III. LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR

III. LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL
ACREEDOR-EJECUTANTE
El pago puede efectuarse en cualquier momento. En este sentido, el pago o cumplimiento puede ser voluntario o
forzoso. Éste podrá efectuarse bien ante el simple requerimiento de la Entidad acreedora, bien una vez ésta ha interpuesto la demanda e iniciado el procedimiento ejecutivo. En el primer caso, el que paga podrá subrogarse tanto
en el crédito como en la acción ejecutiva, posibilitándose
que sea éste, y no aquélla, quien efectúe la reclamación ejecutiva. En el segundo caso, el que paga además de la subrogación operada en el crédito y en la acción, podrá reemplazar al ejecutante en el procedimiento a través del
fenómeno procesal que la doctrina denomina «cambio departes en el proceso» o «sucesión procesal».
A) El pago como desencadenante de la subrogación:
la prueba del pago
El pago es el hecho desencadenante de la subrogación,
en unión, claro está, con los demás requisitos exigidos por el
supuesto de hecho de la norma (1). Como señala la Senten(1) RUBIO GARRIDO, Tomás, Ó. C, pág. 87: «El pago es siempre uno de los
elementos que componen el supuesto de hecho al que la ley conecta la subrogación
y, por tanto, hasta que no se verifique, en la cantidad definitiva que sea, no podrá
haber, por el monto efectivamente, desembolsado (artículo 1.213 del Código, Civil),
subrogación". En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La
Rioja de 29 de abril de 1997, ponente Don Cándido Conde-Pumpido Ferreiro
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PASCUAL V. RAGA BLANCH
cia del Tribunal S u p r e m o de 20 de diciembre de 1993 (2),
«no es menos cierto que la aplicación del precepto en cuestión,
requiere, como presupuesto fáctico indispensable, la prueba
del pago verificado por otro y la cuantía del mismo».
El pago no requiere u n a forma determinada, p u d i e n d o
p r o b a r s e p o r cualquiera de los medios admitidos en Derecho, y entre ellos, los m á s habituales serán la expedición de
un d o c u m e n t o (3), factura o recibo (4) p o r el acreedor, la
(«El Derecho», año 1997, ref. 8.264) señala que: «para que la acción ejercitada en
la demanda que en definitiva no pretende sino hacer efectivo el derecho de transferencia a que se refiere el artículo 1.212, tenga éxito, implica que el subrogado haya pagado por el deudor, pues no debe olvidarse que la subrogación por pago es
una novación modificativa por cambio de acreedor, lo que implica que no hay una
extinción de la obligación, sino que ésta se transmite al nuevo acreedor, condición
ésta que exclusivamente ostenta quien ha pagado por cuenta del propio deudor».
(2) Ponente D. Alfonso Barcala Trillo-Figueroa (R. A. 1993/10.083). En este
sentido, también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991, ponente Don José Almagro Nosete (R.A. 1991\4.420): «La tesis del recurrente, que
pretende eludir la reclamación de la actora para resarcirse de lo pagado por cuenta de aquéllos, en concreto los recibos de energía eléctrica y teléfono, se funda, según se infiere de su confuso planteamiento, en una supuesta inutilidad del pago o
en una carencia de tal obligación, que no se sostiene, a tenor de los hechos que se
declaran probados, y a los que se atiene este órgano de casación, ya que es «evidente que la que tiene en su poder los recibos es la actora, ella los ha pagado, y por
consiguiente, puede reclamar en virtud de subrogación, la cantidad que ha pagado», máxime si, como queda acreditado en los recibos, esas cantidades surgieron
mientras que los demandados estaban en la explotación del negocio y, por ello, es
de suponer que se originaron al utilizar ellos el servicio que lógicamente han de satisfacer, con independencia de quien sea titular del mismo».
(3) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de julio de
1995, ponente Don José Querol Giner («Revista General de Derecho», año 1996,
págs. 2.671 y sigs.), admite el documento acreditativo de la transferencia o ingreso en cuenta del acreedor, al señalar que: «El pago de la cosa vendida debe
acreditarse fehacientemente, y tal prueba tiene lugar siempre o bien estampando el
recibí y la firma del vendedor o mediante operación bancaria de transferencia o ingreso en cuenta acreditativo de que efectivamente se ha abonado el precio». Tal
medio de pago está comúnmente admitido por nuestra jurisprudencia como
medio de extinción de las obligaciones; al respecto puede verse el estudio realizado por MENA-BERNAL ESCOBAR, María José, «El pago mediante ingreso en
cuenta corriente», ed. Tecnos, Madrid, 1990.
(4) En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1994, ponente Don Jaime Santos Briz (R. A. 1994/972) que el 'recibo' «...es
generalmente un documento probatorio por medio del cual el acreedor atestigua
que el deudor ha cumplido la prestación, pero no representa, en cambio, generalmente la exteriorización de la voluntad del acreedor en el sentido de reconocer que
la prestación verificada sea el cumplimiento debido; por tanto, su otorgamiento no
significa necesariamente que se dé por liquidada la deuda, aunque frecuentemente se le dé este sentido».
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entrega del d o c u m e n t o o d o c u m e n t o s acreditativos de la
obligación, o a m b o s a la vez. En este sentido, las Sentencias del Tribunal S u p r e m o de 30 de enero de 1958 (5) y de
25 de febrero de 1963 (6), señalan: «que el simple hecho del
pago o 'solutio', como medio normal o más completo de extinguir las obligaciones dinerarias, no está sujeto en nuestro
derecho, en tesis general, a requisitos de forma 'ad solemnitatém' que lo confieran o hagan válido al ser impugnado en
juicio, por lo que puede acreditarse utilizándose los distintos
medios probatorios del ordenamiento jurídico, y muy especialmente por el recibo firmado por el acreedor de la prestación adeudada, reconocido dentro del proceso, aunque tal reconocimiento se refiere sólo a la firma y rúbrica del
documento privado, en razón a que basta para tener por cierto su contenido mientras no se demuestre su inexactitud,
operándose así la causa 'solvendi' o exiintiva dé la relación
obligatoria en el orden corriente del ciclo contractual, en méritos, además, a la seguridad jurídica, que se quebrantaría si
el recibo no llevase por lo menos la presunción del pago a que
se contrae».
Pese a ello, quien p a g a o c u m p l e p o r el d e u d o r p u e d e
exigir del acreedor bien el c o r r e s p o n d i e n t e justificante del
c u m p l i m i e n t o total, incluyendo en él los intereses c o n los
gastos efectuados (7), b i e n la entrega o devolución de los
d o c u m e n t o s o títulos de la d e u d a satisfecha (8); pero bien
(5) Ponente Don Francisco R. Valcárce (R.A. 1958/559).
(6) Ponente Don Francisco Bonet Ramón (R.A. 1963/1.188). También la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6 de noviembre de 1996, ponente Don Juan García de Valdecasas y García Valdecasas ("Revista General de Derecho», año 1997, págs. 13.552 y sigs.).
(7) Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1911 («Gaceta», 22, de
octubre de 1911), ponente Don Eduardo García Hita, C.L. t. 38, pág. 66 (Cit. por
BERCOVITZ Y RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo, en "Comentarios...», Tomo XVI,
vol. 1.°, O. C, sub. «artículo ,1.157», pág. 18).
(8), Así, la Sentencia de la Audiencia Territorial de Valencia (Sala 2.ª) de 15 de
noviembre de 1967, ponente Don José Bermúdez Acero («Boletín, Informativo de
Sentencias», n.° 433, ed. Iltre Colegio de Abogados de Valencia, año 1967, págs.
460 y sig.) señala: «...habida cuenta de que el pago es uno de los medios que el Código Civil establece en su artículo 1.156 para extinguir, las obligaciones, lógica
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entendido, como se ha señalado, que dicho documento
acreditativo del cumplimiento, o la entrega de los documentos representativos del crédito satisfecho al acreedor,
no determinarán «per se» el nacimiento de la subrogación,
ya que ésta se produce por el simple hecho del pago (9).
B) La legitimación del artículo 503, núm. 2, de la
Ley de Enjuiciamiento Civil
Si bien el documento acreditativo del pago o la tenencia de los títulos obligacionales no determinan el efecto de
la subrogación, hay que señalar que éstos podrán ser determinante a los efectos de acreditar la legitimación (10)
prevenida en el artículo 503, número 2°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tal precepto señala que: «A toda demanda o contestación deberá acompañarse, necesariamente:
mente quien lo hubiere empleado le asiste el legítimo y fundado derecho a recobrar
los documentos o títulos representativos de la deuda satisfecha...». En este sentido, también, el artículo 45, párrafo 1.°, de la Ley Cambiaría y del Cheque.
(9) En relación con la protección de los consumidores y usuarios, es de destacar, que el artículo 10, párrafo 1.°, b) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece la obligatoriedad de entregar,
«salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento
acreditativo de la operación...». Sobre la obligatoriedad de entrega del documento contractual a los clientes, vid., nota 220.
(10) MONTERO AROCA, Juan, «La legitimación en el proceso civil (Intento de
aclarar un concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él)».
Edición. Civitas, 1.° Edición, Madrid, 1994, pág. 35: «es necesario distinguir entre titularidad activa o pasiva de la relación jurídico material que se discute en el
proceso, que se regula por normas de derecho sustantivo, y posición habilitante para formular la pretensión (legitimación activa) o para que contra él se formule (legitimación pasiva) en condiciones de ser examinada por el tribunal en cuanto al
fondo y pueda procederse a la actuación del derecho objetivo que se regula por normas procesales»; (pág. 36): «El interviniente en un proceso iniciado por otros es
tercero procesal antes de la intervención, pero ha de convertirse en parte después
de la misma, por lo que habremos de considerar cuál es la posición habilitante para que la injerencia en el proceso entre otros sea admisible»; (pág. 39): «Esta legitimación derivada ...consistirá aquí en la afirmación del derecho y el tema de fondo constará de dos cuestiones de derecho sustantivo: 1) La condición de sucesor,
y 2) La existencia de la relación jurídica afirmada; el que estas dos cuestiones deban resolverse de modo lógicamente separado, no convierte a la primera en tema
de legitimación, pues la atribución personal del derecho es siempre tema de fondo
que se resuelve conforme al derecho material, no al procesal».
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...2.º El documento o documentos que acrediten, el carácter
con que el litigante se presente en juicio, en el caso de tener
representación legal de alguna persona o corporación o
cuando el derecho que reclame provenga de habérsele transmitido por herencia o por cualquier otro título». En este sentido se expresan la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 3 de
octubre de 1953 (11) y, m á s recientemente, la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2. a ) de 23 de feb r e r o de 1999 (12) q u e señala: «el título en que se basa la
acción ejecutiva es la Póliza de Préstamo acompañada de la
certificación expedida por el Corredor de Comercio, título
contemplado en el apartado 6.° del artículo 1.429 Ley de Enjuiciamiento Civil, y no lo es la escritura de cesión de préstamo aportada como documento núm. 6 de la demanda, que
simplemente constituye, la formalización de la subrogación
del avalista solidario, con transmisión de la póliza, y la evidencia del pago del que deriva la legitimación de dicho avalista que pagó, para ejercitar la acción ejecutiva...».
En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, m i e n t r a s el
artículo 10, párrafo 1.°, señala q u e «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como
titulares de la relación jurídica u objeto, litigioso», salvo, dice el párrafo 2.° del m e n c i o n a d o precepto, «los casos en
que por ley se atribuya legitimación a persona distinta a su
titular», el artículo 540 señala que:
«La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en
dicho título aparezca como ejecutado.
Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera
suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites a des(11) Ponente Don Juan Serrada Hernández (R. A. 1953/3.119).
(12) Ponente Don José Isidro Rey Huidobro (R.A., 1999/350).
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PASCUAL V. RAGA BLANCH
pachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.
Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o
el tribunal no los considerare suficientes, de la petición que
deduzca el ejecutante se dará traslado a quien conste como
ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor
y, oídos todos ellos en comparecencia, el tribunal decidirá lo
que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución».
Según establece el artículo 1.852 del Código Civil, «los
fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan
quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios
del mismo». ¿Podría, entonces, considerarse como tal «hecho obstativo» a la subrogación la negativa del acreedor a
expedir el documento de pago o hacer entrega del título
obligacional? Cabe entender que sí, puesto que, si como
hemos señalado, tales documentos son fundamentales a la
hora de acreditar la legitimación prevenida en el número 2
del artículo 503 de la Ley Procesal, la negativa del acreedor
imposibilitará el ejercicio de la acción que se entable (13).
Pero, además, siendo el documento obligacional una póliza de contrato mercantil o una primera copia de escritura
pública, la negativa de la entidad de crédito a entregarlos
impediría el ejercicio de la acción ejecutiva al que pagó, ya
que para entablar el juicio ejecutivo es requisito «sine qua
non» la presentación con la demanda del título que lleva
aparejada la ejecución (14).
Ahora bien, hay que señalar que la negativa de la Entidad de crédito a entregar el título ejecutivo precisará de
una prueba del hecho. Repugna a la subrogación legal que
se deba requerir al acreedor a fin de que se le subrogue en
(13) Vid., Cap. III, ap. c).
(14) Artículo 1.429, párrafo 1.°: «la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución».
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LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
el crédito y en sus derechos y acciones ya que ésta se produce automáticamente ope legis. Sin embargo, esta necesidad viene impuesta, por la misma prueba de las obligaciones, no basta la simple manifestación: «incumbe la prueba
de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de
su\ extinción al que la opone» (artículo 1.214 del Código Civil). Una prueba testifical en este sentido o la remisión de
una simple carta podría servir para acreditar estos,extremos, o ambos a la vez, aunque, hay que, entender, que sería preferible (e indiscutiblemente más eficaz), que, requerido de pago por la entidad bancaria, el fiador o cofiador o
deudor solidario consigne notarialmente lo reclamado, y
requiera, a la vez, a la entidad a fin de que le haga entrega
de los documentos que conforman el título ejecutivo según
los requisitos que se señalan más adelante.
En caso de negativa de la Entidad bancaria a aceptar el
ofrecimiento de pago efectuado, cabrá acudir a la consignación judicial de los artículos 1.176 y siguientes del Código|Civil. En este sentido, señala DEL OLMO GARCÍA (15)
que «los terceros interesados (artículo 1.210,3.°), en cambio,
pueden consignar por y para sí mismos ya que están sujetos
a la acción del acreedor y, por tanto, tienen, un interés propio
de liberarse de su responsabilidad. Por otro lado, cuando deciden consignar... no puede decirse que se estén entrometiendo en esfera ajena, sino que obran en su propio interés». No
obstante, ha de tenerse buen cuidado de efectuar una consignación exacta de lo debido a la Entidad acreedora, y, por
supuesto, con los requisitos legales (16), puesto que, de
(15) DEL OLMO GARCÍA, Pedro, «Los límites al pago de tercero y la legitimación para consignar», en «Anuario de Derecho Civil», tomo LII, año 1999, pág. 187.
(16) Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de mayode 1995,
ponente Don Roberto Beaus Oficial («Revista General de Derecho», año 1995,
pág.; 10.695), y el Auto de lamisma Audiencia de 25 de septiembre de 1995, ponente Doña María Pilar Manzana Laguarda («Revista General de Derecho», año
1996, pág. 987): «...La consignación judicial regulada en la Sección 1.a «Del ofrecimiento de pago y de la consignación judicial», del Capítulo IV «De la extinción
de las obligaciones», del Título I «De las obligaciones» del Libro IV del Código Civil (artículos 1.176 a 1.181) establece los presupuestos del procedimiento y direc-
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otro m o d o , tal consignación carecería de u n a efectiva validez a los efectos liberatorios de la d e u d a de quien lo efect ú a frente a aquélla, y la consiguiente s u b r o g a c i ó n en el
crédito. A estos efectos, señala la Sentencia del Tribunal
S u p r e m o de 30 de enero de 1999 (17) q u e el m e n c i o n a d o
artículo 1.176: «...contiene una modalidad particular del pago de deuda mediante la consignación de su importe total, es
decir debe de tratarse de pago completo, para lo cual el deudor lleva a cabo una manifestación explícita de su voluntad
decidida de querer pagar, con entrega efectiva, que no es suficiente, y con ello no se produce el pago, pues necesita de la
recepción y cobro por el acreedor y sólo cuando sin razón o
justificación dotada de racionalidad suficiente, éste se niega
a admitirlo, es cuando se opera la liberalización del deudor,
para lo cual el Juez debe ponderar si la consignación practicada se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan
el pago, a fin de declararla bien hecha y cancelar la obliga-
ta o indirectamente algunos trámites del mismo de observancia necesaria, debiéndose completar su regulación por las disposiciones generales que acerca de la jurisdicción voluntaria contienen los artículos 1.811 a 1.824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De dichos preceptos se desprende que la consignación tiene por
objeto la prestación de dar y por causa el derecho del deudor a liberarse de la obligación y la imposibilidad de conseguirlo por vía voluntaria, siendo presupuestos
necesarios y previos a la consignación judicial el ofrecimiento de pago y el anuncio de la consignación. El primero consiste en la manifestación de voluntad dirigida al acreedor por la que el deudor manifiesta su firme decisión de cumplir inmediatamente la obligación; configurado como presupuesto previo y necesario
para la eficacia de la consignación (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1943) ha de ser real y efectivo, es decir, poniendo a disposición del acreedor la cosa debida, de modo que no permita al acreedor, en un momento posterior, alegar excusas dé no haberla recibido; respecto de la forma, no requiere una
forma especial pero sí una justificación auténtica de su realización; y en cuanto a
sus efectos, siendo un presupuesto de la consignación, el ofrecimiento de pago, por
sí no produce el efecto liberatorio, sino que precisa la consignación judicial posterior, ello no obstante si produce otros efectos sustantivos como son la eliminación
en mora solvendi y el constituir al acreedor en mora accipiendi (sentencias del Tribunal Supremo de 8 abril de 1960 y 31 de octubre de 1969). Y el segundo de los
presupuestos, el anuncio de la consignación, es una notificación, no un requerimiento como el anterior, que se limita a dar conocimiento de un hecho, de la intención del deudor de proceder a la consignación judicial de la cosa debida, que en
cuanto a la forma no requiere forma especial y puede contenerse en un sólo acto
en ambos presupuestos».
