Igualdades Injustas o Igualdades Justas: Breves

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Igualdades Injustas o Igualdades Justas:
Breves Apuntes sobre el Post-Liberalismo
Nuria Belloso Martín*
Sumario:
1. Neoliberalismo o postliberalismo.- 2. Liberalismo e intervencionismo: sus orígenes.- 3.
Justicia versus libertad e igualdad: 2.1. ¿Igualdad injusta o desigualdades justas?.- 2.2. Una
revisión de la teoría de la justicia de Rawls: a) la teoría de la justicia como una teoría
insuficientemente liberal; b) la teoría de la justicia como insuficientemente igualitaria.-. 4.
Derechos sociales y sus garantías.- 5. Solidaridad y escasez. La distribución justa de los
bienes escasos.
"El mayor éxito del liberalismo contemporáneo, del llamado neoliberalismo, consiste en
haber ganado adeptos entre sus víctimas"
Oscar Correas (El neoliberalismo en el imaginario jurídico, p.3)
Introducción
Tratar acerca de la igualdad puede parecer una cuestión sencilla porque, de una manera u
otra, cualquier ciudadano se considera capacitado para sustentar una opinión al respecto.
Sin embargo, la frase "todos los hombres son iguales" encierra una gran complejidad. ¿Son
realmente iguales todos los hombres? No lo son pero tal vez debieran serlo. Y, ¿realmente
todos los hombres deben ser iguales? Se debería precisar en qué circunstancias y en qué
sentido deben serlo. Porque ¿no conviene en ocasiones tratar desigualmente a los
desiguales para hacer honor a la igualdad?
Son muchas las cuestiones que el tema de la igualdad puede suscitar: el polémico debate
entre el ya conocido binomio libertad/igualdad, la igualdad en al aplicación de la ley, el
criterio de igualdad genérica y la prohibición de discriminaciones injustas, la igualdad
formal y la igualdad real, teorías de la justicia como teorías de la igualdad (la justicia como
imparcialidad, la justicia como igualdad de recursos, la justicia como equidad u otras).
Son numerosas las cuestiones que se plantean a raíz de este tema, algunas de las cuales
deberían estudiarse con profundidad. Nuestra intención es más modesta y aquí hemos
optado por establecer un breve análisis de los vínculos entre el principio de igualdad y los
derechos sociales, partiendo del discurso neoliberal.1
1. Neoliberalismo o postliberalismo
El término neoliberalismo se ha impuesto como novedad en contextos políticos, sociales y
académicos así como en los medios de comunicación. Sin embargo, una articulación teórica
neoliberal ya estaba acuñada en los principales ámbitos teóricos de lo social hace décadas.
Frente al protagonismo del Estado y "lo social", en su discurso se reivindican las
bendiciones del laissez faire como las únicas capaces de hacer posible la continuidad del
desarrollo, del capitalismo y de la libertad.2
Consecuencia de estos razonamientos es que la noción de equidad, la distribución
igualitaria y, en definitiva, la justicia social como emblema ideológico, serían
contradictorios con la idea de libertad y progreso. La justicia distributiva, la política social,
los sindicatos, incluso la simple igualdad de oportunidades serán enemigos de la gran
sociedad. La única forma de que el hombre construya su destino y alcance algo de libertad
es la mayor ausencia posible de normatividad y planificación en función de la libertad de
mercado.3
En principio el pensamiento neoliberal tuvo especial repercusión en la economía occidental,
considerando al Estado y a sus intervenciones como un obstáculo para el desarrollo
económico y social de las poblaciones. La difusión de este pensamiento, a partir de los
ochenta, se vio facilitada por las elecciones de opciones conservadoras y liberales en la
mayoría de los países de la OCDE, y especialmente en Estados Unidos (con la elección del
gobierno republicano, y presidido por R. Reagan), y en Gran Bretaña (con la elección del
partido conservador liderado por M. Thatcher). A partir de entonces el pensamiento
neoliberal ha sustituido al keynesiano.
V. Navarro señala algunas características principales del pensamiento neoliberal: 1º) Los
déficit del presupuesto estatal son intrínsecamente negativos para la economía, ya que
absorben el ahorro nacional, aumentan los tipos de interés y disminuyen las tasas de
inversión financiadas por ahorros domésticos. De ahí que se pida la eliminación del déficit
público; 2º) Las intervenciones estatales , una vez regulado el mercado de trabajo, son
también intrínsecamente negativas. Estas intervenciones dificultan el libre juego del
mercado, obstaculizan el desarrollo económico y la creación de empleo. Se pide que las
políticas de pleno empleo sean sustituidas por políticas que favorezcan el libre mercado de
trabajo; 3º) La protección social garantizada por el Estado del Bienestar a través de las
políticas redistributivas se considera perniciosa para el desarrollo económico. Se pide que
se reduzca o incluso en algunos casos se elimine el Estado del Bienestar, reduciendo el
gasto público y su efecto redistributivo; 4º) El Estado no debiera intervenir en la regulación
del comercio exterior ni en la regulación de mercados financieros. La libre movilidad de
capitales garantiza la más eficiente redistribución de recursos a escala internacional.4
El propio término de neoliberalismo transmite un sentido que puede dar lugar a engaño ya
que parece hacer referencia a una versión renovada del liberalismo clásico, "cuando ocurre
justamente lo contrario: se trata más bien de una versión degenerativa del mismo"5. De ahí
que Rubio Carracedo advierta que a falta de otra denominación más exacta es preferible el
nombre de postliberalismo al de neoliberalismo.
Señala también una serie de características típicas del postliberalismo europeo: 1º)
Economía de mercado, con fuertes dosis de especulación y con mecanismos de autocontrol
debilitados e insuficientes: la crisis de la bolsa de 1998 (Tokio) y la crisis económica de
Rusia y de Brasil han sido consecuencia directa de tales planteamientos excesivamente
especulativos del mercado. "El mercado ya no exige un Estado mínimo sino que lo
instrumentaliza"; 2º) Alabanza de la meritocracia, excluyendo cualquier tipo de
consideración distributiva: se prohibe como una injusticia toda política del Estado del
Bienestar, así como toda forma de discriminación positiva, aunque sea temporal. Se limitan
a una simple política asistencial, con la finalidad de prevenir y evitar estallidos sociales por
parte de los marginados y de los desfavorecidos económicos; 3º) Pensamiento único: el
neoliberalismo ha interpretado el fracaso del comunismo como una prueba universal de la
superioridad de su modelo; 4º) Intervencionismo gubernamental instrumental: a pesar de la
defensa del Estado mínimo y la no intervención de las instancias gubernativas en la
sociedad civil, en la práctica promueve una privatización de lo público y en las cuestiones
estratégicas presiona para conseguir el intervencionismo gubernativo; 5º) Globalización
económica, informacional, política y cultural; 6º) Modelo educativo competitivo y
orientado al éxito social: la sociedad neoliberal ha establecido el simplismo ideológico de
los "ganadores" a quienes ensalza como dioses, mientras que desprecia a los "perdedores",
es decir, a la inmensa mayoría. Con todo, esta mayoría se proyecta a través del éxito de sus
ídolos deportivos, mediáticos o políticos.6
Todo esto no implica que se ignoren algunos grandes logros del neoliberalismo, entre los
que, siguiendo a Rubio Carracedo, destacamos principalmente dos: 1º) incremento de la
prosperidad económica, a pesar de que no haya servido para aminorar las desigualdades, lo
que ha provocado fuertes movimientos migratorios, en especial hacia los grandes paraísos
económicos de Estados Unidos y Europa; 2º) el rápido crecimiento de los regímenes
democráticos en el mundo. Este proceso democratizador se ha inducido en ocasiones con
incentivos financieros y comerciales, y otras veces, con amenazas, embargos y bloqueos.
Y entre los grandes fracasos del neoliberalismo también podríamos destacar dos: 1º) el uso
instrumentalizado de los derechos humanos, que se exigen fuera pero sin cumplirlos en su
propio Estado; 2º) la mercantilización de los medios de comunicación de masas, que se
rigen principalmente por el éxito de audiencia.7
E. Lima de Arruda Junior destaca que el neo-liberalismo sucede al Welfare State donde este
existió sin solucionar varios de sus impasses, sino más bien estimulándolos: a) el creciente
aumento de la distancia entre ricos y pobres; b) la ascensión del racismo y la xenofobia; c)
la crisis ecológica. De ahí que se pregunte en qué rompe el neoliberalismo con el
liberalismo clásico. La tradición liberal tenía como núcleo las garantías y prerrogativas de
aquello que Marshall denominó derechos civiles, clasificados en el ámbito de las libertades
individuales. La reducción de la libertad al liberalismo y la identidad de este con la
democracia de mercado, "es la base de la floja conceptuación neoliberal".8
No cabe duda que el ejercicio del Derecho cumple una función social de gran importancia
para quien detenta el poder. La opinión de un jurista cuando critica sentencias sin las cuales
el poder no sería poder no puede pasar desapercibida. Como apunta Oscar Correas, si no se
encontrara ni un solo abogado para apoyar a los gobiernos neoliberales, estos no existirían.
