Reformas a la Ley Antimonopolios: Una Tarea Pendiente

Nº372
22 de Enero de 1998
Reformas a la Ley Antimonopolios:
Una Tarea Pendiente
El Gobierno ha enviado un proyecto de ley que fortalece la Fiscalía Nacional Económica,
modificando parcialmente el Decreto Ley Nº 211. Este texto legal, que se refiere a la libre
competencia, tiene ya 18 años y es la norma vigente en la materia. Por otra parte, muchas normas y
regulaciones económicas posteriores, algunas de ellas ya aprobadas por el Congreso y otras en
discusión, se apoyan en el sistema vigente. En consecuencia, es relevante preguntarse si la
normativa actual requiere de modificaciones.
La Historia
El Decreto Ley
Nº 211 se promulgó el 2 de Diciembre de 1973 y fijó normas para la defensa de la libre competencia
en el marco establecido por la antigua normativa y la dotó de órganos de aplicación, con sus
respectivas atribuciones. Así nacieron la Comisión Resolutiva, las Comisiones Preventivas y la
Fiscalía Nacional Económica.
Posteriormente, en 1979, el DL Nº 211 fue modificado por el DL Nº 2.760. Los principales cambios
introducidos entonces fueron:
La figura de abuso de posición monopólica.
Se especificó que la acción de los organismos antimonopólicos no tiene que fundarse,
necesariamente, en la existencia de un delito penal. Es suficiente que exista la intención de atentar
contra la libre competencia.
Se introdujo como actos o hechos que tienden a impedir la libre competencia aquellos que se
refieren a la libertad de trabajo y en general, a materias laborales.
Estableció el proceso que debe seguirse ante la Comisión Resolutiva.
Se modificó la composición de la Comisión Resolutiva y de las Comisiones Preventivas, las cuales
pasaron a ser regionales y no provinciales, como eran en un inicio. A su vez, se amplió la Fiscalía al
introducir a los Fiscales Regionales y se llamó Fiscalía Nacional Económica.
Propuestas para Modernizar la Legislación
Sobre la base de la experiencia generada por la aplicación de la legislación señalada y los cambios
que ha vivido la economía chilena, es necesario perfeccionar la actual institucionalidad.
Desgraciadamente, el Gobierno envió al Parlamento una reforma que sólo afecta la Fiscalía
Nacional Económica. Esta iniciativa es parcial y por lo tanto, incompleta. Además posee problemas
relevantes que pueden debilitar el objetivo de preservar la libre competencia en los mercados. Dada
la relevancia del tema, a continuación se presentan propuestas de modificación al sistema vigente,
que apuntan a los problemas reales que tiene en la actualidad nuestra legislación antimonopolios.
Tribunal de la Competencia. Se considera necesario crear como órgano superior del sistema un
Tribunal de la Competencia que reúna las funciones jurisdiccionales que posee en la actualidad la
Comisión Resolutiva.
Comisiones Preventivas Regionales. Es conveniente refundir las actuales Comisiones Preventivas
Regionales en no más de cuatro, ya que ello significará adecuarlas a la demanda de trabajo y
fortalecerá sus capacidades.
Fiscal Regional. Se propone que en todas las capitales de regiones se le dé mayor importancia al
Fiscal Regional Económico, que efectúe investigaciones, de oficio o por denuncia. Este Fiscal
Regional, dependiente del Fiscal Nacional, podría efectuar requerimientos a la Comisión Resolutiva
o bien directamente a la Comisión Preventiva de la correspondiente agrupación regional.
Fiscal Nacional Económico. El Fiscal Nacional Económico debiera ser un funcionario
independiente, designado por el Presidente de la República, sobre la base de una quina propuesta por
un organismo colegiado que asegure la calificación del señor Fiscal, previo acuerdo del Senado. El
Fiscal Nacional Económico debiera durar un período fijo de años en su cargo, pudiendo ser
designado para nuevos períodos en función del desempeño. Su cargo sería inamovible, dentro del
plazo señalado. Sólo podría ser removido y sancionado por notable abandono de sus deberes. El
cargo debe ser remunerado en relación al mercado y poseer limitaciones al post empleo.