(17) Ponente Don Alfonso Villagómez Rodil (R.A. 1999/10).
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LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
ción, con lo que se alcanza condición de definitiva e irrevocable (artículos 1.177y 1,180 del Código Civil)».
C) La transmisión de la acción ejecutiva: Los elementos del título ejecutivo y del despacho de ejecución
La subrogación supone, como se ha señalado, la transmisión del crédito «con los derechos a él anexos», y que
dentro de esos derechos se incluyen todas aquellas facultades, privilegios y medidas que aseguren la efectividad del
crédito, y entre los que se ha de incluir necesariamente la
acción ejecutiva, cuando el crédito está ataviado con los requisitos legales que permiten despachar la ejecución, formando el título ejecutivo, sin que, como consecuencia de
la subrogación operada, aquélla pierda su naturaleza y carácter (18). También hemos hecho referencia a que el he(18) Vid., la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1988 mencionada en nota 143. En este mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2.ª) de 23 de febrero de 1999 mencionada en la nota
97 anterior, señala: "La acción ejercitada en la demanda es la ejecutiva de la que
dispone la entidad actora en virtud de la subrogación por pago producida, y la novacian subjetiva del vínculo obligatorio principal, legitímente prevista, no extingue
la obligación principal ni los derechos derivados de la Póliza de Préstamo como
pretende la parte recurrente, sino que ésta mantiene su virtualidad y fuerza ejecutiva con los mismos derechos para el subrogado que los que disponía el acreedor
original que recibió el pago, incluidos los intereses pactados en la Póliza, por lo que
debe ser rechazado el recurso, y confirmada la sentencia de instancia, al no concurrir ni la nulidad del título ni la pluspetición que constituían las causas de oposición». También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de junio de 1996 —con cita la Sentencia de la Audiencia Territorial de Granada d e l 1
de abril de 1985—, ponente Don, José Luis Duran Berrocal («Revista General de
Derecho», año 1996, pág. 10.335 y sigs.), señala: «si el artículo 1.528 del Código
Civil establece que la cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, es incuestionable que, si el cedente estaba provisto de la correspondiente
acción ejecutiva para hacer efectivo él crédito cedido, con la transmisión realizada
a favor del cesionario se operó igualmente la de esa acción de que aquél se encontraba, investido, pues, como tiene establecido la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Supremo —sentencias de 31 de octubre de 1912 y 13 de diciembre de 1916—, la
transferencia o cesión de un crédito', aunque esté representado por el importe de
una letra de cambio, no altera ni modifica su naturaleza y carácter, subrogándose
el cesionario en el lugar del cedente, sin que adquiera otros derechos ni quede sujeto a otras obligaciones que las propias de éste»; y la Sentencia de la misma Audiencia de 16 de noviembrede 1993, ponente Don César Uriarte López (R.A.
1993/2.378).
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cho del pago desencadena la subrogación, y aquél podrá
ser acreditado por cualquiera de los medios comúnmente
admitidos en nuestro derecho, entre los que se encuentra
la posesión o tenencia de los documentos acreditativos de
la existencia de la obligación satisfecha.
Ahora bien, con la subrogación también se transmiten
los defectos de que el título pudiera adolecer. Si el subrogado en la posición del acreedor pretende efectuar la reclamación de lo pagado a éste por vía ejecutiva, ya que
puede subrogarse en tal acción, como se ha señalado,
aquél deberá tener buen cuidado de que el título se encuentre revestido de aquellos requisitos, tanto formales
como materiales, que permiten el despacho de ejecución,
pues no hay que olvidar que el Juez dictará el auto previo
examen «de los documentos presentados» (19). Máxime si
tenemos en cuenta que, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6.a) de 2 de mayo
de 1997 (20): «La especial naturaleza del juicio ejecutivo, la
inmediatez de la adopción de medidas cautelares en su ámbito 'parte debitoris' y lo limitado de las causas de oposición
admisibles (artículos 1.464 a 1.467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) exigen, como contrapeso que impida la desnaturalización del proceso y su distanciamiento de las exigencias constitucionales del derecho de todos a una defensa
eficaz y de proscripción de la indefensión (artículo 24 de la
Constitución), que los Jueces y Tribunales —como garantes
del derecho de todos los justiciables— sean extremadamente
cuidadosos en el análisis de cuantos requisitos formales per(19) Artículo 1.440, 1.°, 2.º y 3.°: «El Juez, examinando los documentos presentados con la demanda, apreciará su propia competencia objetiva y territorial.
Si estimare que no es competente, dictará auto declarándolo así y absteniéndose de conocer.
Estimándose competente, despachará la ejecución, salvo que el título estuviere
comprendido en lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 1.467,
en cuyo caso denegará la ejecución sin prestar nunca audiencia al demandado».
(20) Ponente Don Vicente Ortega Llorca (R. A. 1997/1.170).
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LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
miten, primero, despachar ejecución y,
tencia de remate».
después,
dictar sen-
De a c u e r d o con la generalidad de la doctrina —GÓM E Z ORBANEJA y H E R C E QUEMADA (21), PRIETO
CASTRO (22), RAMOS M É N D E Z (23), etc.—, p o d e m o s
clasificar los requisitos del título ejecutivo en formales y
materiales.
1.
Requisitos
formales
El artículo 1.429, n ú m . 1.° y 6.° (24) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala c o m o títulos ejecutivos las escrituras
públicas y las pólizas originales de contratos mercantiles.
Tanto u n o c o m o otro h a n p a s a d o ahora, con similar redacción, a formar los n ú m e r o s 4° y 5.° del párrafo 2.° del
artículo 517 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil:
«2.
Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:
...4.º
pia; o si
to judicial
car, o de
todas las
Las escrituras públicas, con tal que sea primera coes segunda que esté dada en virtud de mandamieny con citación de la persona a quien deba perjudisu causante, o que se expida con la conformidad de
partes.
5.° Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las
partes y por Corredor de Comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho
Corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos...».
(21) GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, y HERCE QUEMADA, Vicente, O..C, pág.
607v siguiendo a Chiovenda, señalan que: «...en todo título ejecutivo es necesario
tener en presente y claro un.doble significado y elemento, sustancial y formal. El
título en sentido sustancial es el acto jurídico del que resulta la voluntad concreta
de la ley, y el título en sentido formal es el documento en que el acto está contenido. El título ejecutivo representa y lleva en sí la acción ejecutiva, y ésta está íntimamente ligada al título ejecutivo y al documento que lo consagra».
(22) PRIETO CASTRO, Leonardo, O. C, págs. 208 y sigs.
(23) RAMOS MÉNDEZ, Francisco, «Derecho...», O.C., pág. 1.056 y sigs.
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PASCUAL V. RAGA BLANCH
De ellos, podemos señalar como requisitos formales del
título ejecutivo, los siguientes:
A)
Pólizas originales de contratos mercantiles
a) Presentación por original
Las pólizas de contratos mercantiles deben ser presentadas por original (25), no siendo suficiente la presentación de la misma por simple fotocopia, aunque esté adverada, ni tampoco segundas copias (26).
El término «original» desaparece en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil.
(24) Artículo 1.429,2.°: «Sólo tendrán aparejada ejecución los títulos siguientes:
1.a Escritura publica, con tal que sea primera copia, o si es segunda, que esté
dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante.
...6.a Las pólizas originales de contratos mercantiles, firmadas por las partes y
por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado que los intervengan, con tal que se acompañe certificación en la que dichos agentes acrediten la
conformidad de la Póliza con los asientos de su Libro-Registro y la fecha de éstos».
(25) En este sentido, MARTÍNEZ PASTOR, Manuel, «Lapóliza de crédito. Ejecución y oposición», ed. Iltre. Colegio de Abogados de Cartagena, 3." Edición,
Cartagena, 1993, señalaba que «...la atribución de la 'originalidad' no tiene aquí
sentido y menos en un contrato bilateral. Esta atribución de 'originalidad' sólo nos
conduciría a que en caso de discrepancia textual predominase el ejemplar en poder del prestamista, precisamente la parte mas poderosa del contrato».
(26) Supuesto contemplado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de noviembre de 1992, ponente Don José Ortega Llorca («Revista General de Derecho», año 1993, pág. 734). Dice esta Sentencia en su fundamento
jurídico tercero: «Esa exigencia, expresamente contenida en el número 6.º del artículo 1.429 de la Ley Procesal Civil, pretende garantizar fehacientemente la existencia de la relación contractual entre la Entidad demandante y el, demandado. Pero además, la constitución en título ejecutivo sólo del original de la póliza trata de
evitar que la entidad acreedora, utilizando distintos ejemplares de una misma póliza, pueda incoar varios juicios ejecutivos. El planteamiento es parejo con el que
el número 1.º del mismo precepto establece cuando se refiere a la escritura pública con tal que sea primera copia". La única diferencia es que en este caso el título
ejecutivo es la primera copia porque el notario tiene protocolo, en tanto que cuando se trata de póliza el título ejecutivo es el documento original, porque los corredores de comercio colegiados no tienen protocolo, sino libro registro de operaciones (Reglamento de 27 de mayo de 1959, para el régimen interno de los Colegios),
por lo cual el título póliza deberá integrarse por la certificación de dichos fedatarios mercantiles en la que se acredite la conformidad de la póliza con los asientos
del libro registro...».
108
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
Como señala DOMINGO GONZÁLEZ (27), p o r 'póliza
original' hay que entender «todo ejemplar de una misma póliza en el que constan las firmas originales de los otorgantes
y la firma, y el sello original del fedatario mercantil que la interviene», c o n lo que es posible la existencia de varios ejemplares igualmente originales.
En la práctica, las E n t i d a d e s de Crédito vienen sometidas a la obligación de entregar a sus clientes un ejemplar
de la operación suscrita (28) en los q u e h a n de constar nec e s a r i a m e n t e la firma original de los contratantes. No obstante, c o m o señala la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Valencia de 9 de n o v i e m b r e de 1992 (29), y no sin r a z ó n ,
«el alcance del tratamiento procesal ejecutivo se reduce a los
contratos mercantiles documentados mediante formas que
garantizan su autenticidad»; c o m o la intervención del Cor r e d o r de Comercio colegiado se concreta especialmente
en a s e g u r a r s e «de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas cuyas operaciones intervenga, así como de la legitimidad de sus firmas» (30) hay q u e e n t e n d e r
(27) DOMINGO GONZÁLEZ, «La Fe Pública de los Agentes de Cambio y. Bolsa y de los Corredores de Comercio Colegiados», Gerona, 1976, pág. 264, cit. por
CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, O. C, pág. 130.
(28) El Artículo 48, párrafo 2º, letra b), de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las Entidades de Crédito, facultaba al Ministerio de Economía y Hacienda para establecer un régimen de transparencia entre
éstas y sus clientes, autorizándole, entre otros supuestos a: «... b) Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de
crédito...». Fruto de lo cual fue la aparición de la Orden de 12 de diciembre de
1989 (Boletín Oficial del Estado, núm. 303, del 19, de diciembre), sobre tipos
de interés y comisiones y normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de Crédito, quien lo recoge en su artículo 7.°, y la Circular delBaiico de España núm. 8/1990, de 7 de septiembre (Boletín Oficial del
Estado, núm. 226, del 20 de septiembre), en la actualidad profusamente modificada, en cuya Norma Sexta se desarrolla tal obligación.
El ¡artículo 6, párrafo 1.°, de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, señala que: «Los contratos sometidos a la presente Ley se harán constar por
escrito. Se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan, debiéndose entregar a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado».
Con idéntica redacción también el artículo 6, párrafo 1.°, de la Ley 28/1998, de
13 de julio, de Venta de Bienes Muebles a Plazos.
(29) Vid., nota 295 anterior.
(30) Artículo 82 del Reglamento de los Corredores de Comercio colegia dos,
aprobado por Decreto 953/1959 de 27 de mayo, modificado parcialmente por el
109
PASCUAL V. RAGA BLANCH
la referencia a la 'originalidad' predicable de las firmas de
los contratantes de la póliza y a la firma y sello del Corredor de Comercio que la intervenga, que deberán ser 'originales'.
También es práctica habitual que las pólizas lleven insertas una cláusula de afianzamiento (normalmente con carácter solidario), en virtud de la cual una o más personas
garantizan el cumplimiento del contrato, en la cual está inserta, en lugar del obligado principal (ex artículo 1.822); sin
embargo, también es posible que dicho afianzamiento se
produzca de manera autónoma frente al acreedor y en garantía de determinadas operaciones futuras de un tercero
con el acreedor (ex artículo 1.825 del Código Civil), sin que
por este hecho pierda la fianza su carácter accesorio. En estos casos, hay que concluir que el título deberá integrarse,
no sólo con la mencionada póliza de afianzamiento, sino
también con la obligación principal a la que sirven de garantía (póliza de crédito, de préstamo, apertura de cuenta
corriente de crédito, etc.), y ello por aplicación de los artículos 1.824 (31) y 1.826 (32) del Código Civil, pues, dicha
obligación principal determinará los límites de la propia
obligación del fiador, no sólo en cuanto al «quantum» de ésta, sino también en cuanto a las condiciones, modalidades
y características bajo las cuales se produjo el afianzamienDecreto 1.251/1997, de 24 de julio: «El corredor de comercio colegiado se asegurará de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas cuyas operaciones intervenga, así como de la legitimidad de sus firmas, pudiendo auxiliarse a
estos efectos por corredores de la misma plaza. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.
La fe pública que la legislación vigente reconoce a la intervención del corredor
de comercio colegiado se halla al amparo de los Tribunales y no podrá, ser negada
ni desvirtuada en los efectos que legal o reglamentariamente deba producir, sin incurrir en responsabilidad».
(31) Artículo 1.824, párrafo 1.°: «La fianza no puede existir sin una obligación
válida».
(32) Artículo 1.826: «El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el
deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones.
Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del
deudor».
110
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
to |(33). Señala, así, la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Valencia (Sección 5.a) de 22 de febrero de 1999 (34): «La
fianza es siempre un contrato accesorio que precisa de la necesaria integración con el principal. El contrato principal debe aportarse al igual que la cuenta que refleja sus movimientos, pues se necesita conocer básicamente dos elementos: El
contrato base de la obligación y la historia del cumplimiento/incumplimiento
del deudor principal».
b ) M e r c a n t i l i d a d del c o n t r a t o
Las pólizas p r e s e n t a d a s d e b e n referirse obligatoriam e n t e a contratos mercantiles. Mercantilidad q u e viene
d a d a p o r lo dispuesto en el artículo 2,° del Código de Com e r c i o (35). Algunas Sentencias de las Audiencias Provinciales llegaron a n e g a r este c a r á c t e r a las pólizas de contratos de 'leasing' o a r r e n d a m i e n t o financiero (36), a u n q u e
este criterio fue o p o r t u n a m e n t e rectificado con posteriorid a d (37) y, en la actualidad, la Disposición Adicional 1.°,
párrafo 2.°, de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta de
Bienes Muebles a Plazos declara su condición de título eje(33) En este sentido, Sentencias de la Audiencia Territorial de Sevilla de 11
de diciembre de 1984 y de la Audiencia Territorial de Valencia de 16 de enero de
1984, cit. por CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, O. C, pág. 315.
