EL RIESGO DE LA RETROACTIVIDAD Y OTRAS FIGURAS AFINES

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El riesgo de la retroactividad y
otras figuras afines
Javier Torre de Silva y López de Letona.
Socio CMS Albiñana & Suárez de Lezo.
El escrito resume los límites de la retroactividad en el ordenamiento jurídico español y distingue esta
figura de otras afines. La cuestión es de actualidad en estos momentos en que se están tramitando
demandas arbitrales y reclamaciones administrativas por la modificación del régimen retributivo de las
instalaciones de energía eléctrica.
SUMARIO
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Introducción
Los grados de la retroactividad. Retroactividad económica y jurídica
Abuso de la expresión “retroactividad”: distinción entre retroactividad y figuras afines
Límites constitucionales. Otros límites
Introducción
Lo propio del Derecho es establecer reglas de conducta a las que
el sujeto obligado deba adecuar su
proceder, estableciendo incentivos
y sanciones adecuados para ello. El
Derecho no es un mero sistema
lógico de normas abstractas: se
dirige a personas que modifican su
conducta a la vista de aquéllas, como
es propio de una disciplina social (en
esto se parece a la economía). Por
ello, la modificación sobrevenida de
tales reglas es en principio paradójica
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cuando la actuación voluntaria que
contemplan se ha producido ya, de
forma que los sujetos no han podido adecuar su conducta a la nueva
norma. En este sentido, regular sobre el pasado con retroactividad
máxima (luego se volverá sobre este
concepto) significa normalmente
expropiar. Y el principio de seguridad jurídica, que preside el examen
de todas estas cuestiones, no pretende sino dar un mínimo de previsibilidad al escenario en el que se produce
el comportamiento voluntario jurídicamente relevante.
Desde un punto de vista puramente
lógico-jurídico, cabe y procede determinar qué eficacia temporal tendrían
las normas en defecto de disposición
transitoria: es decir, a qué supuestos
originados en el pasado han de aplicarse éstas sin incurrir en retroactividad.
En esto, el Derecho Transitorio
como disciplina guarda grandes semejanzas y paralelismos con el Derecho
Internacional Privado: como éste, se
refiere al ámbito espacio-temporal de
aplicación de las normas, busca el
punto de conexión más relevante
(el momento en el que se perfeccionó
el contrato, el momento de la apertura
de la sucesión, la fecha de incoación
del procedimiento) y fija la regla de
conflicto aplicable, en defecto de
disposición transitoria, por referencia a dicho punto de conexión.
Un ejemplo de ello en el ámbito iusprivatístico puede encontrarse en las
disposiciones transitorias de nuestro
Código Civil.
Pero esta aproximación, que cabría
calificar de pandectística y formalista,
pese a ser útil ha de verse necesariamente complementada por el reconocimiento de que el Derecho está
siempre al servicio de la sociedad y por
consiguiente se somete a un continuo
proceso de cambio. La no retroactividad de las normas petrificaría
situaciones jurídicas indeseables
y haría inviable la regulación de las
actividades económicas. Por ejemplo, los procesos de liberalización de
sectores tradicionalmente calificados
como servicios públicos exigen normalmente suprimir o alterar derechos
contractuales atribuidos a los operadores llamados “incumbentes” mediante
concesiones administrativas en vigor.
Cierta retroactividad en la aplicación
de las normas es, desde este punto de
vista, no solo aceptable sino deseable
e indispensable en ocasiones. Decía el
Profesor De Castro que “en la situación actual, si es tal y como se describe
la sociedad moderna, el criterio fundamental apropiado a ella sería, además,
el principio de la retroactividad y no el
del efecto inmediato”. (Estudios jurídicos, vol. II, p. 1490 s.).
El problema es entonces determinar
el límite y las consecuencias que ha
de tener la retroactividad de las leyes,
cuando proceda, de forma que no
desvirtúe la garantía de seguridad
jurídica ofrecida por la Constitución y los demás principios constitucionales y legales aplicables. A
los historiadores soviéticos se les repro-
chaba que el pasado era, en la URSS,
imprevisible, dado el continuo cambio
en la ideología oficial que ilustraba la
interpretación de los hechos pretéritos;
en Derecho, el pasado ha de ser cierto
y –si se permite la expresión– previsible. Cuando, por el contrario, deba irse
más allá resulta oportuno suscitar la
cuestión de si la modificación retroactiva ha de ir o no unida a una indemnización.
Los grados de
la retroactividad.