Si los dictadores no encontraran un solo abogado para sus juzgados, tendrían que renunciar.
"El hecho de que los juristas puedan también quitar legalidad a la conducta de alguien que
necesita legitimarla, es el hecho donde se asientan las posibilidades de resistencia".9
Correas critica que uno de los grandes lemas del liberalismo "menos Estado y más sociedad
civil" (que se refiere, con lo primero, a los controles al capital y, con el segundo, a las
empresas privadas) haya conseguido hacer creer que con menos "menos Estado" quieren
decir más libertad para los ciudadanos y con "más sociedad civil", mayor participación
ciudadana. Engañarían haciendo creer que el neoliberalismo está en contra del Estado y a
favor de la ciudadanía. Critica la hipócrita desregulación (que no es más que una
ampliación de la represión), la globalización creada por la decisión de unos pocos hombres
de negocios para su mayor interés. "El neoliberalismo se parece y se diferencia del viejo
liberalismo. Se parece en que ambos usan la misma prestigiosa palabra ‘libertad’. Pero se
diferencian en que aquél lo usaba para referirse a todas las manifestaciones de la vida
humana, la libertad de propiedad en primer plano, claro. Mientras que el cachorro
contemporáneo lo usa exclusivamente para hablar del comercio y la circulación ampliada
del capital".10
2. Liberalismo e intervencionismo: sus orígenes
Cuando tratamos acerca del liberalismo y, más concretamente, del neoliberalismo, el marco
en el que tendemos a situarnos es el económico. Pero resulta innegable que el sistema
económico que se adopte en una sociedad presenta una influencia directa en el Derecho.11
De ahí que al intentar ocuparnos del discurso neoliberal y las transformaciones del Derecho
contemporáneo, nos veamos obligados a movernos entre el ámbito económico y el
jurídico.12
En orden a discutir el liberalismo y la intervención estatal, resulta imprescindible un breve
análisis de la teoría clásica, principalmente de Adam Smith. Las características de su
filosofía podrían resumirse en: filosofía social de fe absoluta en el orden natural;
desconfianza en la eficacia de cualquier manipulación, que se considera artificial, de la
actividad económica por el Estado; y el alcance del bien común como consecuencia lógicanatural del advenimiento del bien económico13. El hombre, según Smith, debe ser libre
para poder expresar, sin barreras, los seis motivos que determinan de un modo natural la
conducta humana: el amor a sí mismo, la simpatía, el deseo de ser libre, el sentimiento de
propiedad, el hábito del trabajo y una tendencia para permutar y sustituir una cosa por otra.
El hombre sería el mejor juez de su propio interés.14
No sólo se trataba de que el Estado era más eficaz cuando no intervenía sino que incluso, su
intervención en los intereses de los individuos era generalmente perjudicial. Smith adjudica
al Estado tres funciones: "La primera es el deber de defender el país contra la agresión
extranjera; la segunda, el deber de establecer una buena distribución de la justicia; y la
tercera, mantener obras públicas e instituciones que un individuo o grupo de individuos no
mantendrían por falta de remuneración adecuada".15 Sin embargo, K. Popper afirmará,
años más tarde, que resulta claro que la idea de un mercado libre es ilusoria. Si el Estado no
interfiere, entonces podrán intervenir otras organizaciones semipolíticas como los
monopolios, los truts, los sindicatos, etc., reduciendo la libertad de mercado a una ficción.
En el inicio del siglo XX, a partir de J.M. Keynes, se percibe una evolución doctrinal,
principalmente en lo que se refiere a la forma de conducir la economía nacional y sobre la
que se cierne la cuestión del intervencionismo o liberalismo. Keynes afirmaba que "la
economía estaba dotada de una tendencia intrínseca para un estado de equilibrio con pleno
empleo". De esta forma, la mano invisible debería ser sustituida por la mano visible del
Estado. Surge así una nueva forma de enfrentarse a la teoría económica, teniendo presente,
a partir de entonces, aspectos despreciados por las teorías anteriores. La búsqueda de
equilibrio, a partir de entonces, giraba en torno al elemento positivo o participativo del
Estado, hablándose, por consiguiente, de economía del bienestar.16
A partir de entonces, por intervención del Estado en el dominio económico se entienden
tres modos de intervención: a) a través del poder de policía, mediante leyes y actos
administrativos, ejerciendo funciones de fiscalización, de forma que el planeamiento será
indicativo para el sector privado y determinante para el sector público; b) mediante
incentivos a la iniciativa privada, estimulándolo con favores fiscales; c) en casos
excepcionales, el propio Estado actuará empresarialmente en el sector.17
Como advierte Nunes Aranha, por liberalismo e intervencionismo se debe entender, pues,
el calificativo directo de la actuación del Estado en el dominio económico.
"Respectivamente, actuación meramente garante del mercado libre y actuación
compensatoria de disparidades acrecentada por un carácter social de promoción del bien
común".18 Las implicaciones filosófico-políticas del liberalismo e intervencionismo se
encuentran en la diferenciación entre Estado liberal y Estado social. No podemos
detenernos en el análisis del Estado liberal, ya que excederíamos los límites propuestos.
Intentaremos circunscribirnos al Estado social y su relación con el discurso neoliberal.19
La idea que se defiende actualmente es que el dirigismo estatal es necesario para poder
llegar a concretar la democracia. La inadecuación del régimen liberal puro a la evolución
moderna puede entenderse mejor desde la referencia precisa a las consecuencias que
generó: problemas con respecto a los bienes colectivos, a la tecnología de la defensa, a la
atención de los pensionistas, a los espacios vacíos, a la aceleración del crecimiento y a los
vicios del sistema de precios.
El neoliberalismo, por su parte, intenta realizar su propia aportación. Lajugie lo denomina
liberalismo constructor.20 El liberalismo constructor no permite que se utilice la libertad
para matar la concurrencia. Se opone tanto al liberalismo clásico, conservador y anárquico,
como al socialismo despótico y arbitrario. El liberalismo manchesteriano se compara a un
sistema de tráfico que permite a los automóviles circular a su voluntad, sin un Código de
circulación. De ahí resultan colisiones, congestionamiento de tráfico, a menos que, para
abrir camino, los grandes vehículos aplasten a los pequeños.
Por su parte, el Estado socialista se asemeja a un régimen donde una autoridad central fija,
de forma imperativa, cuándo el individuo debe salir con su vehículo, para dónde debe ir y
qué camino debe seguir. Esto significa la muerte de la iniciativa privada y de la libertad
individual.
El Estado verdaderamente liberal es aquél donde los automovilistas tienen la libertad de ir
para donde quisieran, pero respetando el Código de circulación. Liberalismo no significa
abstencionismo. No intervenir es tomar el partido del más fuerte, a quien se concede carta
blanca. El Estado puede ser llamado a intervenir, con el fin de establecer las condiciones de
una concurrencia real. Su papel es mantener el medio libre. El Estado puede acabar
practicando algunos arañazos en el principio abstracto de libertad para asegurar una libertad
efectiva. Por consiguiente, al contrario del neoliberalismo, sería mejor llamar a esta
doctrina neoconcurrencialismo.21
De todo lo aquí indicado cabe constatar que el abstencionismo estatal fue sepultado por la
historia de los pueblos y, por consiguiente, la diferencia actual existente entre las corrientes
de pensamiento debe encontrarse necesariamente dentro del campo del intervencionismo
estatal: el neoliberalismo o el intervencionismo social.
El neoliberalismo considera que la prohibición de excesos es, por sí sola, bastante para la
consecución del bien común. A semejanza del antiguo liberalismo considera que el bien
común es consecuencia lógico-natural del bien económico. De ahí que defienda la mínima
intervención estatal. El intervencionismo, por el contrario, considera que el papel del
Estado es el bien común, mediante la prestación directa y positiva del mismo. Ordena que
el Estado haga todo, en el límite de lo posible, que implique una mejoría de aquellas
condiciones.
El régimen neoliberal entiende que la función del Estado consiste únicamente en escoger
los cuadros jurídicos donde se desarrollará la actividad económica. El intervencionismo,
por su parte, entiende que el Estado debe servir como medio para corregir distorsiones
sociales de fondo, para compensar a los que no reciben el equivalente a su esfuerzo dentro
del régimen de libre competencia. Inserta, en su concepción, un sentimiento de solidaridad
social. Para el intervencionismo el Estado pasa a intervenir concretamente para promover el
bien mayor que es el bien común y deja, pues no suprime, las bases del sistema capitalista.