(34) Ponente Don José Fandos Calvo («Revista, General de Derecho», año
1999, pág. 12.056).
(35) Artículo 2: «Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones
contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio, observados generalmente en cada plaza: y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga».
(36) Como, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de febrero de 1994, ponente Don José Ramón Ferrándiz Gabriel («Revista General de Derecho», año 1994, pág..8.574).
(37) Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre
de 1995, ponente Don Enrique Anglada Eors («Revista General de Derecho», año
1996, pág. 4.235), y la citada en ella de la misma Audiencia (Sección 4.a) de 30
de noviembre de 1995, ponente Doña Mercedes Hernández Ruiz-Olalde. También el Auto de la misma Audiencia de 18 de enero de 1996, ponente Don Joaquín del Oro-Pulido López («Revista General de Derecho», año 1996, pág. 7.280).
111
PASCUAL V. RAGA BLANCH
cutivo, siempre q u e vaya revestido de las formalidades previstas en el artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (38).
También se ha negado tal carácter mercantil a las pólizas de p r é s t a m o de financiación de c o m p r a v e n t a de m u e bles a plazos sometidas a la anterior Ley 50/1965, a u n q u e
estén revestidos de los d e m á s requisitos legales p a r a el desp a c h o de ejecución, d a d a la n a t u r a l e z a civil q u e la doctrina le ha venido atribuyendo t r a d i c i o n a l m e n t e (39); sin embargo, c o m o en el supuesto del c o n t r a t o de leasing', la
m e n c i o n a d a Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, en
su artículo 16, párrafo 1.° (con idéntica redacción a la Disposición Adicional 1.a), les ha reconocido carácter ejecutivo a los contratos revestidos de las formalidades del artículo 1.429 de la citada Ley Procesal.
En definitiva, la, ya clásica, Sentencia del Tribunal Sup r e m o de 9 de m a r z o de 1944 (40) d o t a b a de naturaleza
mercantil a los contratos bancarios. Hoy p o r hoy, la refe(38) Disposición Adicional 1.a, párrafo 2.a, de la Ley de Venta a Plazos: «El
arrendador financiero podrá recabar el cumplimiento de las obligaciones derivadas
de los contratos de arrendamiento financiero a que se refiere el apartado anterior,
mediante el ejercicio de las acciones declarativas y ejecutivas que correspondan de
conformidad con la legislación procesal civil general.
Únicamente los contratos de arrendamiento financiero, otorgados con las formalidades previstas en el artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituyen título suficiente para fundar la acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor regulada en dicho precepto».
(39) En este sentido, puede verse la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Asturias de 14 de marzo de 1997 (Sección 5.a), ponente Don Francisco Luces Gil
(R. A. 1997/476), que cita a las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 diciembre 1992, de su Sección 14..ª, y de 22 septiembre 1994 (R. A.
1994/1.926), de su Sección 1..°
(40) No consta el ponente (R. A. 1944/665). Dice la Sentencia: «Que si bien el
artículo 311 del Código de Comercio señala, con un criterio finalista, como una de
las circunstancias para que el contrato de préstamo pueda merecer la calificación
de mercantil, la de que las cosas prestadas se destinen a operaciones de comercio,
ello no obsta a la posibilidad de que siempre que los contratos de esta clase revistan el carácter de operaciones bancarias puedan ser conceptuados como mercantiles, al amparo del artículo 2º, en relación con el 175 y algunos otros como el 177,
el 199 y el 212 del propio Código, aún cuando el préstamo se haga a favor de personas ajenas al comercio, que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles».
112
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
rencia a los c o n t r a t o s b a n c a r i o s se ha q u e d a d o p e q u e ñ a , el
sector financiero a b a r c a a u n a pluralidad de entidades dotadas de un evidente carácter mercantil (41), y cuyas operaciones p u e d e n englobarse, p o r t a n t o , c o m o mercantiles.
En cualquier caso, las operaciones de crédito, a h o r r o y financiación (42) de las E n t i d a d e s financieras p o d r á n ser
objeto de la acción ejecutiva siempre que vayan revestidas
de los requisitos y formalidades q u e en el expresado n ú m .
6 del artículo 1.429 se recogen.
Así, es de destacar en el sentido a p u n t a d o , que la jurisp r u d e n c i a de las Audiencias Provinciales, en o r d e n al exp r e s a d o requisito de la rnercántilidad, viene e n t e n d i e n d o
ú l t i m a m e n t e que este carácter h a c e referencia antes q u e
n a d a al d o c u m e n t o en q u e se plasma, m á s q u e a la n a t u r a leza del contenido obligacional del propio contrato. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16. a ) de 27 de febrero de 1998 (43), señala
que: «tal referencia a la mercantilidad de la operación,..., no
(41) Vid., nota 30.
(42) BOIX SERRANO, Rafael, «Curso de Derecho Bancario», ed. Edersa, Madrid, 1986, pág. 46: «En su aspecto jurídico, la operación bancaria es un contrato concluido por el Banco como consecuencia del desarrollo de su actividad». La
definición sigue siendo válida para todas las entidades del mercado financiero,
sustituyendo, en su caso, la expresión 'operación bancaria' por 'operación de
crédito, ahorro o financiación'.
(43) Ponente Doña Inmaculada Zapata Camacho (R.A. 1998/3.391). En el
mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de
mayo de 1995, ponente Don Agustín Ferrer Barriendos (R.A. 1995X1142): «La razón del procedimiento ejecutivo se encuentra, no en la naturaleza metafísica de determinados contratos, sino en la féhaciencia con que se constata la existencia de
una obligación de pago líquida y es claro que el artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no responde auna preocupación conceptual sobre la naturaleza
intrínseca de las obligaciones, sino que su perspectiva se agota en la contemplación de la forma de féhaciencia de la obligación: Primera copia de escritura si está amparado por fe pública notarial y original de la póliza., más certificación del
corredor, si está amparado por fe pública mercantil. La referencia «mercantil» es
instrumental de la féhaciencia sin que sea razonable pretender que el Juez, al momento de despachar la ejecución e «inaudita parte», tuviera que plantearse y resolver la cuestión de la naturaleza jurídica de cada contrato, ni se ve que ello pueda tener especial importancia «ínter partes». También el mencionado Auto de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero de 1996; ponente Don Joaquín del Oro-Pulido López («Revista General de Derecho», año 1996, pág. 7.280).
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PASCUAL V. RAGA BLANCH
parece haya de referirse tanto al contenido o naturaleza del
contrato, como al carácter mercantil del fedatario público
que lo interviene, esto es, al tipo de fehaciencia con que se
constata la existencia de una obligación de pago líquida. En
este sentido, nos parece claro que el artículo 1.429 no responde a una preocupación conceptual sobre la naturaleza
intrínseca de las obligaciones, sino que su perspectiva se
agota en la contemplación de la forma de constancia fehaciente de la obligación, a saber, primera copia de escritura si
está amparada por la fe pública notarial y, original de la póliza más certificación del corredor si está amparada por la fe
pública mercantil. Así pues, la expresión 'mercantil' es puramente instrumental en el sentido expresado...».
En este sentido, el artículo 572, párrafo 2.°,
to, c u a n d o trata de la liquidez, habla de «saldo
operaciones derivadas de contratos formalizados
pública o en póliza intervenida por Corredor de
del Proyecresultante de
en escritura
Comercio».
c ) H a n d e e s t a r s u s c r i t a s p o r las p a r t e s y p o r C o r r e d o r
de Comercio
Las pólizas h a n de estar firmadas p o r las partes, con
ello se está h a c i e n d o referencia a los requisitos de capacid a d de los c o n t r a t a n t e s q u e se rigen p o r las disposiciones
del derecho c o m ú n . En este sentido, se ha de t e n e r en
cuenta q u e los contratos de financiación implican, en definitiva, u n a operación de p r é s t a m o , p o r lo que, de conform i d a d c o n lo establecido en el artículo 323 del Código Civil, el e m a n c i p a d o deberá contar con el c o n s e n t i m i e n t o de
sus p a d r e s o t u t o r p a r a t o m a r dinero a p r é s t a m o , y en consecuencia, en t o d o s aquellos contratos de crédito, a h o r r o y
financiación (44).
(44) En este sentido, VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, «Operaciones Bancarías», ed. Edersa, Madrid, 1985, pág. 167; BOIX SERRANO, Rafael, O. C, pág. 116.
114
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
Por su parte, el artículo 1.824 del Código Civil establece que, pese a que la fianza no puede existir sin una obligación válida, «puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una
excepción puramente personal del obligado, como la de la
menor edad. Exceptúase de la disposición del párrafo anterior el caso de préstamo hecho al hijo de familia». En este
sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya
(Sección 3.a) de 10 de julio de 1998 (45) declaró válida la
fianza constituida por un fiador a favor de una Mercantil
que se encontraba en suspensión de pagos cuando concertó una póliza, al entender que, para poder ser opuesta como excepción por aquél frente al acreedor, ha de ser pre(45) Ponente Doña María Carmen Keller Echevarría (R.A. 1998/1.382). Dice
esta Sentencia: «Nuestra doctrina mayoritariamente, si bien con discrepancias, es
conforme en señalar que la declaración del párrafo segundo del artículo 1:824, enturbia en alguna medida, la regla general enunciada en su, apartado primero,, al
contradecir las consecuencias de la accesoriedad, sancionando en ciertos casos la
posible subsistencia de la fianza sin una obligación principal válida. Se ha señalado asimismo que la norma del artículo 1.824.2." suscita dos importantes cuestiones prácticas, precisar por una parte las obligaciones que, aún pudiendo resultar ineficaces, son susceptibles de afianzar, y por otra, fijar las consecuencias de la
fianza, invalidada la obligación principal. En orden a la primera cuestión, se recoge que será ineficaz la fianza en garantía de obligación principal inexistente o radicalmente nula (porque se ha extinguido o ha sido resuelta), pero es posible afianzar una obligación anulable, cualquiera que sea su causa determinante, en cuanto
puede existir definitivamente, en cuyo caso la garantía, seguirá la suerte de aquélla
según se convalide o anule, quedando subordinada la posición del fiador y su eventual actuación al amparo del artículo 1.302 del Código Civil, a la conducta que desenvuelva el deudor principal. Al margen de ello y respecto de la segunda cuestión
se sostiene que el apartado segundo del precepto comentado, contempla específicamente la fianza de obligación anulable, no sólo con base en un excepción como
la de menor edad sino por las derivadas de cualquier causa de incapacidad del deudor según la opinión doctrinal mayoritaria, y que no procedan de vicios de consentimiento y se mantiene mayoritariamente que la consecuencia de la disposición
es indudable, en el sentido de que,, aún declarada la nulidad de la obligación principal a instancia del deudor, el fiador viene obligado a cumplir, y si no se ha pronunciado tal nulidad, tampoco podrá oponerla como excepción al acreedor, primando el artículo 1.824 y el artículo 1.853, sobre el artículo 1.302. Estimando
consecuentemente que la responsabilidad del fiador debe subsistir en todos los casos señalados siempre que deudor y acreedor no le hayan inducido a error, esencial
y excusable, sobre la incapacidad, en aras a extender que la norma subordine la
existencia de la responsabilidad del fiador a que éste conociera aquélla, como sostiene cierto sector doctrinal por contra, o a que fuera desconocida por el acreedor,
según cierto sector asimismo».
115
PASCUAL V. RAGA BLANCH
viamente declarada la nulidad de la obligación principal
p o r el deudor.
Además, las pólizas h a n de estar firmadas p o r Agente
de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado.
El artículo 517, n ú m . 5.°, de la nueva Ley de Enjuiciam i e n t o Civil ha s u p r i m i d o ya de t o d a referencia a los Agentes de Cambio y Bolsa, debido a su desaparición c o m o tales y a su i n t e g r a c i ó n d e n t r o de los C o r r e d o r e s de
Comercio, operada p o r la Disposición Adicional 3. a de la
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Sin embargo, hay q u e e n t e n d e r q u e el hecho de q u e la
póliza esté firmada p o r Agente Mediador, p o r sí sólo, no
convierte en título a la póliza suscrita p o r dichos fedatarios
públicos. En este sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 17 de m a r z o de 1993 (46):
«Según el artículo 1429.6.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil
tendrán aparejada ejecución «las pólizas originales de contratos mercantiles firmadas por las partes y por Agente de
cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado que los intervengan, con tal de que acompañe certificación en la que
dichos agentes acrediten la conformidad de la póliza con los
asientos de su libro-registro y la fecha de estos». Así redactada la norma parece que la simple firma de uno de los fedatarios mercantiles legitima los contratos y les confiere la fuerza, ejecutiva que permite a los interesados actuar el
procedimiento privilegiado de los artículos 1.429 y sigs. de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Razones de lógica y sentido común, normalmente insertas en la norma positiva, indica que
ello no es así. La ejecutividad que la ley confiere a los documentos intervenidos por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio resulta no sólo de esa condición profesional
del fedatario, sino del cumplimiento de obligaciones inexcusables cuya falta convierte en inexistente su intervención».
(46) Ponente Don José Antonio Seijas Quintana, («El Derecho», año 1993, ref.
13.027).
116
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
Tal intervención del Agente Mediador ha de practicarse
en el momento del otorgamiento de la póliza, sin que pueda suplirse en un momento posterior al mismo por diligencia complementaria, como pone de relieve la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de mayo de
1994 (47), o completado el documentó presentado con la
demanda en el período probatorio del juicio, como en el
supuesto contemplado por la Audiencia Provincial de Palm a r e Mallorca de 26 de abril de 1995 (48).
(47) Ponente Don Modesto de Bustos Gómez-Rico («Revista Geiteraide Derecho», año 1994, págs. 11.353 y sigs.) «Tal y como establece núni. 6 del artículo
1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que el título descrito en tal apartado
lleve aparejada ejecución es preciso que se trate de una póliza original de un contrato mercantil, firmada por las partes y por el Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado que lo intervenga, faltando aquí, como la póliza de préstamo] firmada el día 4 de junio de 1990 revela y nadie discute, el hecho mismo de
la intervención por quien es depositario de la fe pública mercantil, en garantía de
la identidad de las partes, legitimidad de sus firmas y de su capacidad, reconociéndolo así incluso el Corredor de Comercio que el día 20 de septiembre de 1990
extendió el denominado «apéndice de ratificación» al hacer constar: «Habiéndose
formalizado la póliza indicada sin intervención de A 'ente Mediador Colegiado,
y...», por lo que en talpunto se suscita la cuestión atinente a si tal remedio subsana y convalida el inicial defecto, la cual ha sido acertadamente resuelta en sentido
negativo por la sentencia impugnada, y ello por las siguientes razones: a) Porque
si el título de la ejecución es la póliza original intervenida, cuando ésta no consta
realizada en aquélla y luego extemporáneamente se efectúa en documento separado, es obvio que la póliza original carece del requisito esencial de la intervención y
el documento al que después se incorpora ésta ya no es la póliza original, quedando desmembrado o fraccionado el negocio jurídico y el documento que ha de contenerlo con unidad de forma y substancia, b) Porque el «apéndice» ulterior ya no
es la póliza sino un documento extraño y nuevo, c) Porque cuando la forma pasa
a integrar de modo esencial el negocio jurídico para él que está previsto, adquiriendo la categoría de «ad solemnitatem» y no meramente «ad probationem», susceptible de ser suplida a través de medios distintos de acreditación, su falta no puede seridespués subsanada, ya que las formas no se ratifican. Y d) Porque siendo la
póliza; original de un contrato mercantil de préstamo válidamente intervenida un
título ejecutivo que permite a quien según el mismo resulta acreedor utilizar la privilegiada vía procesal que desarrollan artículos 1.439 y 'sigs. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la adopción de inmediatas medidas cautelares y limitación de los
medios de oposición que la sumdriedad misma del procedimiento exige, la integración del título ha de estar sometida al máximo rigor, sin que quepa una interpretación laxa o amplía, sino más bien estricta y restrictiva en su cumplimiento».
(48) Ponente Don Miguel Ángel Aguiló Monjo ((¿Revista General de Derecho», año 1997, págs. 1.179 y sig.): «...no puede ocultarse que la referida diligencia fue aportada con posterioridad (folio 51) junto con el escrito de contestación a
la oposición de adverso formalizada; documento de ratificación también fechado
en Barcelona a 25 de septiembre de 1989, como antes se ha dicho.
