación de una persona con una pérdida de la capacidad laboral del 72.85%, a
quien se le negó la pensión de invalidez que reclamaba toda vez que no cumplía
con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la ley 860 de 2003. Repite la
Corte sus razones:
“Bajo este contexto, resulta desproporcionado y contrario a la Constitución,
particularmente al mandato de progresividad de los derechos económicos,
sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003 a una
persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en
razón de la grave enfermedad que padece, su carácter progresivo y el
agravante de que no ha sido posible encontrar una cura como es el Virus
de Inmunodeficiencia Humana -VIH- que cumpliendo con los requisitos
señalados en el régimen anterior en el cual venía cotizando (Ley 100 de
1993) para acceder a la pensión de invalidez, no obstante se le niega el
reconocimiento de la misma, la cual además se constituye en su única
fuente de ingresos”.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Igual que en los fallos de tutela antes mencionados, la Corte ordenó que una vez
verificado el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 39 de la ley
100 de 1993 “original”, se debe reconocer la pensión de invalidez al peticionario.
Mediante sentencia T-080 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se conoce la situación
de una persona que interpone la acción de tutela por considerar vulnerados sus
derechos a la seguridad social en conexidad con otros derechos fundamentales
al mínimo vital y la vida, ya que padece de una incapacidad correspondiente al
60.19% y le ha sido negada la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de
fidelidad al sistema contemplado en el artículo 1 de la ley 860 de 2003. Nuevamente,
insiste la Corte en lo establecido por la jurisprudencia con respecto al carácter
progresivo de la seguridad social y la prohibición de retroceso, de conformidad
con los postulados internacionales adoptados por Colombia en relación a los
DESC. Ante la ausencia de justificación, proporcionalidad y razonabilidad de la
medida resulta necesario inaplicar la disposición atrás señalada, ordenando iniciar
el trámite para efectuar el reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene
derecho el accionante.
Por medio de la sentencia T-103 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte
estudia la situación de una persona que considera desconocida la protección
especial de las personas inválidas y de la tercera edad. Dicha vulneración
surge de un error en la fecha de inicio de sus incapacidades que determinan la
estructuración de la invalidez. Según la accionante, estas incapacidades iniciaron
el 3 de mayo de 2003 y en esa medida los 180 días continuos de incapacidad se
cumplían el 3 de noviembre del mismo año. Por lo anterior, para la petente el
régimen aplicable es el artículo 39 de la ley 100 de 1993, y no la ley 860 de 2003
(como lo alega el ISS) porque para el momento de la estructuración de la invalidez
dicha ley no estaba aún vigente.
La autoridad competente certificó que la invalidez se estructuró el 27 de diciembre
de 2003 y la entrada en vigencia de la ley 860 de 2003 se dio el 26 de diciembre
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
del mismo año, por lo tanto, se tiene que fue el día inmediatamente anterior a la
estructuración de la invalidez, por lo que la Corte da por cumplido este requisito.
De igual manera, se señaló que el nuevo régimen resulta prima facie contrario al
principio de progresividad de los derechos sociales. Sin embargo, la comprobación
de la regresividad de la medida adoptada por la ley 860 de 2003 es propia de
un juicio de constitucionalidad abstracto, por lo que el juez de tutela carece de
competencia para realizar una declaración en este sentido.
“En consecuencia, dispuso que no era suficiente constatar las dificultades
sobre la regresividad de la medida, sino que era necesario que concurran
otras circunstancias de orden fáctico que deben verificarse en los casos
concretos”.
Para el caso en concreto, la Corte ordenó el reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez a favor de la accionante con base en el régimen consagrado en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.
La agrupación de las sentencias T- 069, M.P. Manuel Cepeda Espinosa, T-078
y T-104 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, obedece a que en ellas se analizan
hechos similares y por lo mismo, reciben igual tratamiento. En efecto, los actores
presentaron solicitudes para que se les reconociera la pensión de invalidez debido
a que se les dictaminó pérdida de capacidad laboral del 68.7%, 58.68% y 61.30%,
respectivamente. Sin embargo, se les negó el reconocimiento a la pensión de
invalidez porque no cumplían con los requisitos exigidos por el artículo 1 de la
ley 860 de 2003. Respecto a estos casos, la Corte ordenó que se reconociera la
pensión de invalidez de los actores aplicando para el efecto el artículo 39 de la ley
100 de 1993 en su versión original.
En las mencionadas sentencias de tutela, y ante la no existencia de un régimen
de transición a favor de las personas que han cotizado durante la vigencia de las
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles para el reconocimiento
de la prestación, como también de la intención legislativa de imponer condiciones
más exigentes para el acceso a la pensión, en especial frente a la cantidad de
cotizaciones y al tiempo de permanencia en la condición de cotizante al sistema
general de seguridad social, la Corte reiteró los criterios fijados en sentencias
anteriores. Así, la Corte, en la T-078 de 2008, señaló que:
“El Constituyente le confirió al Congreso una amplio margen de configuración
política para regular la seguridad social, aquella no es absoluta, pues se
encuentra limitada, de manera general, por requisitos formales de trámite
y sustanciales que responden a los principios fundamentales del Estado
Social de Derecho, y, específicamente por las disposiciones de carácter
internacional y el artículo 48 Superior que le impone al momento de
reconocer y fijar las condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones
de la seguridad social, en cumplimiento del principio de progresividad, por
un lado, establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas,
y por el otro, hacer efectiva la ampliación de los beneficios y la creación de
garantías más favorables para la población”.
Las sentencias T-110 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-287 de 2008,
M.P. Manuel Cepeda Espinosa, hacen relación a situaciones fácticas similares:
dos personas tenían una pérdida de su capacidad laboral del 95% y 53.7%
respectivamente, pero carecían del requisito exigido por el artículo 1º de la
ley 860 de 2003, sobre la fidelidad de cotización al sistema del 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez, motivo por el cual les fue negada la
pensión de invalidez que habían solicitado. Ratificando su posición jurisprudencial,
la Corte en ambos casos y con fundamento en el principio de progresividad ordenó
se de aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 “original”, reconociendo la
pensión de invalidez solicitada.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En sentencias T-217, M.P. Humberto Sierra Porto, T-345 y T-383 de 2009, M.P. María
Calle Correa, la Corte estudia tres casos similares en donde los actores tienen una
pérdida de capacidad laboral del 69%, 50,96% y 56.3%, respectivamente. Frente
a estas solicitudes, las entidades consideraron que los peticionarios no cumplían
con el requisito de fidelidad de la ley 860 de 2003, por lo cual era imposible que
accedieran a la pensión de invalidez.
En las citadas sentencias de tutela, la Corte estudia la modificación incorporada
por medio de la ley 860 de 2003, llegando a la conclusión de que los requisitos
para acceder a la pensión de invalidez se han hecho más estrictos y debido a ello
se ha visto obligada a aplicar la excepción de inconstitucionalidad para lograr la
aplicación del principio de progresividad en la pensión de invalidez. Así, respecto al
requisito de fidelidad de cotización al sistema de seguridad social se puede señalar
que la aplicación de tal exigencia hace más gravoso el acceso a esta prestación a las
personas de mayor edad. Así, la Corte tuteló los derechos de los accionantes.
En sentencia C-428 de 2009, M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo, la Corte tuvo la
oportunidad de estudiar la demanda presentada contra los numerales 1º y 2º del
artículo primero de la ley 860 de 2003 y en dicha ocasión reafirmar la importancia
del principio de progresividad y no regresividad de la legislación. Luego de un
riguroso examen de constitucionalidad, la Corte distingue el contenido del numeral
1º del 2º de la ley 860 de 2003, para concluír que:
“De la comparación del artículo 1º de la ley 860 acusado, frente al artículo
39 inicial de la ley 100, respecto de los requisitos de semanas mínimas de
cotización y el tiempo en que tales semanas se debieron haber cotizado,
se concluye que la norma acusada no vulnera el principio de progresividad
pues: i) da un mismo tratamiento a todos los afiliados, a diferencia de lo
que ocurría en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, y ii) tiene en cuenta la
realidad del mercado laboral a diferencia del artículo 39 inicial de la ley 100,
establece exigencias que resultan inferiores a la densidad de cotización del
sistema pensional colombiano”. - 211 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Respecto del requisito de fidelidad, la Corte señaló:
“Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra
desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso
analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad
a pesar del aumento en el número de semanas requeridas. A pesar de
poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la
estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación
y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de
dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les
había exigido fidelidad –los afiliados de la tercera edad-. En muchos casos, los
afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse
con una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos
ya no podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de
cotizar el 100% de los períodos restantes. Se aprecia la desprotección de la
población incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera
edad. Igualmente, debe resaltarse que para “promover la cultura de la
afiliación y evitar el fraude”, existen otras alternativas de tipo administrativo,
que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión
de jubilación por invalidez a cierto grupo de personas”. En este punto, se reiteró la línea jurisprudencial (Sentencias T-287, T-145, T-110,
T-104, T-103, T-080, T-078, T-077, T-069 y T-018 de 2008; T-1072, T-699A, T-641,
T-580 y T-043 de 2007; T-221 de 2006 y T-1291 de 2005) sostenida en numerosos
casos de tutela, en los cuales se ha inaplicado la disposición demandada por
resultar manifiestamente contraria a la progresividad de los derechos sociales
consagrada por el constituyente.
La Corte declaró exequible el numeral 1º del artículo 1º de la ley 860 de 2003,
salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado
- 212 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de invalidez”, por considerarla contraria a la Constitución. Y así mismo declaró
exequible el numeral 2 del artículo 1º de la ley 860 de 2003, salvo la expresión “y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años
de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. De esta
forma fue expulsado del ordenamiento el requisito de la fidelidad, dejando
como única exigencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez el haber
cotizado un mínimo de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha
de la estructuración de la invalidez.
En sentencia T-609 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto, se decide sobre la acción
de tutela interpuesta por una persona que considera vulnerados sus derechos a
la seguridad social, ya que con fundamento en la pérdida de su capacidad laboral
equivalente al 68.1%, solicitó pensión de invalidez, la cual le fue negada por el ISS
en razón de no cumplir con el requisito de fidelidad previsto por el artículo 1º de
la ley 860 de 2003. La Corte recogió lo dicho en sentencia C-428 de 2009, la que ya
había sido declarada parcialmente inexequible.
Mediante sentencia T-710 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se analiza el
amparo solicitado por una persona que registra una pérdida de su capacidad laboral
del 65.75%, a quien se le negó la pensión de invalidez, por existir un conflicto de
multiafiliación. Resuelto dicho inconveniente, se señaló que el reconocimiento de
la prestación le correspondía a BBVA HORIZONTE, quien con posterioridad negó la
pensión de invalidez bajo el argumento de no reunir las 26 semanas de cotización
dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez, conforme a lo dispuesto
por la ley 100 de 1993.