"se debe tributar al bienestar social los sacrificios de la sociedad y nunca al aspecto
económico, que es meramente instrumental, y como tal, nunca puede justificar la penitencia
social".22
3. Justicia versus libertad e igualdad
El pensamiento de Bobbio puede ilustrar adecuadamente las relaciones entre libertad e
igualdad.23 Bobbio asume que la libertad es el valor central del liberalismo y que la
igualdad lo es del socialismo. Con el ánimo de no quedar anclado en las versiones extremas
tanto del liberalismo como del socialismo, propone la difícil solución de conciliar uno y
otro valor, llegándose incluso a declarar un liberal socialista, es decir, alguien que cree
tanto en el valor de la libertad como en el de la igualdad y que, por consiguiente, rechaza
que la libertad tenga que ser conseguida al precio de sacrificar la igualdad y, por otro, de
que para tener igualdad tengamos que sacrificar la libertad de las personas.24 Hay una
igualdad jurídica básica, la de que todos como sujetos de derechos podemos tener derechos
y obligaciones jurídicas, destacando entre los principios los derechos humanos, que
corresponden a toda persona, sin distinción, por el solo hecho de ser tal. Hay también la
igualdad en la ley, que implica que las leyes no pueden establecer diferencias arbitrarias
entre las personas, es decir, diferencias no justificadas racionalmente. Y también podemos
distinguir la igualdad en sentido material, es decir, la igualdad en las condiciones de vida de
las personas.
Así como la democracia parece asumir un claro compromiso con la libertad, cabe
preguntarse si sucede lo mismo con respecto a la igualdad material. ¿Cabe pues esperar de
la democracia que junto con garantizar una sociedad de libertades consiga también una
sociedad que reduzca las desigualdades en las condiciones de vida de las personas?25 Ello
no significa que estemos pensando en una igualdad absoluta, en una igualdad de todos en
todo, impuesta con la fuerza del Estado, sino en una igualdad relativa, en una igualdad de
todos en algo, en una igualdad en el sentido de que todos puedan satisfacer al menos sus
necesidades básicas, para lo cual se necesita un papel activo de parte del Estado. No se trata
de conseguir una sociedad de iguales sino únicamente una sociedad más igualitaria o menos
desigualitaria de la que ahora tenemos. No se trata de que nadie pueda comer tarta para que
todos puedan comer pan, sino de una sociedad en la que al menos todos puedan comer pan,
sin perjuicio de que algunos, o muchos, por su trabajo, sus méritos, su esfuerzo o su suerte,
puedan acceder también a comer tarta.
Como ya conocemos, el "liberalismo extremo" advierte que si queremos libertad no queda
más remedio que conseguirlo al precio de la igualdad y el "socialismo real" defiende que si
queremos igualdad tenemos que pagar por ella el precio de la libertad.
Bobbio considera posible demandar de la democracia un compromiso, a la vez que con la
libertad, con una mayor igualdad en las condiciones materiales de vida de la gente,
pudiendo utilizar el poder del Estado para contribuir a amortiguar las desigualdades
materiales más manifiestas e injustas. "En la tensión libertad-igualdad, las bases pueden
inclinarse exageradamente a favor de la primera, y entonces no tendremos más que un
capitalismo agresivo que no conoce más ley que el mercado y que reduce todo a la
condición de mercancía. Por otra parte, en dicha tensión entre libertad e igualdad las bases
pueden inclinarse indebidamente a favor de la segunda, caso en el cual está ya probado que
no conseguiremos otra cosa que un dirigismo estatal que asfixia la libertad e impone un
igualitarismo empobrecedor".26
3.1 Por vía de los derechos, las diferencias quedan ligadas a la igualdad y se opone a las
desigualdades y a las discriminaciones.27 Las diferencias -sean naturales o culturales- no
son otra cosa que los rasgos específicos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a
las personas y que, en cuanto tales, son tutelados por los derechos fundamentales. Las
desigualdades -sean económicas o sociales- son en cambio las disparidades entre sujetos
producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, así como de sus posiciones de
poder y sujeción. Las primeras son tuteladas, frente a discriminaciones o privilegios, por el
principio de igualdad formal en los derechos fundamentales de libertad; las otras son, si no
removidas, al menos reducidas o compensadas por aquellos niveles mínimos de igualdad
sustancial que están asegurados por la satisfacción de los derechos fundamentales sociales.
"En ambos casos la igualdad está conectada a los derechos fundamentales: a los de libertad
en cuanto derechos al igual respeto de todas las ‘diferencias’; a los sociales en cuanto
derechos a la reducción de las ‘desigualdades’.28
En cualquier caso, a partir de la célebre fórmula aristotélica, ya sabemos que la justicia no
consiste en la igualdad estricta para todos: "la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no
para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no
para todos, sino para los desiguales".29
Parece pues, que lo más justo es la desigualdad atendiendo a las diversas situaciones
sociales, económicas y culturales de los sujetos. T. Nagel presenta cuatro fuentes de
desigualdad: la de discriminación, la de clase, la de talento y la de esfuerzo. La desigualdad
de discriminación hace referencia a los que podría calificarse de rasgos sospechosos (raza,
sexo, religión). La desigualdad de clase se relaciona con la existencia de ventajas heredadas
por la posesión de recursos o de medios necesarios para acceder a posiciones. La
desigualdad de talento se refiere a las habilidades o cualidades naturales. Y la desigualdad
de esfuerzo se vincula a la actuación individual de diferentes sujetos.30
Desde el final de la II guerra mundial hasta la crisis económica de mediados de los setenta,
se observó una reducción de las desigualdades económicas y sociales, al menos en los
países desarrollados de Europa. Comenzaron a despuntar los instrumentos característicos
del Estado del bienestar: 1º) unos mínimos de protección del ciudadano individual respecto
de riesgos individuales y sociales, tales como el desempleo, la enfermedad o la invalidez;
2º) la provisión de servicios esenciales para los ciudadanos de una sociedad civilizada
como la educación, los servicios sanitarios, la vivienda y el acceso a la cultura; 3º) la
promoción del bienestar individual en sentido moderno.
A partir de los ochenta pueden constatarse una serie de factores que promueven unas
tendencias desigualitarias: 1º) cambios asociados a la dinámica del mercado, especialmente
la disminución de la demanda de trabajo escasamente cualificado, que se ha traducido en el
aumento del paro y en la ampliación de las diferencias salariales; 2º) las políticas fiscales y
de gasto social aplicadas por los diversos países.
En definitiva, el aumento del paro, el aumento del número de familias monoparentales con
hijos – principalmente encabezadas por mujeres-, el envejecimiento de la población ha
provocado un incremento de la desigualdad31.
Sin embargo, en el caso de España hay que advertir que la desigualdad de la renta se ha
sentido con menor intensidad que en los Estados Unidos y en Gran Bretaña. Los factores
que han contribuido a la redistribución de renta y a la reducción de la desigualdad, como
señalaba Bel, han sido: 1º) el aumento de la capacidad redistributiva del impuesto sobre la
renta de las personas físicas (IRPF) y 2º) el aumento de los gastos sociales y de la eficacia
redistributiva de los mismos32. Concretamente, en este segundo aspecto hay que destacar el
aumento que han experimentado los programas con mayor intensidad redistributiva:
subsidio asistencial por desempleo, prestaciones a minusválidos, gastos en servicios
sociales y política de revalorización de pensiones a lo que hay que añadir la preocupación
por un sistema de salud universal y una universalización de las enseñanzas medias.
En los países más desarrollados económicamente uno de los problemas que se presenta más
habitualmente es el de la obtención de un puesto de trabajo estable. A ello hay que sumar la
preocupación por la protección de los no-trabajadores, tales como parados, especialmente
mujeres y jóvenes, minorías étnicas, ancianos, disminuidos físicos y enfermos. Como
advierte J. Ballesteros, "la protección jurídica debe centrarse hoy en las llamadas clases
pasivas o, lo que es lo mismo, ‘nuevos pobres’". Ello le lleva a sostener que el incremento
de los nuevos pobres reduce la credibilidad de los planteamientos neoliberales.
