Las sanciones al litigante temerario en las Instituciones de Gayo

ALFONSO AGUDO RUIZ
Profesor Titular de Derecho Romano
Universidad de La Rioja
LAS SANCIONES AL LITIGANTE
TEMERARIO EN LAS
INSTITUCIONES DE GAYO
SUMARIO
I. Consideraciones.
n.
Procedimiento de las acciones de la ley:
1. El sacramentum.
2. Sponsio et restipulatio tertiae partis.
III.
1.
2.
3.
4.
S.
6.
Procedimiento formulario:
Actiones adversus infitiantes.
Iudicium calumniae.
Iusiurandum calumniae.
Iudicium contrarium.
Restipulatio.
Infamia.
l. CONSIDERACIONES GENERALES
Cualquier ordenamiento jurídico se enfrenta con el problema de hacer compatibles
dos principios básicos y aparentemente contradictorios; de una parte, el legislador debe
remediar los graves inconvenientes de los múltiples juicios y del espíritu litigioso de los
ciudadanos; de otra parte, el litigio no es más que la sanción de las disposiciones del dere­
cho; es necesario, pues, que se pueda litigar y hasta que se pueda litigar fácilmente, para
que el derecho no pierda toda eficacia práctica, para que sea aplicable. Hay una especie de
contradicción entre estos dos fines, de donde deriva la dificultad para resolver el problema'.
En Roma, la solución adoptada para poner freno al espíritu litigioso y, en especial, a
las litigios temerarios y calumniosos, es decir, a los intentados de mala fe por parte del
actor o sustentados de mala fe por parle del reo, varió a lo largo de la historia del proceso
romano.
1. SCIAI.OJA: El procedimiento civil
1954, pgs. 273.
rom~no,
trad, esp. de Sentis Melendo y Ayerra Reclin, Buenos Aires,
LAS SANCIONES AL. ..
11
ALFONSO AGUDO RUIZ
Constituye una opinión unánime en la doctrina romanística la de que en el procedi­
miento de las acciones de la ley ni en el procedimiento formulario, hubo necesidad de ftjar
la atención sobre los gastos procesales, porque puede decirse que en ellos apenas existían 2
En cuanto al magistrado' que ejercía la jurisdicción su actividad, un lanto diluída en
un planteamiento procesal de naturaleza eminentemente privada como denota la misma
denominación de ardo iudiciorw17 privatorum, donde lo esencial es siempre la satisfacción
de los derechos y lo accesorio, la presencia y el encauzamiento jurisdiccional que la magis­
tratura concreta pueda prestar, no era compatible con retribución alguna. Menos aún lo era
la función del iudex privatus, que, desempeñada como un officium\ en su calidad de tal, no
podía admitir la idea de una compensación pecuniaria.
Aun a pesar de la escasa carga económica que las costas procesales suponían para
los litigantes en el proceso clásico, se consideró, como afirma SCIALOJA, que éstas debían
ser abonadas por los litigantes, cada uno en la parte que le correspondiera. En otros térmi­
nos, las costas son itTepetibles y no forman parte de la condena; constituyen un mal necesa­
rio del juicio al que deben someterse los litigantes, sin consideración a que sean, o no, ven­
cidos ni a la raZÓn o a la sinrazón que esté de lIna parte o de la otras.
Pero este principio de la justicia gratuita, que, como afinna URSICINO ALvAREz, trae
consigo el deseable acceso de todos los ciudadanos a los tribunales para el amparo de sus
derechos, conduce también al riesgo de que se litigue sin un serio fundamento, recargando
sin causa justificada el trabajo del órgano jurisdiccional. Por ello, aparecieron siempre en
Roma medidas encaminadas a reducir los litigios a los casos verdaderamente fundados, y a
sancionar, de uno u otro modo, al litigante temerario, es decir, al que litigaba sin razón y
consciente de que no la tenía 6 •
En el procedimiento de las acciones de la ley, la pérdida del sacramentum y de la
sponsio et restipulatio tertiae partis representaban en cierto modo una limitación de esta
clase. Pero, será en la época del procedimiento formulmio cuando aparezcan las verdaderas
sanciones al litigantes temerario. Pues, con ellas, aunque no se modificó el principio según
el cual las costas deben ser soportadas por Jos litigantes, cada uno en la parte que le corres­
ponda, si supusieron un modo indirecto de resarcimiento de los daños y costas originados
por el litigio a la parte victoriosa.
Con la implantación del procedimiento cognitorio, este sistema modificó enteramen­
te su base. En el nuevo modo de litigar, el proceso no puede considerarse ya como un ins­
trumento jurídico mediante el cual los litigantes pueden dirimir sus controversias en base a
un convenio arbitral o litis contes/afio simplemente supervisado por la jurisdicción, sino
como lIna verdadera función pública ineludiblemente vinculada al poder imperial para la
sal vaguarda de la paz social y del ordenamiento jurídico. Por otra parte, la creciente buro­
cratización de los servicios públicos bajoimperiales trajo consigo entre olras cosas una
nueva concepción económica de la organización y administración de la justicia como servi­
cio que habrá de ser retribuido por los propios litigantes usuarios del mismo, haciéndose
necesario el abono de unas spor/ulae a modo de honorarios que redundarán en beneficio de
2. Los gaslos procesales quedaban reducidos a los que causaran los medios de prueba y a los prudenles y
módicos honorarios de los procuradores y de los abogados y a los gastos de viaje si las parles se hallaban lejos del
lugar del juicio. Véase CHIOVENDA: La condanna nelle spese guidiziali, Torino, 1901.
