trabajo de metodología de la investigación jurídica equivalente a la

TRABAJO
DE
METODOLOGÍA
DE
LA
INVESTIGACIÓN
JURÍDICA
EQUIVALENTE A LA VERSIÓN FINAL DE LA TESINA DE INVESTIGACIÓN
Antecedentes históricos del juicio ordinario: Las Legis Actio, el Procedimiento Formulario
y la Cognitio Extraordinem en el procedimiento civil romano.
Nombre: José Miguel Candia González
Profesor: Eduardo Andrades Rivas
Profesora: Isabel Margarita Valdés
ÍNDICE
Introducción……………………………………………………………...…………… Pág. 3
LEGIS ACTIONES, CARACTERISTICAS COMUNES Y CLASES DE LEGIS ACTIONES
Legis Actio Per Sacramentum ….…………………………………………….……………. 5
Legis Actio Per Iudicis Arbitrive Postulationem ……...……………………….………….. 8
Legis Actio Per Condictionem ………...…………………………………………….…….. 9
LegisActio Per Manus Iniectionem ..……………………………………….…………….. 10
Legis Actio Per Pignorem Capionem .…………………………………………….......….. 10
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
La Fórmula, Inicio Del Procedimiento Formulario ………………………………….…… 12
La Fórmula, partes principales de la fórmula
La Demonstratio…………………………………………………………………………... 13
La Intentio …………………………………………………………….………………..… 14
La Condemnatio …………………………………………………………………….......... 14
1
La Adiudicatio..….………………………………………………………………………... 14
Partes accesorias de la fórmula
La Exceptio …………………………………………………………….……………….... 15
La Replicatio ……………………………………………….………….…………………. 16
La Praescriptio …………………………………………………………………………… 16
Tramitación del procedimiento formulario ………………………….……………………15
CITACIÓN …………………………………………………………………..………….... 16
Las partes ………………………………………………………………………………... 16
Etapa in iure …………………………………………………………………………..…. 17
Etapa apud iudicem ……………………………………………………………………… 17
Remedios que proceden contra la sentencia dictada en procedimiento formulario …...… 18
Ejecución de la sentencia ………………………………………………………………… 18
LA COGNITIO EXTRAORDINEM …………………………………………………….. 20
Características de la cognitio extraordinem ……………………………………………….20
Tramitación de la cognitio extraordinem ………………………………………………….21
Remedios que proceden contra sentencia dictada en la cognitio extraordinem …………...22
TITULO FINAL: CONVERGENCIA DE LOS 3 PROCEDIMIENTOS ANALIZADOS,
SIMILITUDES Y FORMAS JURIDICAS A TENER EN CONSIDERACION ANTE LA
REFORMA PROCESAL CIVIL.………………………………………………………….22
BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………..…24
2
INTRODUCCIÓN
La futura reforma procesal civil implica nuevos cambios al procedimiento ordinario
y la normativa del código de procedimiento civil, debido a la existencia de una etapa
caracterizada por un desgaste de dicho procedimiento. Esto implica la eliminación de
ciertas figuras contempladas en el juicio ordinario como la eliminación de la casación, la
eliminación de la réplica y dúplica, el cambio en las normas que regulan la prueba, pasando
de la prueba legal o tasada a la sana crítica, entre otros.
Entre las eventuales discusiones en que debe estar el proyecto de ley por parte de la
comisión nacional para la reforma procesal civil probablemente (muy probablemente) se
pudo haber discutido el volver a instituciones clásicas del derecho procesal romano y muy
probablemente aquella idea se desechó, haciendo prevalecer otras idea o consideraciones de
los nuevos procedimientos, a fin de modernizar el actual procedimiento ordinario que
muestra señales de desgaste y de poca eficiencia creyendo, tal vez, que probablemente el
incluir procedimientos inspirados en el procedimiento civil romano no traería sino
procedimientos obsoletos.
Sin embargo, por la presente publicación, expondré lo que constituye la base del
procedimiento civil romano y junto con lo anterior, y a modo de conclusión, expondré
cuales son las similitudes entre los procedimientos, de manera de dejar como posible la
oportunidad de darle cabida, en el contexto de la reforma procesal civil, a la inclusión de
figuras contempladas en el antiguo procedimiento romano a dicha reforma, efectuando un
análisis, a modo de comparación, de determinadas formas jurídicas de los antiguos procesos
privados del antiguo proceso romano a tener en consideración en la reforma procesal civil.
3
LEGIS ACTIONES, CARACTERÍSTICAS COMUNES Y CLASES DE LEGIS
ACTIONES
Observemos ahora, por separado, cada una de las “acciones de la ley”.1
Hablar de clases de legis actiones es referirse a los distintos procedimientos judiciales
que existen en la primera época de desarrollo del derecho romano. Son cinco: tres
“declarativos” y dos “ejecutivos”:2
a) Declarativos: 1) La acción de ley por apuesta (legis actio per sacramentum);2) La
acción de ley por postulación o petición del juez (legis actio per iudicis arbitrive
postulationem);3) La acción de ley por emplazamiento (Legis actio per
condicionem).
Estas acciones declarativas persiguen dejar establecido por sentencia de iudex a quien
pertenece una cosa o un derecho en discusión.3
b) Ejecutivos son: 1) La acción de ley por aprehensión personal (Legis actio per manus
insectio) y 2) La acción de ley por aprehensión a una prenda (Legis actio per
pignoris capionem).