Concretamente, a Ballesteros le preocupa el riesgo de que el fracaso de las políticas del
socialismo burocratizado del Este se interprete como un reconocimiento de la verdad del
neoliberalismo, lo que conduce a la negación de las bases del Estado del Bienestar.33
Precisamente, la dificultad que entraña el estudio del principio de igualdad consiste en
determinar la constitucionalidad del trato desigual que las leyes otorgan a los ciudadanos en
función de determinadas circunstancias, por lo que de una perspectiva meramente jurídica
hay que aproximarse a otros campos como la moral, la filosofía, la política, u otros.34 En
España, la igualdad se presenta en nuestra Constitución manifestándose como valor
superior del ordenamiento jurídico, principio y derecho fundamental, abarcando sus dos
dimensiones: la igualdad formal (art.14 CE) y la igualdad material (art.9.2 CE). Las
referencias a la igualdad que ofrece el texto constitucional no siempre son muy claras. En
primer lugar, tenemos el principio de igualdad reconocido en el art.14 CE, que dice: "Los
españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de nacimiento, raza, sexo o religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social", lo cual constituye un fiel reflejo de la igualdad ante la ley. De este
precepto han partido la mayoría de las sentencias del Tribunal Constitucional acerca de la
igualdad. Pero hay un segundo pilar importante, contenido en el art. 9.2 CE: "Corresponde
a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social". Este último precepto recoge
mejor la idea de la igualdad sustancial.35 Apreciamos así que para las Constituciones
contemporáneas ya no es suficiente con garantizar la igualdad formal en las leyes. El
principio de igualdad material requiere del Estado la obligación de actuar en la sociedad
para conseguir la igualdad real de los ciudadanos.36
Como apunta Giménez, esta actuación puede tener como objetivo la igualdad de
oportunidades o la igualdad de resultados. Cuando se habla de igualdad de oportunidades se
hace referencia a la igualdad en el punto de partida, no en el reparto definitivo de los bienes
sociales, el cual dependerá de los méritos de cada persona concreta. Estas actuaciión puede
tener como objetivo la igualdad de oportunidades o la igualdad de resultados. Cuando se
habla de igualdad de oportunidades se hace referencia a la igualdad en el punto de partida,
no en el reparto definitivo de los bienes sociales, el cual dependerá de los méritos de cada
persona concreta. Estas actuaciones del Estado abarcan campos como la educación, la
redistribución de la renta, etc. Con todo, algunos sostienen que esta intervención del Estado
a favor de la igualdad real es demasiado débil y que la verdadera igualdad sólo será posible
cuando el Estado imponga un reparto igualitario de los bienes sociales con independencia
de las situaciones individuales. Entienden que si todos nacemos iguales, cualquier
diferencia es un producto social que la propia sociedad, a través del Estado, ha de corregir.
La esperanza se fija en el Estado intervencionista, protector, el Welfare State, que tiene
como principal objetivo la consecución de la igualdad material, condicionando así el
funcionamiento de la Administración.37
Pero la búsqueda de la igualdad real en ocasiones puede producir una cierta quiebra de la
igualdad formal; por otra parte, el cumplimiento de la igualdad formal sigue siendo
necesario para el normal funcionamiento de un estado de Derecho. "los límites entre la
igualdad formal y la acción del Estado que la transgrede con la finalidad de alcanzar la
igualdad material no están suficientemente marcados".
De ahí que Giménez nos presente, como una manifestación polémica del principio de
igualdad, "las medidas de igualación positiva", como "tratos formalmente desiguales que
tienen como finalidad constitucionalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos
individualmente considerados y, por ello, basan la diferencia en el trato en la situación de
inferioridad del beneficiado, situación de inferioridad que viene reflejada por rasgos que
objetiva e individualmente lo determinan", tales como becas, progresividad en el impuesto
de la renta, etc. Este tipo de medida se basa en rasgos individuales y tiene como finalidad
constitucionalmente admisible compensar la desigualdad material que los beneficiados por
la misma sufren desde un punto de vista individual; el rasgo que determina la
diferenciación generalmente será un rasgo económico, aunque también podría ser un rasgo
natural, como una minusvalía.
Estas medidas de igualación positiva deben diferenciarse de las "acciones positivas", que
consisten en "el trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la
pertenencia a un grupo que comparte la posesión de un rasgo minusvalorado, entre los que
se encuentran las mujeres, las minorías étnicas, etc. Esta categoría del trato desigual se
caracteriza principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo
por su pertenencia al mismo, no por sus circunstancias individuales; se presupone que, por
la posesión del rasgo que margina al colectivo, el beneficiado por la medida necesita de la
misma para luchar contra la discriminación en la realidad social que padece el grupo, con
independencia de sus circunstancias individuales".38 En definitiva, lo que se compensa con
la acción positiva no es una situación individual de inferioridad sino la minusvaloración por
la pertenencia a un colectivo que comparte un rasgo históricamente marginado por la
sociedad, marginación contra la que se ha de luchar desde la acción del Estado.
Sólo los rasgos transparentes e inmodificables son los que dan lugar a las "acciones
positivas" porque sino podrían producirse numerosos fraudes (opinión, religión). La lista de
rasgos susceptibles de fundamentar acciones positivas depende de cada país y de lo que
cada ordenamiento jurídico considere como claúsulas específicas de no discriminación,
generalmente, la raza, el sexo.39
La constitucionalidad de las "acciones positivas" es un tanto discutible dado que los efectos
beneficiosos de la medida han de ser alcanzados sin perjudicar gravemente a los terceros
excluidos del trato preferente en virtud de su raza, sexo o capacidad física plena. Ello lleva
a Giménez a distinguir entre dos categorías de acciones positivas: las acciones positivas
moderadas40 y las medidas de discriminación inversa.41
Nos hemos referido aquí a la relevancia del trato desigual de origen público sin entrar en el
privado (partidos políticos, empresarios, u otros). El Tribunal Constitucional, a este
respecto, ha señalado: (...) "el respeto de la igualdad ante la ley se impone a los órganos del
poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la
prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como
son entre otras las que expresamente se indican en el artículo 14 CE" (STC 108/1989).
3.2 La problemática de los derechos sociales deriva en última instancia de la aplicación del
principio de igualdad. ¿Qué igualitarismo es deseable? ¿Qué desigualdades son tolerables?
Trataremos pues de exponer el problema de las desigualdades justas así como el de las
igualdades injustas.42 La idea de desigualdades justas parte de la presunción de una
igualdad básica entre los seres humanos, y sustenta que las desigualdades que se producen
en el mundo social deben ser de posible justificación. Otros sin embargo, sostienen que las
únicas desigualdades justas son las derivadas de las elecciones de los individuos. Conviene
analizar este problema en la óptica de las versiones simplificadas de las tres tradiciones de
filosofía moral: la contractualista, la utilitarista y la liberal, según la primacía que concedan,
respectivamente, a la igualdad, a la eficencia y a la libertad.43
Los liberales, por ejemplo, aceptan las desigualdades que presevan libertades individuales,
en tanto que los utilitaristas están preparados para tolerar desigualdades que promuevan
mayor utilidad social y los contractualistas, aquellas compatibles con la preservación de las
libertades civiles y políticas, de una efectiva igualdad de oportunidades y de la mejoría de
la situación de los más desfavorecidos. Se establece así que la igualdad en sentido general
es secundaria para los utilitaristas, es un no-objetivo para los liberales y una preocupación
genuina de los contractualistas.
Comenzando por los contractualistas, en primer lugar, cabría apuntar que su objetivo
principal es llegar a un sólido acuerdo acerca de los principios de justicia. Conforme a la
propuesta de J. Rawls, personas con estilos de vida y valores diferentes se disponen a vivir
juntos para disfrutar de las ventajas de su cooperación mutua, pero lo harían conforme a los
principios de justicia que fueran capaces de establecer. Sin embargo, ¿como es posible que
personas situadas en ópticas diversas, lleguen a concordar con el mismo conjunto de
principios para regular sus relaciones recíprocas? Rawls considera que apelando a su
racionalidad y a su sentido de justicia se puede encontrar ese punto de convergencia y
enunciar los dos principios de justicia ya conocidos. La libertad (el primer principio
precede al segundo; y la primera parte del segundo principio precede a la segunda parte)
tiene una prioridad mayor y no es negociable, en tanto que la igualdad puede ser negociada
en cierta medida (nos referimos a la justa o equitativa igualdad de oportunidades y a la
igualdad económica).
La posición igualitarista compleja de Rawls propone que la distribución desigual de "bienes
primarios" -medios para la realización de diversos estilos de vida y fines- sea regulada por
el imperativo de justicia que impone que las desigualdades deben servir a los menos
desfavorecidos.44
Para el utilitarista, los componentes sociales deben ser valorados en virtud de su capacidad
de promover la maximización de utilidad social. Este criterio es objeto de dos versiones
principalmente. Según la vertiente práctica, cada acto en la sociedad debe ser juzgado en
términos de sus efectos sobre la utilidad social; por la vertiente normativa, cada acto
individual debe ser juzgado en términos de determinadas reglas morales aplicables, y sólo a
través de éstas por sus efectos sobre la utilidad social. Los utilitaristas normativistas
proponen un criterio ético de suma de las utilidades individuales, atribuyendo, en esta
suma, un peso igual a estas utilidades.
Rawls critica a los utilitaristas que no llevan en serio la distinción entre las personas en la
medida en que imponen vasallaje de las satisfacciones individuales al supremo bien de
satisfacción colectiva o social.
¿Y por qué maximizar la utilidad social debe ser el principal propósito de los componentes
sociales? Se trataría de hacer bajar el velo de la ignorancia sobre las preferencias de los
individuos de forma que pudieran escoger, teniendo a la vista sus intereses particulares, el
criterio de selección de componentes sociales como si fuera moralmente. Como resultado,
los individuos escogerían el principio utilitario basándose en la teoría de la elección
racional bajo la incertidumbre: en la medida en que ignoran sus intereses y valores,
seleccionan el componente social que tendiera a maximizar la utilidad media, o la utilidad
del individuo medio.