3. Dejamos a un lado, por no poder disponer de más base que las puras conjeturas, la cuestión de cuáles pudie­
ron ser los magislrados que estuvieron legitimados para presidir los litigios en la Roma arcaica. Véase, entre otros,
COLl: Regnum, en SDHI, 17, 195 J, pgs. I y ss.; DE MARTlNO: Sloria de la conslilU2.ione romana, 1, Napoles, 195 1,
pgs. 75 y ss.; DE FRANCISICI: Pnmordia civilati" Roma, J 959.
4. Sobre el o[ficium iudiciis, véase CANCELLI: Saggio ~1I1 concetto di officium in Diritto romano, en RIGS.
1958, pgs. 35 I Y,s.; CREMADES: El officium en el Derecho privado romano, León, 1988.
5. SCIALOJA: El procedimiento civil romano, ciL pg. 274.
6. URStCINO ALVARE2: Curso de Derecho Romano, tomo 1, Madrid, 1955. pg. 604.
NOTAS YCOMENTARIOS
los funcionarios intervinientes en el pleito'. Se unió a ello el enorme incremento de los
honoralios de los abogados.
Se comprende por ello que comenzara a nacer la idea de considerar injusto que
soporte las costas el litigantes asistido de razón que se ha visto precisado a seguir un pleito
para que le sea reconocida. Su implantación se realizó por la vía de las antiguas sanciones
al litigante temerario, que todavía subsisten; y así se empieza por imponer las costas al
demandante vencido basándose en su temeritas al interponer la acción; más tarde se aplica
el principio del vencimiento al demandado que sucumbe, como sanción a su infitiatio. A
partir de una constitución de Zenón del año 487 recogida en C.7, 51,5, empieza a imponer­
se el principio puro y simple de que las costas debe soponarlas, íntegra y exclusivamente, el
litigantes vencido, siguiéndose la máxima "victusfert expensas"!.
Hechas estas observaciones de carácter general sobre este punto de gravÍsima difi­
cultad para su solución práctica, trataré en esta exposición de analizar, aunque sea somera­
mente, algunos de los aspectos más significativos de las medidas descritas por GA YO contra
los ilícitos procesales, y que serán posteriormente asumidas, con los cambios lógicos deri­
vados de la propia evolución del derecho romano, por el derecho procesal justinianeo9 .
11. PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY
1. El sacramentum
Desde sus orígenes el sacramentum 'O ha cumplido la importante misión de reducir
los litigiosos a los casos verdaderamente fundados, es decir, frenar el impulso litigioso de
los ciudadanos romanos.
En los primeros siglos de la Roma precívica, el sacrwnentum se ejercía probable­
mente prestando ambas partes un juramento frente a los dioses latinos, que posiblemente
traía como consecuencia para la parte que perdía el proceso, quedar sujeto a los dioses
como perjuro y excomulgado". En tal sentido, afirma MURGA que es bastante probable que
en una sociedad religiosa y arcaica, la seguridad del actor al pronunciar las palabras sacra­
les inhibirían ya en muchos casos al otro litigante si este último no estaba muy convencido
de la licitud de su actuación. Naturalmente también debió ocurrir lo contrario y si el que
pretendía reclamar no se encontraba muy seguro de su pretensión, tampoco se atrevería
posiblemente a pronunciar las palabras sagradas ante el temor de un castigo divino por su
audacia blasfema al haber hecho uso de un rito sacro sin un motivo fundado para la recla­
mación.".
Atenuada la sacralización de la vida jurídica, el sacramentum adquiere un contenido
de carácter económico. Ambos litigantes afectan al resu Itado del juramen.to una determina­
da cantidad de cabezas de ganado, cinco bueyes o cinco ovejas, según el valor de la litis,
que en caso de pérdida del litigio pasan al patrimonio sagrado".
7. MURGA: Derecho Romano Clásico. El Proceso. Zaragoza. 1983. pgs. 373-374.
8. URSICINO ALVAREZ: Curso, cil., pgs. 607 y ss.
9. Para las sanciones al liligante lemerario en época justinianea, véase BONINI: II litolo "de poena lemere liti­
ganlium" (4,16) delle Isliluzioni giuslinianee, en Conlribuli di Dirillo giuslinianeo. Bologna, 1990, pgs. I y ss.
10. Observa MURGA, El Proceso. cil., pg. 119 m!. 121. una cierta vacilación enlre los tratadistas a la hora de
decidirse por una denominación definiliva; así. mienlras que unos prefieren el genitivo sacramenli. otros prefieren,
en cambio, el ablativo sacramento. También es usual entre otros el empleo del acusativo, quizá pensando en que se
Irala de una tramitación procesalloda ella condicionada por el juramento per SllcramenlUm.