La Corte reitera que el concepto de progresividad no puede admitir la existencia
de una regresividad en cuanto a las prestaciones concedidas por el Estado, ya que
una medida de esa naturaleza, se entendería como no ajustada a la Constitución.
Sin embargo, señaló la Corte:
- 213 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“(…) lo anterior no significa que las autoridades encargadas de regular lo
concerniente a los derechos sociales no pueden dar marcha atrás frente a un
nivel de protección previamente otorgado. En estos casos, la jurisprudencia
ha establecido que no toda regulación más estricta de la forma de satisfacer
un derecho social significa que hay marcha atrás en ese campo, como ocurre
cuando se contempla un incremento en las cotizaciones para la seguridad
social, pues en este caso el aumento no puede entenderse per se, sino como
una necesaria actualización de las contribuciones necesarias para mantener
viable el sistema”.
En este fallo, la Corte aclaró que, por regla general, el régimen jurídico aplicable a
un caso en concreto, es el que se encuentra vigente al momento de estructurarse
la invalidez. Sin embargo, no resulta siempre clara a la hora de ser aplicada, motivo
por el cual es oportuno referirse al principio de la favorabilidad, para resolver las
dudas que la aplicación de la ley laboral. Conforme a lo anterior se reconoce la
pensión de invalidez de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º, numeral 1º de
la ley 860 de 2003.
Nuevamente, en sentencia T-048 de 2010, M.P. Gabriel Mendoza Martelo, se
decide la acción de tutela de una persona con incapacidad correspondiente al
83.80%, a quien la entidad accionada le niega la pensión de invalidez por no
cumplir con el requisito del artículo 1 de la ley 860 de 2003, que trata sobre la
fidelidad al sistema.
En esta oportunidad la Corte distingue dos momentos: 1) antes de proferir la
sentencia C-428 de 2009, en que señalaba que el artículo 1 de la ley 860 de 2003
resultaba contrario al principio de progresividad establecido en el artículo 48 de la
Constitución Política, pues de un régimen favorable, donde se exigían 26 semanas
de cotización en cualquier tiempo, se pasó a uno más gravoso en donde no sólo se
aumentan las semanas de cotización a 50, sino que, además, se adiciona el nuevo
requisito de fidelidad. Desde esta perspectiva, la solución que se debía dar a los
- 214 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
casos en donde se evidenciara, que las exigencias establecidas en el artículo 1 de la
ley 860 de 2003, aparecían desproporcionadas e irracionales, era la inaplicación del
artículo, recurriendo a la excepción de inconstitucionalidad regulada en el artículo
4 de la Constitución Política de 1991. 2) A partir de la sentencia C-428 de 2009, en
donde el requisito de fidelidad exigido en el artículo 1 de la ley 860 de 2003,
para obtener la pensión de invalidez por enfermedad común o por accidente,
fue declarado inexequible pues dicho requisito hacía más riguroso el acceso a
la pensión de invalidez, y en consecuencia no logra desvirtuar la presunción de
regresividad.
Para el caso concreto, la Corte determina que la actora efectivamente cuenta
con una pérdida de la capacidad laboral del 83.80%, por lo que este requisito se
encuentra satisfecho, al igual que las 50 semanas de cotización dentro de los tres
últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, ordenando se reconozca
y pague la pensión de invalidez respectiva. En sentencia T- 491 de 2010, M.P. Jorge Pretelt Chaljub, la Corte analizó la
situación de una persona que le fue diagnosticada una pérdida de capacidad
laboral del 72.95%, razón por la cual, solicitó en el año 2008 el reconocimiento
a la pensión de invalidez, misma que fue negada por parte de la administradora
con el argumento de no cumplir con el requisito de fidelidad de aportes al Sistema
General de Pensiones. La accionante solicita el reconocimiento de la pensión de
invalidez con base en la sentencia C-428 de 2009, en donde se hace la declaratoria
de inexequibilidad respecto del requisito de fidelidad de la ley 100 de 1993. Esta
persona invoca para el reconocimiento de su pensión el principio de favorabilidad
consagrado en el artículo 53 de la Carta Política.
La Corte determina que “otorgar validez a la aplicación del precepto declarado
inconstitucional contradiría el desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada
constitucional prevista en el artículo 243 Superior”; de manera que en armonía
con el principio de favorabilidad debe aplicarse las mejores condiciones para
- 215 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
el aspirante a pensionado y en consecuencia, concluye que se cumplieron los
requisitos para obtener la pensión de invalidez, esto es, acreditar los porcentajes
de pérdida de la capacidad laboral y 50 semanas cotizadas en los últimos tres años
para la solicitud de pensión de invalidez, por lo cual en esta oportunidad ordenó
su reconocimiento. Expresó la Corporación:
“Del análisis realizado se puede inferir que la Corte ha insistido que ante las
diferentes interpretaciones sobre la norma aplicable en materia de pensión
de invalidez se debe preferir a las normas que, verificadas las circunstancias
de cada caso, se muestren más favorables para el trabajador y, de acuerdo
al principio de favorabilidad se aplicará el precepto que otorgue mejores
condiciones al empleado. En los casos en estudio observamos que se dan
las condiciones suficientes que permiten defender la aplicación de los
preceptos de la ley 100 de 1993 u otra norma favorable, en contraposición
al requisito de fidelidad exigido en el artículo 1º de la ley 860 de 2003.”
Se declaró en el presente asunto que la pretendiente tiene derecho a la pensión
de invalidez, ordenando que en 48 horas se tramite el reconocimiento y pago
de la misma.
Del recorrido jurisprudencial antes realizado, se puede concluir la resistencia de
las entidades encargadas del reconocimiento de la prestación de la pensión de
invalidez, para aplicar el principio de progresividad y su apego irrestricto a la ley,
sin consideración a la densidad de semanas cotizadas, actuando en contravía
de claros mandatos internacionales y constitucionales. La Corte Constitucional
ha reiterado una y otra vez, la obligatoriedad de atender la hermenéutica
constitucional de esta Corporación. No obstante estas directrices, dichas
entidades recurren a formalismos y argumentos forzados, intentando salidas
paralelas a los precedentes constitucionales. - 216 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Pensión de Invalidez
Principio de Progresividad o prohibición de retroceso/favorabilidad
Tabla 4.4:
1992
1993
1994
1995
1996
1997
2002
2003
2004
2005
T-290
T-1268
T-1291
2006
T-221
T-1064
2007
T-043
T-641
T-1072
1998
2008
T-018
T-069
T-077
T-078
T-080
T-103
T-104
T-110
T-217
T-287
T-345
1999
2000
T-1133
2009
C-428
T-609
T-710
2001
2010
T-048
T-077
T-147
T-491
4.3. ESCENARIO JURISPRUDENCIAL PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES
Dentro de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social está
la muerte del afiliado la cual se ampara con la “pensión de sobrevivientes”,
consistente ésta en que desde el día del fallecimiento del pensionado o afiliado su
núcleo familiar continúa recibiendo los ingresos que en vida proveía el causante.
La Corte en la sentencia T-521 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero, dijo que:
“La finalidad de la pensión sustituta es mantenerle al núcleo familiar
el ingreso que percibía estando en vida el pensionado y asegurarle a los
- 217 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
miembros supérstites de la familia la continuidad de una estabilidad
económica ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, afiliado al Instituto
de Seguros Sociales”.
En la sentencia T-553 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sostiene que:
“La sustitución pensional, […] es también un derecho que permite
a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una
prestación económica antes percibida por otra, “lo cual no significa
el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación
para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho”.
Ella tiene por objeto evitar que los allegados al trabajador queden
desamparados por el sólo hecho de la desaparición de éste.”
Para ser beneficiario de esta prestación, el legislador ha establecido una serie de
requisitos y se remite a las calidades y condiciones de las personas beneficiarias,
lo cual muchas veces, dado el apego a la ley de parte de las administradoras
determina la necesidad de acudir a las instancias judiciales tanto por la vía
ordinaria como por la vía de tutela para que los derechos sean respetados y/o
restablecidos. Tal situación ratifica la importancia de interpretar y aplicar los
principios constitucionales, siendo el de igualdad de trato y oportunidades, uno de
los más socorridos en esta materia. 4.3.1 Principio de Igualdad de Trato y Oportunidades en Pensión de
Sobrevivientes
El principio de igualdad de oportunidades o de no discriminación busca un
equilibrio entre todas las personas, aunque éstas tengan diferencias por
situaciones ajenas a su propia condición o fenómenos globales de carácter
estructural, tales como la raza, el desempleo, la marginalidad, la falta de
- 218 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
escolaridad, discapacidad, religión, género, embarazo, edad, con destino a
lograr relaciones sociales armónicas y justas. Se trata entonces, de un principio
fundante del derecho y aplicable en materia pensional de conformidad con los
artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política. En materia pensional se reclama aún una igualdad de trato para hombres,
mujeres, comunidad lgtb, sin consideración al estado civil, escolaridad o
capacidad laboral atendiendo la finalidad perseguida con prestaciones como la
de sobrevivencia, donde aún perviven criterios discriminatorios, para avanzar
hacia una igualdad de oportunidades, que permita la universalización de esta
prestación recurriendo, según lo plantean los organismos internacionales, a
sistemas contributivos y subsidiados.
De manera tal, que mientras subsistan criterios sospechosos de diferenciación es
menester continuar aplicando un test estricto en materia de igualdad , tal como lo
viene aplicando la Corte Constitucional Colombiana, que fusionó el “test o juicio
ponderado de igualdad” de la jurisprudencia Norteamérica y el “test o juicio de
proporcionalidad” de la europea. Ello para resolver las preguntas: ¿igualdad entre
quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterios?.
4.3.1.1 Estructura del Principio. Este principio debe responder a una de las
siguientes formulaciones:
Ninguna persona será discriminada, bajo ningún concepto, para acceder a una
prestación pensional. (Deber Ser)
El que discrimine a una persona por cualquier razón ilegítima en el acceso a una
prestación pensional, deberá resarcirla integralmente. (Regla)
Toda persona tiene derecho a no ser discriminada en el acceso a una prestación
pensional. (Derecho)
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Nadie podrá discriminar, por ningún concepto, a quien pretenda acceder a una
prestación pensional.(Obligación)
El Estado garantizará igualdad de trato en el acceso a una prestación pensional.
(Garantía)
4.3.1.2 Línea Jurisprudencial (Véase tabla 4.5)
En la sentencia T-426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte se ocupa
de la situación de un anciano quien reclama el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes de su cónyuge pensionada de CAJANAL, que luego de transcurrido
un año, no había recibido respuesta de la entidad pensionante, razón por la cual
presenta acción de tutela, alegando que carece de otros medios de subsistencia y
requiere con urgencia una intervención quirúrgica. En esta oportunidad la Corte
concede el amparo con los siguientes argumentos:
“El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las
situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y
protección por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en
circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo,
busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en
una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y
económicos de grave incidencia en el “déficit social”.