Retroactividad económica
y jurídica
En la doctrina jurídica se distinguen tres grados de retroactividad:
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a) Máxima: la Ley nueva se aplica a
efectos ya consumados de los negocios y actos perfeccionados (y en términos más generales, de las relaciones jurídicas constituidas) antes de
su entrada en vigor: por ejemplo, una
nueva Ley que prohibiera préstamos
leoninos se aplicaría en este supuesto a los préstamos ya celebrados y a
los intereses ya pagados, así como a
los que se devengaran en el futuro.
b)Media: la Ley nueva se aplica a los
efectos aún no consumados de los
negocios y actos perfeccionados (o
relaciones jurídicas constituidas)
con anterioridad, pero no a los efectos ya consumados de los mismos:
en el ejemplo puesto, la nueva Ley
se aplicaría a los intereses devengados pero aún no pagados de los
préstamos leoninos anteriormente
celebrados; no se aplicaría en cambio a los intereses ya pagados.
legislación
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Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan
y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. (Legislación General.
Marginal: 113406).
Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del
sector eléctrico. (Legislación General. Marginal: 114246).
Constitución Española de 1978. (Normas Básicas. Marginal: 1).
Arts.: 9.3, 33.2.
Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. (Normas Básicas. Marginal: 79362). Art. 7.
Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la
actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.
(Legislación General. Marginal: 65084).
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. (Legislación
General. Marginal: 116126).
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
(Normas Básicas. Marginal: 185). Arts.: 3, 139.1, 139.3.
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c)Mínima: la Ley nueva se aplica a
los efectos aún no nacidos de los
negocios y actos perfeccionados
(o relaciones jurídicas constituidas) con anterioridad, pero no a los
efectos ya nacidos de los mismos:
en el mismo ejemplo, la Ley se
aplicaría a los intereses aún no devengados en la fecha de su entrada
en vigor de los préstamos leoninos
anteriormente celebrados, pero no
a los intereses ya nacidos, estuvieran o no pagados.
La eficacia retroactiva de las
leyes puede afectar incluso a la
calificación de los negocios y actos jurídicos perfeccionados con
anterioridad (¿es matrimonio el matrimonio homosexual celebrado con
anterioridad, tras la entrada en vigor
de una nueva Ley que lo suprima?),
debiendo en tal caso calificarse de
máxima, media o mínima con arreglo
a los efectos que se anuden a tal calificación, siguiendo el mismo criterio
anteriormente expuesto.
En cambio, no hay retroactividad cuando se ven afectados negocios y actos aún no perfeccionados (o relaciones jurídicas, como
la tributaria, aún no nacidas) en la
fecha en la que se produce la entrada en vigor de la nueva Ley.
La llamada “retroactividad impropia”
es en realidad un supuesto cualificado
de no retroactividad en el que puede
verse afectado el principio de confianza
legítima: la retroactividad impropia
se predica de aquellas normas que
se aplican a relaciones jurídicas
aún no perfeccionadas (no nacidas),
pero que derivan de supuestos de
hecho ya iniciados o incluso producidos con anterioridad: por ejemplo, cambios en la tributación del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas realizados durante el ejercicio
pero antes de la fecha de devengo de
éste (el 31 de diciembre de cada año),
pues el efecto jurídico (obligación de
tributar, asociada al devengo del impuesto) no ha nacido con anterioridad
(STC182/1997). Éste sería también el
caso de la reciente modificación de las
normas sobre retribución de las instalaciones fotovoltaicas (Real Decreto
1565/2010, de 19 de noviembre, y posterior Real Decreto-Ley 14/2010, de 23
de diciembre): al referirse a liquidaciones aún no devengadas (y por tanto a
deudas aún no nacidas), y al no mediar
relación contractual entre el particular
y la Administración, tal modificación
ha de calificarse como de retroactividad
impropia.
Hay normas que no son jurídicamente retroactivas pero sí lo son eco-
Jurisprudencia
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Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de mayo de 2011. Nº Rec.
242/2009. Marginal: 2353218.
Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009. Nº Rec.
151/2007. Marginal: 2353217.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 1997,
núm. 182/1997. Marginal: 55507.
Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1995, núm.
525/1995. Nº Rec. 226/1992. Marginal: 222010.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1990,
núm. 150/1990. Marginal: 51486.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 1987, núm.
126/1987. .Marginal: 54150.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 1987, núm.
99/1987. Marginal: 54125.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de julio de 1986, núm.
108/1986. Marginal: 54044.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1986, núm.
42/1986. Marginal: 53988.