11. AlBANESE: TI processo romano delle legis aCliones, Palermo. 1993. pgs. 56 y ss.; en airo senlido MASCHJ:
IJ Diritto romano. La prospetliva slorica della giurisprudenza classica. Mitano, 1966, pgs. 341 y ss.
l2. MURGA: El Proceso, CiL pg. 55.
13. TALAMANCA: iSliluzioni di DirillO romano, Milano, 1990. pgs. 285 y ss.; ALBANESSE: II proceso privalo
romano del1e legis acliones. cil., pg. 60.
LAS SANCIONES AL...
11I
ALFONSO AGUDO RUIZ
En época republicana, el sacramentllm se transfonna en una apuesta pecuniaria que
empieza por depositarse in sacro, y acaba por ser prometida con garantía de fiadores. Según
nos infonna GAYO, la apuesta era de 50 ases en el caso de que el valor del objeto litigioso
no superase la cifra de 1.000, y de 500 si pasaba este montante. Si el asunto controvertido
era una vindicatio in libertatem, el sacramentllm siempre era de SO ases, por muy alto que
fuese el valor del esclavo manumitido".
A partir de este momento el sacramentllm cumple de algún modo el papel de pena a
pagar por haber perdido el litigio. Por esa razón, la legis aelio per sacramentllm fue califi­
cada de agere el/m poena, es decir, litigar con pena o multa '5 . Sin embargo, el litigante ven­
cedor no puede resarcirse de Jos gastos ocasionados por el litigio con el sacramentum del
que pierde, pues dicha pena no cedía en beneficio de la parte vencedora, sino del erario
público, in aerarium caedehat, como escuetamente nos dice GAYO 'ó . Para MURGA, era abso­
lutamente lógico que, al asumir el poder político las funciones rectoras de la administración
de justicia, esta extraña multa procesal fuera a parar a los fondos públicos del organismo
estatal, ya lo suficientemente moderno como para sustituir y sustituir bien, a la incolora e
imprecisa organización pontifical 17 .
Por tanto, cabe afirmar que en el procedimiento de las acciones de la ley, el sacra­
mentum constituyó un eficaz mecanismo para reducir el número de litigios a los casos ver­
daderamente fundados. En palabras de MURGA, quizá ya en momentos tardíos y preclásicos,
el sacramentum, con su irremediable posibilidad de pagar por haber perdido, cumplía la
importante misión de frenar psicológicamente un poco el irresponsable deseo de litigar o al
menos de facilitar el camino a un pacto transacional o a un arbitraje privado del que tantas
huellas han quedado en la historia romana del proceso l '.
2. Sponsio et restipulatio tertíae partís
No nos dice GAYO si en la tramÍtación de la legis octio per condictionem 19 se daba
el incidente procesal de la sponsio et restipulatio tertiae partís. La doctrina de manera
generalizada admite su existencia. Para FERNANDEZ BARREIRO, es posible que la razón de
este régimen se encuentre, simplemente, en que, en definitiva, se trata del resultado de la
adaptación estructural del sistema del sacramentllm a a la vieja eondictio, pero tampoco
puede desconocerse como razón sustantiva el carácter delictual que presentan originaria­
mente las reclamaciones crediticias, de suelie que la pena por temeridad viene a funcionar
como mecanismo disuasorio para el planteamiento contencioso y sin fundamento de las
mismas 20 •
Las palies litigantes se comprometían mutuamente a pagar la tercera parte del valor
de la deuda pecuniaria reclamada si por cualquier causa el actor no podía probar su derecho
como si el reo resultaba finalmente condenado. Como afinna A. D'ORS suponía una even­
14. GAI. 1. IV, 14.
t5. En olro sentido MAYR: Das sacramentum der legis actio. en Mclanges Girard, vol. !l, París, 1912, pgs. 171
Y ss.; DE MARTINO: La giurisdizione, cil., pgs. 45 y ss.; KASER: Das romischen Zivilprozesrecht. Munich, 1966, pg.
213.
16. GAI. I. IV, 13. En opinión de MURGA, El Proceso, cil., pg. 121 nt. 124, muchos años debieron haber Iran,­
cUlTido antes de producirse esa radical secularización del viejo sacramentum de la que ni siquiera GAYO parece
tomar conciencia.
17. MURGA: El Proceso, cit. pg. 121.
18. MURGA: El Proceso, cit., pg. 121.
19. Para explicar el origen de esta acción se han propuesto varias conjeturas. Véase, entre otros, SCIALOJA: El
procedimiento civil romano, cil., pg. J48; MAsca!: [J dintto romano, cit., pgs. 362 y S~.; MURGA: El Proceso. cil..
pgs..132 y ss.
20 FERNANDEZ BARREIRO: Etica de las relaciones procesates romanas: recursos sal1ciooadores del ilícilo proce­
sal, en Seminarios Complutenses de Derecho Romano, vol. I. Cuestiones de Juri:;prudencia y Proceso (abril-junio
1989), Madrid, 1990, pg. 68.