Estas acciones ejecutivas persiguen obtener por la vía forzosa o de apremio el
cumplimiento de lo debido. Como regla general, lo debido ha quedado exactamente
precisado en la sentencia declarativa anterior.4
El procedimiento ejecutivo presupone normalmente – instrumentalizando una
terminología moderna – un titulo ejecutivo donde consta en forma indubitada – sin
discusión ya – que una cosa o un derecho pertenece a una determinada persona. En el orden
judicial, tales títulos ejecutivos son “confesio in iure” y, normalmente, las sentencias
declarativas (que “declaran” en proceso previo al ejecutivo quien es el verdadero dueño de
1
DE AVILA M. Alamiro, Derecho Romano Vol. III: organización judicialy procedimiento civil , Editorial
Jurídica De Chile, segunda edición, 1962, p. 30
2
DE AVILA M. Alamiro, Ob. Cit., p. 30
3
Ídem, p.23
4
TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p.23
4
una cosa o el titular de un crédito). El derecho entonces, cuando está controvertido y se
discute judicialmente, antes de ser ejecutado debe primero ser aclarado. Técnicamente se
dice “declarado”. En Roma y en el procedimiento en estudio, el derecho controvertido se
declara mediante alguna de las “acciones de la ley” declarativas: por sacramento o apuesta,
por postulación de juez o por emplazamiento.5
Si la persona condenada por sentencia declarativa a cumplir con un determinado debito
o prestación no la hace voluntariamente, el ordenamiento jurídico abre entonces la vía a un
procedimiento de ejecución que permite, al que obtuvo sentencia a su favor en el previo
juicio declarativo, iniciar un posterior procedimiento ejecutivo cuyo fin es obtener por la
vía forzosa o de apremio el cumplimiento de lo debido que no se ejecutó voluntariamente
ni aun después de haber sido en definitiva declarado por sentencia la existencia de un
debito incumplido y habiéndose dado también por el iudex la orden de que el demandado lo
pagará.6
Normalmente, en la época de las acciones de la ley, el procedimiento de ejecución a que
recurre el demandante a quien todavía el demandado – existiendo ya sentencia declarativa
en su contra – no le ha satisfecho el crédito, es el de la acción por aprehensión corporal o
Legis actio per manus insectio. 7
El otro procedimiento ejecutivo, la pignoris capionem, no presupone una sentencia
declarativa previa, según veremos más adelante.8
1. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM
Es el procedimiento declarativo general; a esta legis actio se recurre cuando no hay
fijado otro procedimiento para el asunto controvertido. Dice Gayo que “… era una acción
5
Ibídem.
Ibídem.
7
Ídem, pp. 23 s.
8
TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p.24
6
5
general; en efecto, cuando por ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar se
recurría a este sacramentum”.9
Las legis actio per sacramentum es de dos maneras: In rem e in personam. La primera,
para afirmar el poder de una persona por sobre una cosa (derecho real) y la segunda para
exigir algo de alguien (derecho personal o de crédito).10
La legis actio per sacramentum in personam podía emplearse para hacer valer derechos
personales o de crédito nacidos, por ejemplo, de algún contrato verbal o de algún delito
como el robo. 11
La tramitación de la legis actio per sacramentum in rem es la siguiente: ambos
litigantes, en presencia del magistrado afirman sucesivamente o al mismo tiempo, su
derecho sobre la cosa, que debe estar presente o, si esto no es posible, reemplazada por
parte de ella (como una teja de una casa, un terrón de un fundo), hacen el gesto de
aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes siguientes, que Gayo trae, tomando como
ejemplo la reivindicación de un esclavo: huno ego hominem (rem o equum) ex iure
quiritium meum esse aio; secundum suam causam, sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui
(Digo que este esclavo (cosa o caballo) es mío de acuerdo con el derecho de lo quirites; de
acuerdo con su causa, así como lo he dicho, lo reivindico de ti), y tocan la cosa con una
varilla. Los dos litigantes deben actuar pronunciando con exactitud las mismas palabras y
haciendo los mismos gestos: al demandado no le basta con negar. 12
En seguida el magistrado ordena a los litigantes que ambos suelten la cosa: mittite ambo
hominem (o rem o equum). Entonces uno de los litigantes pregunta al otro litigante: postulo
anne dicas qua ex causa vindicaveris (te pido que digas por qué causa has reivindicado) y
el otro contesta ius feci sicut vindictam imposui (yo creé el derecho al reivindicar).13
9
ERRAZURIZ E. Maximiano, Manual de Derecho Romano: Tomo II, Editorial Jurídica De Chile, 1987, pp.
532 s.
10
Ídem, p. 533
11
Ibídem.
12
DE AVILA M. Alamiro, Ob. Cit., pp. 34 s.
13
Ídem, p. 35
6
En este momento se produce la parte característica de esta legis actio, es decir, el
sacramentum que es una apuesta de dinero de 50 ases si la cosa vale hasta 1.000 y de 500 si
el valor es superior a 1.000, que el perdedor deberá pagar el erario. El demandante dice al
demandado quando tu iniuria vindicavisti, quingentis assibus sacramento te provoco (como
tú has reivindicado sin derecho, te desafío a la consagración de quinientos ases) y la otra
parte responde et ego te (y yo a ti). Planteadas así las cosas, el magistrado atribuye a una de
las partes la posesión provisoria de la cosa litigiosa y ésta está obligada a dar a la otra
fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos. Si no puede dar esos fiadores es
ofrecida a posesión provisoria a la otra parte en las mismas condiciones.14
A los treinta días vuelven las partes ante el magistrado para elegir juez y al día
subsiguiente se presentan ante éste. El juez, vista la prueba, dice en su sentencia no que una
de las partes es dueña de la cosa, sino que el sacramentum de una de ellas es iustum y el de
la otra iniustum. Con ello termina la misión de juez: ha resuelto el asunto en forma
indirecta. Según las circunstancias ante la sentencia de juez se pueden presentar dos
situaciones: si es declarado iustum el sacramentum de quien tenía la posesión provisoria: en
este caso el poseedor provisorio deberá el sacramentum al estado y estará obligado a
entregar la cosa a la otra parte; si no lo hace iniciará el vencedor una acción ejecutiva
contra los fiadores. 15
Respecto de las Legis Actio per sacramentum in personam, el procedimiento es muy
similar al anterior, si bien se tienen menos noticias. Desde luego, comienza de modo
distinto. Parte por la afirmación del derecho de crédito que tiene el actor: digo que debes
pagarme tal suma, a lo que el demandado responde negando en sentido congruente.