Bajo una concepción de conexión indisoluble la Corte liga el principio de igualdad
con el del mínimo vital, así:
“El derecho a un mínimo vital, no otorga un derecho subjetivo a toda persona
para exigir, de manera directa y sin atender a las especiales circunstancias del
caso, una prestación económica del Estado. Aunque de los deberes sociales
del Estado (CP art. 2) se desprende la realización futura de esta garantía,
- 220 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
mientras históricamente ello no sea posible, el Estado está obligado a
promover la igualdad real y efectiva frente a la distribución inequitativa de
recursos económicos y a la escasez de oportunidades”.
Cabe destacar de este temprano pronunciamiento, que al conceder el amparo
solicitado, se incluye también la indemnización por el daño causado por la mora: “El
goce efectivo de sus derechos fundamentales vulnerados requiere necesariamente
de una indemnización dineraria que, para el presente caso, se fija en el daño
emergente ocasionado al peticionario durante los meses que excedieron el doble
del plazo ordinario para resolver su solicitud, con el fin de compensar los costos
asumidos por la familia de la hija del petente, los cuales no se hubieran producido
si la injustificada tardanza de la administración no se hubiera”, indicando además
la ineludible obligación de repetir contra los funcionarios negligentes.
La Corte en la sentencia C-588 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández, resolvió
la demanda contra el artículo 250 del decreto 1211 de 1990, que aludía a que las
hijas célibes del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares tienen
derecho a la sustitución pensional siempre y cuando acrediten dicho estado. El
criterio de la Corporación quedó plasmado así:
“(…) no cabe duda de que en esta materia el precepto impugnado sí
discrimina, pues consagra un privilegio de la mujer soltera sobre la casada
y de la unión de hecho sobre el matrimonio; más aún, se le reconocen los
beneficios a condición de nunca haberlo contraído. Esto representa una
flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta e implica
el desconocimiento del 16 Ibídem que garantiza a todo individuo el libre
desarrollo de su personalidad.”
Agregando que es exequible la norma acusada en cuanto condiciona la sustitución
pensional a la dependencia económica de la hija en relación con su padre ya que es
un medio para hacer real y concreto el principio de igualdad. Por tanto, resuelve
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
declarar exequible el artículo 250 excepto las expresiones “célibes” y “permanezcan
en estado de celibato” que son inexequibles.
Luego, la sentencia T-190 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, analiza la
situación de una persona que solicita le sea reconocida pensión de sobrevivencia
como compañera permanente del causante, con fundamento en haberlo cuidado
hasta la muerte, no obstante existir cónyuge reclamante, pues según aquella, ésta
última lo abandonó 5 años antes de su muerte.
Al tenor del mandato constitucional, la Corte aclara que la familia puede estar
conformada por vínculo material, como la unión marital de hecho o formal, como
el matrimonio, y que cada uno tiene sus propias características y sus modos de
ilustrar su existencia, sin que sea admisible discriminación alguna entre ellos,
siempre y cuando, sea factible comprobar el apoyo mutuo, la ayuda incondicional
y una convivencia estable. La Corte dijo en la sentencia en referencia que:
“El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la
sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la
compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo
y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte
de uno de sus integrantes”.
Así, por aplicación del principio de igualdad la Corte permite reconocer y superar la
diferenciación de antaño entre los integrantes del núcleo familiar, para señalar
que todos ostentan los mismos derechos, es decir, están jurídicamente en un
plano de igualdad, sin discriminación alguna y para el caso reseñado la Corte
decide reconocer a la compañera permanente la pensión por encima de las
pretensiones de la cónyuge. Dijo la Corte:
“De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del derecho
a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
superstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el
interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo
de vínculo específico al momento de definir quien tiene derecho a este
beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material –convivencia
efectiva al momento de la muerte- y no simplemente formal –vínculo
matrimonial- en la determinación de la persona legitimada para gozar de
la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En
consecuencia, en el hipotético caso de la negación de este derecho a la
compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial
preexistente pero disociado de la convivencia efectiva -v.gr. por el
abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cónyuge
limitado físicamente-, se configuraría una vulneración del derecho de
igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a
la sustitución pensional”.
En la sentencia T-202 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, se analiza la negativa
del ISS a reconocer la pensión de sobrevivencia a un varón, con fundamento en
que la ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966 sólo previeron como beneficiarias
de esta prestación a las viudas o compañeras permanentes, más aún cuando el
artículo 1 de la Ley 33 de 1973, vigente a la fecha del fallecimiento de la causante
(10 de febrero de 1988), sólo establecía la sustitución pensional para la viuda y
el artículo 29 del Decreto 758 de 1990, había sido declarado nulo por el Consejo
de Estado en cuanto señalaba que para que el compañero o compañera tuvieran
derecho a la pensión de sobreviviente cuando fueran casados, se requería
estuvieran separados legal y definitivamente de cuerpos y de bienes. En este
caso, el Seguro Social desatendió el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 que dispuso
extender “las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la
ley 12 de 1975, de la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al
cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o
inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del
pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen”. La Corte para
dirimir el asunto expresó:
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“Por consiguiente, no cabe duda que a partir de la vigencia de dicha Ley, el
compañero permanente también tiene derecho a la sustitución pensional
y, en tal virtud, es equivocada la aseveración que se hace en los actos de la
aludida Seccional en el sentido de que al peticionario no le asiste el derecho
a la sustitución pensional.
Por otra parte, el hecho de que las resoluciones en cuestión fueron
dictadas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, implica que
dichas actuaciones administrativas debieron sujetarse a lo dispuesto en el
artículo 13 que reconoce el derecho a la igualdad y prohíbe, entre otras, las
discriminaciones por razón del sexo”.
Por su parte en la sentencia T-292 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, un ciudadano
tutela al Departamento del Valle del Cauca solicitando la reivindicación del derecho
de sustitución pensional del que gozaba desde 1989, por fallecimiento de su padre
y su condición de invalidez. Como ésta última situación se modificó del 75% al 55%
de pérdida de capacidad laboral, el Departamento le suspendió la pensión; razón
por la cual, el petente vuelve a requerir de la valoración pertinente obteniendo
nuevamente una calificación del 75%. La Corte precisó:
“Para la Corte es necesario reiterar que la pensión de invalidez y su
equivalente, la sustitución pensional, son medidas de justicia social a favor
de personas que se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible
necesidad o, que por circunstancias de debilidad manifiesta, de carácter
económico, físico o mental, requieren un tratamiento diferencial positivo o
protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad
(inciso 2 y 3 del artículo 13 C.N.).”
Por tanto, la Corte tutela y ordena el restablecimiento del pago de las mesadas
pensiónales al accionante.
La Corte en la sentencia C-309 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, cuando se
demandó el artículo 2 de la ley 33 de 1973 que establecía: “el derecho consagrado
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
en favor de las viudas en el artículo anterior se pierde cuando, por culpa de la viuda,
los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la
viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, defendió el principio de igualdad
y del libre desarrollo de la personalidad, al declararse la inconstitucionalidad de la
norma demandada y ordenar restituir el derecho de sustitución pensional a las
viudas que con posterioridad al 7 de julio de 1991 hubieren contraído nupcias o
hecho vida marital, afirmando:
“No duda la Corte que al entrar en vigencia la nueva Constitución, la disposición
legal acusada que hacía perder a la viuda el derecho a la pensión sustituta por
el hecho de contraer nuevas nupcias o conformar una nueva familia, se tornó
abiertamente incompatible con sus dictados y, desde entonces, bien había
podido ejercitarse la excepción de inconstitucionalidad. En efecto, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, a lo que se suma la facultad de conformar un
nuevo núcleo familiar, se vulneran de manera meridiana, de conformidad con
lo expuesto, por la anotada condición. El radio de la violación constitucional se
amplía aún más cuando en 1993 se expide la ley 100, que elimina la susodicha
condición, pero deja inalterada la situación que, por lo menos a partir de la
vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, pugnaba con sus normas y
principios. Ya se ha señalado cómo el nuevo régimen legal, en virtud de esta
omisión, permite identificar nítidamente dos grupos de personas que, pese
a encontrarse dentro de un mismo predicado material, son objeto un trato
distinto carente de justificación objetiva y razonable”.
Mediante sentencia C-389 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, al
estudiar la constitucionalidad del artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, que
eliminaba el requisito de la convivencia con el fallecido siempre que se hubiesen
“procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido” afianzando el principio de
igualdad, manifestó la Corte:
“(…) la legislación colombiana acoge un criterio material - esto es la
convivencia efectiva al momento de la muerte - como elemento central para
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual
no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o
más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución
pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido”.
A través de la sentencia C-182 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, se
estudió la exequibilidad de los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, los
cuales consagran regímenes excepcionales a favor de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional determinando la pérdida del derecho a la sustitución pensional
cuando “el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital”. Reiterando lo
expresado en C-588 de 1992 y en la C-309 de 1996, la Corte adujo:
“(…) la mujer tiene iguales derechos a los del hombre y no puede verse
expuesta a perder sus beneficios legales como consecuencia legítima de su
libertad. La norma legal que asocie a la libre y legítima opción individual de
contraer nupcias o unirse en una relación material, el riesgo de la pérdida de
un derecho legal ya consolidado se convierte en una injerencia arbitraria en
el campo de la privacidad y a la autodeterminación del sujeto que vulnera el
libre desarrollo de la personalidad sin ninguna justificación, como quiera que
nada tiene que ver el interés general con tales decisiones personalísimas”. Así la Corte declaró inexequible la frase demandada.
En la sentencia T-266 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se trató la situación de
una mujer que convivió con el causante por más de 25 años, y a quien el ISS le
niega la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el artículo 55 de la ley
90 de 1946, desconociendo sus derechos como compañera permanente. La Corte
Constitucional determinó que la aplicación de dicha ley resultaba discriminatoria
hacia la compañera permanente, más aún cuando existen leyes que protegen de
manera integral a todas las familias sin importar cómo se constituyen. Decide en
consecuencia, ordenarle al ISS que revoque todos los actos administrativos e inicie
las acciones para la sustitución pensional del causante citando a la actora como
compañera permanente y a toda persona que crea tener derecho.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Mediante sentencia T-556 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, se resuelve
una acción de tutela contra el ISS, de quien siendo beneficiaria de pensión de
sobrevivientes desde los 2 años de edad, con ocasión del fallecimiento de su
padre, a la edad de 18 años es sorprendida con la suspensión del pago de las
mesadas pensiónales, dado que había alcanzado la mayoría de edad. La Corte
manifestó: “Al no existir la autorización expresa de la demandante no es posible
proceder a suspenderle el pago de la sustitución pensional en forma unilateral,
y el derecho a continuar disfrutando de la misma, pues ello equivale a dejar sin
efecto el acto que creó en su favor una situación jurídica individual y concreta
(…)”. Así, en garantía del respeto al debido proceso y a la igualdad de acceso a
ésta prestación tuteló sus derechos.