NOTAS YCOMENTARIOS
tual pena para el vencido en el litigio, que venía a hacer las veces de la pena más grave y
menos proporcionada del saeramenfum".
Al igual que sucedía con el sacramentum, esta pena de la tercera parte, servía de
sanción al litigante que perdía el litigio, sin valoración alguna de su conducta procesal, obli­
gando así a las partes a reflexionar sobre el fundamento de sus pretensiones antes de iniciar
el iudicium. Sin embargo, a pesar de tratarse también de un agere eum poena, hay diferen­
cias entre el viejo sacramentum y las sponsiones ya que en éstas se trata de una pena varia­
ble determinada por el valor del litigio y, sobre todo, estas cauciones no tienen el cadcter
religioso del sacramentum ni van a parar a los fondos públicos sino a la parte vencedora.
11I. PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Como afirma la doctrina, es en el procedimiento formulario donde surgen las verda­
deras medidas para luchar contra la litigiosidad temeraria. Para su estudio hay que acudir,
sobre todo, a GA YO que en el libro IV de la instituto nos informa de estas vías procesales.
La información que nos proporciona GAYO quizá refleje adecuadamente el régimen jurídi­
co-procesal vigente en su época, en el que se refleja la progresiva acumulación de varios
expedientes. Sin embargo, como ha sido observado, la materia parece no tener un interés
especial para el jurista clásico que la presenta como un simple apéndice del tema tratado
con anterioridad. Así, cuando GA YO comienza el estudio de los interdictos (IV, 138) utiliza
la cláusula "superest Uf de interdictis dispiciamus" con la intención de deslindar y presentar
un nuevo bloque temático, separación que no realiza para las sanciones al litigante temera­
rio".
GAYO trata de estas medidas siguiendo el método de considerar primero las relacio­
nadas con el demandado (IV, 171-3) y luego las relativas al actor temerario (IV, 174-81). La
variada serie de medidas con las que se sancionan las conductas procesales ilícitas, según la
institula gayana, proceden en algunos casos del ius civíle y se caracterizan por el automatis­
mo de la sanción contra la parte que pierde el litigio, sin valoración alguna de su conducta
procesal; mientras que otras, proceden del ordenamiento pretorio y suponen la incorpora­
ción al proceso civil de criterios subjetivos en la valoración del comportamiento procesal de
las partes.
1. Actiones adversus infitiantes
1. IV, 171: Nunc admonendí sumus ..... temeritatem tam agentium quam eorum eum
quibus agitur coerceri modo pecuniaria poena, modo iusiurandi religione, modo metu infa­
miae; aeque praetor ..... adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur,
velu! si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnatiollem relietorum
nomine agitur: ex quibusdam eausis sponsionemfacere permittitur, velut de pecunia cerfa
u·edita e pecunia constituta; sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partís, constitutae
vero pecuniae partis dimidiae.
En la primera parte del párrafo posiblemente se hacía una enumeración explicativa
de las medidas empleadas para reprimir a los litigantes temerarios, si bien quedó ilegible
debido a los desperfectos de la copia veronesa. Sin embargo, su reconstLUcción es posible a
través de).J. IV, 16 pr., pues como reconoce FERRINI tiene un innegable origen gayano"­
21. A. D'ORS: Observaciones sobre el "Edictum de rebus eredilis", en SDHI. 19. 1953. pg. 170.
22. BONINI: Ir tilulo "de poena temere litígalllium", eit., pgs. 1 y ss.
23. FERRINI: Studi sul1e fonli del Dirilto romano, en Opera di Contardo Ferrini. 11, Milano, 1929, pg. 416.
LAS SANCIONES AL.
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ALFONSO AGUDO RUIZ
El texto prosigue afirmando que la represión de la temeritas del actor y del deman­
dado puede lograrse con la adopción de medidas singulares como la pena pecuniaria, el
iusiurandum y la infamia'".
Una primera medida la constituyen las actiones adversus infitiantes. La litiscrescen­
cia es un fenómeno que se da en algunas acciones clásicas que duplican la condena contra
el infitians, es decir, contra el que se obstina en negar el derecho del actor, quien luego
triunfa: adversus infitiantem lis crescil in duplum".
De acuerdo con la opinión mayoritaria, probablemente, esta duplicación derivada de
la infitiatio del demandado no sea sino una huella histórica de la vieja legis actio per manus
inieclíonem. En los antiguos casos de manus iniectio, el demandado no podía liberarse por
sí, sino que era necesaria, primero, la intervención de un vindex y luego los propios deudo­
res, gracias a la tex Vallía, con el riesgo de ser condenado al doble. Así, afirma F'ERNANDEZ
BARREfRO que el riesgo de aumento de la condena al doble para el demandado se conserva
en el procedimiento formulario para las acciones que sustituyen a la antigua manus iniectio,
y que tienen en común el fundamentarse en un título ejecutivo al que se opone el demanda­
do l6 .