Funcionamiento de las Comisiones y la Fiscalía Nacional Económica. Debiera existir una
absoluta independencia entre las Comisiones, tanto Preventivas como Resolutivas, y la Fiscalía
Nacional Económica. En la actualidad, como las Comisiones carecen de sede y personal, las apoya
administrativa-mente la Fiscalía, lo cual crea un lazo de dependencia con las Comisiones
Preventivas e influye en la ingerencia del Fiscal en la Comisión Resolutiva. Asimismo, la Fiscalía
debe contar con el personal adecuado y los recursos para encargar o subcontratar estudios. Además,
el personal no debiera regirse por las normas del Estatuto Administrativo, sino que por normas de
personal y remuneraciones conformes al mercado.
Composición de las Comisiones. En la actualidad existen problemas en la composición de las
Comisiones, ya que hay cargos que no se justifican y, adicionalmente, no se cuenta con los
profesionales especializados en el área, tal como se requiere. Se propone revisar la composición de
la Comisiones Preventivas regionales y eliminar los cargos no justificados como son el del
representante de las Juntas de Vecinos o el representante del Intendente regional. Debieran
integrarse un Ministro de la Corte de Apelaciones elegido por la Corte Suprema, quien presidiría;
dos profesores universitarios: un profesor de microeconomía u organización industrial y un profesor
de derecho comercial o económico; y un representante del Ministerio de Economía. Todos sus
miembros durarían cinco años en sus cargos, pudiendo ser designados para nuevos períodos.
Se propone también cambiar la estructura actual de la Comisión Resolutiva y que compongan el
nuevo Tribunal de la Competencia: un Ministro de la Corte Suprema, quien presidiría, nombrado por
la misma Corte Suprema. Además serían miembros de dicho Tribunal: un profesor de derecho
comercial y un profesor de organización industrial, seleccionados mediante concurso por las
respectivas universidades; un miembro del Poder Judicial y un representante del Ministerio de
Economía.
Lo óptimo sería que sus cargos fueran inamovibles, dentro del plazo señalado. Sólo podrían ser
removidos y sancionados por notable abandono de sus deberes, según proponga la Corte Suprema,
previo sumario instruido por ésta.
Remuneraciones de los Miembros de las Comisión Resolutiva. En la actualidad, los miembros de
la Comisión Resolutiva no reciben remuneración por su labor. Lo lógico es que sus miembros sean
remunerados.
Mecanismos de consulta ante las Comisiones Preventivas y costo del sistema. Hoy día no existe
un costo para los denunciantes, por lo que las partes involucradas en el conflicto muchas veces
desisten en la mitad, y no internalizan los costos de litigar. En consecuencia, no se inhiben las
denuncias infundadas y, por otra parte, se generan distorsiones. Esto incentiva que denuncias
estrictamente judiciales vayan a la Comisión Antimonopolio como un problema de libre
competencia, sin serlo, sólo porque el sistema es más barato.
Mayor trasparencia. En la actualidad los dictámenes de la Comisión Preventiva, las resoluciones
de la Comisión Resolutivay los procesos en ambas no tienen la trasparencia necesaria. Esto dificulta
el estudio de las tendencias en materia de libre competencia, la cual se basa en casos (o
jurisprudencia) en nuestro país.
Sanciones de la Ley. Finalmente, las multas que establece esta ley son de hasta 10.000 unidades
tributarias. Debiera pensarse en una multa más desincentivadora y adecuada como puede ser un
porcentaje de las ventas netas o brutas o de las utilidades generadas por las prácticas monopólicas.
Asimismo, debiera entenderse que junto con la multa se pone término a los contratos, convenios,
etc. que se resuelva atenten o sean contrarios a la libre competencia.
Las anteriores son algunas de las modificaciones que se requiere hacer al sistema. Cambiar la ley
sólo en el sentido de aumentar las facultades del Fiscal Nacional Económico es, por una parte,
insuficiente, como hemos visto, y por otra parte, inadecuado, pues rompe el equilibrio entre las
distintas instancias que intervienen en este tema, dando excesiva importancia a aquellas de carácter
administrativo, dependientes del Ejecutivo, por sobre las del ámbito judicial.
Nota:
1 Es el caso de la Ley de Concesiones de Obras Públicas; de la Ley de Telecomunicaciones; del Proyecto de Ley de
Modernización de EMPORCHI y el Proyecto de Ley de Modernización del Sector Sanitario, recientemente aprobados por
el Congreso.