117
PASCUAL V. RAGA BLANCH
Una cuestión que ha suscitado gran polémica jurisprudencial (49), en torno a la firma del Agente mediador, ha sido la relativa a la unidad de acto y a la necesidad de la presencia física del Corredor de Comercio en el otorgamiento
de la póliza; polémica en la que no podemos entrar a analizar en aras a la brevedad (50), pero que, a nuestro entender, ha quedado zanjada con la aparición del Decreto
En tal sentido, habrá que recordar que el artículo 1.440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Juez tras examinar los documentos presentados con
la demanda despachara ejecución, si se estima competente, 'salvo que el título estuviere comprendido en lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 1.467, en cuyo caso denegará la ejecución sin prestar nunca audiencia al demandado'. Es obvio que en dicho momento la titulación presentada carecía de
fuerza ejecutiva, sin tener a la vista el reiterado documento de ratificación, único
que figura intervenido por Agente de Cambio y Bolsa, de donde se sigue que el despacho de ejecución debiá ser rechazado.
No cabe, por tanto, completar posteriormente el título ejecutivo, ya sea en fase
de alegación o de prueba, pues debe ser perfecto desde su inicio».
(49) Así, se muestran a favor de la postura de la innecesariedad de su presencia física, por ejemplo, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid
de 6 de octubre de 1992, ponente Don Eduardo Pérez López («Revista General
de Derecho», año 1993, pág. 2.039), la de la Audiencia Provincial de Granada de
11 de abril de 1992, ponente Don Klaus-Jochen Albíez Dohrmann («El Derecho»,
año 1992, ref. 11.025), la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19.a) de
24 de febrero de 1995, ponente Don Nicolás Díaz Méndez («El Derecho», año
1995, ref. 11.025), la de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de junio de
1996, ponente, Don Epifanio Legido López («Revista General de Derecho», año
1996, pág. 13.491), la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7.a) de 12
de noviembre de 1998 («El Derecho», año 1998, ref. 35.021), o la más reciente
de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12.a) de 8 de febrero de 1999,
(R.A. 1999/29); por su parte, se muestran partidarias de tal presencia, por ejemplo, las Sentencias de la Audiencia Provincial de León de 19 de octubre de 1995,
ponente Don Alberto-Francisco Alvarez Rodríguez («El Derecho», año 1995, ref.
8.118) y la de la Audiencia Provincial de Orense de 4 de octubre de 1997, ponente Sr. Godoy Méndez («El Derecho», año 1997, ref. 9.167).
(50) Al efecto, puede consultarse, entre otras, MOXICA ROMÁN, José, O. C,
págs. 319 y sigs.; CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, O. C, págs. 137 y sigs.;
también, SERRA MALLOL, Antonio Jorge, «Prestación del consentimiento en
momentos distintos en la contratación bancaria: intervención del Corredor colegiado de Comercio», en «Revista General de Derecho», año 1994, págs. 1.849 y
sigs.; DAVO ESCRIVA, José María, «Informe sobre la ejecutividad de las pólizas
mercantiles intervenida defectuosamente —sin su presencia física— por los Corredores de Comercio y Agentes de Cambio y Bolsa», en «Revista General de Derecho», año 1994, págs. 3.199 y sigs.; MUÑOZ CALVO, Francisco, «Informe sobre
la pretendida pérdida de ejecutivi dad de las pólizas mercantiles intervenidas por
Corredores de Comercio y Agentes de Cambio y Bolsa sin su presencia física personal», en «Revista General de Derecho», año 1995, págs. 3.243 y sigs.
118
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
1.251/1997, de 24 de julio, p o r el q u e se modifica parcialm e n t e el Reglamento de los Corredores de Comercio colegiados, a p r o b a d o p o r Decreto 953/1959 de 27 de mayo, ya
q u e en la nueva redacción dada al artículo 33 (51) se establece que: «Los contratos objeto de intervención deberán
suscribirse en presencia de Corredor de Comercio. No obstante en los que realicen representantes de entidades financieras, en lo que atañe exclusivamente a los otorgamientos
por dichas entidades, bastará con que el Corredor de Comercio, si no concurre personalmente, se asegure, previamente a
la intervención, de la identidad, capacidad y legitimidad de
las firmas de tales representantes, dejando constancia en la
póliza de estas circunstancias».
Tampoco se requiere u n i d a d de acto, salvo que, ahora,
u n a de las partes así lo exija, o venga d e t e r m i n a d o p o r norm a legal, d e m a n e r a q u e los firmantes d e l a póliza p o d r á n
suscribir ésta en lugares distintos. Con base a ello, la Sen(51) Sigue diciendo el precepto: «Los distintos contratos no requerirán unidad
de acto pudiendo, por tanto, tener lugar en momentos diferentes, salvo que una
disposición legal o reglamentaria establezca lo contrario. No obstante, cualquiera
de losinteresados podrá exigir latinidad de acto.
Si la fecha de alguna de las firmas fuera anterior a la del documento mismo, se
hará constar dicha circunstancia en el Libro-Registro del corredor, con expresión
de la fecha específica de cada otorgamiento efectuado anticipadamente. Entre la fecha del primer otorgamiento y la del último, no podrá mediar nunca un plazo superior a dos meses. Transcurrido dicho plazo sin concurrir las circunstancias precisas para formalizar e intervenir la operación, no podrá el corredor,', intervenirla,
debiendo en su caso, volverse a otorgar y firmar por los interesados un nuevo documento.
Cuando un corredor sea requerido para intervenir una operación en la que se
pretenda que la firma de algunos de los documentos se efectúe fuera de su ámbito
de competencia territorial, lo remitirá a un corredor competente para que lo intervengay efectúe el correspondiente asiento en su Libro-Registro, quien, una vez intervenido y asentado, lo devolverá al corredor correspondiente».
Artículo 82: «El corredor de comercio colegiado se asegurará de la identidad y
capacidad legal para contratar de las personas cuyas operaciones intervenga, así
como de la legitimidad de sus firmas, pudiendo auxiliarse a estos efectos por corredores de la misma plaza. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.La fe pública que la legislación vigente reconoce a la intervención del corredor
de comercio colegiado se halla al amparo de los Tribunales y no podrá, ser negada
ni desvirtuada en los efectos que legal o reglamentariamente deba producir, sin incurrir en responsabilidad».
119
PASCUAL V. RAGA BLANCH
tencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 12 de sept i e m b r e de 1995 (52) entiende que: «En nuestro derecho están perfectamente admitidos los contratos en los que las partes no coinciden ni temporal ni territorialmente, como
ocurre en el presente caso, hay una proposición u oferta de
contrato realizado en un momento determinado, y una posterior aceptación que puede perfectamente realizarse en localidad distinta; si tal contrato ha de ser intervenido por un fedatario, es obvio que su intervención tendrá que ser cuando
dicho contrato se perfeccione, o sea cuando la oferta sea
aceptada y suscrita por el último de los intervinientes que lo
realice...».
Sin embargo, ya no es posible sostener q u e a n t e la existencia de c o n t r a t a n t e s radicados en distintos lugares sea el
Corredor de Comercio del domicilio del ú l t i m o de los firm a n t e s el q u e intervenga la póliza, ya que el m e n c i o n a d o
artículo 33, en su último párrafo, precisa a h o r a que, a n t e
esta eventualidad, el Corredor «lo remitirá a un corredor
competente para que lo intervenga y efectúe el correspondiente asiento en su Libró-Registro, quien, una vez intervenido y asentado, lo devolverá al corredor correspondiente».
d ) Certificado d e c o n c o r d a n c i a
Por último, a dichas pólizas se ha de acompañar, c o m o
elemento integrador del título (53), u n a certificación expe(52) Ponente Don Emigdio Cano Moreno («Revista General de Derecho», año
1997, pág. 11951).
(53) Así, MARTÍNEZ PARDO, Vicente José, «Et carácter ejecutivo de las pólizas intervenidas por agente mediador colegiado (artículo 1.429,6.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil)», en «Revista General de Derecho», año 1987, págs. 5.663 y
sigs., quien señala (pág. 5.668): «El título ejecutivo es la póliza original de los contratos mercantiles firmadas por las partes y por fedatario mercantil que la intervino y dicha póliza ha de integrarse con la certificación expedida por el agente como
prueba de conformidad de la póliza con el asiento de su libro-registro»; en el mismo sentido, MARTÍNEZ ESCRIBANO, Francisco, «Las pólizas, título ejecutivo»,
«Revista General de Derecho», año 1984, pág. 2.380; CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, O. C, pág. 191.
120
LA SUBROGACIÓN EN! LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
dida por el fedatario mercantil que intervenga en la operación, acreditando la conformidad de la póliza con los asientos de su libro-registro y la fecha de éstos (54). Sin embargo,
dicha certificación, pese a su carácter integrador de la póliza como título, tiene un verdadero carácter 'ad solemnitatem', determinando su falta la nulidad del título, y sin que la
misma pueda suplirse en un momento posterior (55).
Respecto de la expresión de la fecha del asiento la jurisprudencia de las Audiencias se haya dividida, mientras
que para un grupo de Sentencias la falta de constancia de
la fecha determina la nulidad del título, como, por ejemplo,; las Sentencias de la Audiencia Territorial de Albacete
de 13 de enero de 1984 y la de la Audiencia Territorial de
Valencia de 16 de abril de 1986 (56), y más recientemente
la de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de diciembre de 1995 (57); para otro, la certificación será válida auñ-
(54) Respecto del contenido de la póliza intervenida por Corredor de Comercio colegiado, el nuevo articulo 85 del Reglamento señala: «En toda póliza intervenida por corredor de comercio se harán constar, al menos, los siguientes extremos:
1. El lugar, día, mes y año en que se interviene.
2. El nombre y apellidos del corredor que la intervenga. Cuando éste actúe por
sustitución reglamentaria o por designación de la Junta Sindical se expresarán tales circunstancias.
3. El nombre y apellidos o la denominación de los contratantes o intervinientes, su domicilio, así como cuantos otros datos consideré oportuno el corredor o
exija la ley en orden a la identificación de aquéllos. En el supuesto de representación o de apoderamiento se indicará el nombre y apellidos de las personas físicas
intervinientes.
4. La calificación del acto o contrato, con el nombre conocido que tenga en derecho o le atribuyan los usos mercantiles, salvo que no tuviera denominación especial.
5. El contenido del negocio jurídico de que se trate de acuerdo con las declaraciones de los intervinientes.
6. La conformidad y aprobación de los intervinientes al contenido de la póliza
tal como aparece redactada, y su firma.
7. La firma y sello del corredor interviniente».
(55) En este sentido, puede verse la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Palma de Mallorca de 26 de abril de 1995, ponente Don Miguel Ángel Aguiló
Monjo, («Revista General de Derecho», año 1997, pág. 1.179).
(56) Cit. por MOXICA ROMÁN, José, O. C, págs. 351 y sigs.
(57) Ponente Doña Sonia Mollá Nebot («Revista General de Derecho», año
1996, pág. 2.734).
121
PASCUAL V. RAGA BLANCH
que no se exprese la fecha del asiento, y por ende no habrá
nulidad del título, si aquélla consiste en una fotocopia de
la póliza original, donde, evidentemente, se integraran todos las circunstancias y condiciones de la póliza, según
destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga
de 28 de julio de 1993 (58), o bien se haga constar en tal
certificación el concreto asiento de la póliza en los libros
del fedatario mercantil y quede perfectamente identificada
la póliza en cuestión, según señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1.a) de 6 de junio
de 1997 (59) y la de la Audiencia Provincial de Huesca de
17 de abril de 1998 (60).
(58) Ponente Don Antonio Alcalá Navarro (R. A. 1993\1399): «...es unánime
la doctrina de las Audiencias, la llamada «jurisprudencia menor», en el sentido de
que dicha certificación que debe ser acompañada a la demanda junto con la póliza, no constituye propiamente el título en base al que se despacha ejecución sino
que tiene una función integradora del mismo en cuanto identifica de modo inequívoco el asiento en su libro registro en que quedó anotada la póliza objeto de ejecución y acredita la conformidad entre ambos, lo que queda ampliamente cumplido al recoger la certificación fotocopia íntegra de la póliza que no puede dejar duda
sobre la identidad, aun cuando en la misma no se contenga indicación alguna en
la fecha del asiento confrontado, que no era otra que la misma que figuraba en la
póliza como posteriormente ha probado la entidad ejecutante».
(59) Ponente Don José Manuel Marco Cos (R.A. 1997/1.704): «Basta el texto de
la certificación acompañada para acreditar, como la Ley pretende, que el contrato
mercantil base de la ejecución fue intervenido por el Corredor de Comercio, que es lo
que a fin de cuentas se pretende dejar bien sentado, sin que la falta de precisión de la
fecha en que el fedatario practicó en sus Libros los correspondientes asientos pueda
ser suficiente para enervar la fuerza ejecutiva del título, pues la lectura del texto del
precepto y la comprensión la finalidad pretendida por el mismo evidencia que la falta de tal mención no puede tener las devastadoras consecuencias procesales que el
apelante pretende, cuando es claro que los datos obrantes en la certificación del Corredor, expresiva del número de Libro, de Tomo, de Folio y de Asiento (folio 9) son
bastantes para la identificación y, en su caso, verificación, del título ejecutivo». En
parecidos términos la Sentencia de La Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª) de 6 de febrero de 1999, ponente Don Jesús Manuel Sáez Comba («El Derecho», año 1999, ref. 1.184): «la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el precepto que se
menciona, no indica de una forma expresa y concreta cuáles son los extremos que
debe contener la certificación indicada, sino tan solo menciona que la misma ha de
expresar que existe «conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y
la fecha de éstos». La certificación que se ha presentado con la demanda, tras indicar la fecha del contrato, los inter-vinientes en el mismo y otros extremos «encuentra dicha póliza conforme con el asiento relativo a la misma». Formalmente, pues,
la certificación cumple con los dos requisitos que previene la norma procesal y por
lo tanto no está incursa en la causa de nulidad que se pretende».
(60) Ponente Don Gonzalo Gutiérrez Celma («Revista General de Derecho»,
año 1999, pág. 6.836).
122
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
Dado q u e no es requisito imprescindible la u n i d a d de
acto, p u e d e ocurrir, c o m o se ha señalado a n t e r i o r m e n t e ,
q u e los firmantes de u n a póliza residan en lugares distintos, en estos casos es frecuente la intervención de dos o
m á s Corredores de Comercio, que d a r á n fe de la firma y
circunstancias personales de los firmantes residentes en su
territorio. Se p l a n t e a la cuestión de si será necesario t a n t a s
certificaciones c o m o Corredores h a y a n intervenido las firm a s , o si, p o r el contrario, b a s t a r á la firma del ú l t i m o de
los intervinientes. La Sentencia del J u z g a d o de P r i m e r a
Instancia n ú m . Once de los de Valencia de 21 de o c t u b r e de
1998 (61) resolvió esta cuestión entendiendo q u e b a s t a b a
la certificación expedida p o r el último de los Corredores
interyinientes, e n t e n d i e n d o que: «...al residir las partes contratantes en diferentes localidades, es usual que no exista
una unidad de acto en la firma del contrato por todos los intervinientes en el mismo. Esa unidad de acto no es requisito
imprescindible en la celebración de los contratos como el
presente. Si tal contrato, para que tenga fuerza ejecutiva, ha
de ser intervenido por fedatario público, es lógico que su intervención debe ser cuando dicho contrato se perfeccione al
suscribirla el último de los intervinientes». De la m i s m a opin i ó n es CASTILLEJO MANZANARES (62) al señalar: «...al
ir circulando la póliza por los diversos territorios donde se
encuentran los restantes contratantes y terceros, los fedatarios de dichos territorios ante los que se estamparon únicamente firmas aisladas sólo podrán asentar en su, Libro-Registro la póliza incompleta, por lo que la única certificación
válida a efectos del artículo 1.429-6° Ley de Enjuiciamiento
(61) Magistrado-Juez Don Enrique Vives Reus. Dicha sentencia ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7.ª) de
27 de octubre de 1999, ponente Don José Manuel Valero Diez.
(62) CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, O. C, pág. 162. Y de la misma
opinión es SERRA MALLOL, Antonio-Jorge, en "Las firmas en contratos mercantiles entre ausentes», en «Revista General de Derecho», año 1994, pág. 1.849 y
sigs.; id., "Los certificados de saldo y el documento fehaciente del artículo 1.435 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil: Algunos aspectos», en «Revista General de Derecho», año 1995, págs. 10.761 y sigs.
123
PASCUAL V. RAGA BLANCH
Civil será la expedida por el Agente mediador colegiado ante
el que estampó su firma la última de las partes, que generalmente coincidirá con el del territorio donde tenga su sede la
Entidad
crediticia».
B)
Escrituras públicas
Con referencia a las escrituras públicas (núm. 1.°), h a n de
presentarse la p r i m e r a copia, y si se trata de segunda copia,
la obtención de ésta a los efectos del despacho de ejecución
ha de ser «dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante».