Para GA YO, dentro de esta categoría estarían, según la instituta gayana, la actio iudi­
cati para la ejecución de una sentencia: la actio depensi con la que el sponsor puede repetir
contra el deudor principal lo que por él hubiera tenido que pagar; la actio damni iniuriae
para reclamar Jos daños injustamente inferidos y la actio ex testamento para reclamar al
heredero el cumplimiento de un legado damnatorio27
Este efecto lo conservaron igualmente otras acciones que, aunque no mencionadas
por GAYO, estuvieron sin embargo muy vinculadas a la legis actio per l11anus iniectionem.
Así, la actío ex confessírme, tan cercana a la aetia iudicati, para reclamar al confessus el
cumplimiento de la obligación confesada"; y la actio de modo agri para reclamar el valor
mermado y declarado por el mancipante en su nuncupatio 29 .
Como ha observado FERNANDEZ BARREIRO, es dudoso si en el procedimiento formu­
lario se mantuvo en todo caso el carácter automático de la condena al doble contra el inji­
tians, una vez sustituida la infitiario por el sistema de oposición mediante excepciones pro­
cesales 30 • Quizá, pueda pensarse con MURGA, que este duptwn-sanción que, al final tendría
que pagar el reo perdedor, pudo servir en ocasiones para que éste desistiese de proseguir
inútilmente un litigio con la ventaja de pagar en ese caso, solamente el simplum, si ya
hubiera quedado suficientemente claro que la razón asi stía al demandante 3 '.
Finaliza el párrafo 171 recogiendo otra medida para reprimir el uso abusivo del pro­
cedimiento judicial, la sponsio. En la acción crediticia el demandante y el demandado se
comprometen recíprocamente a pagar, en caso de ser vencidos en el juicio, cierta cantidad,
que es una parte alícuota del valor del objeto litigioso. GAYO menciona la actio certa eredi­
ta pecunia que conserva la sponsio et reslipulalio tertiae partís de la legis aelio per condie­
tionem, que se extiende como dil11idiae partis a la actio pretoria de pecunia constituta\2.
24. Sin duda alguna el texto gaya no fue transcrilo por los compiladores para redactar el principium de [.J. IV,
16. Inexplicable resulta la opinión de FERRINI, SlUdi sulle fonli del Dírillo romano, cil., pg. 416, de que el final de
LJ. IV, 16 pI'. es obra de los compiladores.
25. Sobre la infilialio, véase, enlre alros, PAOU: Lis infiliando crescit in duplum. París, 1933: KASER: Das
romo Privalrechl, vol. 11: Die nachklass. Enlwicklungen, München, 1959, pg. 253; BONIf'AClO: S. v. "infilialio", en
NNDI, VlIl, 1962, pgs. 655 y ss.
26. FERNANDEZ BARREllW: Elica de las relaciones procesales romanas, cil., pgs. 68 y ss.
27. El elenco coincide con el de GAI. J. IV, 9, a propósito de las acciones con las cuales "rem el poenam perse­
quitur".
28. MURGA: El Proceso, cit, pg. 234.
29. A. D'ORS: Derecho Privado Romano, Pamplona, 1989, pgs. 153,408 Y549 nt. l.
30. F'ERNANDEZ BARREIRO: Etica de las relaciones procesales romanas, cit., pg. 69 nt. 13.
31. MURGA: El Proceso, cil., pg. 234.
NOTAS YCOMENTARIOS
2. Iudiciurn calurnniae
Frente al sistema variado de medidas hasta ahora examinadas y caracterizadas por la
sanción automática contra la parte que pierde el litigio, GAYO dedica en sus Instituta una
particular atención a la calumnia cometida en un juicio o mediante un juicio privado, sin
duda, porque debió de tener una incidencia social importante a lo largo de todas las etapas
de la historia jurídica de Roma.
El juicio de calumnia se puede oponer contra el demandante en todas las acciones y
es, en general, por la décima parte del importe del juicio reclamado y, en especial, por la
tercera parte cuando se dirige contra el adsertor libertatis, pues también lo afirma GAYO IV,
175: Et quidem calumniae iudicium adversus omnes actiones locum habet, et est decimae
partis, praeterquam quod adversus adsertorem tertiae esto
GAYO, en su instituta, IV. 178, nos da el concepto de calumnia procesal con que se
operaba en el derecho clásico, al referirse a quién puede ser condenado por calumnia en el
proceso privado señala nam calwnniae iudicio decimae partis nema damnatur nisi qui inte­
llegit non recte se agere, sed vexandi adversarii gralia actionem instituit poriusque ex iudi­
cis errore vel iniquitate victoriam sperat quam ex causa veritatis. Calumnia enim in adfectu
est, sicuf furti crimen.
Para GARCIA CAMIÑAS, la calumnia procesal aparece como la conducta del deman­
dante que dolosamente litiga sin razón y por vejar a su adversario, buscando que bien el
error o la iniquidad del juez le permitan alcanzar la victoria procesal. El dolo deriva del
hecho de que el demandante sabe que su pretensión no se fundamenta en lIna causa verita­
tislJ. Para ese autor, el concepto de calumnia procesal que aparece en GAYO se caracteriza
por los sigulentes elementos: a) actionem instifuere, por lo que sólo puede ser cometida por
el demandante; b) agere non recte, es decir, ir en contra del derecho mediante la utilización
abusiva del ejercicio de una acción sin fundamento, lo que convierte a su ejercicio en ilegí­
timo; c) vexandi adversarii gra/ia, como una forma de oposición al estándar de conducta
para las relaciones jurídicas que representan el bonus vir; d) dolus scienter, es decir, cono­
cimiento ah initio por el demandante de la sinrazón de su causa, y e) prueba de su actuación
dolosa".