Nos parece más acertada la visión contractualista rawlsiana de que la adhesión al contrato
social será más firme cuanto más justo pareciera a los ojos de las partes contratantes.
También parece más atrayente en relación a la tolerancia con respecto a la variedad humana
(al no imponer una concepción de bien, como la utilidad social), así como también por
restringir las desigualdades que puedan amenazar al contrato social (lo que está expresado
en la prioridad a los menos favorecidos).45
Si los contractualistas consideran fundamental la cuestión de la distribución de recursos, y
los utilitaristas eligen la utilidad social o la agregación de recursos sociales, los liberales
típicamente reivindican, por su parte, la preeminencia de la libertad en la definición de la
estructura básica de la sociedad. Si pudiéramos construir un punto de vista igualitario
libertario, este propondría como justas las desigualdades que promovieran la libertad, o las
libertades iguales. Con el argumento liberal se sostiene que las desigualdades en la
distribución de recursos serían un corolario natural de amplias libertades disfrutadas en la
sociedad liberal. Resultaría extraño afirmar que las desigualdades necesitan justificación;
en realidad, la igualdad es la que carece de justificación.
La relación entre libertad, desigualdad y riqueza permite sustentar dos tesis que dispensan
de la necesidad de justificación de las desigualdades socio-económicas. La tesis de la
inevitabilidad, que acaba llevándonos al interrogante de: ¿cómo hablar de derechos de
propiedad con referencia a cosas que no fueron adquiridas originariamente? Y en cuanto a
la tesis de la deseabilidad: ¿cómo podemos prever que las desigualdades estarían destinadas
a promover eficencia? Cuando la libertad y la eficiencia entraran en conflicto, ¿quién
debería ceder?
La tesis liberal plena (libertad-desigualdad-eficiencia) encontrará en F. Hayek su más
importante articulador. El conflicto entre igualdad (o justicia social) y libertad es derecho
pues la igualdad sólo puede obtenerse a costa de violaciones de las libertades individuales
en un iter que terminaría en injusticia y desigualdades indeseables. En definitiva, considera
que si el Estado se interfiere en la operación de fuerzas del mercado con el fin de ajustarlo a
un ideal de igualdad o justicia social, perderíamos los efectos benéficos en términos de
eficencia y nos quedaríamos con amplias desigualdades.46
En la línea de Roberto Gargarella, los críticos de Rawls pueden ser presentados en dos
grupos. Por un lado, siguiendo la perspectiva según la cual la "teoría de la justicia" resulta
insuficientemente "liberal", al no cumplir el típico ideal regulativo del liberalismo
conservador, como el de R. Nozick. Otra segunda perspectiva proviene de las objeciones de
otro grupo de autores que sostienen que la teoría de Rawls resulta insuficientemente
"igualitaria", considerando que no acaba de determinar claramente de qué modo deben
organizarse las instituciones para que las personas no resulten perjudicadas por cuestiones
que son ajenas a su responsabilidad.47
Rawls comienza sosteniendo que las instituciones básicas de la sociedad no deben
preocuparse simplemente por ser ordenadas y eficientes sino que, ante todo, deben ser
justas. Y si no lo son, entonces, deben ser "reformadas o abolidas".48 De ahí que defienda
la justicia como "la primera virtud de las instituciones sociales" y se interese, a lo largo de
su obra, de responder a la pregunta de cuándo podemos decir que una institución funciona
de un modo justo.49
a) La teoría de la justicia como una teoría insuficientemente liberal
La conocida teoría de la justicia de Rawls no se orienta a resolver casos particulares,
problemas cotidianos de justicia, sino que más bien parecen criterios destinados a aplicarse
en relación con la "estructura básica de la sociedad".50
Para Rawls, los sujetos imaginarios que participan en la "posición original" podrían carecer
de motivos para inclinarse en favor de ningún principio de justicia en particular, por lo que
necesitamos saber cuáles son las motivaciones básicas de estos individuos.51 Rawls
presupone que tales seres se encuentran motivados por obtener cierto tipo particular de
bienes, que él denomina "bienes primarios". Estos bienes serían aquellos bienes básicos
indispensables para satisfacer cualquier plan de vida. Estos bienes primarios podrían ser de
dos tipos: a) los bienes primarios de tipo social, que son directamente distribuidos por las
instituciones sociales (como la riqueza, las oportunidades, los derechos); y b) los bienes
primarios de tipo natural, que son distribuidos directamente por las instituciones sociales
(por ejemplo, los talentos, la salud, la inteligencia).52
Rawls sostiene que una teoría de la justicia no merece ser reconocida como tal si permite
que las personas resulten beneficiadas o perjudicadas por circunstancias ajenas a su
voluntad, es decir, por circunstancias ajenas a sus propias elecciones. El pensamiento
igualitario diferencia pues, entre hechos arbitrarios desde un punto de vista moral (hechos
ajenos a la responsabilidad de cada uno), y hechos de los cuales uno es plenamente
responsable. Así, resulta moralmente arbitrario que una persona aparezca dotada con
enormes talentos y otra con muy pocos; o que alguien carezca de ciertas capacidades
básicas; o que un determinado sujeto tenga un carácter tal o cual. Estos hechos son
arbitrarios desde el punto de vista moral, dado que los individuos que resultan beneficiados
o perjudicados por ellos no han hecho nada para merecer tal suerte o tal desgracia.
Dependen de la "lotería natural".
En cambio, si una persona, igual a los demás en sus circunstancias, alcanza un nivel de vida
menor que el promedio porque prefiere el ocio frente al trabajo, tales situaciones no son
moralmente reprochables, dado que son el mero producto de las elecciones del agente.
Cada uno debe aceptar pagar el costo de las elecciones por las que se inclina: en el ideal de
la concepción liberal, los individuos deben ser considerados responsables de sus acciones, y
no meras víctimas de su destino a las cuales el Estado siempre debe apoyar.
Tanto los liberales igualitarios como los más conservadores coinciden en reconocer como
obvia la existencia de esta "lotería de la naturaleza". Disienten, en cambio, a la hora de
considerar el modo en que una sociedad justa debe responder ante tales circunstancias. Para
los libertarios, no corresponde que la sociedad intervenga para intentar remediar o suprimir
circunstancias como las mencionadas. Consideran que no es tarea de una sociedad justa la
de tratar de remediar hechos como los mencionados, pues todo remedio institucional
resultaría peor que el mal mismo.
La pretensión de que una agencia estatal, dotada de poder coercitivo, resuelva tales males
abriría las puertas a la aparición de una entidad omnipresente en la vida privada de cada
uno. Porque, ¿cómo establecer los límites de tal intervencionismo?
Rawls, por su parte, defiende una postura más bien contraria a ésta. Considera obvio que las
arbitrariedades morales no son justas o injustas en sí mismas: no cabe reprochar a la
naturaleza el que nos haya favorecido o desfavorecido en las asignaciones iniciales. Sin
embargo, considera que sí tiene sentido hacer una evaluación sobre la justicia o injusticia
de las instituciones básicas de nuestra sociedad: "la naturaleza no es justa o injusta con
nosotros, lo que es justo o injusto es el modo en que el sistema institucional procesa estos
hechos de la naturaleza", diferenciando claramente entre hechos circunstanciales y hechos
de los que somos responsables.53
Según Rawls, pues, una sociedad justa necesita de un Estado activista -un Estado cuyas
instituciones fundamentales debían contribuir en la primordial tarea de igualar a las
personas en sus circunstancias básicas-. La teoría de Nozick, expuesta en su principal
trabajo Anarquía, Estado y utopía, va a requerir de un Estado mucho menos ambicioso en
cuanto a sus pretensiones: un Estado mínimo dedicado exclusivamente a proteger a las
personas contra el robo, el fraude y el uso ilegítimo de la fuerza, o a respaldar el
cumplimiento de los contratos celebrados entre tales individuos.
Nozick defenderá que es preferible un Estado mínimo frente al Estado existente. Si
comenzamos a hacer exigibles ciertos derechos positivos ponemos en peligro la posibilidad
de que cada uno moldee a su criterio su propia vida: siempre se nos podrá exigir algún
sacrificio adicional, con el fin de mejorar las condiciones de algún otro.
Para el liberalismo conservador, lo único que debe asegurar el Estado es la llamada
"libertad negativa" de las personas. Es decir, el Estado debe cuidar de que nadie interfiera
en los derechos básicos de cada uno (la vida, la propiedad, etc.). El Estado, en cambio, no
debe preocuparse por la llamada "libertad positiva", pues no tiene obligación de proveer
nada a los individuos para que puedan llevar adelante sus planes de vida.54
Desde el punto de vista de Rawls no resulta irrazonable (sino, por el contrario, justo)
defender un sistema institucional en el cual los más talentosos sean llevados a poner sus
talentos al servicio de los menos talentosos. Baste recordar el principio de diferencia
conforme al cual las únicas desigualdades económicas que se justifican son aquellas
destinadas a favorecer a los más desaventajados.