Si no se trata de primera copia de escritura o no consta en
ella este carácter, o tratándose de segunda copia, ésta no se
ha otorgado conforme especifica la norma, el título será nulo, según destaca u n a constante jurisprudencia (63), ya que,
como señalaba ya MANRESA (64), «si todas tuvieran la misma fuerza podría darse el caso de despacharse a la vez dos o
más ejecuciones por una misma deuda y contra un mismo
deudor».
El artículo 517, n ú m . 4.°, de la nueva Ley de Enjuiciam i e n t o Civil, tiene idéntica redacción al n ú m . 1.° del ar(63) C o m o , p o r e j e m p l o , l a S e n t e n c i a d e l a A u d i e n c i a P r o v i n c i a l d e Alicante
( S e c c i ó n 4. a ) d e 2 5 d e f e b r e r o d e 1999, p o n e n t e D o n F e d e r i c o R o d r í g u e z M i r a
(«El Derecho», a ñ o 1999, ref. 10.863); la de la A u d i e n c i a P r o v i n c i a l de G r a n a d a
( S e c c i ó n 3. a ) d e 1 d e d i c i e m b r e d e 1998, p o n e n t e F o n A n t o n i o M a s c a r ó L a z c a no («El Derecho», a ñ o 1998, ref. 34.108); la de la A u d i e n c i a P r o v i n c i a l de C a s t e llón ( S e c c i ó n 2. a ) d e 1 d e j u l i o d e 1998, p o n e n t e D o n A n t o n i o M a r t í n e z Z a m o r a
(R.A. 1998\1.467); la de la A u d i e n c i a Provincial de A l i c a n t e ( S e c c i ó n 4. a ) de 12
de m a r z o de 1998, p o n e n t e D o n J o s é Luis U b e d a M u l e r o («Revista General de
Derecho», a ñ o 1998, p á g . 11.973); y la de la A u d i e n c i a P r o v i n c i a l de P a l m a de
M a l l o r c a d e 1 7 d e s e p t i e m b r e d e 1992, p o n e n t e D o n G u i l l e r m o R o s e l l ó L l a n e r a s («Revista General de Derecho», a ñ o 1993, p á g . 1.008).
(64) M A N R E S A NAVARRO, J o s é M a r í a , «Comentarios a la Ley de Enjuiciamien to Civil», t. VI, a r t í c u l o s 1.318 a 1.560, ed. I n s t i t u t o E d i t o r i a l R e u s , 7. a E d i c i ó n , M a d r i d , 1957, p á g . 3 8 4 . E n e l m i s m o s e n t i d o , l a r e c i e n t e S e n t e n c i a d e l a
A u d i e n c i a P r o v i n c i a l d e G r a n a d a ( S e c c i ó n 3. a ) d e 1 d e d i c i e m b r e d e 1998, p o n e n t e D o n A n t o n i o M a s c a r ó L a z c a n o (R. A. 1998/2.268): «la razón es tratar de
evitar que con base en un mismo documento se puedan seguir diversas ejecuciones, lo que podría ocurrir si se otorgara eficacia ejecutiva a cuantas copias notariales se expidieran de la escritura».
124
IÍA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
tículo 1.429 de la anterior; sin embargo, introduce u n a imp o r t a n t e novedad. Tal novedad viene d a d a p o r el inciso final del precepto al señalar la ejecutividad de la escritura
«que se expida con la conformidad de todas, las partes». Con
ello se está introduciendo el criterio, ya sostenido p o r
PRIETO CASTRO (65), de la validez de tales copias siempre
q u e l a s m i s m a s fueran expedidas conforme a lo señalado en
los artículos 18 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de
1.862, y 234 del Reglamento Notarial, a p r o b a d o p o r Decreto de 2 de j u n i o de 1944 (66). El p r o b l e m a viene d a d o p o r
las cláusulas, hasta ahora rechazadas p o r los Tribunales
(67);,, insertas en contratos d o c u m e n t a d o s en escritura pú(65) PRIETO CASTRO, Leonardo, en «Derecho.:.», vol. 2.°, Madrid, 1956,
pág. 201.
(66) El artículo 234 del Reglamento Notarial señala: «Cuando los otorgantes
de una escritura en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el cumplimiento de una obligación o sus sucesores estén conformes con la expedición de segundas o posteriores copias, comparecerán ante el Notario que legalmente tenga en
su poder el protocolo, el cual extenderá en la matriz de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes, sus sucesores o quienes los representen y por el propio
Notario, en la que se haga constar dicha conformidad.
'
La conformidad puede mostrarse también en otro documento auténtico o en la
forma prevenida en el artículo 230, haciendo de ello referencia en la nota.
La nota se insertará en la copia que se expida.
Cuando todos o algunos dé los interesados no sean conocidos del Notario, se
procederá a su identificación en la forma prevenida en el mismo artículo 230».
(67) En este sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, (Sección 4.ª) de 25 de febrero de 1999 («El Derecho», año 1999, ref.
10.863): «La sentencia de instancia rechazó tal argumentación, considerando que
la estipulación 16.ª de la referida escritura otorgaba a la entidad ejecutante un poder irrevocable para obtener copias posteriores de la misma, de manera total o parcial, con carácter ejecutivo, y que el citado pacto debía surtir plenos efectos al amparo del principio general de laiautonomía de la voluntad consagrado en el artículo
1.255 del Código Civil. Este Tribunal mantiene, sin embargo, un criterio diferente
a la vista de la naturaleza especial y sumaria del juicio ejecutivo y de las propias
exigencias formales que deben revestir los títulos diseñados por el legislador en el
mentado artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al objeto de llevar aparejada ejecución; conclusión que, en el presente supuesto, cobra plena virtualidad
no sólo por el carácter imperativo de la disposición contenida en dicho precepto,
sino por la finalidad que le impregna.en orden a evitar ejecuciones reiteradas mediante la posible expedición de. copias sobre una misma matriz. En este sentido ya
se ha pronunciado la Sala (Sentencia de 12 de marzo de 1,998) considerando que
el documento en cuya virtud se ha despachado la ejecución constituye una copia
que no se ha dado en virtud de mandamiento judicial y con citación de las partes
a quien debe perjudicar, y si bien determinada cláusula de, la escritura establece
que la parte acreedora podrá obtener copia con valor ejecutivo, dicho acuerdo, con
125
PASCUAL V. RAGA BLANCH
blica en virtud de la cual u n a de las partes (frecuentemente
el cliente) autoriza la expedición de segundas o posteriores
copias a la otra (la entidad de crédito); cláusula que, a nuestro entender, h a b r á de interpretarse a la luz de la legislación
protectora de los c o n s u m i d o r e s y usuarios, a fin de q u e no
suponga un a b u s o en su posición d o m i n a n t e .
2.
Requisitos
materiales
Desde un p u n t o de vista material, el título ejecutivo debe contener u n a obligación líquida o susceptible de liquidación, d e t e r m i n a d a , superior a cincuenta mil pesetas, y
estar vencida (68).
El Artículo 522 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
señala en parecidos términos:
«1. Cuando se trate de los títulos ejecutivos previstos en
los números 4.°, 5.°, 6° y 7.a del artículo 517, sólo podrá despacharse ejecución por cantidad determinada que exceda de
50.000 pesetas:
1.º
En dinero efectivo.
2.° En moneda extranjera convertible, siempre que la
obligación de pago en la misma esté autorizada o resulte permitida
legalmente.
trario al núm. 1 del artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede modificar los requisitos que la Ley exige para despachar ejecución; criterio este que
también ha obtenido respaldo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1988 y en diversas resoluciones de Audiencias (Sentencia de la A.P. de Valencia de 20 de diciembre de 1993 y Autos de las de Madrid y Ciudad Real de 9 de
junio de 1992 y 30 de abril de 1996)».
(68) Artículo 1.435, 1.°, 2.a y 3.°: «Sólo podrá, despacharse ejecución por cantidad líquida que exceda de cincuenta mil pesetas:
1.º En dinero efectivo.
2.º En moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial, siempre que
la obligación de pago en la misma esté autorizada o resulte permitida legalmente.
3.º En cosa o especie computable en dinero.
El límite de cantidad antes señalado podrá obtenerse mediante la adición de varios títulos.
En todo caso, será preciso que haya vencido el plazo para el cumplimiento de la
obligación».
126
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
3.°
En cosa o especie computable en dinero.
2. El límite de cantidad señalado en el apartado anterior
podrá obtenerse mediante la adición de varios títulos ejecutivos de los previstos en dicho apartado».
Por su parte, el artículo 572, párrafo 1.°, señala: «Para
el despacho de ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese eri el título con letras, cifras o guarismos comprensibles. En caso de disconformidad entre distintas expresiones de cantidad prevalecerá
la que conste por letras. No será preciso, sin embargo, al efecto de despachar ejecución, que sea líquida la cantidad que el
ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar
durante la ejecución y por las costas que ésta origine».
a) La l i q u i d e z y el p á r r a f o 4.° del a r t í c u l o 1.435 de la
Ley d e E n j u i c i a m i e n t o Civil
La 'liquidez' implica q u e la c a n t i d a d que se r e c l a m a esté, o bien d e t e r m i n a d a perfectamente en el d o c u m e n t o m e d i a n t e la expresión de su i m p o r t e en pesetas, o bien, q u e
sea susceptible de p o d e r ser d e t e r m i n a d o con posteriorid a d (69). Como señala la interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2. a ) de 15 de e n e r o de
1996 (70): «el requisito de la liquidez no se satisface en el me(69) PRIETO CASTRO, Leonardo, O. C, pág. 459: «El título ha de contener
una obligación líquida y determinada. Se cumplen estos requisitos cuando el título expresa la cantidad y calidad de la prestación [...]. El título... tan sólo exige su
integración antes de procederse al apremio, pues al iniciarse éste debe constar en
cifras precisas la cantidad por la cual se hace el requerimiento de pago al deudor
(cuando proceda) o se le embargan bienes»; también, GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, y HERCE QUEMADA, Vicente, O. C, pág. 616.
(70) Ponente Don Lorenzo; del Río Fernández (R. A. 1996/142), sigue diciendo esta Sentencia: «El control judicial previo... atinente el requisito de la liquidez
persigue el objetivo de cerciorarse de que la concreta cantidad de dinero que solicita el «petitum» de la demanda ejecutiva no es una suma caprichosamente escogida por la parte actora, sino el resultado de la cabal aplicación de las pautas convenidas para la cuantificación del débito en el contrato que el título ejecutivo
documenta... juicio de liquidez que versa sobre la entidad cuantitativa de la deu-
127
PASCUAL V. RAGA BLANCH
ro hecho de pedir el ejecutante en su demanda la condena del
demandado al pago de una cantidad de dinero cualquiera...».
El artículo 1.435, párrafo 4.°, de la Ley de Enjuiciam i e n t o Civil señala que: «si en los contratos mercantiles
otorgados por Entidades de crédito, ahorro y financiación,
en escritura pública o en póliza intervenida de conformidad
con lo dispuesto en el número 6.° del artículo 1.429 de esta
Ley, se hubiera convenido que la cantidad exigible en caso de
ejecución será la especificada en certificación expedida por la
entidad acreedora, aquélla se tendrá por líquida siempre que
conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el
título ejecutivo y que el saldo coincida con el que aparece en
la cuenta abierta al deudor. En el caso de cuentas corrientes
garantizadas con hipoteca, abiertas por Bancos o Cajas de
Ahorro, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria».
El artículo 572, párrafo 2°, de la nueva Ley Procesal, en
parecidos t é r m i n o s señala: «También podrá despacharse
ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones
derivadas de contratos formalizados en escritura pública o
en póliza intervenida por Corredor de Comercio Colegiado,
siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación
efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo».
Tal precepto de la Ley Procesal [que es calificado de verdadero privilegio de las entidades de crédito, a h o r r o y financiación (71)] ha sido objeto de u n a agria polémica, e inda, no en el momento de constituirse la relación obligatoria de donde nace, sino
en el momento en que el acreedor formula su reclamación».
(71) Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de
enero, ponente Don Jesús Leguina Villa (R.A. 1992/14), viene a justificar este carácter privilegiado, frente a los demás acreedores, en las especialidades características de la entidad de crédito, ahorro y financiación y del mercado financiero: «...Las diferencias que median entre las Entidades de crédito, ahorro y
financiación, por un lado, y todos los restantes acreedores, por otro, incluso si éstos se reducen a quienes ostentan créditos en virtud de contratos mercantiles, son
128
LA SUBROGACIÓN EN|LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
cluso de diversos recursos de inconstitucionalidad, resueltos; entre otras, por las Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de febrero, y 26/1992, de 5, de marzo
(72), que tampoco han solucionado adecuadamente los
problemas planteados (73).
suficientes para justificar que el legislador establezca en favor de las primeras un
régimen procesal especial que facilite la realización de sus créditos.
El párrafo cuarto del artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es un
precepto extravagante en nuestro ordenamiento jurídico, sino que está estrechamente relacionado con un amplio conjunto de normas, encabezado por la Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 29 de julio de 1988
(Ley 26/1988), que configura un ordenamiento sectorial para todas aquellas Entidades que se dedican, con carácter exclusivo y excluyente, a las actividades de intermediación financiera. Esta legislación singular responde, como es notorio, a la
importancia que reviste el buen funcionamiento de las Entidades de crédito para
el conjunto de la economía, dada su posición central en los mecanismos de pago.
En términos generales, sus preceptos someten a estas Entidades a una estrecha regulación y supervisión administrativa, mucho más intensas que las que soportan
la mayor parte de los restantes sectores económicos, y cuyo designio esencial consiste en asegurar la confianza en ellas, lo que es sin duda un factor imprescindible
para la buena marcha de la economía.
Estas mismas preocupaciones, a las que se refiere la Ley 26/1988 en su preámbulo, justifican que en la reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1984
se haya querido facilitar a las Entidades de crédito la satisfacción de los derechos
generados por las operaciones activas típicas de su tráfico de intermediación. Pues
precisamente por las características singulares de su actividad económica propia
y por, la imperiosa necesidad de que estas Entidades mantengan la confianza del
público y una solvencia acreditada, que es esencial en 'la intermediación financiera, los incumplimientos de sus deudores típicos tienen mucha mayor importancia
que para otro tipo de Empresas, tal y como razona el Abogado del Estado.
Sentado lo anterior, debe advertirse, no obstante, que el artículo 1.435 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil no facilita la ejecución de cualesquiera derechos de crédito
de que sean titulares los Bancos y otras Entidades financieras. El precepto restringe su alcance a los contratos mercantiles que, además de documentarse mediante
formas que garantizan su autenticidad, implican la existencia de una situación de
cuenta corriente entre las partes, único contexto en el que cobra sentido la regulación de operaciones de liquidación y de certificación de saldos. Este dato confirma
que rio estamos ante un supuesto de trato jurídico especial que atienda sólo a rasgos subjetivos del acreedor, sino que dicho trato es debido a las peculiares exigencias de las actividades de intermediación financiera que constituyen el objeto social,
exclusivo y excluyente, de las Entidades de crédito en nuestro Derecho.
Estas evidentes diferencias entre las Entidades de crédito y todos los restantes
acreedores (tanto quienes derivan sus créditos de contratos mercantiles cuyo cumplimiento comporta una relación' de cuenta corriente como cualesquiera otros)
ofrecen una justificación suficiente, objetiva y razonable, a la diferencia de trato legislativo creada por el precepto cuestionado...».
(72) Ponentes Don Jesús Leguina Villa (R.A. 1992/14) y Don Miguel Rodríguez-Pinero y Bravo-Ferrer (R.A. 1992/26), respectivamente.
(73), En este sentido se expresaban los Magistrados Don Joaquín BAYO DELGADO, Don Fernando ESCRIBANO MORA y Don Rafael SARAZA JIMENA en
129
PASCUAL V. RAGA BLANCH
Sin embargo, dicha problemática excede con mucho
los estrictos cauces en los que se ha querido plantear este
trabajo, por lo que se remite a los estudios existentes sobre
el particular (74). Lo relevante a los efectos que nos interesan es que el Juzgador para que la cantidad reclamada por
el acreedor se considere 'liquida' a los efectos del despacho
de ejecución precisa la concurrencia de los siguientes requisitos o formalidades:
a) Que la cantidad exigible como debida esté especificada en una certificación expedida por la entidad de crédito acreedora;
b) Que tal certificación conste en un documento fehaciente que acredite tanto la realización de la liquidación en
la forma pactada en el título, como que la mencionada
«Repercusiones prácticas de la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992 de
10 de febrero y de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal en los juicios
ejecutivos fundados en pólizas de contratos mercantiles», en «Actualidad Civil»,
año 1992, vol. 4.°, pág. 711 y sigs.