Entonces, el demandante lo desafía a sacramentum. Si en la sentencia se declara iustum el
sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta días, el demandante
puede proceder ejecutivamente mediante la manus insectio, siempre que se trate de una
14
15
Ibídem.
DE AVILA M. Alamiro, Ob. Cit., pp. 35 s.
7
suma de dinero. Si la obligación es otra, previamente hay que hacerla avaluar en dinero, es
decir, proceder a la aestimatio.16
2. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM
Así como las legis actio per sacramentum eran una acción general en el sentido de que
siempre que la ley no dispusiera que debía reclamarse de otro modo, correspondía hacerlo
por apuesta sacramental, la acción de ley por postulación de juez o arbitro podía ser
utilizada solo en determinados casos prescritos por la ley de las XII tablas y otras
posteriores:
1) Cuando se reclamaba lo debido en virtud de promesa verbal solemne (estipulación)
2) Cuando se pedía la división de una herencia; y
3) Cuando se pedía la división de una copropiedad no adquirida por herencia.
Se caracteriza además esta acción de ley porque en ella no hay apuesta sacramental,
ofreciendo la ventaja de ser más sencillo el formalismo de la fase in iure. El demandante
solo afirma directamente el derecho que pretende que se le reconozca, expresando además
la causa jurídica de la cual emana el derecho.
El demandado podía confesar la verdad de la pretensión (confessio in iure) y allí se
terminaba el juicio, declarando el propio magistrado el derecho en favor del demandante.
Pero en caso que, después de confesada la deuda el demandado no pagara, procedía un
nuevo juicio, el ejecutivo manus insectio ante el mismo magistrado.17
Se pasaba a la fase siguiente (in iudicio) solo en el caso en que el demandado negara el
derecho del demandante. En tal caso, este ultimo pedía o “postulaba” a designación de un
juez ante el magistrado. El nombramiento de juez se designaba mediante acuerdo de las
partes aprobado por el magistrado y se hacía de inmediato.
16
17
ERRAZURIZ E. Maximiano, Ob. Cit., p.535
Ibídem.
8
3. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM
Fue una acción más reciente que prescindía también del sacramentum. Introducida por
una lex sylia para los créditos consistentes en una suma de dinero (certa pecunia) fue
extendida por la lex calpurnia para créditos de cosas determinadas (certa res). Como
elemento esencial contenía un aplazamiento de treinta días al término de los cuales debía
ser designado el juez. Se limitaba en su aplicación a las prestaciones de un certum basada
en el ius civile. Estas acciones fueron llamadas más tarde condictiones.18
Su forma parece tener origen en un antiguo rito que celebraba el colegio sacerdotal
de los feciales para declarar la guerra (repetitio), que consistía en marchar a los límites de la
ciudad afectada y establecer solemnemente un plazo (diescondictus) dentro del cual habrían
de rendirse determinadas satisfacciones. Semejante ceremonia pública de ultimátum sirve
de modelo para la reclamación de una deuda cierta: el actor cita in ius al deudor, y si este
niega la deuda, lo conmina a que comparezca nuevamente dentro de 30 días a fin de elegir a
un juez. 19
Pueden advertirse las diferencias entre esta forma de litigar y la que se concreta
mediante postulación de juez o árbitro: ante todo, el actor no tiene necesidad de expresar la
causa de la demanda, lo cual supone una ventaja en orden a la prueba; además, el
nombramiento de juez no se hace inmediatamente, sino que queda diferido a un plazo de
30 días, y se hace no por el magistrado sino normalmente a través de una designación
conjunta por los litigantes. 20
4. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM
En el caso de las legis actio per manus iniectionem (echar mano a alguien) hay un
verdadero procedimiento ante el magistrado: en virtud de sentencia en un juicio declarativo
o por el carácter de la causa, nexum, un particular tenía derecho, luego de haber llevado a su
deudor ante el tribunal y de haber sido este declarado addictus por el magistrado, a
18
ARGÜELLO Luis Rodolfo, Manual De Derecho Romano: historia e instituciones, Editorial Astrea, tercera
edición, 1988, p. 601
19
SAMPER P. Francisco, Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK, 1991, p. 55
20
Ídem, p.55
9
apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su casa. Si no cumplía con lo debido
antes de los sesenta días, debía ser llevado tres días consecutivos de mercado frente a la
plaza pública frente al magistrado y su deuda anunciada públicamente, tanto para ver si
alguien lo ayudaba como, tal vez, para que otros acreedores pudieran hacer valer sus
créditos. No satisfecha la deuda transcurridos los sesenta días, el deudor podía ser vendido
como esclavo fuera del territorio romano; o muerto, y su cuerpo repartido entre los
acreedores, sin importar, como parece decir la ley de las XII Tablas, que alguien retirara un
pedazo mayor que el proporcionado a su crédito … En realidad, el texto del que se ha
extraído esta cruenta disposición es muy controvertido, y, por otra parte, no nos ha llegado
ninguna referencia de un caso concreto en que se la hubiera aplicado.21
5. LEGIS ACTIO PER PIGNOREM CAPIONEM
Es también está un medio de ejecución. La pignoris capionem se daba, pues, en ciertos
casos por costumbre y en ciertos casos por ley (a diferencia de la manus insectio que exigía
siempre una ley). Los casos de pignorem capionem recordados por Gayo son, en general,
sumamente simples y no tienen necesidad de ulteriores explicaciones. Pero el caso en que
se daba la pignorem capionem contra quien había comprado un animal destinado a
sacrificio (hostiam) y no había pagado el precio, puede parecernos un poco oscuro. Se
explica de esta manera: en el antiguo derecho romano, por la venta y por la locación hechas
sin las formas solemnes de la mancipatio, no había aún acción judicial; pero, cuando la
venta y la locación habían tenido por objeto las funciones sagradas, entonces había que
reforzar la validez del acto, a fin de hacerlo más fácil; a tal objeto se dió la pignorem
capionem, para dar valor jurídico a estas ventas y locaciones especiales.22
No sabemos con certeza en qué consistía ya particularmente la pignorem capionem; se
pronunciaban palabras solemnes, que evidentemente debían de contener las causas por las
que se procedía a la pignorem capionem. Pignus capere significa tomar una cosa del
deudor en garantía del propio crédito; y esto es un dato seguro; pero, después, no se explica
21
DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Manual de Derecho Romano, Editorial Abaco de
Rodolfo Depalma, cuarta edición, 1991, pp. 172 s.