Todo ello nos lleva a apreciar la diferencia entre el libertarismo de Nozick y el
igualitarismo de Rawls. Según Nozick, cuando parte del esfuerzo de algunos se destina a
mejorar la suerte de otros, se violenta el principio de autopropiedad hasta el punto de que
puede llegar a hablarse de una nueva forma de esclavitud, defendida en el nombre de la
justicia. Para Nozick, las personas son naturalmente diferentes entre sí, por lo que cualquier
actividad orientada a igualarlas termina frustrándose. La libertad, afirma, quiebra cualquier
pauta igualitaria. Para ilustrar estas afirmaciones, Nozick recurre al ejemplo del caso de
Wilt Chamberlain.55
b) La teoría de la justicia como una teoría insuficientemente igualitaria
Ya hemos visto en el punto anterior que, a juicio de Rawls, las instituciones deben dirigirse
a igualar a los individuos en sus circunstancias, lo cual se traduce, principalmente, en dotar
a cada uno con un conjunto igual de "bienes primarios"; esta igualdad no implica que deba
ser absoluta, estricta e inmodificable. Si ciertas desigualdades en el ingreso, en la riqueza,
en la autoridad o en el grado de responsabilidad de cada uno, llevan a que todos mejoren en
comparación con la situación de igualdad inicial, Rawls considera que puede permitirse.
R. Dworkin, por su parte, también defiende una concepción de igualdad orientada a
resolver dos tipos de dificultades que, en su opinión, cabe encontrar en la teoría de Rawls:
la de ser una concepción demasiado insensible a las dotaciones, y la de no ser
suficientemente sensible a las ambiciones.56
Según Dworkin, las personas deben tener la posibilidad de comenzar sus vidas con iguales
recursos materiales, y deben tener una igual posibilidad de asegurarse contra eventuales
desventajas. El esquema de "subasta + seguros" permite corregir del modo correcto los
efectos de la mala fortuna sobre la vida de cada uno, solucionando las deficiencias que eran
compatibles con la propuesta de Rawls. Su propuesta a) eliminaría por completo el efecto
de la "mera suerte"; y b) no resultarían eliminados aquellos riesgos que son el producto de
opciones tomadas por los individuos.
Algunos autores, como Kymlicka, han interpretado la propuesta de Dworkin como tratando
de orientar el funcionamiento del sistema impositivo, que debería recolectar tasas a partir
de los más discapacitados naturalmente, para luego transferirlas a los más
desaventajados57.
La teoría de la justicia de Rawls ha provocado que los marxistas, -los analíticos
principalmente (John Elster, Gerald Cohen)- se replantearan algunos de sus presupuestos.
Así, la clase obrera ya no constituye una mayoría, no produce toda la riqueza social, ni es la
única explotada. Incluso, la clase obrera ya no se identifica con la de los necesitados dentro
de la sociedad. Es decir, aparecía el problema de que grupos totalmente al margen de la
estructura productiva necesitaban urgentemente ser ayudados, y atendidos por la
comunidad, aunque no fuesen obreros o estuvieran directamente al margen de la estructura
productiva. En definitiva, en los nuevos estudios marxistas, el tema de la justicia
comenzaba a ocupar un primer plano. Anteriormente esta cuestión no era contemplada por
la mayoría de los marxistas ya que se asumía la inevitabilidad de la revolución proletaria, la
práctica eliminación de la "escasez" y la identificación entre proletarios y necesitados.
Marx simplemente se desentendió de las cuestiones de justicia porque pensaba que con la
llegada del comunismo iban a desaparecer las "circunstancias de la justicia". La escasez y
los conflictos se iban a reducir de tal manera que se haría innecesaria cualquier apelación a
la justicia.58
4. Derechos sociales y sus garantías
4.1 Fundamentalmente, puede decirse que los neoliberales se niegan a admitir el concepto
de derechos sociales y que los socialistas defienden su reconocimiento. Estamos
entendiendo por neoliberalismo el "liberalismo libertario". El tipo de socialismo no se
refiere al socialismo marxista sino al "liberalismo igualitario".
A diferencia de los derechos tradicionales, que generalmente son aceptados, los derechos
sociales han estado envueltos en un mayor escepticismo.59 ¿Deben ser considerados una
parte integrante de los derechos de los individuos? ¿serán compatibles con los derechos
civiles y políticos? Aun siendo compatibles, ¿debemos conferirlos la misma dignidad que a
los derechos tradicionales o debemos considerarlos subordinados en cierta manera? ¿en qué
consisten los derechos sociales? ¿en una red de seguridad? ¿en un principio común de
distribución que atribuye a cada individuo una cuota-parte de la producción general a la que
se considera que tiene derecho?60
El problema radica en que el Estado social parece haber confundido los objetivos que se
había propuesto: "En lugar de realizar la distribución de los bienes comunes según el
criterio económico estricto de equivalencia entre las aportaciones de los individuos y las
prestaciones estatales (como propugna el capitalismo de mercado y su correspondiente
concepción mercantilista de la justicia), lo hace siguiendo criterios éticos de ayuda al
necesitado (altruismo, filantropía, solidaridad...) mediante el reconocimiento de los
derechos económicos, sociales y culturales".61 Nos adherimos a la tesis sustentada por
Peces-Barba y Castro Cid cuando sostienen que al lograrse esa pretensión generalizadora,
se desvirtuó el sentido originario del Estado social, a la vez que resultaba más difícil
mantener la protección de los niveles alcanzados y se iniciaba, por consiguiente, un
bloqueo progresivo a esa protección.62
Luis Prieto Sanchís advierte que hay que diferenciar los derechos sociales de los derechos
prestacionales, es decir, aquellos derechos que en lugar de satisfacerse mediante una
abstención del sujeto obligado, requieren por su parte una acción positiva que se traduce
normalmente en la prestación de algún bien o servicio. Sin embargo, "dejarían de ser
derechos sociales algunos derechos típicos de los trabajadores, como la huelga y la libertad
sindical, y algunos otros de carácter económico, como la propiedad, mientras que se
transformarían en sociales algunas prestaciones que no constituyen una exigencia propia de
la condición de trabajador, como la asistencia letrada gratuita o la educación".63
Lo que nos interesa a efectos de concretar la realización de un programa constitucional –
político y jurídico- es propiamente la temática de los derechos prestacionales en sentido
estricto.
Como acertadamente planteaba Prieto Sanchís, esta problemática puede enfocarse desde
dos perspectivas. La primera es si a partir del principio constitucional de igualdad (art.14
CE) cabe defender un "trato desigual de las diferencias, es decir, un tratamiento jurídico
diferente en lo normativo que persiga una igualdad sustancial en las consecuencias". La
segunda es si los derechos prestacionales expresos, "que pueden considerase una
especificación de la genérica igualdad sustancial, pueden amparar posiciones de carácter
iusfundamental". De ahí que, en este contexto, por derechos sociales entenderemos "sólo
derechos prestacionales en sentido estricto, estos es, aquellos cuyo contenido obligacional
consiste en dar bienes o proporcionar servicios que, en principio, el sujeto titular podría
obtener en el mercado si tuviera medios suficientes para ello".64 Afirma que "el principio
prestacional o un derecho concreto a prestaciones puede ser reivindicado a través de dos
caminos, no excluyentes pero distintos: el primero consiste en invocar una concreta norma
constitucional que, bien en forma de derecho o de directriz, proteja de modo singular una
pretensión a cierto bien o servicio, como el trabajo, la vivienda, la cultura, etc. Un segundo
camino, (...) supone apelar a la igualdad en su versión de que han de ser tratadas de modo
desigual las situaciones de hecho diferentes" 65. No podemos olvidar que no existe ningún
criterio que, en virtud de la máxima igualdad, imponga siempre un trato desigual.66
4.2 Una de las cuestiones más conflictivas con respecto a los derechos sociales es el tema
de las garantías. Siguiendo a Ferrajoli, entre estos derechos a prestaciones públicas
positivas pueden señalarse, por ejemplo, derecho al trabajo, a la salud, a la educación, a un
salario justo, a la seguridad social... Algunos autores, como D. Zolo, recomiendan su
inclusión no en la categoría de los "derechos" sino en la de "servicios sociales",
considerándolos por tanto como "prestaciones asistenciales ofrecidas discrecionalmente por
el sistema político por una exigencia sistémica de igualación e integración social, de
legitimación política y de orden público"67. Ello provoca que la existencia de derechos
resulte en este caso negada en virtud de una definición implícita que los identifica con una
determinada técnica de garantía idónea para procurar sus satisfacción , y cuya falta, en vez
de ser registrada como una laguna que el ordenamiento jurídico tiene el deber de llenar, se
supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos. Reclama Ferrajoli
que esta divergencia entre normatividad y efectividad "deberá ser objeto de tratamiento a la
hora de realizar una aproximación garantista a los derechos sociales, capaz de conjugar
normativismo y realismo, teoría jurídica e investigaciones empíricas de tipo económico o
politológico".68
Parece que queda pendiente el que la ciencia del Derecho -frente a las violaciones que
derivan de la omisión de prestaciones- elabore formas de garantías equiparables en eficacia
a las previstas para los demás derechos fundamentales, tanto de libertad como de
autonomía. Los derechos sociales imponen deberes de hacer por lo que su violación no se
manifiesta tanto en la falta de validez de actos, sino en lagunas de disposición y/o carencias
en las prestaciones que reclamarían medidas coercitivas. Considera Ferrajoli que, "en
general, la calificación constitucional de estas expectativas como ‘derechos’ no supone sólo
la obligación constitucional de llenar las lagunas de garantías con disposiciones normativas
y políticas presupuestarias orientadas a su satisfacción, sino además el establecimiento de
otras tantas directivas dotadas de relevancia decisiva en la actividad interpretativa de la
jurisprudencia ordinaria y sobre todo en la de los Tribunales supremos".69
En definitiva, puede considerarse que los problemas suscitados por los derechos sociales
son sobre todo de carácter económico y político, tanto porque estos derechos, a diferencia
de otros, tienen un coste elevado así como porque su satisfacción ha quedado confiada en
los sistemas de welfare a una onerosa y compleja mediación política y burocrática que por
sus grandes espacios de discrecionalidad constituye la fuente principal de despilfarros,
costes y, especialmente, ineficacia. Da la impresión de que el Estado social se ha
desarrollado sin ningún proyecto garantista, mediante una acumulación desordenada de
leyes, aparatos y prácticas político-administrativas.