La exigencia de una valoración como dolosa del comportamiento del demandante
plantea el problema de distinguir entre calumnia y temerifas. En opinión de FERNANDEZ
BARREIRO, el término temeritas se emplea, así, para excluir la calumnia procesal, pero tam­
bién para comprender, con carácter general, toda actuación que conduce a la pérdida del
proceso, lo que, en el procedimiento formulario, puede llevar consigo en algunas acciones
una sanción automática, y en las demás, tan sólo si se aprecia que el demandante actuó
calumniae causa".
Por último, afirma F'ERNANDEZ BARREIRO que, con el iudicium calumniae se introdu­
ce en el proceso privado el principio de que en el ejercicio de la acción el demandante debe
actuar sin dolo. El concepto de ejercicio doloso de la acción nacido al amparo de la calum­
nia y del edicto que introdujo el iudicium calumniae resultó así considerablemente amplia­
32. Para A. D'ORS, Derecho Privado Romano, cit., pg. 445, en lo, distinto, casos sancionados por la actio
ceni, en función recuperatori~ de condictio, ésta se da por la conducl~ ilícita del que retiene sin causa una propie­
dad recibida; se trata de un tipo de reclamación que no di sra mucho ~I\ su, orígenes de las reclamaciones deliclua­
les.
33. GARCtA CAMIÑAS: Ensayo de reconstrucción del tílulo IX del Edicto Perpetuo: De calumniatoribus. cit.,
pg.78.
34. GARClA CAMIÑAS: Ensayo de reconstruccióo del tílulo IX del Edicto Perpetuo: De calumniatoribus, cit..
pg. 79 Y s~.
35. F"ERNANDEZ BARREIRO: Etica de las relaciones procesales nromanas, cit. pgs. 71 y ss.; PuGLlESE: Dirillo e
processo nell'esperienza giuridica romana, en Diritto e Processo nella esperien~.a romana, Napoli. 1994. pg. 31
LAS SANCIONES AL...
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ALFONSO AGUDO RUIZ
do y preparó el camino para la introducción de la idea del deber de lealtad y recíproca cola­
boración de las partes en el desalTollo del proceso·1Ó •
3. Iusiarandum calumniae
El juramento de calumnia es el recurso que permite una utilización más general
como medio para prevenir y, en cuanto pueda tener vigencia la sanción sacral, para refrenar
la calumnia de los litigantes)'.
La prestación del juramento de calumnia, viene sólo exigida por el demandante, pre­
via autorización del magistrado, cuando el demandado no hubiese prestado una sponsio o
no se tratase de acciones in duplum adversus ínfitiantes O de acciones ah inítio pluris quam
simplí. Este juramento también se exige al heredero demandado o a quien ocupa su lugar e
incluso se impone a las mujeres y a los pupilos, según GAYO, IV, 172: Quodsi neque spon­
síonís neque dupli actionís periculum eí cum quo agitur iníungatur, ac ne statim quúlem ab
initio plurís quam simplí sít actio, permitit praetor iusíurandum exigere non ealumniae
causa infitias ire. Unde quamvis heredes vel qui heredum loci habentur..... obligati sunt,
itemfeminae pupillique eximantur periculo sponsirmis. iube! tamen eos iurare.
Igualmente, el demandado puede optar entre exigir el juramento de calumnia, que
era previo al juicio, o dejar transcurrir el juicio y luego demandar por el juicio de calumnia,
ya por la tercera o la décima parte de lo reclamado en el proceso principal, según GA YO, IV,
176: Líberum est autem ei eum quo agitur, aut calumniae iudicium opponere aut iusiuran­
dwn exigere non calumniae causa agere. La elección por parte del demandado vendría
determinada, en opinión de GARCJA CAMIÑAS, por la posibilidad real de poder demostrar en
el iudicium calumniae la conculTencia del dolo en la actuación del demandante. cuando no
lo estimase posible o simplemente prefiriese utilizar un medio preventivo, se decidiría
entonces por el juramento de calumnia Js .
El demandante, si había prestado el juramento de calumnia, no podía verse después
sometido al juicio del mismo nombre, según GAYO, IV, 179, qua ratione si iusiurandul1l de
calumnia exactumfuerit, quemadmodum calumniae iudicium non datur. Pero qué sucede si
elegido el juramento, el demandado puede probar que el demandante actuó a cambio de
alguna cosa por demandar calumfliae causa. Tal comportamiento vendría sancionado en el
Edicto de calumniatoribus con una acción penal infaetum con condena al quadruplum den­
tro del año y al simplum cuando ha transculTido un año desde que se pudo ejercitar.