(74) Puede consultarse, entre otros, además del estudio citado en la nota anterior, MOXICA ROMÁN, José, O. C, págs. 319 y sigs.; CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, O. C, págs. 196 y sigs.; PIQUER PASCUAL, O. C, págs. 99 y
sigs.; MARTÍNEZ PASTOR, Manuel, O. C, págs. 90 y sigs.; PÉREZ VALENZUELA, Juan, «Régimen legal de la póliza tras la 'Reforma Urgente de la Ley de
Enjuiciamiento Civil'», en «Revista General de Derecho», año 1984, págs. 1.908 y
sigs-, y 2.291 y sigs.; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, «El nuevo artículo 1.435
de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la 'liquidez' de la cantidad que parezca adeudarse según contratos mercantiles», en «Revista de Derecho Procesal», año 1986,
págs. 25 y sigs.; id., «Nuevas consideraciones sobre el artículo 1.435 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil: liquidez de los créditos bancarios en el juicio ejecutivo», en
«La Ley», año 1989, págs. 989 y sigs.; RECALDE CASTELLS, Andrés J., «Ejecución de deudas reflejadas en cuentas corrientes», en «La Ley», año 1992, págs.
1.029 y sigs.; ORTIZ NAVACERRADA, Santiago, «Comentario a la S. del T. C. de
10-2-1992, sobre la constitucionalidad del artículo 1.435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la liquidación de pólizas y escrituras de crédito en cuenta
corriente», en «Actualidad Civil», año 1992, págs. 291 y sigs.; id., «Régimen del
juicio ejecutivo en general y del fundado en póliza de crédito en cuenta corriente,
en particular después de la sentencia 14/1992 de 10 de febrero, del Tribunal Constitucional», en «Actualidad Civil», año 1993, págs. 507 y sigs.; SERRA MALLOL,
Antonio Jorge, «Las certificaciones...», O. C, págs. 10.761 y sigs.; DÍAZ MONTERO, Alberto, «La constitucionalidad del penúltimo párrafo del artículo 1.435 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil», en «La Ley», año 1994, págs. 10.035 y sigs.;
ARROYO MENA, Carmen, «Requisitos de la certificación del corredor respecto de
las pólizas de crédito», en «La Ley», año 1995, págs. 249 y sigs.
130
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
cantidad coincide con el saldo que aparece en la cuenta
abierta al deudor (75).
Este documento fehaciente significa la intervención en
él de un fedatario público (76), con una doble misión: a) la
de constatar la coincidencia entre el saldo certificado y el
(75) En este sentido se expresan, entre otras, la mencionada Sentencia de la
Audiencia Provincial de Cádiz de 15 de enero de 1996, señalando, no obstante,
que: «Son los órganos judiciales quienes habrán de interpretar el alcance que haya de darse a la tarea de acreditamiento de los extremos señalados por la ley, de manera que 'se ofrezca a su conocimiento los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen' inicial que exige el artículo 1.440,
control judicial que incluye el particular de la liquidez (artículo 1467.2, «in fine») ... En cualquier caso, nada resulta más alejado del Texto Legal que el despacho automático del mandamiento de ejecución (y del consiguiente embargo) para
hacer frente al pago de suittas 'determinadas unilateralmente por la entidad acreedora y huérfanas de toda explicación y justificación'».
(76) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.ª) de 7
de julio de 1997 (R.A. 1997/1.747), ponente Don Domingo Bravo Gutiérrez:
«...conforme al artículo 1 de la Ley del Notariado son funcionarios públicos autorizados para dar fe, conforme a las Leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales; luego los documentos que autorizan son documentos fehacientes, a su vez,
en el también 1."del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado especifica que como funcionarios ejercen la fe pública notarial que tiene y ampara
un doble sentido, por una parte, y en lo que aquí concierne, en la letra a) se refiere en'.la esfera de los hechos, la exactitud de lo que el Notario, ve, oye o percibe con
los sentidos, mientras que en el artículo 197, referido a las actas notariales, como
la discutida, los notarios extenderán y autorizarán actos en que se consignen los
hechos y circunstancias que presencien o consteny que por su naturaleza no sean
materia de contrato.
Si el artículo 1.435, párrafo 4.°, requiere para que se tenga por líquida la cantidad que resulte en la certificación bancaria o de otras entidades que conste en documento fehaciente, ya vimos los expedidos por notario lo son, que coincida con
el saldo que aparece en la cuenta abierta al deudor, es operación de mera comprobación y que el notario ve perfectamente, pues así lo dice, en cuanto a que ese saldo se ha extraído de partidas y conceptos como los contratantes pactaron en el título, tampoco se requieren grandes conocimientos contables y, en todo caso, no
difícilmente constatables a la vista de la documentación bancaria, los procesos de
cálculo y los asesoramientos que, aunque no consten en el acta, el notario puede
demandar y realizar por sí a los efectos de esa aseveración que ni surte plenitud de
prueba, sino mera presunción a los efectos del despacho de ejecución.) y siempre será bajo su responsabilidad.
De todo lo cual debemos concluir con que la expedición mediante acta notarial
de los extremos que consta en el referido artículo 1.435 como requisitos para, con
otros, poder despachar la ejecución, está dentro de las facultades de los notarios
sin que les afecte por ello defecto de nulidad del título con dicho documento fehaciente complementado, en su caso». También la Sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca (Sección 3.a) de 23 de enero de 1997 (R.A. 1997/154), ponente
Doña María Rosa Rigo Roselló.
131
PASCUAL V. RAGA BLANCH
saldo de la cuenta; y b) hacer constar, a s i m i s m o , q u e la liquidación se ha p r a c t i c a d o en la forma p a c t a d a p o r las
partes (77).
Ahora bien, existen discrepancias en la j u r i s p r u d e n c i a
en t o r n o a esa doble misión e n c o m e n d a d a al fedatario público. La Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, de
10 de febrero, dejaba a los Jueces la misión de d e t e r m i n a r
«el alcance que haya de darse a la tarea de acreditamiento de
los extremos señalados por la Ley, de manera que se ofrezca
a su conocimiento los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para efectuar el examen inicial». C o m o consecuencia de ello, esa j u r i s p r u d e n c i a se ha dividido en t o r n o
a la exigencia de la intervención del fedatario público, si
bien la p o s t u r a m a y o r i t a r i a ha venido sosteniendo la necesidad de q u e dicha intervención, sin ser u n a completa actividad a u d i t o r a de la contabilidad de la e n t i d a d acreedora, t a m p o c o se limite aquélla a un a simple 'dación de fe'
sin constatación formal alguna. De a h í que, c o m o señala la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 19 de
julio de 1996 (78): «Lo cierto es que aun cuando la determinación del alcance de la intervención del fedatario constituya una cuestión de legalidad ordinaria no precisada por el
Tribunal Constitucional, éste sí ha descartado las concepciones más formalistas, como la sostenida por el Consejo Superior Bancario en sus circulares LXV/84, de 19 de octubre, y
LXXII/84, de 10 de noviembre, pues califica la intervención
del Corredor de Comercio como un imprescindible 'auxilio
técnico' que 'sirve para reforzar la posición jurídica del deudor'. De ahí se deduce que la intervención 'técnica' del Corredor, como auxiliar del Juez, no puede limitarse a una formal
'dación de fe' de que el saldo que obra en la certificación
coincide con el que figura en la cuenta, sino que debe com-
(77) Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5.a) de
22 de febrero de 1999, ponente Don José Fandos Calvo («Revista General de Derecho», año 1999, pág. 12.053).
(78) Ponente Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar (R.A. 1996/1.413).
132
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
probar que la liquidación se ha realizado correctamente, correspondiendo el saldo a los movimientos de cargos y abonos
facilitados por la propia entidad bancaria, en función de los
tipos de interés y comisiones pactados, sin necesidad, obviamente, de llegar al extremo de auditor la cuenta, sino, más
sencillamente, cumpliendo la misión de 'auxilio técnico' que
le atribuye el Tribunal Constitucional, como elemento esencial para mantener la
constitucionalidad
de precepto». P a r a
ello la entidad de crédito d e b e r á a c o m p a ñ a r la 'hoja contable'; e n t e n d i d a esta c o m o «documento en que este consigna
los cargos y abonos, disposiciones, amortizaciones, periodos
de tiempo en que se ha devengado intereses y, en general el
modo en que se han calculado» (79). Por t a n t o , y en definitiva, la certificación expedida p o r la entidad acreedora, intervenida p o r el fedatario público, d e b e ir asistida de la doc u m e n t a c i ó n q u e p e r m i t a al fedatario realizar su d o b l e
m i s i ó n de c o n s t a t a r la coincidencia entre el saldo certific a d o y el saldo de la cuenta; y de h a c e r constar q u e la li-
(79) Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de febrero de
1995, ponente Don Adolfo Fuertes;Sintas ('Revista General de Derecho», año
1995, pág. 7.638). La Circular del Banco de España núm. 3/1996, de 27 de febrero, modificó la Norma 7. a de la Circular núm. 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, introduciendo
la siguiente redacción en su párrafo 1.°: «Las comunicaciones a los clientes previstas en el número Octavo de la Orden se ajustarán a las normas contenidas en
el anexo VI de esta Circular. Ello incluye las emitidas a efectos judiciales en el marco de lo establecido en el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento. Civil». En dicho anexo VI, bajo la rúbrica «comunicaciones a clientes de las liquidaciones de
intereses y comisiones», se señalan las normas por las que se han de ajustar «los
documentos que las entidades de crédito vienen obligadas a facilitar a sus clientes
en las liquidaciones que practiquen por sus operaciones activas, pasivas y de servicios» , de conformidad con lo establecido en el número Octavo de la Orden de
12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de Crédito, que viene
a desarrollar el artículo 48, párrafo 2.°, de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre
disciplina e intervención de las Entidades de Crédito. Es de señalar que la Sent e n c i a r e la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.a) de 4 de diciembre de
1998, ponente Don Manuel Flórez Menéndez («Revista General de Derecho», año
1999, pág. 3.238) entiende que, pese al tenor de la Norma mencionada, la misma no es aplicable a la notificación del saldo deudor del artículo 1.435 de la citada Ley Procesal Civil. En este sentido, la Circular del Banco de España núm.
4/1998,, de 27 de enero, ha suprimido el inciso segundo volviendo a su primitiva redacción.
133
PASCUAL V. RAGA BLANCH
quidación se ha practicado en la forma p a c t a d a p o r las
p a r t e s en el título ejecutivo. De ahí la necesidad, a p u n t a d a
m á s arriba, de que en las pólizas de afianzamiento, d a d o
su carácter accesorio, se a c o m p a ñ e el contrato principal en
d o n d e c o n s t a r á n los concretos pactos, cláusulas y modalidades en q u e el g a r a n t e o los garantes se obligaron con el
obligado principal.
El artículo 573 párrafo 1.°, de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, establece la necesidad de a c o m p a ñ a r a la
d e m a n d a , a d e m á s del título ejecutivo:
«1.° El documento o documentos en que se exprese el
saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor,
así como el detalle de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el
saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.
2. ° El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el
título ejecutivo.
3. ° El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible».
Cosa m u y distinta es q u e se d e b a n a c o m p a ñ a r los diversos justificantes de las distintas partidas q u e c o m p o n e n
el saldo deudor, lo que no parece ser requisito imprescindible p a r a el d e s p a c h o de ejecución. En este sentido se m a nifiesta, p o r ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2. a ) de 4 de m a r z o de 1999 (80). De
(80) Ponente Don Manuel de la Hera Oca (R.A. 1999/660): «...en general, puede decirse que la ausencia de soportes justificativos de la actividad liquidadora, a
más de no venir exigida por la Ley, no priva al demandado de defensa frente a las
operaciones realizadas por el Banco ya que su verificación es realizada por un profesional de prestigio, independiente y responsable, y además, el propio ejecutado,
en caso de disconformidad puede solicitar en período probatorio el examen pericial de la cuenta abierta a fin de aportar al Juzgado la prueba de la inexactitud de
la liquidación, e incluso en tanto que titular de la cuenta abierta a fin de cargar en
ella los reintegros y disposiciones de dinero pudo haber solicitado en momento anterior o posterior a la promoción del pleito un extracto certificado del movimiento
habido en ella, que le sirva para conocer en todo caso el alcance de la reclamación
134
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
esta manera, si existe uña oposición formulada el ejecutante podrá hacerse su aportación en período probatorio o,
en su caso, solicitar de la entidad en cuyo poder obran que
los aporte. En este sentido, parece manifestarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de marzo de 1995 (81).
En este sentido, también, del párrafo 2° del artículo
573 se desprende el carácter potestativo de aportar a la demanda los «justificantes de las diversas partidas de cargo y
abono». Sin embargo, a nuestro entender resultará conveniente aportar tales justificantes, ante una hipotética oposición del ejecutado.
que se le podría realizar. No cabe, así, hablar de indefensión causada por la no
aportación junto a la demanda de los documentos que sirven de soporte a los
apuntes de la cuenta mantenida, ni tampoco puede sostenerse, conforme al criterio mantenido por multitud de Audiencias Territoriales (Cáceres 9 de 'junio de
1987, Valencia 15 de octubre de 1987, etc.) que sea precisa a fin de evitar la nulidad del juicio la aportación de dicha documentación».
(81) Ponente Don César Uriarte López («Revista General de Derecho», año
1995, pág. 7.431 y sig.): "...esta previsión del legislador dado el lugar en que está
inserta viene única y exclusivamente referida a la primera fase de juicio, es decir,
al momento de dictarse el auto despachando ejecución, pero en modo alguno a la
segunda cuando existe oposición en forma a la ejecución despachada en que entramos en una fase contradictoria como si de un juicio declarativo se tratara, aunque limitado en los motivos de oposición pero en nada más y en la que las partes
deben encontrarse en un plano de plena igualdad, de ahí que la previsión del párrafo cuarto del artículo 1.435 no supone alteración alguna del principio de la carga de la prueba que proclama el artículo 1.214 del Código Civil y, si existe oposición, e impugna la liquidación, la Entidad acreedora ejecutante viene obligada a
exponer todos los conceptos o partidas de las que dimana el saldo que reclama, a
justificar que las partidas deudoras del principal se corresponden con los actos de
comercio recogidos en el contrató o póliza, aprobar que sucuantía se corresponde con los justificantes documentales y acreditar que los adeudos accesorios —intereses, comisiones, gastos, impuestos... etc.— se han calculado conformea lopactado y a la normativa legal bancaria, para que el Juez o Tribunal pueda valorar la
prueba y determinar si ha acreditado su pretensión para poder mandar seguir adelante la ejecución despachada, porque además ello no debe suponer ningún esfuerzo especial a una Entidad crediticia al estar sujeta legalmente a controles administrativos y a una rigurosa contabilidad, así como obligación de conservación
de documentos, que facilita en general que pueda acreditar' todas sus relaciones
con el deudor, doctrina ésta acorde con la sentada por el Tribunal Constitucional
en su clarificadora sentencia de 10 de febrero de 1992, y de lo contrario su pretensión de ejecución no puede prosperar por iliquidez de la deuda y, en su caso, deberá reclamarla en el juicio qué corresponda».
135
PASCUAL V. RAGA BLANCH
Con base a la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, la doctrina jurisprudencial viene distinguiendo entre pólizas que 'per se' son líquidas y no precisan del procedimiento liquidatorio a que se contrae el
artículo 1.435, párrafo 4.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y pólizas que, por existir entre las partes, una situación
de cuenta corriente, y por tanto, una indeterminación, precisan del procedimiento liquidatorio referido. En este sentido, la mencionada postura doctrinal vienen señalando la
innecesariedad de tal procedimiento en las pólizas y escrituras de préstamo y de arrendamiento financiero, dada su
evidente naturaleza real, perfeccionándose por la entrega
del dinero por el prestamista (82), según destaca una constante jurisprudencia (83), y su exigencia en las pólizas y escrituras, por ejemplo, de crédito y de descuento (84), así
(82) Por ejemplo, YSAS SOLANES, María, «El contrato de préstamo con garantía hipotecaria», ed. La Ley, Madrid, 1994, págs. 17 y sigs. Respecto de la naturaleza consensual del contrato de préstamo, JORDANO BAREA, Juan B., «La
categoría de los contratos reales», ed. Bosch, Barcelona 1958, critica el carácter
real del contrato de préstamo como requisito determinante de su existencia; ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, «La naturaleza real o no del contrato de préstamo.
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1a) de 12 de julio de 1996»,
en «Revista de Derecho Privado», tomo LXXXI, año 1997, págs. 560 y sigs.