Luego la sentencia C-653 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández, analiza la
exequibilidad del artículo 6º del Decreto 1305 de 1975, reglamentario de las
prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares y de la Policía, que consideraba la extinción de la pensión para la viuda si
contraía nuevas nupcias. La Corte señala haber estudiado disposiciones similares
contenidas en la ley 33 de 1973, en la ley 12 de 1975, en la ley 126 de 1985 en la
sentencia C-309 de 1996; el decreto 1211 de 1990, el decreto 1212 de 1990, el 1213
del mismo año en la sentencia C-182 de 1997, donde declaró la inexequibilidad de
las normas por vulnerar el principio de igualdad. La Corte reitera sus argumentos
y expulsa del ordenamiento jurídico el artículo demandado.
Al año siguiente, la sentencia T-566 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, refiere
el caso de la tutela interpuesta por la compañera permanente de un pensionado
a quien le niegan la pensión de sobrevivientes por parte del ISS, no obstante que
el causante la había designado como su heredera universal. La negativa del ISS
se sustenta en el artículo 55 de la ley 90 de 1946 que determinaba la vocación
de beneficiario “siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el
concubinato” dado que el causante había contraído matrimonio antes de convivir
con la reclamante.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Concluye la Corporación “que para obtener el derecho a la sustitución pensional
lo que se requiere fundamentalmente es demostrar la convivencia afectiva con el
pensionado en los años anteriores a su muerte”, agregando que “la inobservancia
del Instituto de los Seguros Sociales de la jurisprudencia de la Corte acerca de la
sustitución pensional vulneró los derechos de la actora a que su unión de hecho
fuera tratada en igualdad de condiciones respecto de la familia originada en el
matrimonio. Asimismo, vulneró su derecho de acceso a la justicia, en la medida
en que desatendió sin ninguna justificación la jurisprudencia de la Corte”. Con
estas consideraciones la Corte confiere el amparo, ordenando al ISS que en 30 días
realice nuevo estudio sobre la sustitución pensional.
La Corte en sentencia T-660 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, resuelve
una tutela interpuesta contra la Caja Departamental de Previsión del Cauca, en la
cual dos mujeres (cónyuge y compañera) discuten cada una tener mejor derecho
para acceder a la pensión de sobrevivientes. La cónyuge alega que durante la unión
matrimonial su esposo tuvo algunas relaciones amorosas extraconyugales, razón
por la cual, lo demandó por alimentos y que el fallecido aceptó que se descontara
el 18% de su pensión a favor de su esposa, y mantuvo la convivencia hasta el día
de la muerte, descalificando la existencia de una unión marital de hecho con la
persona a quien se le reconoció la sustitución pensional. La compañera presenta
un documento suscrito por el fallecido donde le reconoce tal calidad, por la
convivencia de más de 10 años, afirmando estar separado de su esposa desde
hace 15 años. El causante no tuvo hijos con la compañera. La Corte concluyó que tanto la cónyuge como la compañera permanente tuvieron
convivencia estable y hasta la muerte con el causante y que ambas tienen suficientes
elementos probatorios, lo que genera un conflicto que debe ser dilucidado por la
justicia ordinaria “no sin antes recordar que los conflictos surgidos con ocasión del
derecho a la sustitución pensional tienen relevancia constitucional en la medida
que su resolución puede afectar derechos fundamentales como la igualdad y la
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
familia, entre otros”. La Corporación decide proteger de manera transitoria al
cónyuge confirmando la decisión de segunda instancia.
En la sentencia C-002 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte declaró
inexequible un aparte normativo del decreto ley 1305 de 1975, que contenía una
norma que limitaba la sustitución pensional de los padres del soldado o grumete
fallecido “únicamente por el término de cinco (5) años”. La Corte respetando sus
propios precedentes, unificó diferentes estatutos del personal de las Fuerzas
Armadas que contenían discriminaciones absurdas entre oficiales, suboficiales,
agentes y soldados, determinando que como la finalidad de la prestación es la
misma, debe aplicarse objetivamente en relación a todos los beneficiarios de ella,
aún frente a asuntos previamente decididos.
La sentencia C-744 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell, analiza la
constitucionalidad del artículo 124 del Decreto 1214 de 1990 que reforma el
Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa
Nacional y la Policía Nacional que establecía:
“Artículo 124. Reconocimiento y sustitución de pensión. Al fallecimiento
de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional,
con derecho a pensión o en goce de ésta, sus beneficiarios, en el orden
y proporción establecidas en este Estatuto, tienen derecho a percibir la
respectiva pensión del causante, así:
a. En forma vitalicia, por el cónyuge sobreviviente y los hijos inválidos
absolutos que dependan económicamente del empleado pensionado.
b. Para los hijos menores, hasta cuando cumplan la mayoría de edad.
c. Para los demás beneficiarios por el término de cinco años”.
La demanda pretendía el reconocimiento a favor de los padres legítimos, naturales
o adoptantes de los empleados públicos del Ministerio de Defensa o de la Policía
Nacional fallecidos con derecho a pensión o en goce de ésta, de manera vitalicia.
Invocando el principio de igualdad, la Corte observó discriminatorio el límite
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
temporal establecido por la ley, diferenciando a los padres de los otros beneficiarios,
razón por la cual se decidió la inexequibilidad de la norma.
En la sentencia C-080 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se demanda
el artículo 174 del decreto 1212 de 1990 que habla de la extinción de pensiones
de los oficiales y suboficiales de la Policía, en la parte que establece “y los
estudiantes hasta la edad de 24 años”. Además, se acusa el artículo 131 del
Decreto 1213 de 1990 en la parte que establece “y los hijos por haber llegado a
la edad de 21 años” y el artículo 125 del Decreto 1214 de 1990, donde establece
“y los estudiantes hasta la edad de 24 años”. Con fundamento en sus propios
precedentes, expresa la Corte:
“Los criterios desarrollados en decisiones precedentes de esta Corte, son
suficientes para concluir que la diferencia de trato previsto por las normas
acusadas es contraria al principio de igualdad. En efecto, como bien lo
señala el actor, en relación con la pensión de sobrevivientes, los hijos de los
agentes se encuentran en la misma situación que los hijos de los oficiales,
los suboficiales y el personal civil de la policía, por lo cual no existe ninguna
razón que justifique que, en este caso que la pensión se prolonga hasta los
24 años si el descendiente estudia y depende del causante, mientras que
esa posibilidad no se encuentra prevista para los hijos de los agentes”.
Decide la Corte declarar exequible las normas, “en el entendido de que, en virtud
del principio de igualdad (…) el derecho a la pensión de sobreviviente para los hijos
de los agentes que estudien y dependan económicamente de la persona fallecida
se extinguirá a la edad de 24 años”.
Mediante sentencia C-081 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz, se demanda el numeral
a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993 en cuanto contempla como beneficiarios
a los compañeros permanentes, sin exigencia de soltería, divorcio o separación
de hecho, pues considera que con ello, se privilegia el “concubinato”. La Corte
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
aprecia que las normas son exequibles porque respetan el principio de igualdad,
en la medida que tanto a cónyuges como a compañeros les exige acreditar la
convivencia efectiva al momento de la muerte. Sin embargo, dice que tal hecho
se puede reemplazar con la condición alterna de haber procreado uno o más
hijos. La decisión de la Corte impacta también el artículo 74 de la ley 100
de 1993, que reproduce el mismo texto, en relación con el régimen de ahorro
individual con solidaridad, razones por las cuales declara exequibles las normas,
en los siguientes términos:
“Dadas estas circunstancias, por razones de orden constitucional y de los
principios propios del derecho de la seguridad social, los cuales puede el
legislador configurar libremente, según el artículo 48 superior en aplicación,
en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el
artículo 47 literal a) de la ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores
sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación
material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión,
con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que
queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión,
independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de
la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente.
“Empero, estima la Corte, bajo este orden de ideas, que no pueden
confundirse, como lo hace la demandante, los derechos herenciales con el
reconocimiento de prestaciones sociales originadas en la muerte de uno de
los miembros de la pareja, titular de la pensión, pues se reitera, se trata
de instituciones jurídicas diversas, las cuales no pueden equipararse ni
someterse a interpretaciones semejantes o analógicas, pues, son diferentes
los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del
ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado. “
La sentencia T-834 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, soluciona el caso de un viudo
enfermo a quien la Caja de Crédito Agrario le negó la pensión de sobrevivencia de
su esposa alegando la aplicación de la ley 33 de 1973 que consagra la sustitución
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
pensional a favor de la viuda y no del viudo. El accionante invoca la ley 71 de
1988, que habla de cónyuge supérstite sin discriminar por género. Reiterando
su jurisprudencia se mencionó: “ya la Corte ha establecido que en estos casos
–en los que están comprometidos los derechos al mínimo vital y a la igualdad, la
administración debe ajustar su proceder a los mandatos superiores de la Carta y
velar porque los actos que expidan no signifiquen una vulneración flagrante de los
derechos y principios que orientan la misma”. Por lo anterior, se concede la tutela
y ordena a la accionada que en 24 horas realice un nuevo estudio de la petición
absteniéndose de aplicar criterios discriminatorios que la condujeron a negar la
petición de sustitución pensional.
La sentencia C-870 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, declaró inexequibles
algunos apartes del artículo 174 del decreto 1212 y del artículo 131 del decreto
1213 de 1990 en los cuales se consagraba la extinción del derecho a la pensión de
sobrevivencia de los hijos, al contraer éstos matrimonio. La Corporación realizó el
siguiente análisis:
“(…) tampoco puede considerarse que un hijo, por el sólo hecho de contraer
nupcias, adquiere una independencia económica suficiente, que justifique
que la ley ordene la terminación de su pensión de sobreviviente. En efecto,
una cosa es que el hijo o la hija adquieran independencia económica y otra
diversa es que decidan casarse. Así, en el primer evento, es natural que la
ley ordene la terminación de la sustitución pensional, ya que esta pretende
precisamente impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes
dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas
materiales y espirituales de su fallecimiento, por lo cual es razonable que
cese esta prestación si el beneficiario adquiere independencia económica. Por el contrario, en el segundo evento, no existe razón constitucional que
justifique la terminación de la pensión de sobrevivientes, pues el hijo o
la hija, a pesar de haber contraído nupcias, pueden no haber adquirido
independencia económica, por lo cual, la ley está imponiéndoles una especie
- 232 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de castigo por haber modificado su estado civil. Por ende, la expresión
acusada, está violando el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16)
pues están obstaculizando, sin ninguna justificación razonable, que estas
personas contraigan nupcias”. Con estos razonamientos se juzgan violados los derechos a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad y declara inexequibles las normas.