Como ampliamente ha demostrado GARClA CAM[ÑAS, el iusiurandum calumfliae
compromete a las partes con una sanción sacral para el caso de incurrir en calumnia. Se
trata, con este juramento de establecer una vinculación religiosa como garantía del funda­
mento de la pretensión procesal sustentada. El juramento de calumnia exige del demandado
que pronuncie la fórmula I10n calumniae causa infltias ire. Esta buena fe procesal se basa y
justifica por la existencia de una justa razón para litigar, sostenible con los medios de prue­
ba de que se dispone. En caso contrario, el infractor del juramento vería sancionada su con­
ducta con la nota censoria)Q.
36.
37.
FERNANDEZ BARRERO: Etica de las relaciones
GARCIA CAMIÑAS: Ensayo de reconslrucción
procesales romanas. cit., pgs. 71 y ss.
del tftulo IX del Edicto Perpetuo: De ealumniatoribus. cit..
pg.l13.
38. GARCJA CAlvllÑAS: Ensayo de reconstrucción del título IX del Edicto Perpetuo: De call1mnialoribus, cit..
pg. 102.
39. GARCIA CAMIÑAS: Ensayo de reconstrucción del título IX del Edicto Perpetuo: De calumnialoribllS. cit..
pgs. 97 Y ss. Olros autores como LEMOSSE: Recherches sur I'histoire du sennent de calumnia, en TR, 21. 1953.
pgs. 30 y ss.; URSIClNO AlVAREZ: Curso, cit., pg. 289, hablan del pago de una pena en caso de perder el litigio.
NOTAS YCOMENTARIOS
4. Iudicíum contrarium
En algunas acciones el demandado absuelto puede reconvenir al demandante que
litigó sin fundamento a través del iudicium contrarium por una décima o una quinta parte.
Por la décima parte cuando se frustra la ac/io iniuriaum; por la quinta, en la acción contra la
madre ventris nomine in possessionem l11issa, que cede dolosamente su posesión a otra per­
sona, o contra el que no admite la toma de posesión a aquél a quien se la concedió el pretor,
según GAYO, IV, 177, contrarium autem iudicium ex certis causis constituitur, velut si iniu­
riarum agatur, el si CUI11 muliere ea nomine aga/ur, quod dicatur venfris nomine in posses­
sionem missa dolo malo ad aLium possessionem transtulisse, et si quis eo nomine agot,
quod dicaf se a praetore in possessionem missu111 ab olio quo admissum non esse. Sed
adversus iniuriarum quidem actionem decimae partis datur, adversus vel'o duas istas quin­
tae. También en este caso, para F'ERNANDEZ BARREIRO, debe pensarse en una tramitación
conjunta del iudiciul11 contrarium con la acción principal, de manera que el juez que enten­
dió en ésta se pronuncie igualmente en el juicio reconvencional'o.
El juicio contrario es una medida más severa que el juicio de calumnia, pues no se
asienta en el concepto de calumnia sino en la temeritas, por lo que no se exige la prueba de
la intención sino que sancionaba incluso al demandante cuando a pesar de crecer recte
agere, sin embargo, resultaba vencido, según GAYO, IV, 178, servirior autem coercitio esf
per ronlraríum iudícium... Contrario vera iudicio omní modo damnatur actor, si causam
non tenueri/, licet aliqua opiníone inductus crediderit se recre agere.
Por otra parte, en todos los casos en que es posible el juicio contrario, cabe también
ejercitar el juicio de calumnia, pero el demandado debe optar por una u otra vía, ya que
ambas no se acumulan, según GAYO, IV, 179, utique autem ex quibus causís contrario iudi­
cio agi potest, etiam calumniae íudícium locum habet; sed alterutro tantwn iudicio agere
permitlitur. En tal sentido, los beneficios del primero, condena por una quinta parte frente a
la décima parte del juicio de calumnia; además, no tener que probar la calumnia siendo
suficiente con la temeritas, resultan muy evidentes.
5. Restipulatio
según
Otra medida de sanción objetiva para luchar contra la Iitigiosidad es la restipulatio,
IV. 180, restipulationis quoque poena ex certis causis fieri solet; e/ quemad­
GAYO.
modum contrario iudicio omni modo condemnatur actor, si causa m non tenuerit, nec
requeritur, an scierit non recte se agere, ita etiam restipulationis poena omni moelo damna­
tUl' actor, si vicere non potuerit.
En opinión de GARCIA CAM1ÑAS, la contra-apuesta, restipulario, opera con el criterio
del venci miento objetivo sin entrar en el análisis de si sabía que litigaba sin razón, por lo
que el demand,lnte si pierde paga a su adversario lo apostado. siendo cOITelaLi va de la spon­
sio del demandado. La eficacia de la sponsio-restipulatio resultaría, con toda probabilidad,
directamente de la decisión recaícla sobre la deuda principal decidiendo el mismo juez que
conoció de la fórmula principa1 4 '.