22
SCIALOJA Vittorio, Procedimiento Civil Romano, Editorial Jurídica Europa-América, 1954, pp. 153 s.
10
que se hacía de ella. Estiman muchos que la pignorem capionem no producía los efectos
que inmediatamente se nos presentan a nosotros cuando hablamos de prenda, esto es, el
derecho a servirse de la cosa misma, vendiéndola para obtener el pago; sino que se trataba
de una aprehensión solo a titulo de pena, se retenía la cosa hasta que se hubiese realizado el
pago para rescatar la cosa y, posteriormente, se podía llegar hasta la destrucción del objeto
mismo en pena por la falta de pago. 23
Las LegisActio Per Pignorem Capionem debió de ser más antigua que la manus
insectionem, pues todavía refleja la práctica de la autotutela de los intereses sin
intervención del poder público. En todo caso, ella es conocida por la ley de las XII Tablas.
Pero se dudó de su carácter de actio legis.24
La costumbre permite usar esta acción en ciertos asuntos militares (Res militares). Se
confiere, en efecto, a los soldados en contra de los encargados de hacer ciertos pagos o
suministros al ejército, cuando cesan de hacerlos; concretamente: contra los tribuni aerarii
en relación con el pago de la soldada (stipendium, aes militare), y contra los huérfanos y
viudas, deudores del aes equestre, o dinero destinado a la compra de caballos para la
caballería, y del aes hordiarum, para adquirir su forraje. 25
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
1. LA FÓRMULA, INICIOS DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Inicios del procedimiento formulario: El procedimiento romano per formulam, obra
maestra del derecho romano, se aplicaba en Roma y a los ciudadanos romanos en las
23
Ídem,p. 154
GÚZMAN B. Alejandro, Derecho Privado Romano: Vol. I, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 125
25
GÚZMAN B. Alejandro,Ob.cit., p. 125
24
11
provincias. Es a través de la fórmula como el pretor, en virtud de su imperium, transformó
gradualmente el derecho romano.26
Constituyó el sistema propio de los de los periodos preclásico y clásico y que al ser
abolidas las acciones de la ley en la época de Augusto el empleo de las fórmulas sirvió para
hacer valer toda clase de pretensiones. Así, esta forma de proceso fue instaurada en el ius
civile se hallaban subordinados a los siguientes requisitos: debía tramitarse en Roma o en
una milla a su alrededor; las partes y el juez habían de ser ciudadanos romanos y el tribunal
está constituido por un juez único. Solo el proceso que cumpliera tales exigencias era un
iudicium legitimum y cualquier otro, un iudicium imperio continens.27
Se vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad del pretor
peregrino creado en el año 242 A.C. para entender en asuntos con peregrinos y de éstos.
Este pretor no necesitó ajustarse al rígido y formalista sistema de la legis actiones, al que no
tenían acceso los no ciudadanos. 28
Alrededor del 130 A.C. la lex aebutia autorizó al pretor urbano a utilizar ese
procedimiento, a pedido de las partes, también en todas las controversias sobre instituciones
del ius civile. Las legis actiones cayeron rápidamente en desuso y en el nuevo
procedimiento halló el pretor un más adecuado instrumento para una actividad
jurisdiccional más libre de las formas y contenidos del viejo ius civile.29
El acto por el cual el demandante invita al demandado a presentarse ante él se
denomina ius vocatio, e implica que éste debe garantizar (vadimonium, cautio) a través de
una estipulación, el pago de cierta suma de dinero, su comparecencia en el juicio. Algunos
tratadistas sostienen que como acto extra judicial, preparatorio, se encontraba la editio
26
BIALOSTOSKY Sara, Panorama del derecho romano, Ediciones Universidad Nacional Autónoma de
México, segunda edición, 1985, p. 70
27
ARGÜELLO Luis Rodolfo, Ob. Cit., p. 602
28
DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Ob. Cit., p. 173
29
Ídem, p. 174
12
actionis, que en el procedimiento extra ordinem consistirá en la indicación verbal del
contenido del derecho subjetivo que se hará valer. 30
La Fórmula: La fórmula comenzaba con la designación del juez (titus iudes esto) y se
dividía en varias partes31 ; los tratadistas modernos las dividen en partes principales y partes
accesorias, las primeras se designan así porque en determinadas clases de fórmulas deben
presentarse siempre; las segundas no son típicas de ninguna acción.32
Partes principales de la fórmula 33
a) La Demonstratio (quod Aulas Agerius – nombre supuesto con el cual solía indicarse al
actor -. Numerio Negidio – otro nombre con el cual se indicaba al demandado –
Hominem vendidit), con la cual se fijaba una breve exposición de los hechos.34 Es
probable que con estos nombres, por lo demás verdaderamente romanos, se oculte un
juego de palabras. Aulas Agerius se llamaría al actor, como aquel quiait et agit [que
habla y demanda]; Numenius Negidius el demandado, porque de ordinario es el qui
numerare negat[que niega (tener que) contar (pagar)].35
En la doctrina general el hecho que daba origen a la controversia era la venta de un
esclavo hecha por A. Agerio a N. Negidio.36
A veces la demostratio iba precedida de una parte que precisamente por estar escrita al
principio de la fórmula, era llamada praescriptio. Ella servía para precisar cuál de los
numerosos efectos de una relación litigiosa, se quería hacer valer en aquel juicio.37
30
BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 70
ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Sinopsis de derecho romano, Ediciones y publicaciones españolas
EPESA, 1964, p. 70
32
Ídem, pp. 70 s.