La Corte Constitucional en la sentencia T-122 de 2000, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, resuelve la situación de una persona que afirma haber
convivido en unión libre con el causante con hijos procreados de dicha relación. El
Ministerio de Defensa reconoce el 50% de la pensión a favor de los hijos, dejando
el otro 50% hasta tanto se aporte copia de sentencia ejecutoriada proferida por un
juez de familia que declare que existió la unión marital de hecho. Se observa por la Corte que el Ministerio se fundamentó en el decreto 1214 de
1990 que respecto al reconocimiento de la sustitución pensional sólo incluye al
cónyuge y a los hijos, sin mencionar al compañero o compañera; hecho que tuvo
ocurrencia antes de la Constitución de 1991 donde se reconoce efectivamente la
igualdad de derechos entre los casados y los no casados. De donde concluyó:
“Siendo entonces necesario que se haga en todos los casos la adaptación
correspondiente para que la norma surta unos efectos acordes con la
constitución, a la luz de su artículo 42, en el precepto legal debe entenderse
que está incluido también el compañero o la compañera permanente, en
igual de condiciones, con el cónyuge o la cónyuge sobreviviente”.
Sobre los medios para probar la convivencia, recordó la Corte que “no es
indispensable que una sentencia judicial defina que se tuvo la convivencia. Puede
probarse ella, por cualquiera de los medios contemplados en la ley, ante la entidad
- 233 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
que venía pagando la pensión al difunto. La decisión judicial está reservada a los
casos de conflicto entre dos o más personas que digan tener el mismo derecho”.
Decide la Corte ordenarle al Ministerio que en 48 horas responda de fondo la
solicitud y que incluya los pagos correspondientes a la pensión sustitutiva.
Mediante sentencia C-1176 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se
demanda el artículo 47 numeral a) de la ley 100 de 1993 en cuanto establece que
para acceder a la pensión de sobrevivencia, el cónyuge o compañera o compañero
permanente debe demostrar que hizo vida marital “por lo menos desde el momento
en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o
invalidez”. La Corte consideró que si bien la intención del legislador era evitar las
“relaciones artificiales de última hora”, “episódicas” y “fraudulentas”, la restricción
normativa era demasiada amplia, por lo siguiente:
“(…) El tratamiento discriminatorio viene impuesto, por una coincidencia de fechas
que no atiende a la verdadera intención de las partes cuando deciden iniciar una
vida común, lo cual va en detrimento obvio de la protección prevalerte que el
estado debe a la familia como institución básica de la sociedad”. Por lo anterior,
declaró inexequible el aparte demandado.
Luego en la sentencia T-281 de 2002, se trata de la suspensión de una pensión
de sobrevivientes a un hijo inválido de un ex sargento de la Policía, interdicto por
demencia, que venía gozando dos pensiones, una de la Caja de Sueldos de Retiro de
la Policía Nacional y la otra de CAJANAL, por haber laborado en la Rama Judicial.
La Corte frente al argumento de suspender la pensión por la independencia
económica que discute tiene quien recibe otra pensión, señaló que: “Estima la
Corte que la independencia económica no se podría interpretar como recibir
otra pensión, ya que el beneficiario, precisamente, depende de otra asignación.
- 234 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
La independencia económica se refiere a tener la autonomía necesaria para
sufragar los costos de la propia vida, sea a través del ejercicio de la capacidad
laboral o de un patrimonio propio”. Por lo anterior la Corte apreciando un
tratamiento discriminatorio para quien merece protección especial, ampara el
derecho, garantizando la continuidad en el pago.
La sentencia T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se trata nuevamente de
un caso de extinción de la pensión de sobrevivientes de una persona inválida, al
considerar que percibe otra pensión del ISS y que con ello configuró la causal de
independencia económica. La Corte recuerda que “quienes se encuentran en una
situación de evidente desigualdad debido a las circunstancias particulares que las
rodean, sean estas, físicas, síquicas o económicas, merecen una mayor protección
de sus derechos, y así lo deben entender los operadores jurídicos. Personas en la
situación que afrenta el tutelante, con una disminución física tal que lo imposibilita
para valerse por sí mismo y por ende para trabajar, encuentra afectada sus
condiciones de vida, cuando su limitada economía personal, se ve menguada
considerablemente en virtud de una interpretación restrictiva de una norma de
carácter especial aplicada al extinguir un derecho a él reconocido previamente”.
La Corte tuteló el derecho del actor a la vida en condiciones dignas y justas, al
mínimo vital, a la igualdad y a la protección especial a las personas en condiciones
de debilidad manifiesta y ordenó que en 48 horas se incluya en nómina al petente,
pagándole lo adeudado.
En la sentencia T-401 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se estudió el caso de
una persona de la tercera edad, con graves quebrantos de salud, derivados
de un retardo mental congénito y en precaria situación económica dado su
estado de invalidez, quien a través de sus parientes más cercanos reclama el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que no le fuera reconocida por
CAJANAL al momento de fallecer el causante directo (su hermano, de quien
dependían económicamente junto a su madre), y que en consecuencia, le fue
- 235 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
transmitida –erróneamente- a la madre dado la interdicción del petente. Al
conferirle de manera definitiva la pensión de sobrevivientes afirmó la Corte que
de negarle la prestación solicitada, “(…) equivale a someter arbitrariamente su
bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete
seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto, esta Corporación
ha considerado que el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando
se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de
que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir
algunas de sus necesidades básicas”.
Mediante sentencia C-432 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se demandan
numerosos artículos del decreto 2070 de 2003 por medio del cual se había
expedido el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,
entre los cuales se regulaba la pensión de sobrevivencia. La Corte hace referencia
al principio de igualdad de la siguiente manera:
“La existencia de un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la
imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general (Ley
100 de 1993 y Ley 797 de 2003). Por el contrario, su especialidad conduce a
crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer
el fin constitucional que legitima su exclusión del sistema general, es decir, es
indispensable adoptar medidas de protección superior, en aras de propender por
la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas
con la especial protección prevista en la Constitución”. No obstante este
pronunciamiento, por la extralimitación de la reserva de ley, la Corte declaró
inexequible la totalidad del decreto.
Por sentencia C-464 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se analizó la
constitucionalidad de los artículos 52 de la Ley 2ª de 1945, el artículo 16 de la Ley
82 de 1947, 140 del Decreto 3220 de 1953, el artículo 109 de la Ley 126 de 1959,
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
136 del Decreto 3071 de 1968, 140 del Decreto 2337 de 1971, 156 del Decreto
612 de 1977, 180 del Decreto 89 de 1984 y 183 del Decreto 95 de 1989, todos
parciales donde se priva a las viudas en las Fuerzas Militares, tanto de civiles como
de oficiales y suboficiales, de las pensiones de sobrevivientes por contraer nuevas
nupcias. Normas éstas que fueron derogadas al expedirse el decreto 2070 de 2003
el cual fue declarado inexequible mediante sentencia C-432 de 2004, circunstancia
que permitió que las normas anteriores recobraran vigencia. La Corte reitera
sus decisiones previas contenidas en la C-309 de 1996, C-182 de 1997, C-653 de
1997, C-432 de 2004 para concluír: “Así las cosas, la Corte estima que dado que las
disposiciones ahora acusadas contienen la misma condición resolutoria que fue
encontrada inexequible en varios pronunciamientos anteriores, las expresiones
parcialmente acusadas correspondientes deben ser igualmente retiradas del
ordenamiento por inconstitucionales”.
En la sentencia T-606 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se resuelve
la situación de quien como hija aspiraba a la sustitución pensional derivada del
fallecimiento de su madre, sólo que, al momento de ocurrencia de este hecho,
la pensión de sobrevivientes únicamente benefició al padre. Con la muerte del
padre, la reclamante solicita que se le transfiera la pensión, teniendo su condición
de dependencia económica, lo cual le es negado por cuanto no hay “sustitución
pensional de sustitución”. La Corte recordando las sentencias T-093 de 1995,
T-092 de 2003 y T-401 de 2004, dijo que “si bien la pensión que reclamaban los
accionantes ya había sustituido a favor de otras personas, de quienes, a su vez,
dependían económicamente, no se trató de una sustitución de la sustitución, que
por demás vale la pena señalar está prohibida en nuestro ordenamiento, sino del
reconocimiento a favor de los peticionarios de la pensión de sobrevivientes por
la muerte de los causantes, en tanto al momento del deceso de estos últimos
reunían los requisitos para acceder a ella, aunque por razones ajenas a su voluntad
no pudieron acreditarlo”. En el caso concreto la Corte no observó cumplidas las
condiciones anteriores, razón por la cual niega el amparo.
- 237 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Por la sentencia T-971 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte conoció la
petición de una persona en situación de desplazamiento forzado con hija menor de
edad, a quien le reconoció la pensión de sobrevivientes, negada por COLFONDOS
S.A., en atención a la mora del empleador y el incumplimiento de las semanas
mínimas, manifestando “(…) la situación del desplazamiento forzado, como se tuvo
oportunidad de señalar, deja al actor y a su familia en circunstancias de debilidad
manifiesta, puesto que el desarraigo de sus lugares de origen les priva de toda forma
de ingreso económico y los expone a la amenaza cierta de su derecho al mínimo
vital. Bajo estos supuestos, imponer al demandante desplazado la obligación de
reclamar ante la jurisdicción ordinaria la prestación, cuando carece de los recursos
mínimos para ello y, además, la misma entidad demandada reconoce que se han
cumplido los requisitos a cargo de los interesados para acceder a la pensión,
constituiría una carga desproporcionada, contraria a la eficacia material de los
derechos fundamentales invocados”.
Luego la sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, resuelve la demanda
del artículo 13 literal d) de la ley 797 de 2003, en cuanto crea una condición para
que los padres pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, cual es
la necesidad de probar la dependencia total y absoluta. La Corte concluye que
la dependencia económica constituye un criterio de necesidad por no contar
con recursos para sufragar gastos propios, sin que ello implique que sea “total y
absoluta” considerando desproporcionada y discriminatoria la restricción frente
a otros beneficiarios, listando una serie de circunstancias para identificar la
dependencia económica, así:
“1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para
acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna.
(C-237 de 1997).
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica. (T-574
de 2002).
3. No constituye independencia económica recibir otras prestaciones. Por ello,
entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose
de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo
13 literal j, de la ley 100 de 1993. 69 y 70 (SU-995 de 1999 y T-281 de 2002)
4. La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el
beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional.