No puede negarse que las formas de garantías ex lege dirigidas a asegurar a todos un
mínimo vital y, especialmente una renta mínima garantizada, precisan sistemas de
recaudación fiscal tan progresivos que permitan recuperar costes a expensas de los
perceptores de rentas netamente superiores a éste. "Y, por muy costosas que puedan ser
tales garantías, el mínimo vital , la igualdad social mínima y la reducción de los costes
burocráticos que comportarían parecen ser en todo caso preferibles, tanto en el plano
jurídico como en el económico y político administrativo, a los derroches generados por los
enormes aparatos parasitarios que hoy administran la asistencia y la seguridad social, con
actitudes rapaces, incurriendo en corruptelas y utilizando criterios potestativos, clientelares
y de hecho discriminatorios".70 Considera Ferrajoli que las claves para garantizar
adecuadamente los derechos sociales son la formalización y universalización. Así, una
desburocratización del Estado social en aras de la transparencia y de una legalidad
reestructurada y, por otra, una formalización de los procedimientos de garantía de los
derechos sociales aún más eficaz y garantista que la prevista para los derechos de libertad.
Por otra parte, no cabe duda de que la configuración de los derechos prestacionales como
auténticos derechos sociales reside en gran parte en la justicia constitucional, aunque habrá
que salvar cuatro dificultades: inviabilidad del recurso de amparo, libertad de configuración
a favor del legislador, necesidad de dictar normas organizativas y de comprometer medios
financieros y, finalmente, posible colisión con otros principios o derechos
constitucionales.71 Ni la justicia constitucional, ni tampoco el legislador, pueden flaquear
en el cometido de ir configurando los derechos sociales.
5. Solidaridad y escasez. La distribución justa de los bienes escasos
5.1 Con la implantación y generalización del Welfare State la esfera social se estructuró
fundamentándose en la hegemonía de modos estatales de gestión de lo social y protección
social en el carácter relativamente residual del papel de la sociedad en la gestión social.
Con la crisis del Estado providencia y la perspectiva de la necesidad de re-socialización de
políticas sociales se manifiesta como necesario analizar de nuevo las relaciones entre el
Estado y la sociedad civil, es decir, las relaciones entre los mecanismos de solidaridad
nacional y las formas de solidaridad próxima (familiares o locales).
El desarrollo de la "sociedad solidaria" permitirá reducir la demanda del Estado por los
individuos y los grupos, "re-encajar la solidaridad en la sociedad" pero no dispensará al
Estado providencia tradicional ya que éste continuará desempeñando un papel capital en la
aplicación de las diversas formas de solidaridad.72
Con todo, la impresión que actualmente tienen algunos sectores es que la solidaridad,
institucionalizada de algún modo en el Estado-providencia, ha fracasado, y que las posibles
salidas a la crisis deberán tomar en consideración aquel "sano egoísmo" que dio lugar al
capitalismo. Suele argumentarse que la solidaridad es una virtud loable cuando la practican
los individuos en las relaciones interpersonales, pero cuando los Estados intentan asumirla
en las instituciones, se produce un paternalismo y un intervencionismo malsano que acaba
por socavar los fundamentos del Estado democrático por diversas razones.73
Se alzan voces que sostienen que urge recuperar de algún modo la forma liberal del Estado
de Derecho y sustituir la institucionalización de la solidaridad por la promoción de la
eficiencia y la competitividad y por el respeto a la libertad individual y a la libre iniciativa.
Es como si el Estado del Bienestar hubiese ahogado a los individuos en un colectivismo
perverso, sin tener en cuenta que, el individualismo, como paradigma moral, es insuperable;
"el individuo es la clave de cualquier organización social, política o económica y por eso
urge restaurar una suerte de estado liberal, bien provisto de individuos inteligentes,
competitivos,‘excelentes’, alérgicos a esa mediocridad gris generada por la solidaridad
puesta en instituciones. Los críticos del estado del bienestar dicen que necesitan ciudadanos
creativos más que solidarios; empresarios más que ideológos".74
Es cierto que los ciudadanos critican cómo se gestiona la satisfacción de los derechos
sociales, pero no desean perderlos sino que se gestionen correctamente. Lo que se desea es
un Estado justo -y alcanzar ese grado de justicia es misión del propio Estado-. El Estado del
bienestar tendrá que buscarse individualmente, conforme a las preferencias de cada uno.
Los gobernantes que pretenden ofrecer un "Estado del bienestar electorero" en lugar de un
Estado social de derecho es fácil que lleguen a la siguiente situación: perder legitimidad por
no cumplir la función propia del Estado social y perder credibilidad por parte de los
votantes que, con tiempo, se darán cuenta del engaño. Se opone a la consideración de que el
fundamento del orden político y económico y su fuente de legitimidad sea el individuo, con
sus deseos psicológicos -es decir, el bienestar- y no la persona con sus necesidades básicas es decir, la justicia.75
Así pues, para entender adecuadamente el concepto de solidaridad conviene remitirse a la
distinción entre igualdad formal e igualdad material, aludida anteriormente.76 Se trata de
que los poderes públicos garanticen o promuevan y organicen que otros lo hagan, la
satisfacción de unas necesidades básicas -de unos bienes primarios, como diría Rawls-, de
los que carecen los menos favorecidos, que les impiden alcanzar otros bienes, situación de
la que no pueden salir solos. Es la igualdad material.
Considera Peces-Barba que la solidaridad no es un sinónimo de la igualdad, ni tampoco una
virtud privada, ni se la puede convertir en sinónimo de caridad situándola exclusivamente
en el campo de los deberes morales. Por el contrario, la considera como un valor de la ética
pública, como antítesis de los valores antisolidarios difundidos por concepciones
neoliberales y de defensa del Estado mínimo. La parábola del "banquete" de Malthus es una
filosofía que con formas sutiles y utilizando argumentos de filosofía moral, está detrás de
las concepciones neoliberales y del Estado mínimo.
La relación entre los paradigmas de la abundancia y de la escasez extrema guardan una
estrecha relación con los derechos sociales: "Una de las razones de la necesidad del
Derecho deriva de esa escasez relativa de bienes, que exige unos criterios de reparto, que
no son los que derivan de las reglas de la economía, sino que suponen razones morales que,
en nuestra visión del Derecho, son asumidas por el poder y trasladas a la organización de la
vida social que lo jurídico supone".77 La cuestión de la que se parte es si las necesidades
sin satisfacer se pueden resolver con la intervención del Derecho en forma de Derechos
fundamentales o no. Los derechos sociales tienen una función primordial que permiten
solventar ese problema de carencia de muchos ciudadanos. Se trata de lograr un adecuado
equilibrio entre la personalidad colectiva y la individual.78.