Si el demandante está sometido a la contra-apuesta no se puede ejercitar contra él ni
el juicio contrario ni el juicio de calumnia, y además no es posible exigirle el juramento de
calumnia, según afirma GAYO, IV, 181, Qui aUlem restípulationis poenam patitur, ei neque
calumniae íudícium opponitur neque iusiurandi religio iniungitur; na.m contrariUn! iudi­
cium ex his causis locum nos habere palam esto
40. FERNANDEZ BARRElRO: Etica de las relaciones procesales romanas, cit., pg. 68 nI. j 2.
41. GARClA CAMINAS: Ensayo de reconstrucción del título IX del Edicto Perpetuo: De cahunniaLoribus,
pg. 95 nt. 165.
CiL.
LAS SANCIONES AL...
El
ALFONSO AGUDO RUIZ
6. Infamia
l. IV, 182: Quibusdam iudiciis damnati ignomininsi júmt, velut furti, vi bOl1orul11
raptorum, iniuriarum; item pro socio, fiduciae. tutelae, mandari. depositi. Sed furti aut vi
bonorum raptorum aUl iniuriaum non solum daml1atí 110tantur ignominia, sed etiam paeli,
ut in edielO atiquis an ex eontra~:tu debitor sil. Nee lamen u!la parte edicti id ipSUll1 nomi­
natim exprimitur. ut aliquis ignominiosus .lit, sed eo quod prohibetur et pru alio postulare
et eognitorem dore proeuratoremve habere, item pro curatorio aut cognitorio nomine iudi­
cio intervenire, ignominiosus esse dicitur.
Distinto de las penas pecuniarias que hasta ahora hemos examinado, y de efectos
mucho más graves. es la ignominia o infamia '1 , que como afirma FERNANDEZ BARREIRO, no
se trata aquí, en realidad, de una sanción directamente derivada de un comportamiento pro­
cesal, sino originada por la comisión de un delito o la lesión de una relación de confianza,
que la sentencia condenatoria viene a constat3r y declara)"".
Según GAYO son infamantes: en primer lugar, la actio furú, acción penal de derecho
civil, también la aClio iniuriaum y la aelio vi bonorum raptarum, acciones pretorias; en
segundo lugar, las que suponen Ja falta a la confianza prestada, como la aetio pro socio, la
aetio fiduciae, 13 aClio ma.ndmi, [a aetio depositi y la actio tutelae. Las primeras, son accio­
nes que se consideran infamantes por darse en ellas un3 conducta dolosa, y de ahí que la
infamia no sólo 3compaña a la condena cuando ésta se pronuncia, sino que el desistimiento
como consecuencia de una transación no evita la nota de infamia; las segundas, son acciones
en las que se ha violado 13 confianza sobre la cual se asientan, y no son siempre infamantes,
sino sólo cuando la condena es por dolo, lo que dependerá de la declaración judicial.
Todavía hay que añadir algunas otras acciones con efecto infamante. Así, siguiendo
a A. D' ORS, cabe señalar en primer lugar la aetio de dolo, cuyo olvido por parle de GAYO
podría explicarse teniendo en cuenta que se trata de una acción penal pretoria sin antece­
dente civil, y el jurista clásico está siempre más atento a antiguos modelos del ius civiLe que
del ordenamiento pretorio. Además, la acción penal del plebiscito Letorio, que debió de
desaparecer pronto, quedando subsumida en 13 acción de dolo, pero que habría seguido
figur3ndo en algunas leyes por cierto arcaísmo, hasta comienzos del Principado. Y por últi­
mo, la acción extraordinaria del stellionatus que debía de poder se infamante sí así lo decla­
raba el juez'·.
Como afirma FERNANDEZ DE BUJAN, A., quizás no podamos conceptuar la infami3
en la época clásic3 como un concepto de ámbito general que fije los tipos, límites y efectos
de la mala reputación jurídicamente relevante, dado que, según GAYO, en ninguna palie del
Edicto se dice expresamente cuándo recae sobre alguien una nota de i.gnominia, remitiéndo­
se la calificación de ignominioso al ámbito de la incapacidad procesal". En tal ámbito,
señala el mencionado autor las siguientes limitaciones: a) no pueden postular sino por cier­
tas personas; b) no pueden ser ciadas ni como eognilores ni como procuratores; c) frente a
3quella parte que litigaba por medio de eognifor o proeurator infamado, existía la procura­
toria exeeptio; d) cabía una exeeptio frente al procurador nombrado por el infame, pero si
ésta no se alegaba, y el magistrado no podía exclui.r de oficio al cognitor o procurator,
cabía que el infame litigase por cognitor o procurato~ó.
42.
minia e
43.
44.
45.
46.
Sobre ambos conceplos. véase f'ER.NANDEZ DE BUJAN, A.: Observacione" acerca de las nociones de igno­
inramia en Derecho rOlnano, en homenaje a Vallet de Goytisolo, vol. IV, pgs. 31 ~ Yss.
FERNANDE7. BARREIRO: Etica de las relaCIones procesales romanas. cil.. pg. 69 nI. 14.
A. D'ORS: Una nueva lista de acciones infamantes, en Sodalilas. VI. pgs. 2575 y s,.
FERNANDEZ DE BLlJAN, A.: Observaciones acerca de las nociones de ignominia e infamia, cit., pg. 332.
FERNANDEZ DE BlIJAN, A.; Observaciones acerca de las nociones de ignominia e infamia, cil., pgs. 338 y