33
BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 71
34
ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Ob. Cit., p. 71
35
SCIALOJA Vittorio, Ob. Cit., p. 159
36
ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Ob. Cit., p. 71
37
Ibídem.
31
13
b) La intentio expresa la pretensión del actor
38
(si paret Numerium Negidium Aulo Agerio
sestertium X milia dare opertere). Por medio de esta se fijaba la pretensión del actor;
Negidio debía 10.000 sextercios a A. Agerio por la adquisición de un esclavo. 39
En la intentio puede figurar o no la causa de la reclamación, con arreglo a lo cual se habla
de acciones causales o abstractas. Está redactada como una hipótesis que, de ser probada,
conduce a la condena o la absolución del demandado. 40
c) La condemnatio (iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia
condemnato, si non paret absolvito) con la cual el magistrado daba al juez la potestad de
condenar o absolver al demandado según que hubiese resultado fundada o no la pretensión
del actor.
41
La condena en el procedimiento formulario consistía siempre en una cierta
cantidad de dinero y en tal caso la condemnatio de la fórmula era certa. Era incerta cuando
se facultaba al juez para determinar la suma de dinero mediante estimación.42
Esta parte, en los juicios divisorios, era sustituida por la adiuticatio; faltaba, sin embargo,
en los juicios de mera confirmación (fórmulae praeiudiciale), esto es, en aquellos juicios
con los cuales se tendía a obtener la confirmación de un hecho (an Titius servís sit) y no a
la realización de una pretensión. 43
d) La adiudicatio Es aquella parte de la fórmula correspondiente a las acciones divisorias
(división de la cosa común, partición de herencia y deslindes) en que el magistrado
autorizaba al iudex o, en este caso, más bien arbiter, para que pusiese termino a la
comunidad o estado de indivisión, atribuyendo a cada litigante lo que en proporción a su
interés en la comunidad le correspondiese. 44
38
SAMPER P. Francisco, Ob. Cit.,p. 59
ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Ob. Cit., p. 71
40
GIMENEZ-CANDELA Teresa, DerechoPrivado Romano, Editorial TirantloBlanch, 1999, p. 129
41
ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Ob. Cit., p. 71
42
ARGÜELLO Luis Rodolfo, Ob. Cit., p. 603
43
ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Ob. Cit., p. 71
44
CARAMES F. José M., Instituciones de derecho privado romano: Parte General: Los derechos
subjetivos: sus elementos comunes, Editorial Perrot, terceraedición, 1975, p. 376
39
14
Solamente procedente estas acciones divisorias – familiae ersiscundae y communi
dividendo – y la actio finium regundorum, contenían la adiudicatio. Por ella el juez atribuía
la cosa o derechos sobre la misma a alguno de los litigantes. 45
A través de ella se otorga al juez la facultad de adjudicar determinadas porciones de un
bien común a una o a unas de las partes. La adiudicatio se presenta exclusivamente en el
caso de las acciones divisorias: en las actio familiae erciscundae, para el reparto de una
herencia, en la actio communi dividendo para obtener la división de un bien común, y en la
actio finium regundorum para la fijación de linderos entre fincas comunes.46
Las partes accesorias de la fórmula son:47
e) La Exceptio A diferencia de las restantes partes de la fórmula que eran usadas por el
actor, la exceptio servía de defensa al demandado. Si este negaba la exactitud de la intentio
no necesitaba valerse de ningún otro medio de defensa, pues la inexistencia de los hechos
mencionados en ella conducirían a la absolución. Pero había circunstancias de carácter
factico que podían llevar a la absolución si el demandado las alegaba. Para hacer esto
posible la fórmula expresaba que el juez debía condenar si la hipótesis prevista en la
intentio era veraz, a no ser que existiera también el hecho señalado en la exceptio, en cuyo
caso debía absolver. 48
Nació así con la exceptio una de las armas más eficaces de que se valió el ius praetorium
para imponerse sobre el derecho civil y que servía para paralizar las acciones basadas sobre
las relaciones que el ius civile protegía pero que el derecho pretorio juzgaba inmerecedoras
de tutela. Las excepciones podían ser de dos clases: perentorias, que eran aquellas idóneas
para enervar en perpetuo la acción, y dilatorias, que solo paralizaban la acción por un
tiempo determinado. 49
45
ARGÜELLO Luis Rodolfo, Ob. Cit., p. 603
BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., pp. 71 s.
47
Ídem, p. 72.