(83) JORDANO BAREA, Juan B., O. C, págs. 54 y sig., cita las Sentencias del
Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1908, la de 4 de mayo de 1943 y la de 12
de febrero de 1946.
(84) Sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca de 30 de mayo de 1997,
ponente Don Gonzalo Gutiérrez Celma (R.A. 1997/1.056); de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2.a) de 19 de junio de 1997, ponente Don Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre (R.A. 1997/1.374); de la Audiencia Provincial
de Las Palmas (Sección 1.a) de 21 de septiembre de 1998, ponente Don Antonio
Juan Castro Feliciano (R.A. 1998/1.877); de la Audiencia Provincial de Valencia
(Sección 6.a) de 20 de enero de 1998, ponente Don José Baró Aleixandre (R.A.
1998/2.864); de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4.a) de 28 de enero
de 1998, ponente Don Francisco Tuero Aller (R.A. 1998/2.960); de la Audiencia
Provincial de Valencia (Sección 7.a) de 9 de febrero de 1998, ponente Don Francisco José Ferrando Zuriaga (R.A. 1998/3.316); de la Audiencia Provincial de Segovia de 20 de febrero de 1997, ponente Doña Concepción Espejel Jorquera
(R.A. 1997/373), referida ésta a una póliza de 'leasing'; de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2.a) de 13 de marzo de 1997, ponente Don Joaquim Miquel Fernández Font (R.A. 1997/584); de la Audiencia Provincial de Cuenca
(Sección 6.a) de 5 de mayo de 1997, ponente Don Mariano Muñoz Hernández
(R.A. 1997/1.052); de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1.a) de 29 de
enero de 1998, ponente Don Manuel de la Hera Oca (R.A. 1998/195); de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2.a) de 24 de febrero de 1998, ponente Don
136
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
c o m o e n l a d e afianzamiento d e estas últimas. L a r a z ó n
q u e se esgrime viene señalada, p o r ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2. a ) de 3
de abril de 1996 (85) q u e establece: «por póliza de crédito
debe entenderse aquella en la que se plasma un contrato de
esa naturaleza y en virtud del cual el Banco se obliga, dentro
del límite pactado y mediante una comisión que recibe del
cliente, a poner a disposición de éste y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero, y operación que lleva consigo que la cantidad adeudada no se encuentre determinada
hasta que se practique su liquidación... [mientras que] en el
contrato de préstamo] de naturaleza real, en cuanto el Banco
prestamista hace entrega en el acto de una suma de dinero
que el prestatario ha de devolver junto con los intereses pactados, ya en plazos periódicos o de una sola vez, según se hubiere convenido, la cantidad es líquida mediante una simple
operación aritmética, por lo que no se hace necesario, a salvo que las partes expresamente lo hubieren convenido en la
póliza...».
Sin embargo, es de destacar, c o m o h a c e la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Castellón (Sección l. a ) de 7 de
m a r z o de 1998 (86) que, a u n a d m i t i e n d o que las pólizas de
p r é s t a m o n o precisen d e tal p r o c e d i m i e n t o liquidatorio:
Eduardo Sáiz Leñero (R.A. 1998/340); el Auto de la Audiencia Provincial de Soria de 18 de febrero de 1998, ponente Don Miguel Ángel de la Torre Aparicio
(R.A. 1998/3.622), de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección1 4.ª) de 11 de
junio, 8 de julio, 30 de octubre y 3 de diciembre de 1998, ponente Don José Luis
Ubeda Mulero («Revista General de Derecho», año 1999, págs. 3.237 y sigs.); de
la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.a) de 10 de noviembre de 1998, ponente Doña Paz Fernández-Rivera González («Revista General de Derecho», año
1999; pág. 5.213); de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9.a) de 18 de
febrero de 1999, ponente Don José Luis Duran Berrocal («Revista: General de Derecho», año 1999, pág. 11.838); de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección
21.a) ¡de 23 de marzo de 1999, ponente Don Guillermo Ripoll Olazábal («Revista General de Derecho», año 1999, pág. 13.635), por citar las más recientes.
(85) Ponente Don Manuel Gutiérrez Sánchez-Caro (R.A. 1996/787).
(86) Ponente Don José Manuel Marco Cos (R.A. 1998/520); en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2.a) de 13 de
julio de 1998, ponente Don Germán Belbis Pereda («Revista General de Derecho», año 1999, pág. 6.782).
137
PASCUAL V. RAGA BLANCH
«Cabe, por otra parte, admitir la posibilidad de que en determinados contratos de simple préstamo o mutuo sea aconsejable o conveniente, dada la complejidad de sus cláusulas, el
pacto de liquidez, ya que la remisión al pacto del artículo
1.435 no depende de la naturaleza jurídica del contrato, sino
de la complejidad de las liquidaciones que deban efectuarse.
Del mismo modo, aun no siendo en absoluto necesario, pueden las partes haber establecido la necesidad de la liquidación de referencia a los efectos de integración del título, en
cuyo caso habrá de exigirse el estricto cumplimiento de lo
que se pactó libremente en virtud del artículo 1.255 del Código Civil, pues ha de tenerse en cuenta que el precepto citado supedita expresamente la exigencia del 'documento fehaciente que acredite' a que previamente exista un pacto entre
las partes con arreglo al cual la cantidad exigible en su día
sea precisamente la que conste en la certificación expedida
por la entidad bancaria...».
Recogiendo este parecer, el artículo 574 de la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil establece q u e el ejecutante deberá
expresar en la d e m a n d a ejecutiva las operaciones de cálculo
que arrojan c o m o saldo la cantidad d e t e r m i n a d a p o r la q u e
se pide el despacho de la ejecución, c u a n d o «la cantidad que
se reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable» o c u a n d o en éstos «sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés». En estos casos, si en la d e m a n d a
ejecutiva no se m e n c i o n a n tales cálculos o no se a c o m p a ñ a
los documentos que los acrediten, el Juez p o d r á denegar el
despacho de ejecución (ex artículo 575, párrafo 3.°).
En este ú l t i m o sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2. a ) de 15 de enero de
1996 (87) que tal p a c t o de liquidez p o d r á i n c o r p o r a r s e o no
a los contratos mercantiles «pero que una vez incorporado
y aceptado por la partes, significa que el procedimiento li(87) Ponente Don Lorenzo del Río Fernández (R.A. 1996\142).
138
LA SUBROGACIÓN EN, LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
quidatorio deberá ajustarse a las prescripciones legales pues,
en caso contrario, se asume la carga y el riesgo de no poner
de relieve al juzgador, la existencia de las condiciones y elementos determinantes de la liquidez; y, si no lo logra a satisfacción del Juez, la demanda ejecutiva debe inadmitirse».
Según se desprende de los artículos 550, 572, 573, 574
y 575 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en las escrituras y pólizas eri los que figure pacto de liquidación,
el ejecutante deberá acompañar a la demanda, además
del título ejecutivo y el poder a Procurador: a) el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada, así como el detalle de las
partidas de cargo y abono y las operaciones de aplicación
de intereses que determinan el saldo concreto por el que
sé pide el despacho dé ejecución; b) el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en
la forma pactada por las partes en el título ejecutivo; c)
potestativamente, los documentos justificativos de las diversas partidas de cargo; y abono; y d) la notificación al
deudor y fiador, en su caso, del saldo resultante.' Pero,
además, existiendo un pacto de intereses variable o cuando se trate de pólizas o escrituras en que deba establecerse la paridad entre dos monedas o tipos de interés, la demanda, además de las menciones contenidas en el
artículo 549, párrafo 1.°, deberá expresar las operaciones
de cálculo de la cantidad solicitada. En estos casos, si faltan las menciones de tales cálculos en la demanda o no se
acompañan los documentos mencionados, el Juez puede
denegar el despacho de ejecución (artículo 575, párrafo
3.°), pero si estima que la cantidad reclamada, es distinta
de la cantidad fijada por el ejecutante no puede denegar
el despacho, sin perjuicio de la pluspetición que pudiera
alegarse por el ejecutado (artículo 575, párrafo 2.°), en
cuyo caso, alegada ésta por el ejecutado, será requisito
«sihe qua non» p a r a l a suspensión de la ejecución que éste consigne la cantidad que considere debida, en, caso
contrario, continuará la ejecución despachada, «pero el
139
PASCUAL V. RAGA BLANCH
producto de la venta de bienes embargados, en lo que exceda de la cantidad reconocida como debida por el ejecutado,
no se entregará al ejecutante mientras la oposición no haya
sido resuelta» (artículo 558, párrafo 1.°, in fine). El Juez
despachará, en forma de Auto (artículo 553), ejecución
por «las cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva
en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios
vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer
frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse
durante la ejecución y las costas de ésta» (artículo 575, párrafo 1.°), cantidades éstas que no podrá exceder del
treinta por ciento de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de su posterior liquidación; sin embargo, excepcionalmente, «si el ejecutante justifica que,
atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo
de interés aplicable, los intereses que puedan devengarse
durante la ejecución más las costas de ésta superarán el límite fijado en el párrafo anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos conceptos podrá exceder del límite fijado» (artículo 575,1.°, in fine). Se consagra de esta
manera una práctica forense de indudable utilidad.
Por último, no podemos dejar de mencionar la utilización por parte de las entidades de crédito, ahorro y financiación, al objeto de obviar esta certificación del artículo
1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de pagarés, mediante la incorporación del importe del saldo que arroje la
cuenta de la póliza a dicho documento, suscribiéndose
normalmente en blanco por el cliente, el cual se ejecuta de
inmediato por la entidad financiera.
La jurisprudencia se halla dividida al respecto. Para un
sector, tal técnica ha de ser calificada, y no sin razón, como un
fraude de ley (88). Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial
(88) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.a) de 20 de
abril de 1998, mencionada en nota 29; y la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (Sección 19.a) de 8 de marzo de 1996, ponente Don Nicolás Díaz
Méndez («Revista General de Derecho», año 1996, pág. 7.175 y sig.).
140
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
de Valencia (Sección 5.a) de 25 de febrero de 1999 (89), señala: «Siendo el librador del pagaré un consumidor, la imposición por el Banco demandante de la obligación de suscribirlo, además de contraria a la buena fe, causa un grave
desequilibrio en perjuicio del prestatario de las prestaciones,
ya que este nada recibe a cambio de la nueva prestación que
el Banco le impone, lo que resulta claramente abusivo, provocando la nulidad por aplicación del artículo 10 de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por
comportar una violación del orden público económico en perjuicio del consumidor y en beneficio del Banco, que de este
modo consigue el acceso a la vía ejecutiva eludiendo los controles que el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
le impone, si hubiera utilizado la póliza de préstamo intervenida, por Corredor de Comercio [...] Es forzoso estimar en esta alzada las razones del apelante y declarar no ajustado a derecho el despacho de ejecución por haber sido construido con
fraude de Ley y con infracción del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». Como
consecuencia de ello, el j u e z p u e d e denegar el despacho de
ejecución basado en tal título valor. Así lo entiende p o r
ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de
2 de junio de 1994 (90), que confirma el del Juzgado den e n g a n d o tal despacho, p o r considerar que: «...al margen de
que la entidad crediticia ejecutante asumiera, al momento de
suscribir el préstamo,
determinados
compromisos respecto al
buen uso de pagaré, entonces incompleto en su importe, los
Tribunales no pueden amparar la realización y ejecución autónoma de dicho título si resulta que con el mismo, se trata
realmente de ejecutar un contrato mercantil de préstamo, eludiendo las garantías y, controles que para el mismo y, a fin de
corregir la unilateralidad y el desequilibrio entre las partes, es-
(89) Ponente Don José Fandos Calvo («El Derecho», año 1999, ref. 7:612).
(90) Ponente Don Miguel Ángel Sendino Arenas («Revista General de Derecho», año 1995, pág. 1.476).
141
PASCUAL V. RAGA BLANCH
tablece la Ley de Enjuiciamiento
constitucional».
Civil y su
interpretación
P a r a otro sector jurisprudencial (91), en c a m b i o , con
apoyo de la doctrina científica (92), entiende que, indepen
d i e n t e m e n t e de q u e tal técnica pudiera considerarse c o m o
un fraude de ley, el Juez no p u e d e denegar el d e s p a c h o de
ejecución, ya q u e c u a n d o el Juez al efectuar el e x a m e n del
título a los efectos del artículo 1.440 de la Ley de Enjuiciam i e n t o Civil no p u e d e e n t r a r a e x a m i n a r el c o n t r a t o causal
(91) Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 2.a) de 20 de
septiembre de 1995, ponente Don Antonio Angós Ullate {«Revista General de Derecho», año 1996, pág. 9.307); Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona
(Sección 14.a) de 16 de diciembre de 1995, ponente Don José Francisco Valls
Gombau («Revista General de Derecho», año 1996, pág. 5.822 y sig.); Sentencia
de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14.a) de 21 de mayo de 1996,
ponente Don José Antonio Ballester Llópis («Revista General de Derecho», año
1996, pág. 13.626 y sigs.); Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4.a) de 9 de mayo de 1996, ponente Don Vicente Urios Camarasa («Revista
General de Derecho», año 1996, pág. 7.429 y sig.); Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8.a) de 24 de junio de 1996, ponente Doña Rosa María Andrés Cuenca («Revista General de Derecho», año 1996, pág. 10.621 y sigs.);
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11.a) de 5 de marzo
1999 («Revista General de Derecho», año 1996, pág. 15.414), entre otras.
(92) En este sentido, BONET NAVARRO, José, «Requisitos de la obligación
cambiaría en el juicio ejecutivo», en «Revista General de Derecho», año 1999, pág.
12.499 y sigs. Para este autor: «...al margen de que supeditar la conexión de un
préstamo pueda constituir una práctica abusiva y reprobable, ello no supone que
el juzgador deba dictar auto por el que deniegue el despacho de 'ejecución'. Consideramos que es así, al menos, porque dentro de las facultades que dispone el juez
en este momento no se encuentra la de controlar la relación subyacente causal del
titulo valor, sino los presupuestos procesales, las formalidades del título, los requisitos de la obligación (documentada en el título valor) y los presupuestos de
ejercicio de las 'acciones cambiarías' (protesto, etc.); y sólo indirectamente entra
en su ámbito de control conocer de la cuestión de fondo (del derecho cambiarlo cuya existencia y subsistencia depende de que se cumplan los requisitos formales de
la letra de cambio, el pagaré y el cheque). En cualquier caso, el problema que se
discute no constituye el supuesto previsto en el artículo 1.467, 1 ó 2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (donde la jurisprudencia bajo el régimen derogado del Código de Comercio consideraba que se incluía la falta de provisión de fondos) al que
remite el artículo 1.440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que se trata de un
hecho enervante de la pretensión derivado de la relación jurídica causal cuya alegación está amparada en el artículo 67.1 de la Ley Cambiaría y del Cheque, esto es,
en los términos literales dicho precepto como 'excepción personal' la concurrencia
de un hipotético fraude de la entidad financiera corresponde alegarlo en todo caso
al demandado, en cuanto queda fuera del ámbito del control judicial» (pág.
12.509).
142
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
del pagaré, sin perjuicio de q u e el d e m a n d a d o p u e d a excepcionar al a m p a r o del artículo 67, n ú m . 1, de la Ley
Cambiaria y del Cheque. En este sentido, se expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17. a )
de 22 de m a r z o de 1999 (93).
De admitirse esta superposición de garantía, el avalista
p o d r á subrogarse en la posición del acreedor p o r r e m i s i ó n
expresa del artículo 96 al artículo 37, párrafo 2° (94), de la
Ley Cambiaria y del Cheque, y consiguientemente, ejercitar! la acción cambiaria (95).
b ) L a n o t i f i c a c i ó n del s a l d o d e u d o r
El artículo 1.435, párrafo 5.°, de la Ley de Enjuiciam i e n t o Civil dispone la notificación del saldo d e u d o r en los
siguientes términos: «En los casos a los que se refiere el párrafo anterior, la entidad acreedora deberá notificar previamente al deudor o al fiador el importe de la cantidad exigible».
El artículo 572, párrafo 2°, de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se expresa en parecidos términos, si bien
sustituye la conjunción disyuntiva 'o' p o r la copulativa 'y',
lo q u e da a entender la obligatoriedad de la notificación a
a m b o s . Por su parte; el artículo 573, párrafo 1.°, n ú m . 3.°,
al exige a c o m p a ñ a r a la d e m a n d a ejecutiva, el «documento
que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible».
(93) Ponente Don Victoriano Domínguez Loren, («Revista General de Derecho»), año 1999, pág. 15.416).
(94) Artículo 37, párrafo 2.°: «Cuando el avalista pagare la letra de cambio adquirirá los derechos derivados de ella contra la persona avalada y contra los que
sean responsables cambiariamente respecto de esta última».