“La no retroactividad de las normas
petrificaría situaciones jurídicas
indeseables”
nómicamente, y viceversa. Cuando
la reforma jurídica retroactiva es
enteramente previsible, no hay
retroactividad económica, pues los
operadores anticipan ya la medida. Es
el caso de medidas de apertura del mercado, con incidencia en concesiones
otorgadas en el pasado, en el contexto de procesos de liberalización, largo
tiempo anunciados. En cambio, una
medida jurídicamente no retroac-
“Regular sobre el pasado con
retroactividad máxima significa
normalmente expropiar”
tiva puede ser económicamente
retroactiva: por ejemplo, una modificación imprevisible y drástica del régimen retributivo futuro de una actividad iniciada con anterioridad, sujeta a
regulación no amparada en un vínculo
contractual con la Administración, que
exija inversiones con un periodo de maduración muy largo aún no concluido
(es el caso de la reciente modificación
de la retribución de las instalaciones
de energía eléctrica con tecnología
fotovoltaica). Y sin duda son económicamente retroactivas las modificaciones del IRPF aprobadas
a mitad del ejercicio, en cuanto se
aplican a hechos imponibles realizados
con anterioridad, por mucho que jurídicamente no se haya producido una
retroactividad en sentido propio.
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Abuso de la expresión
“retroactividad”: distinción
entre retroactividad y
figuras afines
La retroactividad se predica con
demasiada frecuencia de forma abusiva de normas que, sin ser propiamente
retroactivas, suscitan dudas en cuanto a su conformidad con los principios
de confianza legítima o seguridad jurídica. Se ha mencionado ya el supuesto de la retroactividad impropia.
Con carácter general, no hay retroactividad propia en la modificación de:
a)Situaciones legales y reglamentarias. A estos efectos cabe
citar la importante Sentencia del
Tribunal Constitucional 108/1986,
a la que siguen muchas otras como
la STC 99/1987, dispone que la
modificación del régimen de los
funcionarios públicos en relación
con supuestos de hecho que aún
no han tenido lugar respecto de los
sujetos afectados (en aquel caso, la
edad de jubilación futura de Jueces y Magistrados aún en activo)
no constituye retroactividad, no
siendo la relación funcionarial de
carácter contractual.
CASOS PRÁCTICOS
b)La delimitación de derechos
en general y del contenido urbanístico de la propiedad en
particular, salvo excepciones. El
artículo 33.2 de la Constitución
dispone que “la función social de
estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.
Y por su parte la legislación urbanística ha afirmado siempre el
carácter estatutario del derecho
de propiedad (artículo 7 del texto refundido de la Ley del Suelo
de 2008: “el régimen de la propiedad del suelo es estatutario”)
y la no indemnizabilidad de las
modificaciones legislativas o del
planeamiento salvo que afecten
a derechos ya patrimonializados
(ibidem: “la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma,
no la integra en el contenido del
derecho de propiedad del suelo”,
“la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente
con su realización efectiva”) o se
refieran a supuestos en los que
así lo prevea la Ley, o se vea vulnerado el principio de confianza
legítima.
c)Las normas que rigen las actividades económicas en sectores regulados y no afectan a
derechos ya nacidos y efectivamente incorporados al patrimonio de los titulares de éstas.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009,
relativa al Real Decreto 661/2007,
sobre retribución de la producción
de energía eléctrica en régimen
especial (que incluye la de origen
fotovoltaico), se refiere a este tipo
de situaciones.
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“Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas. Procedimiento
sancionador con apreciación de dolo o culpa. Retroactividad de las
normas tributarias.” Caso 2573.
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Recientemente se ha suscitado un
falso problema de retroactividad con
la aplicación de la nueva redacción del
artículo 61.Ter de la Ley del Mercado
de Valores en la redacción dada al mis-
mo por la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
de Economía Sostenible: en este nuevo
precepto se obliga a las sociedades sujetas a la LMV a someter con carácter
consultivo a la Junta General el informe
anual de remuneraciones del Consejo
de Administración con “el detalle de
las retribuciones individuales devengadas por cada uno de los consejeros”.
Recientemente (El País, 26 de abril de
2011) se publicaba la intención de la
CNMV de no aplicar esta modificación,
ya en vigor, a las Juntas Generales que
se celebren estos meses próximos, con
la explicación de que podría constituir
una aplicación retroactiva de la Ley, por
referirse al ejercicio 2010. Tal afirmación es infundada, pues “tempus regit
actum”, y lo que deba o no someterse a la Junta General es lo que
resulte de la legislación vigente en
el momento de celebrarla, con independencia de que se refiera a hechos
presentes, pasados o futuros.
También se ha producido recientemente una polémica relativa al
supuesto carácter retroactivo de la
reforma planeada por el Gobierno de
la legislación laboral en materia de
expedientes de regulación de empleo.
Pocos días después de anunciar el
Grupo Telefónica un futuro ERE que
afectará al 20% de su plantilla en España, el Gobierno ha anunciado una
enmienda que obligará a las empresas
de más de 500 trabajadores que, pese
a haber tenido beneficios en los dos
últimos años, realicen expedientes de
regulación de empleo que afecten
a trabajadores mayores de 50 años a
compensar a la Administración del
Estado. No se trata de una norma
jurídicamente retroactiva, aunque resulte criticable por muchas
razones de técnica legislativa.