5.2 Desde el principio clásico que diferenciaba la justicia conmutativa de la distributiva, las
argumentaciones que se han realizado para optar por una u otra han sido muy variadas. No
puede negarse que la justicia distributiva se interesa por establecer criterios para el reparto
de bienes escasos. El problema parece residir precisamente en cuáles son los criterios de
distribución. Siguiendo a Luis García San Miguel79 podríamos apuntar seis criterios para la
distribución de bienes escasos: igualdad, necesidad, mérito (entendido como capacidad
intelectual o técnica), mérito (entendido como virtud), retribución (compensación de lo que
uno aporta a la sociedad) y esfuerzo. Estos seis criterios pueden analizarse bajo tres
posibilidades:
1º) A cada uno según sus necesidades:
No está exenta de dificultad porque la definición de "necesidad" no está claro. Este criterio
equivale a afirmar que al hombre se la da algo por el mero hecho de serlo,
independientemente de su capacidad, de su trabajo, de su mérito o de su utilidad. Recibirá
igual un vago que un gran trabajador. Platón fue probablemente el primero en defender el
reparto según necesidades, aunque limitándolo a un cierto sector de la población. Hoy en
día podemos encontrar vestigios de este planteamiento en las comunidades religiosas o en
los cuarteles.80
2º) A cada uno según sus méritos:
La teoría de la justicia de Rawls parece inclinarse por este criterio. Rawls admite las
desigualdades naturales –como el mayor talento, la mayor fuerza física- ya que dependen
del azar así como las sociales –el haber nacido en un medio social más rico y cultivado-.
Rawls acepta que estas diferencias no se compensen y cada uno tenga lo que se merece, a
pesar de que ese mérito sea debido a la fortuna. Ello se manifiesta en la segunda parte de la
formulación del principio de la diferencia: "las desigualdades sociales y económicas deben
ser originadas de manera que... b) estén vinculadas a trabajos y posiciones abiertas a todos
en condiciones en igualdad de oportunidades.
Pero los problemas comienzan con la primera parte del principio que dice: "las
desigualdades sociales y económicas deben ser organizadas de manera que... a) conduzcan
al mayor beneficio de los menos aventajados". Pero, ¿quiénes son estos desaventajados?
¿Los desaventajados físicos o psíquicos, los económicamente desaventajados? ¿Los
ancianos? Y así se explica la dificultad subsiguiente: ¿cómo se logra el beneficio de esos
desaventajados cuya identidad desconocemos? La respuesta, por parte de los neoliberales,
será que el sistema capitalista es el más favorable para los desaventajados. Los socialistas,
dirán que la estatalización de los medios de producción es lo mejor. Lamentablemente,
Rawls no toma partido.81
3º) A todos lo mismo:
Algunos autores, como es el caso de B. Ackerman82 y R. Dworkin proponen un sistema de
distribución en el que inicialmente todos reciban lo mismo, sean cuales sean sus méritos y
necesidades. Como Rawls, Ackerman parte de una situación hipotética en la que unas
personas llegan a un planeta desconocido. Allí hay una sustancia, el maná, capaz de
transformase en cualquier objeto que se desee. Pero el maná es escaso y deseado por todos,
por lo que se plantea la cuestión de cómo distribuirlo. Como acertadamente señala San
Miguel, estas personas pueden reaccionar de diversas maneras: competitivamente, luchando
entre ellos para alzarse con la mayor cantidad posible de maná; también pueden tratar de
formar alianzas o incluso establecer un diálogo para intentar encontrar un procedimiento
pacífico para repartir justamente los bienes escasos. Ackerman se sitúa en esta última
hipótesis y se pregunta qué principios habrían de adoptar, para el reparto de bienes escasos,
personas dispuestas a llegar a una solución a través del diálogo y no de la violencia, y a
considerar que el plan de vida de cada uno vale tanto, al menos, como el de cualquier
otro.83
San Miguel advierte que lo que subyace a este planteamiento es el intentar averiguar qué
principios de justicia distributiva son los más acordes con el liberalismo: ¿la necesitocracia,
la meritocracia en sus diversas versiones (Rawls, Bell, Sadurski, Feinberg), o el
igualitarismo radical? Ackerman parece decantarse por una igualdad inicial. Que todos
tengan inicialmente los mismos recursos significa que dispongan de los medios materiales
tales como casa, vestidos, alimentos... que les permitan desarrollar su plan de vida. Sin
embargo, habría que preguntarse qué ocurre con las características naturales, especialmente
el talento y la voluntad.
Es posible que un igualitarismo radical no se conformara con la igualdad de recursos
materiales y pretendiera llevarla a sus cualidades personales. El que "todos tengan lo
mismo" equivaldría a que todos deberían tener igual inteligencia, salud... Incluso si nos
referimos a la capacidad, la igualdad radical comportaría no sólo que todos tuvieran los
mismos recursos materiales sino que tuvieran la misma capacidad. Y, ¿dónde pondríamos
el límite? ¿por qué corregir aquellos defectos y no otros tales como la fealdad o la
antipatía? ¿Y esto no acabaría conduciendo al "ideal" de una humanidad clónica, como
presentaba A. Huxley en Un mundo feliz?84
Como conocemos y tal y como hemos venido indicando a lo largo de este trabajo, hay
autores (Hayek, Friedman, Nozick) que rechazan todo sistema de "distribución" de bienes
escasos, realizado por alguna "autoridad" que toma en consideración ciertos criterios (el
talento, el esfuerzo, las necesidades u otros). Se oponen a la justicia distributiva y defienden
la justicia conmutativa, un sistema en el que cada uno recibe tanto como da.85
Cabría plantearse cómo podría funcionar una sociedad que se fundamentara en uno de estos
principios: 1º) Una sociedad capitalista pura sería aquella en la que el reparto de bienes de
bienes se rigiera por la contratación libre, en la que todos los bienes se obtendrían
libremente. Los salarios se regularían libres de forma que el trabajador y el empresario
llegaran a un acuerdo libre, cada uno produciría lo que quisiera y los posibles efectos
nocivos, como la contaminación, se regularía por el mercado. Cada uno pagaría sus gastos
de asistencia médica y de educación y se haría un seguro para la jubiliación; 2º) una
sociedad meritocrática pura sería aquélla en la que todas las posiciones directivas y
subordinadas se cubrirían mediante un concurso oposición y se atribuirían a los más
capaces. No sería una sociedad capitalista sino teconocrática. Si la meritocracia fuera
"intelectualista" (si los puestos fueran ocupados por los más inteligentes y trabajadores)
daría lugar a una sociedad muy productiva. Si la sociedad estuviera organizada de forma
"voluntarista", los méritos vendrían atribuidos al esfuerzo y los puestos no serían ocupados
por los más inteligentes sino por los más trabajadores; 3º) una sociedad regida por el
principio de "a cada uno según sus necesidades" implicaría que todos recibirían la
correspondiente porción de bienes con independencia de sus méritos, esfuerzo o talento.86
Cabe preguntarse cuál de los tres principales señalados resulta preferible en nuestra
sociedad. Individualmente, cada uno de los principios vale tanto como otro. Habrá que
preguntarse a qué valores se pretende dar respuesta en la sociedad o cuáles son los fines que
esa sociedad pretende realizar.
Una sociedad ascética de tipo platónica para los guerreros o los frailes en sus conventos
podría dirigirse por el principio "a cada uno según sus necesidades". Pero no cabe duda de
que una sociedad que aspire a una productividad creciente no puede aplicarlo, ya que
conduciría a una falta de estímulo para el trabajo. ¿Es pues más conveniente el capitalismo?
¿Es mejor el principio de "a cada uno según sus méritos" en la versión que hemos
calificado de "intelectualista"? Parece que una sociedad gobernada por los mejores
médicos, abogados, artistas, políticos... sería mejor. En cambio, la meritocracia
"voluntarista" no lograría esto. Al frente de los puestos colocaría al más esforzado pero no
al más capaz.
Pero tampoco podemos negar que una sociedad puramente meritocrática entrañe
dificultades, ya que dejaría en la calle a mucha gente y, además, los procedimientos de
selección no son perfectos.
De ahí que, como defiende San Miguel, parece razonable aplicar el principio de "a cada uno
según sus necesidades", al menos en lo que se refiere a las básicas, con independencia de
sus méritos.87
"La aplicación de los dos principios responde a la realización de los valores de libertad y de
igualdad. ‘A cada uno según sus méritos’, realiza el valor de la libertad, al hacer depender
lo que cada uno consiga de su esfuerzo personal, y también el de la igualdad, entendida
como igualdad entre iguales. ‘A cada uno según sus necesidades’ realiza los valores de la
solidaridad, la igualdad entendida como igualdad de resultados, y también contribuye a la
realización de la libertad al dotar a todos de un mínimo de satisfacción material sin el que la
libertad se vuelve ficticia o sencillamente imposible".88
Se trata pues de lograr el adecuado equilibrio entre los dos principos clásicos. Parece que
después de las páginas que ahora cerramos, la conclusión a la que llegamos nos vuelve a
dejar en el mismo punto de partida: ¿Es mejor dar prevalencia a la libertad? Optaremos
entonces por las teorías neoliberales. ¿Resulta más adecuado destacar el principio de
igualdad? Tendremos que mostrarnos en desacuerdo con el neoliberalismo y refugiarnos en
la socialdemocracia. ¿Conviene pues decantarse por las igualdades injustas? ¿Hay que optar
por las desigualdades justas? La respuesta no es sencilla ni pacífica.
*Profa Titular de Filosofia del Derecho da Universidad de Burgos/España
Disponivel em: http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista3/artigo1.htm
Acesso em: 12 de 2007