48
ARGÜELLO Luis Rodolfo, Ob. Cit., p. 604
49
Ídem, p. 604
46
15
f) La replicatio Así como el demandado puede oponer las exceptiones, el actor puede
desvirtuarlas, para lo cual cuenta con la replicatio, la que puede contestar el demandado a
través de la duplicatio y así sucesivamente. 50
g) La praescriptio como su nombre lo indica –lo escrito al principio- es una cláusula
extraordinaria que se coloca antes de cualquier otra referencia a la controversia- con el
objeto de limitar o descartar los efectos de la litis contestatio articulada en el resto de la
fórmula. Ejemplo, la orden al juez de que, previamente a entrar en materia, verifique si no
ha vencido el plazo establecido por la ley para que una determinada acción pueda
interponerse. De allí proviene el nombre de la actual prescripción. Otro ejemplo: si se trata
de accionar por prestaciones sucesivas en el tiempo, el actor – para preservarse la
posibilidad de reclamar las futuras, que de otro modo serian extinguidas por la litis
contestatio– delimita el objeto de su intentio a las que resulten vencidas o exigibles en el
momento de la litis contestatio. Para ello inserta como praescriptio la frase “ea res agatur,
cuius rei dies fruit” (“que el pleito sea por lo que resulte ya debido”). 51
2. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
CITACIÓN: La citación a comparecer en justicia, con previa exposición verbal del
reclamo, podía ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo
más frecuente el vadimonium, compromiso – a través de una stipulatio – de comparecer en
determinada fecha ante el tribunal. 52
LAS PARTES: En el procedimiento formulario, y posteriormente en la condictio
extraordinem, se admitió un tipo de representación distinta de la actual, pues quien sustituía
a cualquiera de las partes experimentaba en su persona los efectos del proceso: resultaba
acreedor o deudor en la condemnatio y era consecuentemente sujeto activo o pasivo de la
ejecución a través de la actio iudicati.53
50
BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 72
DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Ob. Cit., p. 179
52
DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Ob. Cit., p. 176
53
Ibídem.
51
16
Uno y otro pudieron ser sustituidos o representados por un cognitor y por un procurator.54
 El cognitor debía ser instituidos en términos solemnes en presencia de la otra parte55
 El procurator, generalmente un intendente o gerente de los bienes y negocios de su
representado, o el procuratorad litem, específicamente designado para el juicio en
cuestión, podían tomar su papel sin solemnidades y aun sin conocimiento de las partes
contrarias. 56
 Se llamó defensor a quien espontáneamente y de buena fe tomaba la representación de
un demandado sin mandato de éste. Debía dar caución de que el demandado ratificará lo
por él actuado. 57
ETAPA IN IURE: Presentes las partes ante el magistrado, el actor hace o reitera la edictio
actionis, es decir, pide que se le otorgue protección jurídica ya sea concediéndole una
acción de las existentes o creando una nueva, postulatio actionis. El demandado, por su
parte, puede solicitar al magistrado que niegue la acción, le conceda una excepción o se
declara confessus. Si el magistrado concede la acción, se prestan las cauciones (si
proceden) y se redacta la fórmula. En algunos casos, el actor lleva consigo un proyecto de
fórmula redactada por algún jurisconsulto. Ya sea que el caso concreto que se ventila se
acomode al modelo abstracto de fórmula que existe en el edicto del magistrado o se redacte
una nueva, la fórmula consiste en un documento doble, extendido en una doble tablilla de
cera sellada por las partes y los testigos. En esta maravillosa creación técnico-jurídica, obra
personal y original del pretor urbano y del peregrino, se plasman los términos del litigio que
sirven de base para la litis contestatio y proporciona al juez la pauta a seguir; la fórmula es
un silogismo que se presenta ante el juez para decidir la controversia. 58
ETAPA APUD IUDICEM: No presenta mayores diferencias con la de las legis actiones: el
juez, asistido de un consilium de amigos, recibe en lugar público la producción de pruebas
54
Ibídem.
Ibídem.
56
Ibídem.
57
Ibídem.
58
BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 70
55
17
y los eventuales alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertad para
valorar la prueba, llega a la formulación de su parecer (sententia) ante las partes.59
 Si no han podido llegar a un convencimiento o decisión, jura que el caso no es claro
para él (sibi non liquere) y el magistrado lo libera de su cargo. Las partes concretaran
entonces, con el magistrado, el nombramiento de otro juez. 60
3. REMEDIOS QUE PROCEDEN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN
PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Dado el tipo arbitral del juicio que se tramitaba bajo la vigencia del procedimiento
formulario, la sentencia era definitiva e inatacable, es decir, no sometida a impugnación.
No obstante, sin haberse llegado a admitirse una apelación, la que solo habría sido
introducida bajo forma de recurso con Augusto, hubo posibilidad de revisar indirectamente
el pronunciamiento del juez. A tal fin pudo negarse el actor el ejercicio de la actio iudicati
por medio de la revocatio in duplum o de la infitiatio iudicati, invocando que la sentencia
era nula, o autorizarse a otro magistrado a ejercer la intercessio y, por fin, tener la sentencia
por no dictada dando curso a una in integrum restitutio.61
El pronunciamiento del juez, que no estaba sujeto a formas particulares, llamabase
sententia y, dado el carácter arbitral del juicio, no estuvo por mucho tiempo sometida a
impugnación. La apelación parece haber sido introducida, bajo forma de recurso al
emperador, en el principado de Augusto. Es notable subrayar que en el periodo del
procedimiento formulario el objeto de cada controversia (aun de carácter real) debía
valorarse en una suma de dinero y la condemnatio era siempre pecuniaria, pero contenía en
las acciones reales la cláusula restitutoria (“nisi restituat”). 62
EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA :El que ha sido condenado, debe pagar la estimación;
si no lo hace voluntariamente, el demandado vencedor puede ejercitar contra él la acción
59
DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Ob. Cit., p. 176
Ídem, pp. 177 s.
61
ARGÜELLO Luis Rodolfo, Ob. Cit., p. 608.
62
ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Ob. Cit., p. 74.