(T-574 de 2002).
5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario
percibir ingresos permanentes y suficientes. (T-076 de 2003).
6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia
económica.” (Corte Suprema de Justicia. Rad. 21360 de 9 de abril de 2003)”.
Así la corte declaró inexequible la expresión “de forma total y absoluta”.
En la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se acciona
contra la Flota Mercante en Liquidación por cuanto suspendió el pago de la
pensión de sobrevivencia a quien contrajo nuevas nupcias. La Corte teniendo en
cuenta sus precedentes constitucionales, la doctrina constitucional integradora e
interpretativa que le da carácter vinculante al precedente y obliga a los jueces a
proceder en consecuencia, reitera lo dicho en la C-309 de 1996, C-411 de 1996, la
C-182 de 1997, C-653 de 1997, C-1050 de 2002, C-464 de 2004, afirmando:
“Es indiscutible que las decisiones constitucionales que hicieron tránsito a
cosa juzgada integraron entonces las normas constitucionales en materia de
igualdad y libre desarrollo de la personalidad por lo que la vulneración de la
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
carta debido a la extinción de los derechos pensiónales del accionante, por
haber contraído nuevas nupcias es evidente. Ante la violación de la ratio
decidendi por el acto proferido por la CIFM, será el juez constitucional quien
inaplique la cláusula resolutoria consignada en la Resolución (…), en virtud
de sus atribuciones constitucionales al tenor del artículo 4 de la Carta”. La
Corte ordenó restablecer a la actora la calidad de pensionada.
Mediante sentencia T-349 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte analiza el
caso de un accionante que convivió en una relación homosexual con el causante,
de quien dependía económicamente, a la vez comenta que padece de VIH-Sida,
y que se encuentra en estado de abandono. El ISS no concede las pretensiones
del actor alegando aplicar el artículo 46 y siguientes de la ley 100 de 1993 y el
Artículo 10 del decreto reglamentario 1889 de 1994 que alude a que para efectos
de la pensión de sobrevivientes del afiliado, “ostentará la calidad de compañero o
compañera permanente la última persona del sexo diferente al del causante, que
haya hecho vida marital con el, (sic) durante el lapso no inferior a dos (2) años”.
La Corte siguiendo sus precedentes constitucionales reiteró que: “(…) no cabe
una extensión automática a las parejas homosexuales del régimen legal que en
materia patrimonial se ha previsto para la protección integral de la familia y que,
en materia de pensión de sobrevivientes, no concurren en las parejas homosexuales
los presupuestos a partir de los cuales se estableció la pretensión”, relacionados con
la protección a la mujer excluida del mercado laboral y a la familia, considerando
que no son comparables la pareja homosexual a la pareja heterosexual ya que
ésta última “tiene un plus en la conformación de la familia como núcleo de la
sociedad”, así la presencia de hijos sea circunstancial. Por lo anterior denegó el
amparo al reclamante.
En sentencia T-836 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se alude a la difícil
situación de una persona de la tercera de edad quien dependía económicamente
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de su hija y quien reclama para sí la pensión de sobrevivencia del ISS. La entidad
niega la pensión arguyendo que la petente no acreditó la dependencia económica,
que no residía con su madre y tampoco estaba como su beneficiaria. La Corte dijo: “La Sala reitera que esta dependencia económica no puede ser vista no puede ser
vista como una subordinación absoluta al auxilio del causante, sino que debe ser
examinada de manera proporcional que garantice el respeto de los derechos al
mínimo vital y a la dignidad humana, las cuales se ponen en riesgo al realizar
un examen tan severo y desproporcionado”. De ahí que la Corte tutelara el
derecho de la petente por encontrar probados todos los requisitos materiales
para acceder a la prestación y le ordena al ISS que en 48 horas reconozca la
pensión de sobrevivientes.
En virtud de la sentencia C-896 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se
analizó la constitucionalidad del literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993
que dice:
“ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
(…)
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con
derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían
económicamente de éste”.
Para los demandantes la anterior disposición discrimina a los hermanos no inválidos
pero dependientes económicamente del causante. La Corte en cambio, diferencia
entre la situación de los inválidos que carecen de la posibilidad de generar su
propio sustento de quienes si tienen esa capacidad, razón por la cual no considera
pertinente aplicar el juicio de igualdad, más aún cuando existen disposiciones
internacionales que otorgan protección especial a personas en condiciones de
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
debilidad manifiesta, así se pronuncia la Corte: “(…) toda vez que i) la situación de los hermanos inválidos que dependían
económicamente de los afiliados o pensionados del régimen pensional de
prima media que fallecen no es comparable a la de aquellos no inválidos que
también dependían económicamente de los mismos; ii) el permitir que sólo
los primeros puedan reclamar la pensión de sobrevivientes (a) desarrolla
los mandatos constitucionales de protección especial de las personas en
estado de debilidad manifiesta y de promoción de la integración social
de los inválidos y (b) promueve la sostenibilidad financiera del sistema de
pensiones, en aras de la garantía de los derechos fundamentales de todos
los afiliados y beneficiario, y iii) el legislador cuenta con amplia libertad
de configuración en materia de seguridad social, lo que obliga al juez
constitucional a respetar sus decisiones, la Sala declarará la exequibilidad de
la expresión demandada”.
En la sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se demandan los
artículos 1 y 2 parciales de la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005,
que define el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, restringiendo
exclusivamente la unión a la conformada por un hombre y una mujer, expresiones
que ya habían sido declaradas exequibles por la sentencia C-098 de 1996. La Corte
a la luz del concepto de cosa juzgada relativa estudia nuevamente el tema y opera
un cambio jurisprudencial con fundamento en los parámetros internacionales y
específicamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDCP, donde
se establece: “(i) el reconocimiento de la orientación sexual como estatus objeto
de protección frente a cualquier forma de discriminación, (ii) ya que éste puede
constituir en sí misma una violación del derecho a la igualdad y (iii) constituír un
obstáculo para el disfrute de otros derechos”.
Para la Corte se opone a los mandatos constitucionales la existencia de un régimen
de protección que excluya a las parejas de homosexuales, razón por la cual, se
decide la exequibilidad de la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005,
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a
las parejas homosexuales. (…) Quiere esto decir que la pareja homosexual que
cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho,
esto es, la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un período
de al menor dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera
que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes
pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley
para establecerla cuando así lo considera adecuado”.
En la sentencia T-129 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se refiere a la
situación de una mujer de la tercera edad a quien el Departamento de Córdoba le
niega la sustitución pensional de su esposo fallecido porque no encuentra en sus
archivos la resolución del pensionado. La Corte ampara los derechos de la petente
ordenando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, afirmando:
“Por todo lo anterior, la Corte amparará a la accionante en sus derechos
claramente vulnerados, pues una solución de esta naturaleza impide que
las fallas de la administración se trasladen a los asociados, responde a los
principios de igualdad, eficacia, economía y celeridad que en términos del
artículo 20 superior guían el desempeño de la función administrativa y
actualiza los postulados de la buena fe que se presume en todas las gestiones
que los particulares adelanten ante las entidades públicas”.
La sentencia T-523 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se refiere a la reclamación del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de una mujer con hijos menores
de edad, frente a un empleador particular quien se había comprometido en
Audiencia de Conciliación, a pagar pensión de vejez al fallecido puesto que nunca
cotizó al Sistema Pensional. La madre apoyándose en jurisprudencia de la Corte
Constitucional que establece que los niños son sujetos de especial protección y
específicamente, que en materia pensional se debe garantizar igual trato a todos
los pensionados solicita el pago de la pensión pertinente. Frente a ello, la Corte
manifiesta: “El reconocimiento del retroactivo de la pensión de sobrevivientes a
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
favor de la accionante y de sus menores hijos obedece al perjuicio irremediable
que sobre ellos se cierne, como quiera que dependían exclusivamente del ingreso
pensional que devengaba en vida el señor (…) de manera que, frente a su deceso
y ante la negativa del demandado de reconocer la pensión de sobrevivientes,
fueron privados de la única fuente económica con que contaban para atender sus
necesidades básicas, al punto que actualmente se encuentra significativamente
afectado su mínimo vital”. Por tanto resuelve ordenar al empleador reconozca la
pensión de sobrevivientes en 48 horas.
Posteriormente, en sentencia C-336 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la
Corte conoció de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 parcial
de la Ley 54 de 1990; 47, 74 y 163 de la Ley 100 de 1993, observando que existe
cosa juzgada frente al artículo 1 de la ley 54 de 1990 (sentencia C-075 de 2007) y
del artículo 163 de la ley 100 de 1993 en la C-811 de 2007, relativa al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
En cuanto a los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo
13 de la Ley 797 de 2003, la Corte considera que las expresiones demandadas
han dado en la realidad un trato discriminatorio a las parejas homosexuales,
contrariando el mandato constitucional del respeto al libre desarrollo de la
personalidad y por ende, a la opción sexual, por lo cual realizó un control riguroso
de constitucionalidad. Para la Corte “(…) desde la perspectiva de la protección
de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un
individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja
fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de
seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón
de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del
mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja”. En consecuencia, declara exequibles las normas acusadas en el entendido de que
son beneficiarias las parejas permanentes homosexuales.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En la sentencia T-1241 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, un ciudadano
solicita a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca, con base en la Ley
979 de 2005, la pensión de sobrevivencia por el hecho de haber convivido con el
causante, Sargento Primero Retirado del Ejército, por 30 años, quien murió y no
dejó herederos ni beneficiarios familiares. A su solicitud la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares respondió negativamente ya que el decreto 1211 de 1990 no
contempla como beneficiarios al compañero permanente y el artículo 42 de la
Constitución Política restringe la definición de familia como la unión que se efectúa
entre un hombre y una mujer.
Por lo anterior, la Corte establece que “la aplicación de la norma en esas condiciones
deviene en inconstitucional, cuando excluye las demás formas de vínculo o unión,
por desconocer derechos como la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad
y la dignidad humana. De entrada, es importante reiterar, como lo ha hecho este
Tribunal en múltiples oportunidades, que la Constitución Política de 1991 dio
igual valor a todas las formas de pareja “sin importar si ellas nacen por vínculos
jurídicos o naturales” y, de esta forma, nuestro sistema de derechos rechaza, por
discriminatorio, todo acto u omisión que diferencie las relaciones perfeccionadas
a partir del matrimonio de las uniones de hecho”.
La Corte niega la tutela por falta de prueba de la unión de hecho homosexual
advirtiendo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en el futuro se atenga
a los parámetros contenidos en la sentencia C-336 de 2008 permitiendo el
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera
de las parejas homosexuales, siempre que cumplan con los requisitos exigidos a
las parejas heterosexuales.