A falta de retroactividad, se
aplica la regla “tempus regit actum”, “en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las
normas rectoras al tiempo de su
creación” (Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de junio de 1995).
Por lo demás, que no haya retroactividad no significa que la aprobación
de nuevas normas sin adecuados periodos transitorios -y en su caso medidas de compensación- no dé lugar a
indemnización en algunos casos.
En nuestro ordenamiento contamos,
como recuerda Gallego Anabitarte, de
una larga tradición de indemnizar derechos afectados por normas sobrevenidas con rango de Ley: por citar los ejemplos más llamativos, cabe recordar que
en 1870 se indemnizó a los propietarios
con 125 pesetas por esclavo cuando se
aprobó por Ley la abolición de la esclavitud en España. Hay muchos otros
ejemplos en el siglo XIX y principios
del XX (supresión de aprovechamientos
señoriales de aguas en 1811, desempeño de oficios enajenados, creación de
los monopolios estatales de cerillas en
1892 y petróleos en 1927, etc.).
En la actualidad la cuestión está
regulada en los artículos 139.3 (para
las normas con rango de Ley) y en los
artículos 3 y 139.1 (para las que no
lo tienen) de la Ley 30/1992 y en la
jurisprudencia constitucional, comunitaria y del Tribunal Supremo sobre
responsabilidad por vulneración de la
Constitución, por vulneración del Derecho Comunitario y por confianza legítima, así como en la jurisprudencia
relativa a la expropiación legislativa.
El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea ha declarado en su reciente
Sentencia de 29 de marzo de 2011
(Gran Sala), recaída en los asuntos C
201/09 P y C 216/09 P, de ArcelorMittal Luxembourg, apartado 68 que:
“El principio de seguridad jurídica
exige que una normativa de la Unión
permita a los interesados conocer con
exactitud el alcance de las obligaciones que les impone y que éstos puedan
conocer, sin ambigüedad, sus derechos
y obligaciones, y adoptar las medidas
“La eficacia retroactiva de las leyes puede
afectar incluso a la calificación de los
negocios y actos jurídicos perfeccionados
con anterioridad”
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oportunas en consecuencia (sentencia
de 10 de marzo de 2009, Heinrich, C
345/06, Rec. p. I 1659, apartado 44, y
jurisprudencia citada)”.
Todo ello, con ser de gran interés, no constituye en rigor un
efecto jurídico asociado a la retroactividad de una norma sino a
la no ultraactividad de la norma
preexistente, que el principio de
confianza legítima obliga en ocasiones
a establecer.
Límites constitucionales.
Otros límites
El artículo 9.3 CE garantiza “la
irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Siendo clara la primera de las dos expresiones (“disposiciones sancionadoras
no favorables”), no lo es la segunda
(“restrictivas de derechos individuales”). Al respecto ha prevalecido la jurisprudencia del TC según la cual “el
límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones
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introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas o en la esfera general de protección de la persona”. (STC 42/1986,
de 10 de abril de 1986).
sean razonablemente previsibles, ya
que la retroactividad posible de las
normas (...) no puede trascender
la interdicción de la arbitrariedad”
(STC 126/1987).
Dentro de estos límites, el principio constitucional de seguridad
jurídica sigue actuando y prohíbe la
retroactividad en ciertos supuestos
no previstos en la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE (STC
182/1997, de 28 de octubre; vid.
también STC 150/90). Por ejemplo,
el Tribunal Constitucional ha declarado que el sacrificio del principio
de seguridad jurídica que se produce al disponer el legislador la
retroactividad máxima solo cabe
cuando estén presentes “exigencias cualificadas de interés general” (STC 182/1997, de 28 de octubre). Como ha declarado el Tribunal
Constitucional en reiteradas ocasiones, “el principio de seguridad jurídica (...) sí protege, en cambio, como
antes se dijo, la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta
económica a la legislación vigente,
frente a cambios normativos que no
Por otra parte, el principio de
confianza legítima proclamado en el
artículo 3 de la Ley 30/1992, constituye un límite adicional aplicable
a la retroactividad de las normas
reglamentarias que, si bien entendemos posible con carácter general,
ha de producirse dentro del estrecho
marco que resulta de este precepto
con rango de Ley (contra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de
diciembre de 2009, que entendió a
nuestro juicio de forma infundada
que la vulneración de la confianza
legítima no puede determinar la nulidad de la norma reglamentaria, sino
tan solo la obligación de indemnizar:
creemos que el principio de jerarquía
normativa exige en ocasiones alcanzar aquella conclusión, y no solo
ésta). Las normas reglamentarias han
de someterse al artículo 3 de la Ley
30/1992 como a cualquier otra norma con rango de Ley. n