60
18
ejecutiva (actio iudicati), cuya condena crece al doble contra el que se resiste
(litiscrescencia por infitiatio) 63
Aunque la obligación del condenado recae sobre su persona física y se dé la ejecución, en
principio, sobre esta, la ejecución procesal de la época clásica es ordinariamente
patrimonial y no personal. Esta forma de ejecución patrimonial es pretoria, pero debió de
aparecer ya en época arcaica y generalizarse a principios de la época arcaica. 64
Las partes podían acatar la sentencia, para lo cual disponían de un plazo de 30 días, o
exponerse a una ejecución forzosa, que podía consistir en una: 65
 Manus insectio o una Pignoris capio 66
 Bonorum venditio, procedimiento de ejecución, creado por el pretor Rutilio Rufo (118
a.c.), que consiste en la toma de posesión de todos los bienes que integran el
patrimonio del demandado, el cual se vendía como una unidad a una sola persona,
bonorum emptor. La Bonorum Venditio es una sucesión a título particular entre vivos,
institución inaceptable para el derecho positivo mexicano.67
 Cessio Bonorum, procedimiento menos riguroso que el anterior que se aplicaba a
deudores que cedían voluntariamente su patrimonio a sus acreedores, por lo cual
gozaban del beneficium competentiae. 68
 Distractio bonorum, procedimiento más benigno que los anteriores, debido a que el
patrimonio no se vende como unidad: bienes y créditos se venden por parte y solo se
priva al deudor de los suficientes para cubrir las deudas que tienen contra el
demandante. La distractio bonorum, que se aplicó excepcionalmente en caso de
insolvencia de senadores o para proteger a los sujetos a tutela o a curatela, se
63
D´ORS Álvaro, Derecho Privado Romano, Editorial Eunsa, octava edición, 1991, pp. 156 s.
Ídem, p. 156.
65
BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 75.
66
Ibídem.
67
BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 75
68
Ibídem.
64
19
generalizó en época de Justiniano; puede considerarse como el antecedente de nuestro
embargo. 69
LA COGNITIO EXTRAORDINEM
Desde la era clásica se desarrollo la práctica procesal de resolver algunos tipos de
contiendas solo ante el magistrado, no encuadrándose dentro del procedimiento ordinario
de formulas, se trata en principio de materias como familia o sucesión hereditaria, entre
otros, que estaban experimentando grandes cambios, terminando por desplazarlo pasa a ser
en la época del Dominado la norma general.
CARACTERÍSTICAS:

Contribuyó principalmente a la desaparición de los jueces privados, en favor de una
organización oficial del proceso, el juez será un funcionario público y no un simple
ciudadano. Conocerá desde un comienzo, procederá con la prueba y dictará
sentencia70.

Carece esta de la clásica bipartición del proceso en sus fases in iure e in iudicio71.

El modo de citación a la contraparte es mediante libelo, es el escrito de la demanda
que presenta el demandado al demandante personalmente o mediante un tabularius,
o mediante el mismo juez fijado en el lugar en que ejerce su función72.

El demandado contestaba con el libellus contradictionis, rindiendo caución que
comparecerá al juicio. Si no comparece el juez deberá continuar con el juicio no
obstante su ausencia y recibirá la causa a prueba73.

Uno de los cambios mas significativos es que la exceptio pasa a ser un recurso
genérico, con un sentido de defensa y oposición que permita el rechazo temporal de
69
Ibídem.
GIMENEZ-CANDELA Teresa, Derecho Privado Romano, Editorial Tirant lo Blanch, 1999, p. 165
71
TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p. 113.
72
Ídem, p114.
73
Ibídem.
70
20
la pretensión del demandante y no para paralizar definitivamente la acción, si no
para introducir alguna modificación en la tramitación74.

Tiene mayor influencia la prueba documental75.

La sentencia pierde el carácter de opinión, se convierte en la expresión escrita del
poder estatal que resuelve una controversia76.

Se permite la ejecución sobre bienes particulares y no necesariamente sobre todo el
patrimonio77.

El juez se asiste de una serie de oficiales subalternos78.
TRAMITACIÓN:
Se inicia con la citación de forma oficial, el juez es quien se encarga de esta
diligencia, mediante un anuncio oficial, mediante una demandada de citación que deberá
trasladarse al demandado. Éste deberá responder mediante otro escrito que garantice su
comparecencia en el litigio, así la obligación de comparecer existe desde el primer
momento79.
El juez debe examinar loe presupuestos de competencia y capacidad de las partes.
Las sesiones ahora tendrán lugar en salas cerradas. En principio las actuaciones son orales y
litigar ya no es gratuito, deben pagarse tasas que sirven de remuneración a los
funcionarios.80
Si el demandado no comparece, no evita la continuación del pleito, el juez deberá
continuar el juicio en su rebeldía y verificar la pretensión del demandante con la recepción
y de la causa a prueba y dictando sentencia absolutoria o condenatoria. En caso que el
74
GIMENEZ-CANDELA Teresa, Ob. Cit., p.167.
Ibídem.
76
GIMENEZ-CANDELA Teresa, Ob. Cit., p.168.
77
Ibídem.
78
GIMENEZ-CANDELA Teresa, Ob. Cit., p. 167.
79
GIMENEZ-CANDELA Teresa, Ob. Cit., p. 166.
80
Ídem, pp. 166 s.
75
21
demandado acepte la demanda haciendo una confessio, cuando esta tenga lugar respecto de
solo una parte de la demanda, servirá de medio probatorio. Cuando ambos litigantes
comparecen y exponen sus alegaciones, el actor en la narrartio y el demandado en la
contradictio 81.
La prueba se apreciara según la valoración que ahora establece la ley y la sentencia
no será necesariamente pecuniaria82.