Por medio de la sentencia C-556 de 2009, M.P. Alejandro Martínez Caballero
se demanda el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de
2003, en su numeral 2, literales a y b, en cuanto establece como requisitos para la
pensión de sobrevivencia probar la fidelidad en la cotización, diferenciando entre
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
muerte por enfermedad, cuando exige el 25% y muerte por accidente, el 20%. La Corporación recordó “que uno de los principios fundantes del orden superior
es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de
los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece
como una medida regresiva que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema
desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura
amparar a las personas que necesitan atender sus necesidades, sin mengua
adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”. Con
fundamento en lo expuesto declaró inexequibles los literales demandados.
En el año 2010, se profiere la sentencia T-021, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
relacionada con la petición de una persona quien en la calidad de compañera
permanente y portadora del VIH-SIDA, reclama para sí la sustitución de la pensión
sanción de parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A.,
que a su compañero permanente le había sido reconocida mediante sentencia
judicial a partir de la edad de 50 años, la cual no había alcanzado a cumplir a
su muerte. La Corte con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 46 de la
ley 100 de 1993 ordena el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con
estos razonamientos:
“Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas
oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen
razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en
la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica
y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo de acción)”.
- 246 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Adicionalmente, identifica la Corte que se trata la accionante de una persona de
especial protección constitucional debido a su enfermedad y la carencia de medios
de subsistencia.
La sentencia T-049 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, trata
sobre petición de revocatoria de la resolución del ISS que niega a la compañera
permanente y a los hijos menores de edad, la pensión de sobrevivientes causada
por la muerte del causante. Se discute por la entidad, la falta de prueba de la
condición de beneficiarios. La Sala observa demostrada tal calidad respecto de
los hijos, dejando a la compañera la posibilidad de demandar judicialmente y
manifiesta: “Ahora bien, aplicando estos conceptos al caso sub examine, cabe
resaltar, que si bien los jueces de instancia declararon improcedente la presente
acción de tutela, por considerar que existen otros mecanismos de defensa judicial
y no advertir la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cierto es que
acudir a dichos mecanismos resulta excesivo y desproporcionado, como quiera
que se trata de 3 menores de edad sobre los cuales se justifica la adopción de una
medida inmediata de protección, en atención, principalmente, a la precariedad
de recursos económicos para garantizar su subsistencia y a la especial protección
constitucional que en su favor se radica”. En la sentencia T-081 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se trata el caso de
una persona de la tercera edad, quien solicita pensión de sobrevivientes por la
muerte de su hijo. Al ser ésta negada por el ISS reclama el pago de la indemnización
sustitutiva que también se la niegan, arguyendo prescripción, razón por la cual acude
en tutela. La Corte considera que no hay prescripción de tal prestación y que se
vulneran los derechos, con base en el respeto al principio de igualdad de acceso al
sistema de seguridad social, afirmando que “teniendo en cuenta las consideraciones
precedentes, la indemnización sustitutiva entendida como el derecho que le asiste a
las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, de recibir en sustitución de
dicha prestación una indemnización equivalente a las sumas cotizadas, no está
sujeta a límites temporales por tratarse de un beneficio pensional de naturaleza
imprescriptible, es decir, que puede ser reclamada en cualquier tiempo”.
Mediante sentencia T-098 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se decide la
situación de quien reclama pensión de sobrevivientes de su hijo que durante
muchos años recibió pensión de su padre, y a la vez, compañero permanente de la
petente, a quien en su momento le negaron la pensión porque no estaba reglado
que se reconozca a favor de las compañeras permanentes. La Corte considera
que en la actualidad esa negativa constituye una grave vulneración del derecho
a la igualdad y por tanto, ampara el derecho de la accionante en los siguientes
términos: “Así las cosas, a juicio de esta Sala, ambas autoridades judiciales erraron
al momento de analizar el problema jurídico que debían resolver. Porque de los
hechos narrados y probados en el proceso se desprendía de forma diáfana que la
vulneración principal y determinante producto de la negativa de la aseguradora
de continuar con el pago de la pensión, no era otra sino la operada respecto del
derecho a la igualdad, por causa de una discriminación aplicada por razones de
origen familiar. Una violación de lo preceptuado en el artículo 13 constitucional
que implicaba en consecuencia la afectación ilegítima de su mínimo vital y del
derecho a la seguridad social”.
A través de la sentencia T-166 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se
tutela al ISS por el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes impetrada
por la esposa y sus hijos menores, alegando que el causante no cumplió con el
requisito de fidelidad en la cotización. La Corte reitera la inconstitucionalidad de
esta exigencia, aún antes de proferirse la sentencia C-556 de 2009, por el efecto
desproporcionado que la negativa causa en el núcleo familiar, concediendo la
pensión reclamada.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
En la sentencia T-264 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se resuelve la petición
de una persona que solicitó al ISS la sustitución pensional de su compañero
permanente, negada por la entidad por no demostrar la convivencia en los
5 años anteriores al fallecimiento del causante. Para la Corte, el ISS no realizó
una valoración real de las pruebas desconociendo de esta manera los derechos
de la actora, en consecuencia concede el amparo solicitado, recordando que: “La
categoría de sujeto de especial protección constitucional, según ha definido esta
Corporación, se constituye por aquellas personas que debido a su condición física,
psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos
de lograr una igualdad efectiva. Así, ha considerado que entre los grupos de
especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes,
los ancianos, los disminuídos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza
de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentren
en extrema pobreza”.
Luego, en la sentencia T-361 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se tutela al ISS
por una persona que habiendo solicitado la pensión de sobreviviente debido a la
muerte de su hijo, le es negada la prestación alegando que la peticionaria tenía
esposo pensionado y que además recibe el incremento pensional por cónyuge,
haciendo caso omiso de que la actora se encuentra separada hace 30 años y en
condiciones de extrema pobreza. La Corte concede el amparo desvirtuando que la
cuota alimentaria, “aunque significa un alivio o ayuda en su lamentable situación”
sea un “medio económico que pueda brindarle una vida en condiciones dignas,
ni le otorga independencia económica”. De ahí que por tratarse de un sujeto de
especial protección concede el amparo.
La sentencia T-534 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, resuelve varios casos
contra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, referidos a un grupo de
personas a quienes se les ha negado la pensión de sobrevivientes con el argumento
de que los causantes no cumplieron el requisito de fidelidad. Reiterando los
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
precedentes y especialmente, la sentencia C-556 de 2009 se otorga la protección
excepto en aquellos casos donde no era procedente la tutela por no acreditar el
perjuicio irremediable.
Finalmente, la sentencia T-577 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, analiza la
situación planteada por un accionante, quien en representación de su hermano
inválido, solicita pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de su
padre. El ISS le niega la prestación debido a que el aspirante había cotizado a
salud como trabajador dependiente y además había contraído matrimonio con
una persona sordomuda, lo que implicaba su independencia. La Corte considera
que se trata de una persona de especial protección y que la independencia
económica no se prueba con la emancipación legal y que además, los ingresos
son esporádicos y que probó la dependencia respecto del causante. Dijo al
respecto: “Centrando nuestro estudio en la posible extinción del derecho al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque el hijo inválido haya
contraído nupcias, la Sala considera que dicha apreciación es contraria a la
Constitución porque desconoce los derechos fundamentales a la igualdad
(artículo 13 Superior), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 ibídem)
y a la protección integral que el Estado brinda a los distintos tipos de familia
(artículo 42 ejusdem). Por tanto, concede el amparo deprecado.
La anterior revisión jurisprudencial permite comprobar la evolución no sólo
normativa sino interpretativa en aspectos tan importantes como el concepto
ampliado de familia (en cuanto incluye cónyuges, compañeras y compañeros
permanentes, parejas del mismo sexo e hijos de crianza), la determinación de los
beneficiarios como sujetos de especial protección, los requisitos para el acceso
en cuanto se consideró inconstitucional y luego inexequible el elemento de la
fidelidad en la cotización y la obligatoriedad de reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes por parte de empleadores particulares que omitieron la afiliación
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
al sistema pensional. Todo lo cual ha tenido como eje transversal el respeto al
principio de igualdad de trato y oportunidades, máxime cuando la pensión de
sobrevivientes pretende la subsistencia del núcleo familiar en condiciones dignas.
Pensión de Sobrevivientes
Principio de Igualdad de trato y oportunidades
Tabla 4.5:
1992
T-426
C-588
1993
T-190
1994 1995 1996
T-202 C-309
T-292 C-389
2002
T-281
T-574
2003
2004
C-432
C-464
T.401
2005
T-606
T-971
2006
C-111
T-292
T-349
T-836
C-896
1997 1998
C-182 T-566
T-266 T-660
C-653
T-556
2007
C-075
T-129
T-593
- 251 -
1999
C-002
C-744
C-080
C-081
T-834
C-870
2008
C-336
T-1241
2000 2001
T-122 C-1176
2009
C-556
2010
T-021
T-049
T-081
T-098
T-166
T-264
T-361
T-534
T-577
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
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Conclusión
La indagación por los “Principios de la seguridad social en pensiones” ha sido
resuelta alrededor de varios escenarios, el teórico-conceptual, el normativointernacional, el ordenamiento jurídico nacional y el jurisprudencial, de donde:
En el capítulo I queda demostrado que desde distintas vertientes teóricas tales
como el liberalismo (en su tendencia libertariana y en el modelo social de la
libertad o liberalismo social) y el igualitarismo (modelo de necesidades y desde
el modelo de la política de la igualdad), los autores que se identifican con uno
u otra corriente de pensamiento, reconocen la importancia de la protección
social para garantizar la convivencia pacífica en los Estados modernos. Sin
embargo, mientras para los liberales media una concepción que fortalece los
derechos individuales y específicamente la propiedad privada como el sustento de
la organización política y económica; los igualitarios, propugnan por la satisfacción
de derechos colectivos vinculados al bienestar general, con los cuales, podrían aún
sacrificarse los derechos individuales. Entre estos dos extremos teóricos se ubican
una serie de pensadores que desde el campo de la economía, de la política y del
derecho aceptan la existencia de una nueva categoría de derechos pero difieren en
su grado de exigibilidad ya que este dependería del estado de desarrollo de cada
nación y de la existencia de recursos suficientes.
El fundamento filosófico de estas propuestas desde la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre en 1789 hasta el PIDESC es la dignidad del ser
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
humano y su autonomía, de donde principios como la igualdad, el mínimo vital,
favorabilidad deben orientar tanto la producción legislativa como las políticas
públicas y la aplicación judicial. Ahora bien, la mayor o menor importancia
de los derechos sociales obliga a adoptar parámetros como los principios que
como constructos sociales contribuyen a determinar el alcance y exigibilidad de
los mismos, solo que, frente al caso en concreto, sin que la ponderación propia
del método hermenéutico de los principios demerite su trascendental labor. De allí que hoy, se refrenden principios como el de la confianza legítima y la
progresividad que inciden en el reconocimiento de los derechos sociales como
subjetivos y justiciables.