(95) Señala ÁNGEL ROJO (Cit., por MOXICA ROMÁN, José, «Ley Cambiaria
y del Cheque. Ajiálisis de doctrina y jurisprudencia», sub. «Artículo 57», ed. Aranzadi, 3.° Edición, Pamplona, 1993, pág. 442): «la acción de reembolso contra el
avalado y contra los demás obligados cambiarlos que antecedan a éste en la cadena de firmas cambiarias es una acción netamente cambiaria, y, en consecuencia
frente al avalista la responsabilidad del avalado y de los firmantes anteriores está
sujeto a los principios específicos de la solidaridad cambiaria (artículo 57.1). El
avalista pagador tiene derecho a proceder contra el avalado y contra cada mío de
los demás obligados que precedan a éste, individual o conjuntamente (artículo
57.2), pero no contra los posteriores...».
143
PASCUAL V. RAGA BLANCH
Un importante sector de la jurisprudencia viene sosteniendo, en base a la distinción anteriormente apuntada entre pólizas que 'per se' son líquidas y pólizas que precisan
del procedimiento liquidatorio referido en el mencionado
párrafo 4.° del artículo 1.435, que la notificación a que se
refiere este párrafo únicamente es predicable de las segundas (96). Sin embargo, hay que tener en cuenta que el artículo 1.840 del Código Civil impone al fiador el deber de
notificación al deudor principal antes de efectuar el pago,
cuya omisión, si bien no determina el perjuicio de la subrogación, si determina que éste pueda oponer a aquél las
acciones personales que tuviera contra el acreedor.
En cualquier caso, la notificación prevenida en el mencionado, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de mayo de 1994 (97), constituye una
garantía de los deudores «y vino a ser introducida en la ley
como compensación o contrapeso del privilegio concedido a
las entidades de crédito en el propio artículo 1.435 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil».
Respecto al modo de efectuar la notificación, la generalidad de la jurisprudencia viene admitiendo que bastará
un «telegrama con acuse de recibo», así el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 1994 (98)
y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 6
de abril de 1995 (99) lo reputan de «medio hábil» y «válido
para llevarla a cabo»; si bien, como destaca la sentencia de
la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2.a) de 13 de
marzo de 1997 (100), y es doctrina pacífica (101), tal co(96) Vid., la nota 353.
(97) Ponente Don José Manuel Vázquez Sanz («Revista General de Derecho»,
año 1995, pág. 11.104).
(98) Ponente Don José Francisco Valls Gombau («Revista General de Derecho», año 1995, pág. 11.113)
(99) Ponente Don Fernando Tintore Loscos («Revista General de Derecho»,
año 1996, pág. 6.162).
(100) Ponente Don Joaquim Miquel Fernández Font (R.A. 1997/584).
(101) Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona de 2 de febrero de
1995, ponente Doña Ana María Aparicio Mateo («Revista General de Derecho»,
144
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
m u n i c a c i ó n deberá efectuarse «de forma que llegue a conocimiento de su receptor o que, caso de no hacerlo, ello sea
simplemente a él atribuible, sin que se exija él rigor propio de
las notificaciones judiciales, debiendo acreditarse, en todo
caso, no sólo el envío de la comunicación sino su recepción.
No obstante, se tienen por cumplidos dichos requisitos en
casos en que la notificación no llega a poder del deudor por
causas sólo a él atribuibles, como ocurre cuando cambia de
dornicilio sin notificarlo a la entidad crediticia y financiera o
no acude a recoger el aviso de recibo del telegrama».
c) Las cláusulas de vencimiento anticipado
P o r último, el artículo 1.435,3.° de la Ley de Enjuiciam i e n t o Civil señala que «en todo caso, será preciso que haya vencido el plazo para el cumplimiento de la obligación».
El p r e c e p t o no ofrece d u d a s , ya q u e no es m á s que u n a
aplicación del principio general del artículo 1.1.25 y 1.127
del Código Civil. No obstante, las vacilaciones parecen surgir en t o r n o a las cláusulas de vencimiento anticipado insertas frecuentemente en los contratos bancarios, entendid a s éstas c o m o aquéllas «en cuya virtud la entidad bancaria
acreedora se reserva la facilitad de declarar anticipadamente
extinguida la relación obligatoria cuando Concurran ciertas
circunstancias, expresamente contempladas en el contrato,
cuyo común denominador radica en esa pérdida de cóhfianaño 1995, pág. 11.152; de Valencia de 13 de febrero de 1995, ponente Don Vicente Boquera Oliver («Revista General de Derecho», año 1995, pág. 7.640); de
Madrid de 16 de mayo de 1995, ponente Fon Nicolás Díaz Méndez («Revista General ¿le Derecho», año 1995, pág. 7.433); de Málaga de 10 de marzo de 1995, ponente Don Antonio Alcalá Navarro (R. A. 1995\441); de Segovia de 22 de septiembre de 1995 («Revista Generalde Derecho», año 1996, pág. 12.489); de
Castellón (Sección 2.a) de 13 de julio de 1998, ponente Don Germán Belbis Pereda («Revista General de Derecho», año 1999, pág. 6.782); de Málaga (Sección
6.a) de 3 de junio de 1998, ponente Don José Javier Diez Núñez (R.A.
1998/6.261); de Castellón (Sección 1. a ) de 19 de junio de 1998, ponente Don José Manuel Marco Cos (R.A. 1998/6.377); de Alicante (Sección 4.a) de 2 de octubre de 1998, ponente Don Manuel Benigno Florez Menéndez (R.A. 1998/7.505),
entre otras muchas.
145
PASCUAL V. RAGA BLANCH
za en el cliente y/o en el deterioro de su situación financiera
o patrimonial» (102). Al respecto la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales (103) viene admitiendo su validez al amparo de la libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil —incluso la Sentencia del
Tribunal Supremo de 31 de julio de 1996 (104) no se cuestiona en absoluto la licitud de la cláusula de vencimiento
anticipado incluida en un contrato de arrendamiento financiero—, siempre y cuando tales cláusulas no supongan
dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de
aquél (artículo 1.256 del Código Civil) (105). Encuentran
(102) AURIOLES MARTIN, Adolfo, «Cuestiones en torno a las cláusulas de
vencimiento anticipado en pólizas bancarias de préstamo y de crédito», en «Revista General de Derecho», año 1995, págs. 1.611 y sigs.; también, REYES LÓPEZ,
María José, «A propósito de la inclusión de cláusulas dejadas al arbitrio de una sola de las partes contratantes en las condiciones generales de la contratación. Licitud de una cláusula impuesta por un banco en un contrato de apertura de cuenta
corriente que le facultaba para declarar el vencimiento anticipado del crédito en él
momento en que apreciase que las circunstancias económicas habían variado en
detrimento de la solvencia del contratante (Comentario a la Sentencia de 17 de octubre de 1990 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia)», en
«Revista General de Derecho», año 1991, págs. 5.809 y sigs.; CLEMENTE MEORO, Mario E., «Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos», en
«Anuario de Derecho Civil», tomo XLIV, año 1991, págs. 1.529 y sigs.
(103) Sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo de 23 de diciembre de
1997, ponente Don Juan José Marín López {«El Derecho», año 1997, ref. 12.632);
de la Audiencia Provincial de León (Sección 1.a) de 14 de julio de 1998, ponente Don Manuel García Pradas («Revista General de Derecho», año 1998, págs.
15.552 y sigs.; de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de noviembre de
1992, ponente Don Federico Rodríguez Mira (R. A. 1992/1.555); de la Audiencia
Provincial de Sevilla (Sección 6.a) de 30 de octubre de 1996, ponente Doña María del Rosario Martín Rodríguez (R. A. 1996/2.047); de la Audiencia Provincial
de Madrid (Sección 18.a) de 6 de abril de 1998, ponente Doña María Guadalupe
de Jesús Sánchez (R.A. 1998/4.810); y el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de 21 de enero de 1997, ponente Don Ildefonso García del Pozo (R.A.
1997/377), entre otras.
(104) Ponente Don Jesús Marina Martínez-Pardo (R. A. 1996/6.083).
(105) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 26 de mayo de
1998, ponente Don Leopoldo Segura Puente («El Derecho», año 1998, ref.
16.934), señala que; «las cláusulas de vencimiento anticipado resultan rechazables, nulas y han de tenerse por no puestas cuando dejen al libre arbitrio de una
cualquiera de las partes la fijación caprichosa o arbitraria del momento en el cual
las obligaciones deberían considerarse vencidas. No sucede lo mismo, por el contrario, cuando las cláusulas de vencimiento anticipado requieran para poder ser
actuadas del surgimiento de determinadas circunstancias objetivas ajenas a la voluntad de la parte que se reserva el derecho de tener por vencidas anticipadamente
146
LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
su f u n d a m e n t o estas cláusulas, c o m o señala la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.a), de 12
de enero de 1996 (106), en que a m p a r a n «...un interés serio
y legítimo, cual es la protección de la seguridad y la solvencia ¡en las operaciones crediticias, evitando el aumento del
riesgo creado por los propios actos del acreditado y fuera del
ámbito de riesgo que connaturalmente llevan implícito este
tipo de operaciones...».
Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona (Sección 14. a ) de 26 de octubre de 1996 (107), al
analizar la validez de estei tipo de cláusulas, señala que las
mismas: «a) No han de ser contrarias a las leyes, moral o al
orden público, b) Por tratarse, generalmente, de contratos de
las obligaciones. En definitiva, no puede olvidarse que el artículo 1.129 del Código Civil ya señala que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo cuando no
establezca las garantías necesarias para el cumplimiento. de ser declarado insolvente, cuando no otorgue las garantías a que estuvieran comprometido o cuando
estas disminuyan por unas u otras razones».
(106) Ponente Don José Manuel Fínez Ratón (R.A. 1996/141).
(107) Ponente Don José Francisco Valls Gombau ("Revista General de Derecho»; año 1997, págs. 8.132 y sigs.). Pero es más, sigue diciendo la mencionada
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que: "...junto a las anteriores
premisas sustantivas, rigen y han de aplicarse determinadas reglas procesales, que
en lo menester y por lo que afecta a la relación litigiosa son: a) Necesidad de que
se notifique al deudor de modo expreso que se tiene por vencida la obligación... b)
En tal comunicación debe hacerse constar una causa expresa y determinada entre
las convencionalmente pactadas para que el ejecutado tenga conocimiento de la
misma, siendo ello requisito 'sinequa non' para que pueda despacharse ejecución,
c) Se trata de un presupuesto condicionante del despacho de ejecución que puede
y debe ser controlado de oficio en el momento inicial de resolver el despacho de ejecución, y consecuentemente puede también ser examinado 'ex officio" por el Juez
al dictar sentencia, y todo ello sin perjuicio de que la parte puede oponerse alegando el no vencimiento de la deuda... d) Como expresaba la sentencia de la Audiencia Provincial de 18 de marzo de 1992 (Sección 15.a) de esta Audiencia,..., la cláusula de vencimiento anticipada ha de expresarse nominátim en la demanda sin ser
posible su alteración en una fase posterior del proceso, puesto que, en caso contrario, se vulnerarían los derechos de defensa y contradicción, por alteración del
supuesto de hecho concreto que le provoca efectiva indefensión». En el mismo
sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 2 de marzo de
1995, ponente Don Fernando Paumard Collado ("Revista General de Derecho»,
año 1995, pág. 4.456 y sig.), considera como vicio procesal de la 'mutatio libelli'
cuando en la demanda ejecutiva no se explicitan con claridad los motivos del
vencimiento anticipado de la póliza, sino que se aclaran luego de que los ejecutados, se opongan a la demanda.
147
PASCUAL V. RAGA BLANCH
adhesión, a los que resulta aplicable la Ley de Consumidores
y Usuarios, deben ajustarse a principios éticos como los de
buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, quedando excluidas —artículo 10.1. c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio—- entre otros casos, las cláusulas abusivas o aquellas que
otorguen a una de las partes la facultad de resolución discrecional, y c) Deben subsumirse, ..., entre las que señala el artículo 1.129 del Código Civil que si bien una vez estipuladas
han de merecer una interpretación restrictiva, en su concreta
expresión, pueden modalizarse mediante actos concretos que
permitan concluir en una sobrevenida y razonable pérdida de
la confianza en el deudor» (108). De esta m a n e r a , según se-
(108) En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 30 de marzo de 1995, ponente Don José Antonio González González
(«Revista General de Derecho», año 1995, pág. 14.411), declaró que la entidad
ejecutante aplicó indebidamente una cláusula de vencimiento anticipado, dando por vencida una póliza, «privando al demandado del plazo para el pago del
préstamo con sus intereses en un momento en que tenía asegurado el cobro del
préstamo garantizado con hipoteca, cuya ejecución había iniciado por el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria [con fecha posterior al cierre de la
pólizal por lo cual ha de darse por no vencida la deuda a los efectos de la presente ejecución». También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Patencia de 26
de julio de 1995, ponente Don Gabriel Coullaut Ariflo («Revista General de Derecho», año 1995, pág. 12.634), declara la nulidad del juicio ejecutivo porque: «la
facultad de anticipar el vencimiento del préstamo amparada, según se dice expresamente en el hecho tercero de la demanda, en que el prestatario incumplió la cuota que vencía el 20 de septiembre de 1994, exige que cuando se haga uso de tal facultad el prestatario no se encuentre al corriente en la devolución del capital e
intereses, porque el pago extemporáneo, pero aceptado por la demandante, de una
cuota o amortización no le autoriza a anticipar el vencimiento sino solamente a
exigir los intereses de demora». La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 12 de diciembre de 1995, ponente Doña Ana Isabel Gutiérrez Gegundez
(R. A. 1995/2.425) declaró la nulidad de un juicio ejecutivo por vulneración del
principio de la buena fe al efectuar la liquidación doce años después de haber
declarado vencido anticipadamente la póliza, señalando: «Es sabido que el principio de la buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos precisa la fijación de su significado y alcance y, en ese sentido, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1975 establece una serie de supuestos típicos cuya
concurrencia autoriza en términos generales, a admitir contradicen dicho principio, concretando que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de
los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente
de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla
después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, señalando también la doctrina más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en
contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, y especial
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LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR-EJECUTANTE
ñala la m e n c i o n a d a Sentencia, no son válidas aquellas cláusulas p o r las que la E n t i d a d de Crédito se reserva el «dar por
vencido el plazo mediante un preaviso al. deudor en un determinado lapso temporal, o aquellas tan genéricas, ..., de incumplimiento de cualesquiera de las cláusulas del contrato...
puesto que sólo las obligaciones principales ... pueden ser estimadas para declarar el vencimiento anticipado, sin tener cabida las que fueran de incumplimiento de condiciones accesorias o no esenciales» (109).
D) La d e m a n d a ejecutiva: la a c u m u l a c i ó n de acciones
a ) L a d e m a n d a ejecutiva
La d e m a n d a es el acto procesal de parte mediante el cual
se ejercita la acción procesal y se interpone la pretensión del
actor, solicitando del Juez o Tribunal un acto de tutela jurídica frente al d e m a n d a d o (110), constituyendo, j u n t o con la
contestación de éste, el 'acto central del proceso' (111). En
mente, infringe el mismo principio el que ejercita un derecho tan tardíamente que
la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo —retraso desleal—, vulnerando las
normas éticas que deben informar el ejercicio del Derecho las que, lejos de carecer
de trascendencia, determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible: La
doctrina preinserta es aplicable al supuesto de autos ya que el incumplimiento de.
laprimera amortización se produce en febrero de 1981, siendo que la ejecutante realiza una liquidación al año 1993, esto es, 12 años después del vencimiento anticipado sin que en ese lapso de tiempo la entidad bancaria realizara actuación alguna reclamando el pago, sin que por su parte se acreditase razón justificativa de
tal actuar permitiendo por ello, ante tal conducta pasiva la propia entidad bancaría en base a aplicar un interés de demora que aumente la deuda, conllevando un
supuesto de ejercicio de un derecho por encima de los límites permisibles que predominan en la buena fe».
(109) La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 10 de marzo
de 1995, ponente Don Victorino Fuente Pinto («Revista General de Derecho», año
1995, pág. 9.384) consideró nula una cláusula genérica de vencimiento anticipado por contravenir lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil y los supuestos especiales previstos en dicha cláusula no han sido acreditados.
(110) MONTERO AROCA, Juan, en «Contestaciones,..», O. C., págs. 496 y sig.
(111) señala PRIETO CASTRO, Leonardo, O. C, tomo I, Zaragoza, 1955,
pág. 256, que «la demanda, junto con la contestación del demandado, constituye
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