REMEDIOS QUE PROCEDEN CONTRA LA SENTENCIA:
Se admite la apelación como principio general, la cual se deduce ante el juez
inferior, a él le corresponde remitir los antecedentes al juez jerárquicamente superior que
conocerá del recurso83. En el procedimiento ejecutivo se permite la actio iudicati, para que
tenga lugar la prestación a que el demandado fue condenado e iniciar el proceso de
ejecución84.
TITULO FINAL: CONVERGENCIA DE LOS 3 PROCEDIMIENTOS ANALIZADOS,
SIMILITUDES Y FORMAS JURIDICAS A TENER EN CONSIDERACION ANTE LA
REFORMA PROCESAL CIVIL.Del presente trabajo, en base al análisis final, podemos hacer las siguientes
observaciones y conclusiones:
En general primero viendo la situación de los procedimientos ejecutivos dentro de
la legis actiones que permite al que obtuvo sentencia a su favor en el previo juicio
declarativo, iniciar un posterior procedimiento ejecutivo que persigue el cumplimiento de lo
que se obtuvo en juicio85. En relación a lo mismo, también, puede ser tenido en cuenta la
81
TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p. 114.
Ídem, p. 115.
83
Ibídem.
84
Ibídem.
85
TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p.23.
82
22
situación de la legis actio per manus insectio, que, si existiendo sentencia declarativa en su
contra no ha satisfecho el crédito de la contraparte existe una acción especial.86
Respecto de la legis actio per sacramentum podría aplicarse de forma general y
aplicada a nuestro tiempo el sacramentum, no necesariamente como se aplicaba en aquel
procedimiento, adecuándolo a la actualidad87, lo que generaría una doble garantía, ya que
ante el pago de las eventuales costas también se incurriría en el pago del sacramentum, lo
que constituye una garantía adicional al respecto, no solo como un factor que determine la
cuantía del asunto.
Sobre la arbitrive postulationem, y en relación a los demás procedimientos, recalco
que es más que claro que en una eventual reforma, en ningún caso postularemos como idea
la facultad de designar juez, lo que parece aberrante en nuestra época atendida la
imparcialidad que tiene que existir en el proceso civil chileno 88
En relación a las legis actio de carácter ejecutivo, comenzando primero por la
manus insectio, parece desproporcionado en estos tiempos el encadenar a alguien por no
cumplir una deuda89, por lo que solo sacare conclusiones de la legis actio per pignorem
capionem, respecto de la cual podría sacarse cosas en limpio, como el hecho de incluir
ciertos derechos en favor de los futuros acreedores90. Todo lo anterior, sin acercarse a temas
militares.
En relación al procedimiento formulario, respecto de la partes principales de la
fórmula no hay mucho que concluir, puesto que las partes de las fórmulas, en su mayoría,
constituyen parte de lo que es la relación en todo juicio y parte de los contenidos de la
demanda, con la precisión sobre la adiudicatio , respecto de la cual a título personal, la
incluiría en los contenidos de la demanda, cuando pudiere corresponder y no estuviéramos
refiriendo a un juicio de partición o a un juicio análogo al mismo .91Asimismo, sobre la
86
Ídem, pp.23 s.
DE AVILA M. Alamiro, Ob. Cit., p.35.
88
TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p.29.
89
DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Ob. Cit. pp. 172 s.
90
SCIALOJA Vittorio, Ob. Cit., p. 154.
91
ARGÜELLO Luis Rodolfo, Ob. Cit., p. 603.
87
23
tramitación de la etapa in iure en el procedimiento formulario podrían existir medidas en la
reforma tendientes a otorgar más participación de los pretendientes como constaba en dicha
etapa y no solo escuchar sus opiniones al momento del llamado a conciliación o al
momento de que jueces oyen las pretensiones de las partes, sino que incluso podría servir
de base para determinar los puntos que podrían ser probados en un juicio.
92
Respecto a
etapa apud iudicem tiene muchas similitudes a sobre como va a ser el procedimiento en el
futuro (oralidad, apreciación prueba y posibilidad de observación a la prueba) por lo que no
estimamos necesario el agregar comentario al respecto.93
BIBLIOGRAFIA
1.
ARGÜELLO Luis Rodolfo, Manual De Derecho Romano: historia e instituciones,
Editorial Astrea, tercera edición, 1988.
2.
ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Sinopsis de derecho romano, Ediciones y
publicaciones españolas EPESA, 1964.
3.
BIALOSTOSKY Sara, Panorama del derecho romano, Ediciones Universidad
Nacional Autónoma de México, segunda edición, 1985.
4.
CARAMES F. José M., Instituciones de derecho privado romano: Parte Genera: Los
derechos subjetivos: sus elementos comunes, Editorial Perrot, tercera edición, 1975.
5.
D´ORS Álvaro, Derecho Privado Romano, Editorial Eunsa, octava edición, 1991.
6.
DE AVILA M. Alamiro, Derecho Romano Vol. III: organización judicialy
procedimiento civil, Editorial Jurídica De Chile, segunda edición, 1962.
7.
DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Manual de Derecho Romano,
Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, cuarta edición, 1991.
8.
ERRAZURIZ E. Maximiano, Manual de Derecho Romano: Tomo II, Editorial Jurídica
De Chile, 1987.
92
93
BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 70.
DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Ob. Cit., p. 176.
24
9.
GIMENEZ-CANDELA Teresa, Derecho Privado Romano, Editorial Tirant lo Blanch,
1999.
10.
GÚZMAN B. Alejandro, Derecho Privado Romano: Vol. I, Editorial Jurídica de Chile,
1996.
11.
SCIALOJA Vittorio, Procedimiento Civil Romano, Editorial Jurídica Europa-América,
1954.
12.
SAMPER P. Francisco, Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK,
1991.
13.
TOPASIO F. Aldo, Procedimiento Civil Romano y creacion juridica, Editorial Edeval,
1992.
25