En el Capítulo II, se ha comprobado que a pesar de las características propias del
derecho internacional, esto es, su falta de coercitividad, su condicionamiento a las
ratificaciones soberanas de los Estados-Parte, su sujeción a los contextos nacionales,
el contenido de dichos tratados, convenios y declaraciones, adquiere carácter
normativo, el mismo que paulatinamente se convierte en un referente obligatorio
para toda organización político-administrativa que tenga presencia en el foro de
las naciones. De hecho, en la actualidad, tienen pleno funcionamiento diversos
comités de seguimiento de los tratados, abundan las recomendaciones y protocolos
adicionales, que buscan contribuir con la realización efectiva de dichos acuerdos
transnacionales, en aquellos Estados que presentan mayores dificultades para su
implementación. En materia de seguridad social y de pensiones, principios como
la universalidad, la igualdad, la favorabilidad y la progresividad han inspirado los
últimos pronunciamientos, los mismos, que gracias a su condición de argumentos
normativos, enriquecen la producción legislativa y jurisprudencial del país.
Tales directrices internacionales, han sido recogidas también en el ordenamiento
jurídico colombiano, quedando evidenciado a nivel constitucional la preocupación
interna por la configuración del derecho y servicio público de la seguridad social;
y anexo a ello, la consagración de principios tales como la irrenunciabilidad y
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
confianza legítima a través del respeto a los derechos adquiridos, propios de los
derechos sociales y adicionalmente, principios de la concepción administrativista de
la seguridad social como servicio públicos tales como la universalidad, solidaridad
y eficiencia. Además, la expedición del acto legislativo 01 de 2005 elevó a rango
constitucional la problemática financiera del sistema pensional, positivizando el
principio del equilibrio financiero, dando prioridad a la seguridad-servicio público
antes que a la seguridad social-derecho.
Por su parte la legislación interna colombiana (léase principalmente, la ley 100
de 1993, ley 797 y ley 860 de 2003) permite diferenciar tres escenarios ligados
a las más grandes necesidades del ser humano: su estabilidad económica en la
vejez, su protección y amparo frente a la pérdida de capacidad a cualquier edad
y al amparo del núcleo familiar ante el fallecimiento de quien brinda el bienestar
al hogar; escenarios dentro de los cuales, surgen diferencias de regímenes
(exceptuados, privilegiados, transición y general) cuya presencia se justifica por
el respeto del principio de la buena fe, confianza legítima, derechos adquiridos
pero que no deja de resultar problemática por los conflictos hermenéuticos que
de cada una afloran y que ameritan recurrir a los principios ante la falta de reglas
que los contemple y solucione. Así mismo, la distancia entre las normas y la realidad imperante genera espacios
aptos para la aplicación del derecho fundada en principios, lo cual puede
generar censura por las facultades omnímodas de los aplicadores del derecho,
no obstante, en el capítulo IV se demuestra cómo los principios sirven de límite
a la arbitrariedad del legislador, del juez y del administrador público y privado,
en la medida en que todos ellos están en la obligación de respetarlos, evitando
que en un momento dado, se sacrifique la finalidad y el sentido de los derechos
sociales por el apego irrestricto a las reglas.
Es así como, en el escenario de la pensión de vejez, principios como el mínimo
vital, la favorabilidad y la confianza legítima, como argumentos normativos, han
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
impedido que las instituciones y entidades encargadas de reconocer y pagar
una pensión se abstengan de hacerlo o que guarden silencio ante una petición;
que suspendan de un momento a otro el pago de las mesadas pensiónales, que
no tengan en cuenta las normas más favorables para liquidar la cuantía de una
pensión o que simplemente, no se cumpla con la palabra dada y el respeto del
acto propio, negando pensiones que por derecho se tiene.
En el escenario de la pensión de invalidez el principio de favorabilidad empieza
a cobrar identidad como principio de progresividad, impactando no sólo la
interpretación como deviene de la tradición conceptual del primer principio sino
también, la autonomía y libertad configurativa del legislador, a quien, con base en
la prohibición de retroceso en materia de derechos sociales, se adelanta un juicio
estricto de constitucionalidad cuando establece cambios regresivos.
En el escenario de la pensión de sobrevivientes con el principio de igualdad se
identifican como sujetos de especial protección a integrantes del núcleo familiar
que un momento dado podrían verse desamparados (niños, adolescentes,
mujeres cabeza de familia, ancianos, discapacitados y enfermos); y de igual
manera, se propugna por la eliminación de discriminaciones e imposiciones
sospechosas, fundadas en prejuicios de vieja data, como las que existían frente a
las mujeres que contraían nuevas nupcias, las sociedades maritales de hecho, los
matrimonios o uniones entre parejas del mismo sexo, o las causales de extinción
de la pensión de sobrevivientes por independencia económica o por el ejercicio
del libre desarrollo de la personalidad.
La revisión jurisprudencial permitió identificar los principios más sensibles en
cada escenario sin que ello niegue o se oponga a la existencia de otros, que
pueden estar en construcción como el de solidaridad y el del equilibrio financiero,
que generarán nuevas ponderaciones y decisiones judiciales. Así como tampoco
se opone al uso simultáneo de más de un principio al momento de resolver
situaciones fácticas.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
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Sentencia C-546 de 1992 M.P. Ciro Angarita
Sentencia T-526 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón
Sentencia T-475 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia T-521 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T-426 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia C-588 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández
Sentencia T-356 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara
Sentencia T-190 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia C-049 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell
Sentencia T-111 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell
Sentencia T–184 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara
Sentencia T-220 de 1994 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia T-456 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T-347 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell
Sentencia C–387 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia C-408 de 1994 M.P. Fabio Morón Díaz
Sentencia T-553 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia C-461 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia T–147 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara
Sentencia T-156 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara
Sentencia T-198 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T-244 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia T-437 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz
Sentencia T-438 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz
Sentencia C–168 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia C–409 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Sentencia C–461 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia T-202 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell
Sentencia T-292 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz
Sentencia T-076 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía
Sentencia T-212 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Sentencia T-323 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia T-606 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia C-309 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia C-389 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T–001 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
Sentencia T-160 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia T- 333 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández
Sentencia C-596 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Sentencia C-182 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara
Sentencia T-266 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia T-556 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara
Sentencia C-653 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández
Sentencia C-109 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Sentencia C-493 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell
Consulta No.1082 de1998 C.E. M.P. Cesar Hoyos Salazar
Sentencia SU-022 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia T-070 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T–718 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz
Sentencia T-068 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T-439 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Sentencia SU–430 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Sentencia T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia T-660 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia C-374 de 1999 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez
Sentencia T-865 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Sentencia T–387 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
Sentencia T–931 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia SU-995 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia T-827 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T-295 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T-827 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia C-002 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell
Sentencia C-744 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell
Sentencia C-080 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia C-081 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz
Sentencia T-834 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia C-870 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia C- 125 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia SU-090 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia T-297 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
Sentencia T–1294 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz
Sentencia T-408 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis
Sentencia T–1122 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T–770 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T-1133 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz
Sentencia T-122 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
Sentencia T-534 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia T- 001 de 2001 M.P. José Gregorio Hernández Galíndez
Sentencia T-184 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
Sentencia T-368 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T–534 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Sentencia C-1176 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
Sentencia C-789 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-631 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T-203 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
Sentencia T-235 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Sentencia T–631 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T-235 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T–631 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia C-789 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-574 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia C-1037 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería
Sentencia C-1056 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
Sentencia C-1094 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Sentencia T–169 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería
Sentencia T-371 de 2003 M.P. Avaro Tafur Galvis
Sentencia SU-120 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis
Sentencia SU-975 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
Sentencia T–169 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería
Sentencia C-835 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería
Sentencia C-1024 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia C-623 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-139 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
Sentencia T–651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T-401 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia C-432 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia C-464 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T-025 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T- 098 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería
Sentencia T-290 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T-1268 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
Sentencia T-1291 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
Sentencia T-606 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T-971 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia C-891 A de de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-972 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia T-221 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-1064 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
Sentencia C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
Sentencia T-349 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia C-896 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia T-858 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
Sentencia T-696 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T–251 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Sentencia T–607 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-1045 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-043 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Sentencia T-641 de 2007 M.P. Marco Monroy Cabra
Sentencia T-1072 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-129 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia T-523 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Rad. 31989 de 2008 C.S.J. M.P. Eduardo López Villegas
Sentencia T-180 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
Sentencia C-1035 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Sentencia T-1234 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T–180 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
Sentencia T–248 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Sentencia T-077 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-080 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-103 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Sentencia T- 069 de 2008 M.P. Manuel Cepeda Espinosa
Sentencia T-078 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-104 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-110 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Sentencia T-287 de 2008 M.P. Manuel Cepeda Espinosa
Sentencia T-217 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Sentencia T-345 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentería
Sentencia C-336 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
Sentencia T-1241 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
Rad. 31855 de 2009 C.S.J. M.P. Camilo Tarquino Gallego
Sentencia T- 641 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
Sentencia T-090 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia T-414 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
Sentencia T–566 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Sentencia T-217 de 2009 M.P. Humberto Sierra Porto
Sentencia T-345 de 2009 M.P. María Calle Correa
Sentencia T-383 de 2009 M.P. María Calle Correa
Sentencia C-428 de 2009 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo
Sentencia T-609 de 2009 M.P. Humberto Sierra Porto
Sentencia T-710 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
Sentencia C-556 de 2009 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Sentencia C-529 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo
Sentencia SU-062 de 2010 M.P. Humberto Sierra Porto
Sentencia T-001 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo
Sentencia T-002 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-007 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Sentencia T-010 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-016 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
Sentencia T-042 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-066 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Sentencia T-076 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-077 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-147 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Sentencia T-080 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
Sentencia T-130 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
Sentencia T-134 A de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-152 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Sentencia T-200 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia T-235 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
Sentencia T-362 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
Sentencia T-387 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
Sentencia T-438 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Sentencia T-496 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Sentencia T-215 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Sentencia T-022 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-176 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
Sentencia T–351 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia T-165 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Sentencia T-048 de 2010 M.P. Gabriel Mendoza Martelo
Sentencia T-077 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-147 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia T-049 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Sentencia T-081 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
Sentencia T-098 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
Sentencia T-264 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez
Sentencia T-361 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
Sentencia T-534 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
Sentencia T-577 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
Sentencia T-166 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Sentencia T- 491 de 2010 M.P. Jorge Pretelt Chaljub
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
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